Tribunal: TJMT
Processo: 1025820-26.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1025820-26.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: PEDRO MEDEIROS DA SILVA -
AGRAVADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PEDRO MEDEIROS DA SILVA em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José de Quatro Marcos/MT que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão no 1000175-13.2019.8.11.0039, proposta pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A deferiu o pedido de busca e apreensão de bem em garantia fiduciária.
Aduz que os requisitos de procedibilidade da ação de busca e apreensão não foram preenchidos, pois ausente a comprovação de constituição da mora, tendo em vista a nulidade da citação por edital, uma vez que não foram esgotados todos os meios de notificação da parte ré.
Registra que a notificação extrajudicial enviada pelo agravado conforme cópia nos autos ID: 69176994, foi devolvida pelo correio com a informação (endereço incorreto), não cumprindo portanto requisito essencial para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.
Assevera que a notificação realizada por edital (id no 69176995)foi feita sem ter havido o esgotamento de diligências para localização da Agravante, de modo que não pode ser aceita.
Afirma que os requisitos para o deferimento da liminar se faz presente, consubstanciando o fumus bonis iuris na falta de comprovação da notificação extrajudicial do devedor, enquanto o periculum in mora se perfaz na possibilidade de perder o seu veículo.
Requer a concessão do efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão recorrida, determinando a restituição da posse do veículo à Agravante.
Assevera que a falta de um dos pressupostos de desenvolvimento regular do processo, afronta a legislação processual vigente, impondo a extinção do processo sem resolução do mérito.
É a síntese.
Decido.
O Novo Código de Processo Civil, estabelece:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
(...)
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”
Portanto, a concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pela Agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do CPC/2015.
Pois bem.
A celeuma está em saber se o agravado comprovou ou não a constituição em mora do devedor fiduciário, ora Agravante, para o deferimento da liminar de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Quanto à caracterização da mora do devedor, está previsto no art. 2o, §2o, do Decreto lei 911/69:
“A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor."
Assim, a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2o, §2o, do Decreto Lei n° 911/69.
Por sua vez, com o advento da Lei n. 13.043/2014, têm-se a constituição da mora através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, mesmo que recepcionada por terceiro.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 1. Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. 2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. Súmula 83/STJ. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”( -AgRg no AREsp 501962 / RS - 2014/0085589-1 - Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) - Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento - 10/03/2015)
E em se tratando de protesto do título por edital, mostra-se válida para constituir o devedor em mora, todavia, mister que o credor justifique tal conduta, máxime porque a comunicação ficta é exceção à regra, sento imprescindível a tentativa da notificação por carta com aviso de recebimento ou pessoal, sobretudo quando o endereço do devedor restou informado a instituição financeira.
A Lei n. 9.492/97 regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e prevê no art. 15 que “a intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”.
Com efeito, entendimento pacífico nos tribunais que só é cabível esta forma de intimação nos casos em que o devedor está em local incerto ou não sabido ou depois de tentada a realização da intimação pessoal. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA - COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - POSSIBILIDADE, APÓS O ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - RECURSO IMPROVIDO.” (STJ, AgRg no Ag 1229026 PR 2009/0161488-0, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 04.02.2010).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO AUTENTICADA AO ADVOGADO SUBSCRITOR DO RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. NÃO COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO.
1. Consoante orientação sedimentada pela Corte Especial do STJ, a documentação juntada por cópia, mesmo não autenticada, goza de presunção júris tantum de autenticidade, cabendo à parte contrária impugná-la se for o caso.
2. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte a mora deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor, desde que, neste último caso,reste comprovado que o devedor encontra-se em lugar incerto, o que não ocorreu no presente caso.
3. Não comprovada a mora, é imperiosa a extinção da ação de busca e apreensão.
4. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.”(STJ, EDcl no AgRg no Ag 1125417/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3a Turma, j. 02.09.2010)
Ademais, o STJ também já se manifestou que para ser válida a notificação por edital deve a instituição financeira esgotar todas as possibilidades de localização do devedor. Vejamos:
Na espécie, deve ser ressaltado que a Corte de origem não consignou que a intimação da devedora deveria ser personalíssima, mas deixou assente que a mera citação por edital não seria suficiente para configurar mora debendi, inclusive, tal entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta eg. Corte, porquanto orienta-se pela validade da notificação por meio de edital, na hipótese de restar demonstrado queo credor esgotou as possibilidades de localização do devedor, no sentido de proceder à sua intimação, não se exigindo a intimação personalíssima. Nesse sentido, confiram-se: AgRg na MC 10.556/GO, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13/02/2006; REsp 329.956/DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26/08/2002; REsp 408.863/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 07/04/2003; REsp 206.950/ES, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1o/07/1999. (Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 11 de maio de 2010) – (STJ – RAI No 1.222.373/RS)
PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OS TABELIÃES DEVEM VELAR PELA AUTENTICIDADE, PUBLICIDADE E SEGURANÇA DOS ATOS. EM CASO DE PROTESTO DE TÍTULOS OU OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA, O TABELIÃO, AINDA QUE O DEVEDOR RESIDA EM MUNICÍPIO DIVERSO DAQUELE DA SERVENTIA, DEVE SEMPRE BUSCAR EFETUAR A INTIMAÇÃO, POR VIA POSTAL. PROTESTO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE SER REALIZADO NO CARTÓRIO DE PROTESTO DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR OU NO CARTÓRIO EM QUE SE SITUA A PRAÇA DE PAGAMENTO INDICADA NO TÍTULO, CABENDO A ESCOLHA AO CREDOR. Para fins do art. 543-C do CPC: 1. O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto; 2. É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor. 3. No caso concreto, recurso especial provido. (STJ - REsp 1398356 / MG RECURSO ESPECIAL 2013/0268788-2. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144). Relator(a) p/ Acórdão: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140). Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO. Data do Julgamento: 24/02/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 30/03/2016
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR POR EDITAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVA FRUSTRADA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. SÚMULAS 07 e 83/STJ.
1. Esta Corte admite a comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital, nos casos em que inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato,desde que aplicados esforços razoáveis para sua localização.
2. Elidir as conclusões do aresto impugnado, no sentido de que "não restou comprovado nos autos que foram esgotadas todas as tentativas para a localização do devedor", demandaria o revolvimento dos elementos de convicção dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias, providência vedada nesta sede especial a teor da súmula 07/STJ.3. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (STJ -RECURSO ESPECIAL No 1.353.042 - RS (2011/0310515-2 – REL. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)
AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PREQUESTIONAMENTO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO - IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDADO.1. Para fins de constituição da mora, mostra-se incabível a notificação por meio de edital quando o credor não tenha esgotado as possibilidades de localização do devedor para efetuar sua intimação pessoal. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 65.263/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA)
E ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO ESGOTADAS AS POSSIBILIDADES DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PROTESTO COM INTIMAÇÃO POR EDITAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INIDÔNEA. LIMINAR INDEFERIDA. A notificação do devedor, intimado por edital, é autorizada em situações específicas, previstas no artigo 15 da Lei no 9.492/97. Porém, não demonstrado que foram esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do devedor, sua intimação por edital não é suficiente à constituição da mora. Mantida a decisão agravada de indeferimento da liminar. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento No 70076617232, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisabete Correa Hoeveler, Julgado em 29/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA - IRREGULARIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA AO ENDEREÇO DA PARTE, MAS NÃO RECEBIDA. NECESSÁRIO ESGOTAR AS DILIGÊNCIAS PARA ENCONTRAR E INTIMAR A PARTE FINANCIADA. DESCUMPRIDO ARTIGO 2o, §2.o, DL 911/69. A comprovação da mora do devedor fiduciante pode ocorrer através da sua intimação por carta registrada ou protesto de título, quando este não for localizado. In casu, o banco credor remeteu a notificação para endereço do financiado que retornou com a informação "ausente", mas não comprovou ter realizado outras tentativas e sequer protesto por edital. Documento que consta nos autos não é suficiente à constituição da mora. Logo, falta pressuposto para a busca e apreensão. NEGARAMPROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível No 70075825497, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: AlzirFelippeSchmitz, Julgado em 14/12/2017)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA - MORA NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - EMBARGOS NÃO PROVIDOS. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ). (TJMT - ED 145644/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 26/01/2018)
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTRADA – DESTINATÁRIO INEXISTENTE – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA – MORA NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO. A notificação válida do devedor para os fins de sua constituição em mora é condição imprescindível para o recebimento da ação de busca e apreensão. Embora tenha afirmado que a publicação do edital de intimação do protesto supre o requisito da constituição em mora para o ingresso da ação de busca e apreensão, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado. (TJMT - Ap 5863/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 09/04/2018)
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTADA – NÃO EXISTE NÚMERO INDICADO – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – MORA NÃO CONFIGURADA – APELO DESPROVIDO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO APELO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A comprovação da mora é condição imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão. Embora tenha afirmado que a publicação do edital de intimação do protesto supre o requisito da constituição em mora para o ingresso da ação de busca e apreensão, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado. A decisão monocrática que negou provimento ao recurso não comporta reparo se atacada mediante a reiteração dos argumentos já apresentados nas razões do Recurso de Apelação e devidamente analisados no pronunciamento judicial. (TJMT - Ag 131153/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – NÃO INDICAÇÃO DO REMETENTE NO A.R. – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR SUA VINCULAÇÃO AO FEITO – MORA NÃO COMPROVADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
“A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular da Ação de busca e apreensão fundada em alienação fiduciária, e o AR juntado aos autos sem identificação do remetente e demais dados que permitam aferir sua vinculação à causa não é instrumento hábil para essa finalidade.” (TJMT – Apelação Cível n. 1055601 -04.2019.8.11.0041, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, julgado em 03/06/2020, publicado em 06/06/2020).
No caso, não resta dúvida que a A.R restou frustrada, retornando com a especificação “ENDEREÇO INCORRETO” (Id no 69176994), tanto que o juiz do feito determinou a emenda da inicial pelo agravado (id no 69176993).
Com efeito, o banco ao invés de proceder ao exaurimento dos meios disponíveis para localizar o devedor, procedeu diretamente ao Protesto do Título, cuja intimação se deu por edital, o que ao menos, em cognição sumária, não é admitido.
Essa questão precisa ser esclarecida, pois, como dito acima, para a constituição em mora é indispensável a notificação.
Assim, os argumentos expendidos e os demais elementos
constantes do recurso são suficientes para ensejar a concessão da tutela de urgência pretendida.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para o fim de determinar que o agravado restitua o bem apreendido ao agravante, sem prejuízo de eventual decisão em sentido contrário quando da apreciação do mérito deste recurso, após manifestação da parte recorrida.
Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC, para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias,
Informe o MM. Juízo Singular do teor desta decisão.
Intime-se.
Cumpra-se
Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1025820-26.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: PEDRO MEDEIROS DA SILVA -
AGRAVADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
Vistos etc.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PEDRO MEDEIROS DA SILVA em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José de Quatro Marcos/MT que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão no 1000175-13.2019.8.11.0039, proposta pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A deferiu o pedido de busca e apreensão de bem em garantia fiduciária.
Aduz que os requisitos de procedibilidade da ação de busca e apreensão não foram preenchidos, pois ausente a comprovação de constituição da mora, tendo em vista a nulidade da citação por edital, uma vez que não foram esgotados todos os meios de notificação da parte ré.
Registra que a notificação extrajudicial enviada pelo agravado conforme cópia nos autos ID: 69176994, foi devolvida pelo correio com a informação (endereço incorreto), não cumprindo portanto requisito essencial para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.
Assevera que a notificação realizada por edital (id no 69176995)foi feita sem ter havido o esgotamento de diligências para localização da Agravante, de modo que não pode ser aceita.
Afirma que os requisitos para o deferimento da liminar se faz presente, consubstanciando o fumus bonis iuris na falta de comprovação da notificação extrajudicial do devedor, enquanto o periculum in mora se perfaz na possibilidade de perder o seu veículo.
Requer a concessão do efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão recorrida, determinando a restituição da posse do veículo à Agravante.
Assevera que a falta de um dos pressupostos de desenvolvimento regular do processo, afronta a legislação processual vigente, impondo a extinção do processo sem resolução do mérito.
É a síntese.
Decido.
O Novo Código de Processo Civil, estabelece:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
(...)
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”
“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.”
Portanto, a concessão do efeito suspensivo condiciona-se a relevância da fundamentação formulada pela Agravante, bem como a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 995 do CPC/2015.
Pois bem.
A celeuma está em saber se o agravado comprovou ou não a constituição em mora do devedor fiduciário, ora Agravante, para o deferimento da liminar de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Quanto à caracterização da mora do devedor, está previsto no art. 2o, §2o, do Decreto lei 911/69:
“A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor."
Assim, a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2o, §2o, do Decreto Lei n° 911/69.
Por sua vez, com o advento da Lei n. 13.043/2014, têm-se a constituição da mora através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, mesmo que recepcionada por terceiro.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 1. Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. 2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. Súmula 83/STJ. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”( -AgRg no AREsp 501962 / RS - 2014/0085589-1 - Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) - Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento - 10/03/2015)
E em se tratando de protesto do título por edital, mostra-se válida para constituir o devedor em mora, todavia, mister que o credor justifique tal conduta, máxime porque a comunicação ficta é exceção à regra, sento imprescindível a tentativa da notificação por carta com aviso de recebimento ou pessoal, sobretudo quando o endereço do devedor restou informado a instituição financeira.
A Lei n. 9.492/97 regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e prevê no art. 15 que “a intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”.
Com efeito, entendimento pacífico nos tribunais que só é cabível esta forma de intimação nos casos em que o devedor está em local incerto ou não sabido ou depois de tentada a realização da intimação pessoal. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA - COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - POSSIBILIDADE, APÓS O ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - RECURSO IMPROVIDO.” (STJ, AgRg no Ag 1229026 PR 2009/0161488-0, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 04.02.2010).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO AUTENTICADA AO ADVOGADO SUBSCRITOR DO RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. NÃO COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA AÇÃO.
1. Consoante orientação sedimentada pela Corte Especial do STJ, a documentação juntada por cópia, mesmo não autenticada, goza de presunção júris tantum de autenticidade, cabendo à parte contrária impugná-la se for o caso.
2. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte a mora deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor, desde que, neste último caso,reste comprovado que o devedor encontra-se em lugar incerto, o que não ocorreu no presente caso.
3. Não comprovada a mora, é imperiosa a extinção da ação de busca e apreensão.
4. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.”(STJ, EDcl no AgRg no Ag 1125417/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3a Turma, j. 02.09.2010)
Ademais, o STJ também já se manifestou que para ser válida a notificação por edital deve a instituição financeira esgotar todas as possibilidades de localização do devedor. Vejamos:
Na espécie, deve ser ressaltado que a Corte de origem não consignou que a intimação da devedora deveria ser personalíssima, mas deixou assente que a mera citação por edital não seria suficiente para configurar mora debendi, inclusive, tal entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta eg. Corte, porquanto orienta-se pela validade da notificação por meio de edital, na hipótese de restar demonstrado queo credor esgotou as possibilidades de localização do devedor, no sentido de proceder à sua intimação, não se exigindo a intimação personalíssima. Nesse sentido, confiram-se: AgRg na MC 10.556/GO, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13/02/2006; REsp 329.956/DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26/08/2002; REsp 408.863/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 07/04/2003; REsp 206.950/ES, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1o/07/1999. (Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 11 de maio de 2010) – (STJ – RAI No 1.222.373/RS)
PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OS TABELIÃES DEVEM VELAR PELA AUTENTICIDADE, PUBLICIDADE E SEGURANÇA DOS ATOS. EM CASO DE PROTESTO DE TÍTULOS OU OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA, O TABELIÃO, AINDA QUE O DEVEDOR RESIDA EM MUNICÍPIO DIVERSO DAQUELE DA SERVENTIA, DEVE SEMPRE BUSCAR EFETUAR A INTIMAÇÃO, POR VIA POSTAL. PROTESTO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE SER REALIZADO NO CARTÓRIO DE PROTESTO DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR OU NO CARTÓRIO EM QUE SE SITUA A PRAÇA DE PAGAMENTO INDICADA NO TÍTULO, CABENDO A ESCOLHA AO CREDOR. Para fins do art. 543-C do CPC: 1. O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto; 2. É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor. 3. No caso concreto, recurso especial provido. (STJ - REsp 1398356 / MG RECURSO ESPECIAL 2013/0268788-2. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144). Relator(a) p/ Acórdão: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140). Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO. Data do Julgamento: 24/02/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 30/03/2016
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR POR EDITAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVA FRUSTRADA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. SÚMULAS 07 e 83/STJ.
1. Esta Corte admite a comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital, nos casos em que inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato,desde que aplicados esforços razoáveis para sua localização.
2. Elidir as conclusões do aresto impugnado, no sentido de que "não restou comprovado nos autos que foram esgotadas todas as tentativas para a localização do devedor", demandaria o revolvimento dos elementos de convicção dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias, providência vedada nesta sede especial a teor da súmula 07/STJ.3. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (STJ -RECURSO ESPECIAL No 1.353.042 - RS (2011/0310515-2 – REL. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)
AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PREQUESTIONAMENTO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO - IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDADO.1. Para fins de constituição da mora, mostra-se incabível a notificação por meio de edital quando o credor não tenha esgotado as possibilidades de localização do devedor para efetuar sua intimação pessoal. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 65.263/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA)
E ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO ESGOTADAS AS POSSIBILIDADES DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PROTESTO COM INTIMAÇÃO POR EDITAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INIDÔNEA. LIMINAR INDEFERIDA. A notificação do devedor, intimado por edital, é autorizada em situações específicas, previstas no artigo 15 da Lei no 9.492/97. Porém, não demonstrado que foram esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do devedor, sua intimação por edital não é suficiente à constituição da mora. Mantida a decisão agravada de indeferimento da liminar. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento No 70076617232, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisabete Correa Hoeveler, Julgado em 29/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA - IRREGULARIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA AO ENDEREÇO DA PARTE, MAS NÃO RECEBIDA. NECESSÁRIO ESGOTAR AS DILIGÊNCIAS PARA ENCONTRAR E INTIMAR A PARTE FINANCIADA. DESCUMPRIDO ARTIGO 2o, §2.o, DL 911/69. A comprovação da mora do devedor fiduciante pode ocorrer através da sua intimação por carta registrada ou protesto de título, quando este não for localizado. In casu, o banco credor remeteu a notificação para endereço do financiado que retornou com a informação "ausente", mas não comprovou ter realizado outras tentativas e sequer protesto por edital. Documento que consta nos autos não é suficiente à constituição da mora. Logo, falta pressuposto para a busca e apreensão. NEGARAMPROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível No 70075825497, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: AlzirFelippeSchmitz, Julgado em 14/12/2017)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA - MORA NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - EMBARGOS NÃO PROVIDOS. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ). (TJMT - ED 145644/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 26/01/2018)
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTRADA – DESTINATÁRIO INEXISTENTE – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA – MORA NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO. A notificação válida do devedor para os fins de sua constituição em mora é condição imprescindível para o recebimento da ação de busca e apreensão. Embora tenha afirmado que a publicação do edital de intimação do protesto supre o requisito da constituição em mora para o ingresso da ação de busca e apreensão, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado. (TJMT - Ap 5863/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 09/04/2018)
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTADA – NÃO EXISTE NÚMERO INDICADO – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – MORA NÃO CONFIGURADA – APELO DESPROVIDO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO APELO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A comprovação da mora é condição imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão. Embora tenha afirmado que a publicação do edital de intimação do protesto supre o requisito da constituição em mora para o ingresso da ação de busca e apreensão, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado. A decisão monocrática que negou provimento ao recurso não comporta reparo se atacada mediante a reiteração dos argumentos já apresentados nas razões do Recurso de Apelação e devidamente analisados no pronunciamento judicial. (TJMT - Ag 131153/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – NÃO INDICAÇÃO DO REMETENTE NO A.R. – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR SUA VINCULAÇÃO AO FEITO – MORA NÃO COMPROVADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
“A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular da Ação de busca e apreensão fundada em alienação fiduciária, e o AR juntado aos autos sem identificação do remetente e demais dados que permitam aferir sua vinculação à causa não é instrumento hábil para essa finalidade.” (TJMT – Apelação Cível n. 1055601 -04.2019.8.11.0041, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, julgado em 03/06/2020, publicado em 06/06/2020).
No caso, não resta dúvida que a A.R restou frustrada, retornando com a especificação “ENDEREÇO INCORRETO” (Id no 69176994), tanto que o juiz do feito determinou a emenda da inicial pelo agravado (id no 69176993).
Com efeito, o banco ao invés de proceder ao exaurimento dos meios disponíveis para localizar o devedor, procedeu diretamente ao Protesto do Título, cuja intimação se deu por edital, o que ao menos, em cognição sumária, não é admitido.
Essa questão precisa ser esclarecida, pois, como dito acima, para a constituição em mora é indispensável a notificação.
Assim, os argumentos expendidos e os demais elementos
constantes do recurso são suficientes para ensejar a concessão da tutela de urgência pretendida.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para o fim de determinar que o agravado restitua o bem apreendido ao agravante, sem prejuízo de eventual decisão em sentido contrário quando da apreciação do mérito deste recurso, após manifestação da parte recorrida.
Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC, para que responda, no prazo de 15 (quinze) dias,
Informe o MM. Juízo Singular do teor desta decisão.
Intime-se.
Cumpra-se
Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora