Tribunal: TJMT
Processo: 0001077-32.2017.8.11.0110
Classe: Cível
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 0001077-32.2017.8.11.0110 – CLASSE CNJ – 198 COMARCA DE CAMPINÁPOLIS/MT
APELANTE: AUXILIADORA ROOHUYWA
APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S. A
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Visto etc.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por AUXILIADORA ROOHUYWA de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Campinápolis, nos autos de Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Dano Moral (Processo no 1077-32.2017.811.0110, Cód. 38938) ajuizada em desfavor do BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., em que se julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, condenou a autora/apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios para a parte adversa, em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, cuja exigibilidade fica suspensa nos termos do art. 98, § 3o do CPC (Id. 27554484).
Inconformada, em suas razões a apelante alega em síntese, que é indígena, analfabeta, e ao perceber irregularidades nos descontos de seu benefício previdenciário propôs a referida demanda.
Alega que o Banco “não trouxe aos autos nenhum instrumento público que validasse seu contrato”, pois não há sequer contrato firmado entre as partes, senão simples “extratos das parcelas descontadas do benefício (previdenciário) da parte apelante”, documentos esses “sem (sua) assinatura ou de um terceiro munido de instrumento público”, e que isso “já seria suficiente por si só para determinar a nulidade da avença”.
Assevera que o Banco “não seguiu (as) exigências (...) para realização de forma legal de um empréstimo consignado” e que “juntou provas de forma unilateral, sem validade jurídica para comprovar a legalidade do empréstimo”, pede reforma da sentença, “dando provimento nos pedidos contidos na exordial” (Id. 24242475).
Intimado o apelado não apresentou contrarrazões ao apelo (Id. 27554491).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, instada a se manifestar, aduz que inexiste circunstâncias justificadora da intervenção do Ministério Público, deixando de emitir parecer (Id. 33452476).
É o relatório.
DECIDO.
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Consta dos autos que a apelante ajuizou a ação declaratória de nulidade de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por dano moral, sustentando que o empréstimo consignado fora realizado de forma ilegal e fraudulenta. Trata-se de contrato de empréstimo consignado formulado sob n. 232640590, no valor de R$ 2.245,60 (dois mil, duzentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), num total de 60 (sessenta) prestação, das quais foram descontadas 46 parcelas no de R$ 68,94 (sessenta e oito reais e noventa e quatro centavos), totalizando o montante de R$ 3.171,24 (três mil, cento e setenta e um reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato.
Assevera ser indígena, pessoa idosa e não alfabetizada, e para formalização de contrato, negócio jurídico, é necessário a assinatura por meio de instrumento público ou instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público e duas testemunhas, nos termos do artigo 595 do Código Civil.
Dessa forma, requer a declaração de inexistência da relação jurídica, a devolução dos valores pagos em dobro e indenização por dano moral.
Na contestação, o banco apelado afirma que o contrato foi regulamente firmado entre as partes, tendo o valor sido disponibilizado à autora/apelante, por isso, incabível condenação por dano material e moral.
Na sentença, o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos.
Da análise dos autos, tem-se que a apelante/autora, analfabeta teria celebrado o contrato de empréstimo consignado sob n232640590, no valor de R$ 2.245,60 (dois mil, duzentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), num total de 60 (sessenta) prestação, das quais foram descontadas 46 parcelas no valor de R$ 68,94 (sessenta e oito reais e noventa e quatro centavos), totalizando o montante de R$ 3.171,24 (três mil, cento e setenta e um reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato, descontados de seu benefício previdenciário (Id. 27549032).
O réu/apelado trouxe não trouxe ao feito o respectivo contrato, mas apenas telas de sistemas que, em tese, comprovariam que o montante contratado foi disponibilizado na conta corrente da parte autora (Id. 27549040). Sendo assim, verifica-se que não foram observadas as formalidades legais, em que pese a qualidade de analfabeto não impeça de celebração dos atos da vida civil, por não se enquadrar nas hipóteses de incapacidade civil absoluta ou relativa.
Contudo, exige-se para celebração do negócio formalidades essenciais para sua validade, como no caso do analfabeto, que na ausência pode ensejar a anulação do negócio jurídico. Desse modo, no caso exige-se que o contrato seja formalizado mediante a representação através de instrumento público, ou assinado a rogo com duas testemunhas.
Dispõe o artigo 595 do Código Civil:
“No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
Contudo, não há nos autos provas no que diz respeito a observância dos dispositivos legais que aplicam-se à espécie. E, por se tratar de pessoa analfabeta é de suma importância que fique demonstrado o conhecimento acerca das cláusulas contratuais e do negócio obrigacional assumido.
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em sua obra Comentários ao Novo Código Civil, Volume III, Tomo II, 2a ed., Saraiva, págs. 479/480 leciona:
“O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador. A chamada "assinatura a rogo", isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, a contrario sensu). De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autógrafa. Como o analfabeto (ou qualquer pessoa que esteja impossibilitada de assinar) somente poderá participar do instrumento particular mediante procurador, o mandato que a esse outorgar terá de ser lavrado por escritura pública, pois é esta a única forma de praticar declaração negocial válida sem a assinatura autógrafa da pessoa interessada”.
Portanto, ao analfabeto, como a qualquer pessoa impossibilitada de assinar um contrato, duas são as opções possíveis: 1a) poderá pedir para que outra pessoa assine por ele por meio de procuração para que terceiro o represente em seus negócios jurídicos, como dispõe o § 2o do art. 215 do CC/02, independentemente do tipo do contrato; 2a) na hipótese de contrato de prestação de serviços poderá ser utilizado instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, consoante dispõe o art. 595 do Código Civil.
Eis a jurisprudência:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. “Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018) No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC”. (CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).
“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentada a sentença que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, expondo claramente as razões de decidir do magistrado. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC)”. (RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público. “Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez”. (SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018).
Desta feita, na contratação de serviços bancários, como é o caso dos autos, a validade do negócio jurídico, firmado por pessoa analfabeta, dependente da formalização de contrato com assinatura a rogo, e subscrito por duas testemunhas, conforme disposto no art. 595 do Código Civil, o que não foi observado pela instituição financeira, pois não logrou êxito em demonstrar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direto postulado na inicial, na exata dicção do artigo 373, inciso II, do CPC/2015.
Portanto, impõe-se a declaração da inexistência da relação jurídica, dada a falha na prestação do serviço por parte do banco apelado e em sendo a relação consumerista incide as normas da lei 8078/90 que dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido”.
Assim, inexistente a dívida há o dever de restituir os valores descontados indevidamente, na forma simples, e não em dobro como pretende a apelante. Isso porque não está comprovada a má-fé do apelado de forma não incidir o artigo 42 do CDC.
A jurisprudência:
“DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Cartão de crédito. Contrato de empréstimo consignado em benefício previdenciário, com cláusula de reserva de margem consignável (RMC). Autor que alega não ter solicitado o serviço. Contratação não comprovada pela instituição financeira. Inexigibilidade reconhecida. Devolução do montante que se impõe, mas sem dobra, pleito do autor formulado em contrarrazões, não cognoscível. Sentença mantida, com observação. DANO MORAL. Falha na prestação dos serviços configurada. Fatos e circunstâncias autorizadores do pleito indenizatório por ofensa moral. Quantum indenizatório. Redução. Inadmissibilidade. Quantia que se mostra adequada e compatível com as circunstâncias. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redução. Descabimento. Montante arbitrado que remunera com dignidade o trabalho desenvolvido pelo profissional. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO”. (TJSP; Apelação 1001066-53.2018.8.26.0297; Relator (a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 1a Vara; Data do Julgamento: 30/01/2019; Data de Registro: 01/02/2019).
“AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Contratação de cartão de crédito pelo sistema de Reserva de Margem Consignável – Sentença de improcedência. INADMISSIBILIDADE: O réu deixou de comprovar a contratação e a utilização do cartão de crédito do autor. Danos morais configurados. Indenização fixada no valor de R$5.000,00 diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Devolução dos valores indevidamente descontados que devem ocorrer de forma simples. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJSP; Apelação 1005862-68.2018.8.26.0077; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 29/01/2019; Data de Registro: 31/01/2019).
Com relação ao dano moral tem-se que configurada a responsabilidade do banco apelado, diante da ocorrência do ato ilícito ensejando o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Configurado o dano, tem-se que o dano moral atinge atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e a saúde psíquica, danos estes demonstrados no caso vertente.
Neste sentido, o apelado deve responder pelos danos causados à apelante em razão de sua conduta negligente, pois comprovado o nexo causal.
A indenização pelo dano moral deve ser arbitrada de acordo com a capacidade financeira do ofensor e a extensão da ofensa suportada pela vítima, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse diapasão, em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e tendo-se em conta que para a fixação do valor da compensação pelo dano moral, necessário considerar a extensão do dano experimentado pela vítima, a repercussão no meio social, a situação econômica da vítima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composição a fim de evitar que o ressarcimento se constitua em enriquecimento indevido do ofendido.
Diante disso, ponderado os requisitos do artigo 944 do CC é de se arbitrar o valor da condenação arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais), pois adequada ao caso em questão, considerando que não se pode ensejar enriquecimento ilícito por parte do ofendido e nem oneração demasiada ao ofensor.
Ante o exposto, PROVEJO O RECURSO para reformar a sentença e julgar procedente os pedidos da exordial, declarando a inexistência da relação jurídica referente ao contrato n. 232640590, bem como para condenar o apelado a restituir na forma simples, os valores descontados indevidamente no benefício da apelante mediante apuração por liquidação de sentença, devendo incidir correção monetária pelo índice do INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; condenar o apelado ao pagamento de indenização por dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC nos termos da súmula 362 STJ e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação; condenar ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Intimem-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 0001077-32.2017.8.11.0110 – CLASSE CNJ – 198 COMARCA DE CAMPINÁPOLIS/MT
APELANTE: AUXILIADORA ROOHUYWA
APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S. A
DECISÃO MONOCRÁTICA
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Visto etc.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por AUXILIADORA ROOHUYWA de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Campinápolis, nos autos de Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Dano Moral (Processo no 1077-32.2017.811.0110, Cód. 38938) ajuizada em desfavor do BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., em que se julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, condenou a autora/apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios para a parte adversa, em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, cuja exigibilidade fica suspensa nos termos do art. 98, § 3o do CPC (Id. 27554484).
Inconformada, em suas razões a apelante alega em síntese, que é indígena, analfabeta, e ao perceber irregularidades nos descontos de seu benefício previdenciário propôs a referida demanda.
Alega que o Banco “não trouxe aos autos nenhum instrumento público que validasse seu contrato”, pois não há sequer contrato firmado entre as partes, senão simples “extratos das parcelas descontadas do benefício (previdenciário) da parte apelante”, documentos esses “sem (sua) assinatura ou de um terceiro munido de instrumento público”, e que isso “já seria suficiente por si só para determinar a nulidade da avença”.
Assevera que o Banco “não seguiu (as) exigências (...) para realização de forma legal de um empréstimo consignado” e que “juntou provas de forma unilateral, sem validade jurídica para comprovar a legalidade do empréstimo”, pede reforma da sentença, “dando provimento nos pedidos contidos na exordial” (Id. 24242475).
Intimado o apelado não apresentou contrarrazões ao apelo (Id. 27554491).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, instada a se manifestar, aduz que inexiste circunstâncias justificadora da intervenção do Ministério Público, deixando de emitir parecer (Id. 33452476).
É o relatório.
DECIDO.
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Consta dos autos que a apelante ajuizou a ação declaratória de nulidade de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por dano moral, sustentando que o empréstimo consignado fora realizado de forma ilegal e fraudulenta. Trata-se de contrato de empréstimo consignado formulado sob n. 232640590, no valor de R$ 2.245,60 (dois mil, duzentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), num total de 60 (sessenta) prestação, das quais foram descontadas 46 parcelas no de R$ 68,94 (sessenta e oito reais e noventa e quatro centavos), totalizando o montante de R$ 3.171,24 (três mil, cento e setenta e um reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato.
Assevera ser indígena, pessoa idosa e não alfabetizada, e para formalização de contrato, negócio jurídico, é necessário a assinatura por meio de instrumento público ou instrumento particular assinado a rogo por intermédio de procurador constituído por instrumento público e duas testemunhas, nos termos do artigo 595 do Código Civil.
Dessa forma, requer a declaração de inexistência da relação jurídica, a devolução dos valores pagos em dobro e indenização por dano moral.
Na contestação, o banco apelado afirma que o contrato foi regulamente firmado entre as partes, tendo o valor sido disponibilizado à autora/apelante, por isso, incabível condenação por dano material e moral.
Na sentença, o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos.
Da análise dos autos, tem-se que a apelante/autora, analfabeta teria celebrado o contrato de empréstimo consignado sob n232640590, no valor de R$ 2.245,60 (dois mil, duzentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), num total de 60 (sessenta) prestação, das quais foram descontadas 46 parcelas no valor de R$ 68,94 (sessenta e oito reais e noventa e quatro centavos), totalizando o montante de R$ 3.171,24 (três mil, cento e setenta e um reais e vinte e quatro centavos), conforme extrato, descontados de seu benefício previdenciário (Id. 27549032).
O réu/apelado trouxe não trouxe ao feito o respectivo contrato, mas apenas telas de sistemas que, em tese, comprovariam que o montante contratado foi disponibilizado na conta corrente da parte autora (Id. 27549040). Sendo assim, verifica-se que não foram observadas as formalidades legais, em que pese a qualidade de analfabeto não impeça de celebração dos atos da vida civil, por não se enquadrar nas hipóteses de incapacidade civil absoluta ou relativa.
Contudo, exige-se para celebração do negócio formalidades essenciais para sua validade, como no caso do analfabeto, que na ausência pode ensejar a anulação do negócio jurídico. Desse modo, no caso exige-se que o contrato seja formalizado mediante a representação através de instrumento público, ou assinado a rogo com duas testemunhas.
Dispõe o artigo 595 do Código Civil:
“No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
Contudo, não há nos autos provas no que diz respeito a observância dos dispositivos legais que aplicam-se à espécie. E, por se tratar de pessoa analfabeta é de suma importância que fique demonstrado o conhecimento acerca das cláusulas contratuais e do negócio obrigacional assumido.
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em sua obra Comentários ao Novo Código Civil, Volume III, Tomo II, 2a ed., Saraiva, págs. 479/480 leciona:
“O analfabeto, como não sabe grafar o próprio nome, não pode se obrigar por instrumento particular, a não ser mediante representação por procurador. A chamada "assinatura a rogo", isto é, assinatura de terceiro dada a pedido do analfabeto, não tem eficácia alguma, a não ser nos casos em que a lei excepcionalmente autoriza o mandato verbal (para negócios jurídicos em que não se exige forma escrita, o mandato pode ser verbal, conforme dispõe o art. 657, a contrario sensu). De igual forma, não vale como assinatura a aposição de impressão digital em escritura privada, nas circunstâncias em que a lei exige a assinatura autógrafa. Como o analfabeto (ou qualquer pessoa que esteja impossibilitada de assinar) somente poderá participar do instrumento particular mediante procurador, o mandato que a esse outorgar terá de ser lavrado por escritura pública, pois é esta a única forma de praticar declaração negocial válida sem a assinatura autógrafa da pessoa interessada”.
Portanto, ao analfabeto, como a qualquer pessoa impossibilitada de assinar um contrato, duas são as opções possíveis: 1a) poderá pedir para que outra pessoa assine por ele por meio de procuração para que terceiro o represente em seus negócios jurídicos, como dispõe o § 2o do art. 215 do CC/02, independentemente do tipo do contrato; 2a) na hipótese de contrato de prestação de serviços poderá ser utilizado instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, consoante dispõe o art. 595 do Código Civil.
Eis a jurisprudência:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. “Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018) No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC”. (CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).
“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentada a sentença que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, expondo claramente as razões de decidir do magistrado. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC)”. (RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS – APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público. “Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez”. (SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018).
Desta feita, na contratação de serviços bancários, como é o caso dos autos, a validade do negócio jurídico, firmado por pessoa analfabeta, dependente da formalização de contrato com assinatura a rogo, e subscrito por duas testemunhas, conforme disposto no art. 595 do Código Civil, o que não foi observado pela instituição financeira, pois não logrou êxito em demonstrar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direto postulado na inicial, na exata dicção do artigo 373, inciso II, do CPC/2015.
Portanto, impõe-se a declaração da inexistência da relação jurídica, dada a falha na prestação do serviço por parte do banco apelado e em sendo a relação consumerista incide as normas da lei 8078/90 que dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido”.
Assim, inexistente a dívida há o dever de restituir os valores descontados indevidamente, na forma simples, e não em dobro como pretende a apelante. Isso porque não está comprovada a má-fé do apelado de forma não incidir o artigo 42 do CDC.
A jurisprudência:
“DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Cartão de crédito. Contrato de empréstimo consignado em benefício previdenciário, com cláusula de reserva de margem consignável (RMC). Autor que alega não ter solicitado o serviço. Contratação não comprovada pela instituição financeira. Inexigibilidade reconhecida. Devolução do montante que se impõe, mas sem dobra, pleito do autor formulado em contrarrazões, não cognoscível. Sentença mantida, com observação. DANO MORAL. Falha na prestação dos serviços configurada. Fatos e circunstâncias autorizadores do pleito indenizatório por ofensa moral. Quantum indenizatório. Redução. Inadmissibilidade. Quantia que se mostra adequada e compatível com as circunstâncias. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redução. Descabimento. Montante arbitrado que remunera com dignidade o trabalho desenvolvido pelo profissional. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO”. (TJSP; Apelação 1001066-53.2018.8.26.0297; Relator (a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 1a Vara; Data do Julgamento: 30/01/2019; Data de Registro: 01/02/2019).
“AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Contratação de cartão de crédito pelo sistema de Reserva de Margem Consignável – Sentença de improcedência. INADMISSIBILIDADE: O réu deixou de comprovar a contratação e a utilização do cartão de crédito do autor. Danos morais configurados. Indenização fixada no valor de R$5.000,00 diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Devolução dos valores indevidamente descontados que devem ocorrer de forma simples. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJSP; Apelação 1005862-68.2018.8.26.0077; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 29/01/2019; Data de Registro: 31/01/2019).
Com relação ao dano moral tem-se que configurada a responsabilidade do banco apelado, diante da ocorrência do ato ilícito ensejando o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Configurado o dano, tem-se que o dano moral atinge atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e a saúde psíquica, danos estes demonstrados no caso vertente.
Neste sentido, o apelado deve responder pelos danos causados à apelante em razão de sua conduta negligente, pois comprovado o nexo causal.
A indenização pelo dano moral deve ser arbitrada de acordo com a capacidade financeira do ofensor e a extensão da ofensa suportada pela vítima, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse diapasão, em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e tendo-se em conta que para a fixação do valor da compensação pelo dano moral, necessário considerar a extensão do dano experimentado pela vítima, a repercussão no meio social, a situação econômica da vítima e do agente causador do dano, para que se chegue a uma justa composição a fim de evitar que o ressarcimento se constitua em enriquecimento indevido do ofendido.
Diante disso, ponderado os requisitos do artigo 944 do CC é de se arbitrar o valor da condenação arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais), pois adequada ao caso em questão, considerando que não se pode ensejar enriquecimento ilícito por parte do ofendido e nem oneração demasiada ao ofensor.
Ante o exposto, PROVEJO O RECURSO para reformar a sentença e julgar procedente os pedidos da exordial, declarando a inexistência da relação jurídica referente ao contrato n. 232640590, bem como para condenar o apelado a restituir na forma simples, os valores descontados indevidamente no benefício da apelante mediante apuração por liquidação de sentença, devendo incidir correção monetária pelo índice do INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; condenar o apelado ao pagamento de indenização por dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC nos termos da súmula 362 STJ e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação; condenar ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Intimem-se.
Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho
Relatora