Tribunal: TJMT
Processo: 1000199-75.2020.8.11.9005
Classe: Cível
Órgão julgador: LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
Agravo de Instrumento n.o 1000199-75.2020.8.11.9005
Agravante: ALESSANDRO MORBECK TEIXEIRA EIRELI - EPP
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
VISTOS, ETC.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ALESSANDRO MORBECK TEIXEIRA EIRELI - EPP em face da decisão prolatada pela MM.a JUÍZA DO JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ/MT, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos n.o 1008411-34.2020.8.11.0001 que objetivava a anulação/suspenção do “(...) lançamento de ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n.° 999/09.842.652-03 (...)”
Argumenta o Agravante que o juízo a quo não decidiu com acerto, na medida em que restou comprovado que o equipamento Cofre Inteligente Smart Safe foi locado, não havendo transferência de titularidade da referida mercadoria para legitimar a incidência do ICMS.
Assevera que, estão preenchidos todos os requisitos da medida pleiteada, mormente ante a existência de decisão proferida pelo C. STJ relativamente aos mesmos fatos discutidos na ação origiária.
Diante desses fatos, requer, liminarmente, a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja deferida a liminar, “PARA DETERMINAR A anulação/suspensão do lançamento de ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n° 999/09.842.652-03, bem como a notificação da Superintendência de Controle e Monitoramento n° 54735/1758/68/2020 consequentemente manter o direito da empresa Agravante ao benefício da fruição do crédito outorgado e MVA reduzida, conforme Lei Complementar n° 631/2019, por não corresponder a hipótese de incidência do ICMS, sendo indevida a cobrança. Requer que seja assegurado o direito da empresa Agravante em realizar o gozo dos benefícios da fruição do crédito desde o mês de fevereiro/2020, sendo o crédito outorgado e a MVA reduzida. ”
No mérito, requer o provimento do presente agravo, com a confirmação da liminar e consequente reforma da decisão objurgada.
É a síntese.
Decido.
Acerca da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do NCPC, litteris:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
A par dos requisitos legais para a concessão da medida vindicada, em juízo de cognição sumária, entendo existir fundamento à pretensão postulada pela Agravante.
Como cediço, o fato gerador do ICMS são aqueles considerados como atos de mercancia, bem delineados no Capítulo II do RICMS/MT, mais especificamente em seu art. 3.o, que assim dispõe, litteris:
CAPÍTULO II
DO FATO GERADOR
Art. 3°Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;
III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém-geral ou em depósito fechado;
IV – da transmissão da propriedade da mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
V – do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;
VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;
VII – da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar(federal)n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V docaputdo artigo 2°;
IX – do desembaraço aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior;(cf. inciso IX docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.611/2001)
X – do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior;
XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior apreendidos ou abandonados;(cf. inciso XI docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.611/2001)
XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não forem destinados à comercialização ou à industrialização;(cf. inciso XII docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado;(cf. inciso XIII-A docaputart. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
XIV – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto;
XIV-A - do início da prestação de serviço em outra unidade federada, destinado a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense;(cf. inciso XIII-A docaputart. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
XV – da entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente, ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária.
No caso concreto, ao menos nesta fase de cognição sumária, constata-se a existência de fortes indícios da inocorrência do fato gerador do tributo, notadamente pela existência de um contrato de locação, com indicação de prazo certo e determinado (36 meses), com a consignação expressa da necessidade de devolução do produto ao final do prazo contratual.
Além disso, há provas da emissão de boletos mensais desde à época do pacto, no valor consignado para as prestações mensais da locação do cofre.
A Lei n.o 7.098/1998, que consolida as normas referentes ao ICMS, bem como o RICMS/MT (Regulamento) é claro ao estabelecer a não incidência de tal tributo, nos casos de locação, com exceção daqueles que não foi remetida a origem no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Veja-se, respectivamente, litteris:
Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei;
Art. 5° O imposto não incide sobre:
(...)
XV - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;
b) de 60 (sessenta dias), nos demais casos; [Destaquei].
Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS quando o equipamento é locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador, quando não comprovada sua saída, diante da presunção de que a mercadoria foi, na realidade, adquirida.
Em caso semelhante, já se manifestou o E. TJ/MT:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA. 1- No caso em análise, é possível extrair que, a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, tem início após o débito ser revisado pela Unidade Fazendária por decisão definitiva, ou seja, quando encerrado o contencioso administrativo. 2- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 3- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos especificadamente com relação à nota fiscal no. 44662, já que efetuou a devolução dos equipamentos. (N.U 0010479-63.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)
Do corpo do julgado extrai-se o seguinte:
“Inobstante a devolução ter ocorrido fora do prazo determinado pela legislação Mato-grossense, e mesmo que o contrato de locação não tenha sido registrado em cartório, o fato é que o equipamento locado, foi devolvido, de modo que não há circulação de mercadorias que caracterize hipótese de incidência do ICMS”.
No caso, o contrato de locação ainda se encontra vigente, razão pela qual não se pode exigir prova documental da devolução do bem locado, no entanto, há previsão expressa de retorno, de modo que nada faz presumir a ocorrência do fato gerador, a justificar, a priori, a cobrança do tributo.
Posto isso, DEFIRO a medida liminar pleiteada, DETERMINANDO: a) a suspensão do lançamento do ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n.° 999/09.842.652-03; b) a manutenção da empresa Agravante ao benefício da fruição do crédito outorgado e MVA reduzida, conforme Lei Complementar n.o 631/2019, retroativamente à fevereiro/2020, salvo se por outro motivo não fizer jus à empresa Agravante ao respectivo direito;
Requisitem-se informações ao Juízo do Juizado da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, no prazo de 15 (quinze) dias.
Intime-se o Agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II do CPC).
Em seguida, encaminhem-se os autos do Ministério Público Estadual para manifestação (art. 1.019, III do CPC), voltando-me a seguir conclusos para posterior inclusão em pauta de julgamento.
Às providências.
Expeça-se o necessário.
Cumpra-se.
LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORRÊA
JUÍZA DE DIREITO - RELATORA

Inteiro teor:
Agravo de Instrumento n.o 1000199-75.2020.8.11.9005
Agravante: ALESSANDRO MORBECK TEIXEIRA EIRELI - EPP
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
VISTOS, ETC.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ALESSANDRO MORBECK TEIXEIRA EIRELI - EPP em face da decisão prolatada pela MM.a JUÍZA DO JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ/MT, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos n.o 1008411-34.2020.8.11.0001 que objetivava a anulação/suspenção do “(...) lançamento de ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n.° 999/09.842.652-03 (...)”
Argumenta o Agravante que o juízo a quo não decidiu com acerto, na medida em que restou comprovado que o equipamento Cofre Inteligente Smart Safe foi locado, não havendo transferência de titularidade da referida mercadoria para legitimar a incidência do ICMS.
Assevera que, estão preenchidos todos os requisitos da medida pleiteada, mormente ante a existência de decisão proferida pelo C. STJ relativamente aos mesmos fatos discutidos na ação origiária.
Diante desses fatos, requer, liminarmente, a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja deferida a liminar, “PARA DETERMINAR A anulação/suspensão do lançamento de ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n° 999/09.842.652-03, bem como a notificação da Superintendência de Controle e Monitoramento n° 54735/1758/68/2020 consequentemente manter o direito da empresa Agravante ao benefício da fruição do crédito outorgado e MVA reduzida, conforme Lei Complementar n° 631/2019, por não corresponder a hipótese de incidência do ICMS, sendo indevida a cobrança. Requer que seja assegurado o direito da empresa Agravante em realizar o gozo dos benefícios da fruição do crédito desde o mês de fevereiro/2020, sendo o crédito outorgado e a MVA reduzida. ”
No mérito, requer o provimento do presente agravo, com a confirmação da liminar e consequente reforma da decisão objurgada.
É a síntese.
Decido.
Acerca da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do NCPC, litteris:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
A par dos requisitos legais para a concessão da medida vindicada, em juízo de cognição sumária, entendo existir fundamento à pretensão postulada pela Agravante.
Como cediço, o fato gerador do ICMS são aqueles considerados como atos de mercancia, bem delineados no Capítulo II do RICMS/MT, mais especificamente em seu art. 3.o, que assim dispõe, litteris:
CAPÍTULO II
DO FATO GERADOR
Art. 3°Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;
III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém-geral ou em depósito fechado;
IV – da transmissão da propriedade da mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;
V – do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;
VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;
VII – da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar(federal)n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V docaputdo artigo 2°;
IX – do desembaraço aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior;(cf. inciso IX docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.611/2001)
X – do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior;
XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior apreendidos ou abandonados;(cf. inciso XI docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.611/2001)
XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não forem destinados à comercialização ou à industrialização;(cf. inciso XII docaputdo art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado;(cf. inciso XIII-A docaputart. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
XIV – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto;
XIV-A - do início da prestação de serviço em outra unidade federada, destinado a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense;(cf. inciso XIII-A docaputart. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
XV – da entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente, ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária.
No caso concreto, ao menos nesta fase de cognição sumária, constata-se a existência de fortes indícios da inocorrência do fato gerador do tributo, notadamente pela existência de um contrato de locação, com indicação de prazo certo e determinado (36 meses), com a consignação expressa da necessidade de devolução do produto ao final do prazo contratual.
Além disso, há provas da emissão de boletos mensais desde à época do pacto, no valor consignado para as prestações mensais da locação do cofre.
A Lei n.o 7.098/1998, que consolida as normas referentes ao ICMS, bem como o RICMS/MT (Regulamento) é claro ao estabelecer a não incidência de tal tributo, nos casos de locação, com exceção daqueles que não foi remetida a origem no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Veja-se, respectivamente, litteris:
Art. 4o O imposto não incide sobre:
(...)
V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei;
Art. 5° O imposto não incide sobre:
(...)
XV - as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;
b) de 60 (sessenta dias), nos demais casos; [Destaquei].
Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS quando o equipamento é locado, no entanto, convalida-se à hipótese de fato gerador, quando não comprovada sua saída, diante da presunção de que a mercadoria foi, na realidade, adquirida.
Em caso semelhante, já se manifestou o E. TJ/MT:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO RETORNO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SENTENÇA RATIFICADA. 1- No caso em análise, é possível extrair que, a fluência do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, tem início após o débito ser revisado pela Unidade Fazendária por decisão definitiva, ou seja, quando encerrado o contencioso administrativo. 2- O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 3- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos especificadamente com relação à nota fiscal no. 44662, já que efetuou a devolução dos equipamentos. (N.U 0010479-63.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)
Do corpo do julgado extrai-se o seguinte:
“Inobstante a devolução ter ocorrido fora do prazo determinado pela legislação Mato-grossense, e mesmo que o contrato de locação não tenha sido registrado em cartório, o fato é que o equipamento locado, foi devolvido, de modo que não há circulação de mercadorias que caracterize hipótese de incidência do ICMS”.
No caso, o contrato de locação ainda se encontra vigente, razão pela qual não se pode exigir prova documental da devolução do bem locado, no entanto, há previsão expressa de retorno, de modo que nada faz presumir a ocorrência do fato gerador, a justificar, a priori, a cobrança do tributo.
Posto isso, DEFIRO a medida liminar pleiteada, DETERMINANDO: a) a suspensão do lançamento do ICMS da Nota Fiscal 1690, no valor correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), da DAR n.° 999/09.842.652-03; b) a manutenção da empresa Agravante ao benefício da fruição do crédito outorgado e MVA reduzida, conforme Lei Complementar n.o 631/2019, retroativamente à fevereiro/2020, salvo se por outro motivo não fizer jus à empresa Agravante ao respectivo direito;
Requisitem-se informações ao Juízo do Juizado da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, no prazo de 15 (quinze) dias.
Intime-se o Agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, II do CPC).
Em seguida, encaminhem-se os autos do Ministério Público Estadual para manifestação (art. 1.019, III do CPC), voltando-me a seguir conclusos para posterior inclusão em pauta de julgamento.
Às providências.
Expeça-se o necessário.
Cumpra-se.
LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORRÊA
JUÍZA DE DIREITO - RELATORA