Tribunal: TJMT
Processo: 1021346-12.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
Agravantes: ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021346-12.2020.8.11.0000
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1045348-20.2020.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como para determinar a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Aduz que no ano de 2014 o contribuinte foi cientificado do lançamento do crédito tributário por meio da “NOTIFICACAO DE LANCAMENTO (ART 467-C RICMS) No. 1281596/339/108/2014”.
Sustenta que o lançamento se refere a suposta ausência de emissão de nota fiscal, apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas pela administradora de cartão de crédito com as GIA’s do contribuinte.
Argumenta que embora a jurisprudência entenda pela legalidade do lançamento tributário por meio de dados financeiros obtidos das administradoras de cartão de crédito, essas informações somente podem ser solicitadas e utilizadas quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, garantindo o contraditório e a ampla defesa, o que não foi observado pela autoridade fiscal.
Assevera que demonstrou nos autos originários que o lançamento de crédito tributário se deu por meio de informações obtidas de Administradora de Cartão de Crédito de forma indevida, uma vez que se deu em momento anterior ao da instauração do processo administrativo ou procedimento fiscal, restando presente o requisito do fumus boni iuris.
Pontua que o indeferimento da liminar pleiteada na inicial obsta a emissão de certidão de regularidade fiscal bem como o exercício das atividades econômicas da parte ora recorrente.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal. No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de deferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal almejada, pelos motivos que passo a expor.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como que seja determinada a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
In casu, argui a parte Agravante que o crédito tributário descrito na Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014 é ilegal, uma vez que foi realizado mediante cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito sem a instauração de processo administrativo tributário ou procedimento fiscal.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que embora seja permitido ao Fisco Estadual apurar a ausência de recolhimento de ICMS por meio de dados fornecidos por empresa administradora de cartão de crédito, a Lei Complementar 105/2001 estabelece que a utilização desse documento pela autoridade fazendária, para o fim de lançamento de tributo, somente poder ser realizado depois de instaurado o processo administrativo tributário ou o procedimento fiscal, como cito:
“Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:
[...]
VI – administradoras de cartões de crédito;
[...]
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.
Nesse sentido já se manifestou este Sodalício:
“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR No. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE No. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5o, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie”. (TJMT - N.U 0002515-77.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR No. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE No. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5o, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas através de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisito este não observado pelo fisco mato-grossense na espécie”. (TJMT - N.U 0002517-47.2015.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)
No caso dos autos, verifica-se dos documentos colacionados nos autos originários, em especial o de Id. 38968627 (1o Grau), que o crédito tributário lançado por meio da Notificação n. 1281596/339/108/2014, se refere à ausência de recolhimento de ICMS apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito.
No entanto, os indícios se pairam no sentido de que a autoridade fazendária solicitou e utilizou as informações das administradoras de cartão de crédito antes de instaurado o processo administrativo tributário, uma vez que a Notificação n. 1281596/339/108/2014 apenas informou o contribuinte de que o tributo já havia sido lançado, determinando o seu recolhimento, como cito:
“Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA- ICMS ELETRÔNICA)e/ou ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD). Fica o contribuinte 03.984.551/0001-25 - ANTONIO DA ROCHA MARÃES - ME NOTIFICADO a regularizar o crédito tributário formalizado conforme demonstrativo anexados”. (Id. 38968627 - Pág. 1)
O Agravante, inconformado, protocolou administrativamente a impugnação de lançamento, sob o fundamento de que “[...] 6. A Secretaria de Fazenda notificou o contribuinte cobrando os valores da diferença, impondo multa,correção e penalidade abusiva, não oportunizando o direito de defesa garantido constitucionalmente. 7. A Secretaria de Fazenda notificou o contribuinte cobrando os valores da diferença, impondo multa, correção e penalidade abusiva, não oportunizando o direito de defesa garantido constitucionalmente. 8. A SEFAZ incluiu os valores no Sistema do Conta Corrente Fiscal do contribuinte sem ao menos oportunizar a apresentação de explicações em relação à apuração da diferença dos valores declarados. 9. Quando o Fiscal lançou o débito tributário e cobrou o valor com base na quebra do sigilo fiscal do Contribuinte sem observância dos requisitos mínimos de legalidade, ocorreu o pleno cerceamento de defesa, o que torna a cobrança viciada e ilegal [...]” conforme se verifica do relatório da decisão extrajudicial (38968628 - Pág. 2).
Ao julgar a impugnação do crédito tributário, a autoridade fiscal entendeu que não se mostra necessária a autorização do contribuinte para que as Administradoras de Cartão de Crédito forneça informações sobre suas movimentações financeira, que a intimação foi direcionada a administradora de cartão, e que após o cruzamento de dados foi gerada a notificação de lançamento, como cito:
“[...] A GRCD/SARE lançou a NL No 1281596/339/108/2014 por falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de Nota Fiscal de Saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito e informações declaradas pelo sujeito passivo na guia de informação e apuração do ICMS (GIA- ICMS ELETRÔNICA) e/ou Escrituração Fiscal Digital (EFD). [...]
Observa-se que as atuações fiscais foram confeccionadas sob informações contidas nos sistemas fazendários da SEFAZ, na forma do disposto nos arts. 17-B e 17- D da Lei 7.098/98 – ICMS/MT, segundo os quais, as informações prestadas pelo contribuinte ou por terceiros sujeitos à prestá-las ao fisco, bem como as contidas nos bancos de dados da Secretaria de Fazenda, servem como prova na constituição de crédito tributário para exigência de ICMS e ou penalidades por descumprimento de obrigação relativa ao tributo. [...]
Como foi comprovado, por meio das informações prestadas pelas Administradoras de cartões de crédito juntamente com aquelas prestadas pelo próprio contribuinte através de sua escrituração, que houve movimentação financeira superior ao total dos valores das notas fiscais emitidas pelo estabelecimento para acobertar suas vendas, é necessário que o contribuinte apresente provas de que não houve a infração apontada. [...]
Em nenhum momento, o artigo 197 do CTN citado exige a autorização do contribuinte para que as Administradoras de Cartão de Crédito forneça informações sobre o mesmo. Nesse ponto, não está violada qualquer garantia legal e/ou constitucional do Recorrente. A Intimação da SEFAZ foi direcionada à Administradora e, após seu fornecimento e cruzamento de dados, foi gerada a Notificação ora impugnada, portanto dentro dos ditames legais e constitucionais, seguindo os artigos 17-B e 17-D da Lei 7.098/98 acima transcritos. [...]
4 - CONCLUSÃO
Diante do exposto e com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, nos princípios que norteiam o Processo Administrativo Tributário e em tudo o mais que dos autos consta, a defesa apresentada carece de amparo legal, impondo-se o INDEFERIMENTO DO REQUERIDO”. (Id. 38968628 - Pág. 3-10)
Outrossim, em defesa apresentada perante o Juízo a quo o Estado de Mato Grosso arguiu que “o crédito foi devidamente constituído por meio de lançamento tributário que, consoante dispõe o art. 960 do RICMS/2014, pode ser formalizado por meio de “Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, Auto de Infração e Imposição de Multa na Circulação de Mercadorias ou Termo de Notificação no Trânsito de Bens”. Portanto, não há absolutamente nenhuma ilegalidade nas Notificações de Lançamentos, inclusive mediante o que dispõe o art. 962 do mesmo regulamento” (Id. 40615827 - Pág. 8) e arguiu que “o Art. 17-E da Lei 7.098/98 dispõe sobre a obrigatoriedade das Administradoras de Cartões de Crédito e Débito”. (Id. 40615828 - Pág. 2)
Com efeito, as evidencias se firmam no sentido de que foi solicitada informação para administração de cartão de crédito e efetuado a lançamento do crédito tributário para, somente depois, comunicar contribuinte acerca do lançamento por meio da Notificação n. 1281596/339/108/2014.
Deste modo, os indícios se pairam no sentido de que as informações das administradoras de cartão de crédito foram solicitadas, obtidas e utilizadas antes de instaurado o procedimento administrativo, evidenciando possível ilegalidade no lançamento, uma vez que não foi garantido anteriormente ao contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, uma vez presente o requisito para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se mostra possível a emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no artigo 206 do Código de Processo Civil, se o motivo da não emissão se deu exclusivamente em razão da dívida impugnada na demanda, como cito:
“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender exigibilidade do crédito tributário descrito na Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014 com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, bem como para autorizar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente, se o motivo na negativa de emissão se deu exclusivamente em razão do lançamento do crédito impugnado presente demanda.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravantes: ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021346-12.2020.8.11.0000
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1045348-20.2020.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como para determinar a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Aduz que no ano de 2014 o contribuinte foi cientificado do lançamento do crédito tributário por meio da “NOTIFICACAO DE LANCAMENTO (ART 467-C RICMS) No. 1281596/339/108/2014”.
Sustenta que o lançamento se refere a suposta ausência de emissão de nota fiscal, apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas pela administradora de cartão de crédito com as GIA’s do contribuinte.
Argumenta que embora a jurisprudência entenda pela legalidade do lançamento tributário por meio de dados financeiros obtidos das administradoras de cartão de crédito, essas informações somente podem ser solicitadas e utilizadas quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, garantindo o contraditório e a ampla defesa, o que não foi observado pela autoridade fiscal.
Assevera que demonstrou nos autos originários que o lançamento de crédito tributário se deu por meio de informações obtidas de Administradora de Cartão de Crédito de forma indevida, uma vez que se deu em momento anterior ao da instauração do processo administrativo ou procedimento fiscal, restando presente o requisito do fumus boni iuris.
Pontua que o indeferimento da liminar pleiteada na inicial obsta a emissão de certidão de regularidade fiscal bem como o exercício das atividades econômicas da parte ora recorrente.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal. No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de deferir a liminar pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal almejada, pelos motivos que passo a expor.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014, bem como que seja determinada a emissão de certidão de regularidade fiscal.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
In casu, argui a parte Agravante que o crédito tributário descrito na Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014 é ilegal, uma vez que foi realizado mediante cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito sem a instauração de processo administrativo tributário ou procedimento fiscal.
Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que embora seja permitido ao Fisco Estadual apurar a ausência de recolhimento de ICMS por meio de dados fornecidos por empresa administradora de cartão de crédito, a Lei Complementar 105/2001 estabelece que a utilização desse documento pela autoridade fazendária, para o fim de lançamento de tributo, somente poder ser realizado depois de instaurado o processo administrativo tributário ou o procedimento fiscal, como cito:
“Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:
[...]
VI – administradoras de cartões de crédito;
[...]
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.
Nesse sentido já se manifestou este Sodalício:
“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR No. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE No. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5o, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie”. (TJMT - N.U 0002515-77.2015.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR No. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE No. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5o, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas através de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisito este não observado pelo fisco mato-grossense na espécie”. (TJMT - N.U 0002517-47.2015.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)
No caso dos autos, verifica-se dos documentos colacionados nos autos originários, em especial o de Id. 38968627 (1o Grau), que o crédito tributário lançado por meio da Notificação n. 1281596/339/108/2014, se refere à ausência de recolhimento de ICMS apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito.
No entanto, os indícios se pairam no sentido de que a autoridade fazendária solicitou e utilizou as informações das administradoras de cartão de crédito antes de instaurado o processo administrativo tributário, uma vez que a Notificação n. 1281596/339/108/2014 apenas informou o contribuinte de que o tributo já havia sido lançado, determinando o seu recolhimento, como cito:
“Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA- ICMS ELETRÔNICA)e/ou ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD). Fica o contribuinte 03.984.551/0001-25 - ANTONIO DA ROCHA MARÃES - ME NOTIFICADO a regularizar o crédito tributário formalizado conforme demonstrativo anexados”. (Id. 38968627 - Pág. 1)
O Agravante, inconformado, protocolou administrativamente a impugnação de lançamento, sob o fundamento de que “[...] 6. A Secretaria de Fazenda notificou o contribuinte cobrando os valores da diferença, impondo multa,correção e penalidade abusiva, não oportunizando o direito de defesa garantido constitucionalmente. 7. A Secretaria de Fazenda notificou o contribuinte cobrando os valores da diferença, impondo multa, correção e penalidade abusiva, não oportunizando o direito de defesa garantido constitucionalmente. 8. A SEFAZ incluiu os valores no Sistema do Conta Corrente Fiscal do contribuinte sem ao menos oportunizar a apresentação de explicações em relação à apuração da diferença dos valores declarados. 9. Quando o Fiscal lançou o débito tributário e cobrou o valor com base na quebra do sigilo fiscal do Contribuinte sem observância dos requisitos mínimos de legalidade, ocorreu o pleno cerceamento de defesa, o que torna a cobrança viciada e ilegal [...]” conforme se verifica do relatório da decisão extrajudicial (38968628 - Pág. 2).
Ao julgar a impugnação do crédito tributário, a autoridade fiscal entendeu que não se mostra necessária a autorização do contribuinte para que as Administradoras de Cartão de Crédito forneça informações sobre suas movimentações financeira, que a intimação foi direcionada a administradora de cartão, e que após o cruzamento de dados foi gerada a notificação de lançamento, como cito:
“[...] A GRCD/SARE lançou a NL No 1281596/339/108/2014 por falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de Nota Fiscal de Saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito e informações declaradas pelo sujeito passivo na guia de informação e apuração do ICMS (GIA- ICMS ELETRÔNICA) e/ou Escrituração Fiscal Digital (EFD). [...]
Observa-se que as atuações fiscais foram confeccionadas sob informações contidas nos sistemas fazendários da SEFAZ, na forma do disposto nos arts. 17-B e 17- D da Lei 7.098/98 – ICMS/MT, segundo os quais, as informações prestadas pelo contribuinte ou por terceiros sujeitos à prestá-las ao fisco, bem como as contidas nos bancos de dados da Secretaria de Fazenda, servem como prova na constituição de crédito tributário para exigência de ICMS e ou penalidades por descumprimento de obrigação relativa ao tributo. [...]
Como foi comprovado, por meio das informações prestadas pelas Administradoras de cartões de crédito juntamente com aquelas prestadas pelo próprio contribuinte através de sua escrituração, que houve movimentação financeira superior ao total dos valores das notas fiscais emitidas pelo estabelecimento para acobertar suas vendas, é necessário que o contribuinte apresente provas de que não houve a infração apontada. [...]
Em nenhum momento, o artigo 197 do CTN citado exige a autorização do contribuinte para que as Administradoras de Cartão de Crédito forneça informações sobre o mesmo. Nesse ponto, não está violada qualquer garantia legal e/ou constitucional do Recorrente. A Intimação da SEFAZ foi direcionada à Administradora e, após seu fornecimento e cruzamento de dados, foi gerada a Notificação ora impugnada, portanto dentro dos ditames legais e constitucionais, seguindo os artigos 17-B e 17-D da Lei 7.098/98 acima transcritos. [...]
4 - CONCLUSÃO
Diante do exposto e com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, nos princípios que norteiam o Processo Administrativo Tributário e em tudo o mais que dos autos consta, a defesa apresentada carece de amparo legal, impondo-se o INDEFERIMENTO DO REQUERIDO”. (Id. 38968628 - Pág. 3-10)
Outrossim, em defesa apresentada perante o Juízo a quo o Estado de Mato Grosso arguiu que “o crédito foi devidamente constituído por meio de lançamento tributário que, consoante dispõe o art. 960 do RICMS/2014, pode ser formalizado por meio de “Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, Auto de Infração e Imposição de Multa na Circulação de Mercadorias ou Termo de Notificação no Trânsito de Bens”. Portanto, não há absolutamente nenhuma ilegalidade nas Notificações de Lançamentos, inclusive mediante o que dispõe o art. 962 do mesmo regulamento” (Id. 40615827 - Pág. 8) e arguiu que “o Art. 17-E da Lei 7.098/98 dispõe sobre a obrigatoriedade das Administradoras de Cartões de Crédito e Débito”. (Id. 40615828 - Pág. 2)
Com efeito, as evidencias se firmam no sentido de que foi solicitada informação para administração de cartão de crédito e efetuado a lançamento do crédito tributário para, somente depois, comunicar contribuinte acerca do lançamento por meio da Notificação n. 1281596/339/108/2014.
Deste modo, os indícios se pairam no sentido de que as informações das administradoras de cartão de crédito foram solicitadas, obtidas e utilizadas antes de instaurado o procedimento administrativo, evidenciando possível ilegalidade no lançamento, uma vez que não foi garantido anteriormente ao contribuinte o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Deste modo, os indícios se firmam no sentido de que seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.
Outrossim, uma vez presente o requisito para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se mostra possível a emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no artigo 206 do Código de Processo Civil, se o motivo da não emissão se deu exclusivamente em razão da dívida impugnada na demanda, como cito:
“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender exigibilidade do crédito tributário descrito na Notificação de Lançamento n. 1281596/339/108/2014 com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, bem como para autorizar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente, se o motivo na negativa de emissão se deu exclusivamente em razão do lançamento do crédito impugnado presente demanda.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator