Tribunal: TJMT
Processo: 1016849-52.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
Recurso de Agravo de Instrumento no 1016849-52.2020
Agravante: Titanium Engenharia Eirelli
Agravada: G. de almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli
Interessado: Município de Diamantino
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Titanium Engenharia Eirelli, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Diamantino, nos autos do Mandado de Segurança no 1001101-62.2020.8.11.0005 impetrado pela Empresa G. de almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli em desfavor do Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Diamantino, que, deferiu o pedido de liminar, para suspender os efeitos da continuidade da TOMADA DE PREÇOS No 006/2020 sem a participação da Empresa Impetrante e, por conseguinte, tornar sem efeito o julgamento da proposta de preços ID 35577417; bem como para determinar que a indigitada autoridade impetrada retome o certame licitatório considerando a empresa impetrante como habilitada, a qual deverá participar da continuidade da licitação, observando-se o disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Aduz, em síntese, que, a Empresa G. de Almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli impetrou mandado de segurança visando a concessão da segurança para que fosse habilitada no Edital de Tomada de Preços n. 006/2020 – Processo Administrativo n. 504/2020, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para execução da obra de construção da Escola Municipal João Batista de Almeida no Município de Diamantino/MT, ante a suposta inobservância do disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, sob o argumento de que a decisão de inabilitação da Agravada decorreu da obrigatoriedade da administração pública cumprir a determinação legal do art. 41 da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao edital), ressaltando, que ao contrário do que afirmou a Agravada, lhe foi dada toda a chance de solucionar a restrição fiscal e também apresentar defesa, que foi reanalisada pela comissão em 23 de Julho, antes do julgamento das propostas.
Afirma que, na segunda fase do certame (habilitação), tanto a Agravante como a Agravada foram consideradas habilitadas, conforme Ata de 18-6-2020, mas, em reanálise da impugnação, foi constatada a existência de restrição da Agravada por débito trabalhista e tributário, tendo solucionado apenas a irregularidade trabalhista, razão pela qual foi considerada inabilitada em 15-7-2020 em decorrência da irregularidade fiscal, ficando impossibilitada de participar do julgamento dos preços, ocasião em que a Agravante foi considerada a vencedora, por apresentar a melhor proposta de preços.
Ressalta que, a Agravada teve ciência das restrições trabalhista e fiscal no mês de junho, tendo tido toda a chance de solucionar a questão e também apresentar defesa, que foi reanalisada pela Comissão em 23-7-2020, antes do julgamento das propostas.
Assevera, ainda, a falta de interesse de agir da Agravada, uma vez que finalizada a etapa de habilitação e julgamento das propostas, não há como cumprir a liminar deferida para habilitá-la no certame.
Pontua, também, que a decisão agravada é extra e citra petita, na medida em que, a pretensão se cingia à imediata habilitação da Impetrante/Agravada na modalidade Tomada de Preços para a abertura dos envelope ou alternativamente, a anulação do certame ou a suspensão da homologação do certame, sendo que a decisão agravada teria determinado a suspensão dos efeitos da continuidade da Tomada de Preços no 006/2020 sem a participação da empresa impetrante e, por conseguinte, tornar sem efeito o julgamento da proposta de preços, com a retomada do certame licitatório considerando a Agravada como habilitada.
Argumenta, também, que, mesmo que fosse vencedora do certame, certamente a Agravada estaria impedida de contratar com a Municipalidade, por expressa previsão legal do art. 27 da Lei 8.666/93, uma vez que, mesmo após ter sido concedida a oportunidade de defesa administrativa, a restrição fiscal da Agravada permanece inalterada.
Por fim, consignando a supremacia do interesse público sobre o particular, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso, e no mérito, requer o provimento do agravo, para que seja reconhecida a ausência de direito líquido e certo da Agravada; a falta de interesse de agir quando ao primeiro pedido e a ocorrência de decisão extra e citra petita quando aos demais pedidos, para que seja revogada/invalidada a liminar concedida em primeira instância em todos os seus aspectos.
Recurso isento de preparo recursal, por se tratar de mandado de segurança, na origem.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
É a síntese do necessário.
Decido.
Para a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, necessária se faz a presença das circunstâncias previstas no art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quais sejam, risco de os efeitos da decisão agravada ensejarem dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Ressalto, inicialmente, que, não se vislumbra a priori, a caracterização de decisão citra ou extra petita, uma vez que a decisão agravada se apresenta, a princípio, coerente com os pedidos e causa de pedir iniciais, a qual determinou a suspensão da continuidade do certame licitatório, sem a participação da Agravada, a fim de considera-la habilitada, a com observância ao disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Feitas essas considerações, afasto a preliminar, suscitada.
No que tange à arguição de ausência de interesse de agir, destaco que, apesar de ainda não ter sido submetida à apreciação do Magistrado Singular, por se tratar de matéria de ordem pública, não implica em supressão de instância a análise em sede recursal.
Pois bem.
Em que pesem os argumentos apresentados pela Agravante, é cediço que ainda que finalizada a etapa de habilitação e julgamento das propostas e até mesmo a
superveniente adjudicação do contrato, objeto do certame licitatório em discussão, não importa em falta de interesse de agir da Impetrante, ora Agravada em impetrar o mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam as fases posteriores do ato administrativo.
A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS 52.178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017). [Destaquei]
Desse modo, REJEITO a preliminar suscitada.
No mérito, após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito suspensivo formulado deve ser indeferido, pois a Agravante não logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo retro citado.
Como se sabe, o art. 3o, § 14 e art. 5o-A, ambos da Lei n. 8.666/93 preveem tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, in verbis:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(...)
§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
(...)
Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
Por sua vez, o art. 43, § 1°, da Lei Complementar n. 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece que as microempresas e empresas de pequeno porte, diferentemente das demais, não devem ser inabilitadas, na fase própria de habilitação, se houve problemas com qualquer documento pertinente à regularidade fiscal.
Veja-se:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
In casu, em que pesem os argumentos apresentados pela Agravante, constata-se, em juízo de cognição sumária, o possível descumprimento do art. 43 , § 1o , da Lei Complementar no 123 /2006, ante a ausência de concessão de tratamento diferenciado à Agravada, no sentido de oportunizar lhe o prazo de 5 (cinco) dias úteis, para comprovar a regularidade fiscal, uma vez que os documentos colacionados no presente Agravo demonstram que a Agravada foi considerada inabilitada por ausência de comprovação da regularidade fiscal antes mesmo da abertura das propostas, sem qualquer chance de promover a regularização, situação que afasta, por ora, a probabilidade do direito em favor da Agravante.
Nesse sentido é a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE, EM PRINCÍPIO, A COMISSÃO DE LICITAÇÃO DEVERIA TER CONCEDIDO À IMPETRANTE-RECORRENTE A OPORTUNIDADE DO ART. 43, § 1o, DA LC 123/09, AO TEMPO EM QUE HABILITOU CONCORRENTE COM OBJETO SOCIAL ESTRANHO AO DO EDITAL. LIMINAR DE SUSPENSÃO DO CERTAME QUE MERECE DEFERIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(Agravo de Instrumento No 70052635414, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 26/6/2013). [Destaquei]
Logo, ainda que se pudesse cogitar de eventual periculum in mora que pudesse ensejar o deferimento do efeito suspensivo vindicado, não há, ao menos por ora, a necessária probabilidade do direito exigida à concessão do provimento reclamado.
Sendo assim, entendo que tais argumentos bastam para negar a concessão do efeito suspensivo, pois, em uma análise perfunctória, própria desta fase processual e, em atenção ao conteúdo fático-probatório e documentos acostados aos autos, não são verossímeis as alegações do Agravante, de modo que a manutenção do decisum objurgado, é medida que se impõe.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo formulado.
Comunique-se sobre esta decisão o Juízo do feito.
Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 31 de agosto de 2020
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
Recurso de Agravo de Instrumento no 1016849-52.2020
Agravante: Titanium Engenharia Eirelli
Agravada: G. de almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli
Interessado: Município de Diamantino
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Titanium Engenharia Eirelli, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Diamantino, nos autos do Mandado de Segurança no 1001101-62.2020.8.11.0005 impetrado pela Empresa G. de almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli em desfavor do Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Diamantino, que, deferiu o pedido de liminar, para suspender os efeitos da continuidade da TOMADA DE PREÇOS No 006/2020 sem a participação da Empresa Impetrante e, por conseguinte, tornar sem efeito o julgamento da proposta de preços ID 35577417; bem como para determinar que a indigitada autoridade impetrada retome o certame licitatório considerando a empresa impetrante como habilitada, a qual deverá participar da continuidade da licitação, observando-se o disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Aduz, em síntese, que, a Empresa G. de Almeida Brito Engenharia e Construção EPP Eirelli impetrou mandado de segurança visando a concessão da segurança para que fosse habilitada no Edital de Tomada de Preços n. 006/2020 – Processo Administrativo n. 504/2020, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para execução da obra de construção da Escola Municipal João Batista de Almeida no Município de Diamantino/MT, ante a suposta inobservância do disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, sob o argumento de que a decisão de inabilitação da Agravada decorreu da obrigatoriedade da administração pública cumprir a determinação legal do art. 41 da Lei n. 8.666/93 (vinculação ao edital), ressaltando, que ao contrário do que afirmou a Agravada, lhe foi dada toda a chance de solucionar a restrição fiscal e também apresentar defesa, que foi reanalisada pela comissão em 23 de Julho, antes do julgamento das propostas.
Afirma que, na segunda fase do certame (habilitação), tanto a Agravante como a Agravada foram consideradas habilitadas, conforme Ata de 18-6-2020, mas, em reanálise da impugnação, foi constatada a existência de restrição da Agravada por débito trabalhista e tributário, tendo solucionado apenas a irregularidade trabalhista, razão pela qual foi considerada inabilitada em 15-7-2020 em decorrência da irregularidade fiscal, ficando impossibilitada de participar do julgamento dos preços, ocasião em que a Agravante foi considerada a vencedora, por apresentar a melhor proposta de preços.
Ressalta que, a Agravada teve ciência das restrições trabalhista e fiscal no mês de junho, tendo tido toda a chance de solucionar a questão e também apresentar defesa, que foi reanalisada pela Comissão em 23-7-2020, antes do julgamento das propostas.
Assevera, ainda, a falta de interesse de agir da Agravada, uma vez que finalizada a etapa de habilitação e julgamento das propostas, não há como cumprir a liminar deferida para habilitá-la no certame.
Pontua, também, que a decisão agravada é extra e citra petita, na medida em que, a pretensão se cingia à imediata habilitação da Impetrante/Agravada na modalidade Tomada de Preços para a abertura dos envelope ou alternativamente, a anulação do certame ou a suspensão da homologação do certame, sendo que a decisão agravada teria determinado a suspensão dos efeitos da continuidade da Tomada de Preços no 006/2020 sem a participação da empresa impetrante e, por conseguinte, tornar sem efeito o julgamento da proposta de preços, com a retomada do certame licitatório considerando a Agravada como habilitada.
Argumenta, também, que, mesmo que fosse vencedora do certame, certamente a Agravada estaria impedida de contratar com a Municipalidade, por expressa previsão legal do art. 27 da Lei 8.666/93, uma vez que, mesmo após ter sido concedida a oportunidade de defesa administrativa, a restrição fiscal da Agravada permanece inalterada.
Por fim, consignando a supremacia do interesse público sobre o particular, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso, e no mérito, requer o provimento do agravo, para que seja reconhecida a ausência de direito líquido e certo da Agravada; a falta de interesse de agir quando ao primeiro pedido e a ocorrência de decisão extra e citra petita quando aos demais pedidos, para que seja revogada/invalidada a liminar concedida em primeira instância em todos os seus aspectos.
Recurso isento de preparo recursal, por se tratar de mandado de segurança, na origem.
Os documentos foram juntados eletronicamente.
É a síntese do necessário.
Decido.
Para a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, necessária se faz a presença das circunstâncias previstas no art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quais sejam, risco de os efeitos da decisão agravada ensejarem dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Ressalto, inicialmente, que, não se vislumbra a priori, a caracterização de decisão citra ou extra petita, uma vez que a decisão agravada se apresenta, a princípio, coerente com os pedidos e causa de pedir iniciais, a qual determinou a suspensão da continuidade do certame licitatório, sem a participação da Agravada, a fim de considera-la habilitada, a com observância ao disposto no art. 43, § 1° da LC 123/2006.
Feitas essas considerações, afasto a preliminar, suscitada.
No que tange à arguição de ausência de interesse de agir, destaco que, apesar de ainda não ter sido submetida à apreciação do Magistrado Singular, por se tratar de matéria de ordem pública, não implica em supressão de instância a análise em sede recursal.
Pois bem.
Em que pesem os argumentos apresentados pela Agravante, é cediço que ainda que finalizada a etapa de habilitação e julgamento das propostas e até mesmo a
superveniente adjudicação do contrato, objeto do certame licitatório em discussão, não importa em falta de interesse de agir da Impetrante, ora Agravada em impetrar o mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam as fases posteriores do ato administrativo.
A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica a perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS 52.178/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017). [Destaquei]
Desse modo, REJEITO a preliminar suscitada.
No mérito, após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, tenho que o pedido de efeito suspensivo formulado deve ser indeferido, pois a Agravante não logrou êxito em demonstrar a subsunção da hipótese delineada nos autos aos requisitos declinados no dispositivo retro citado.
Como se sabe, o art. 3o, § 14 e art. 5o-A, ambos da Lei n. 8.666/93 preveem tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, in verbis:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(...)
§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
(...)
Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
Por sua vez, o art. 43, § 1°, da Lei Complementar n. 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece que as microempresas e empresas de pequeno porte, diferentemente das demais, não devem ser inabilitadas, na fase própria de habilitação, se houve problemas com qualquer documento pertinente à regularidade fiscal.
Veja-se:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
In casu, em que pesem os argumentos apresentados pela Agravante, constata-se, em juízo de cognição sumária, o possível descumprimento do art. 43 , § 1o , da Lei Complementar no 123 /2006, ante a ausência de concessão de tratamento diferenciado à Agravada, no sentido de oportunizar lhe o prazo de 5 (cinco) dias úteis, para comprovar a regularidade fiscal, uma vez que os documentos colacionados no presente Agravo demonstram que a Agravada foi considerada inabilitada por ausência de comprovação da regularidade fiscal antes mesmo da abertura das propostas, sem qualquer chance de promover a regularização, situação que afasta, por ora, a probabilidade do direito em favor da Agravante.
Nesse sentido é a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE, EM PRINCÍPIO, A COMISSÃO DE LICITAÇÃO DEVERIA TER CONCEDIDO À IMPETRANTE-RECORRENTE A OPORTUNIDADE DO ART. 43, § 1o, DA LC 123/09, AO TEMPO EM QUE HABILITOU CONCORRENTE COM OBJETO SOCIAL ESTRANHO AO DO EDITAL. LIMINAR DE SUSPENSÃO DO CERTAME QUE MERECE DEFERIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(Agravo de Instrumento No 70052635414, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 26/6/2013). [Destaquei]
Logo, ainda que se pudesse cogitar de eventual periculum in mora que pudesse ensejar o deferimento do efeito suspensivo vindicado, não há, ao menos por ora, a necessária probabilidade do direito exigida à concessão do provimento reclamado.
Sendo assim, entendo que tais argumentos bastam para negar a concessão do efeito suspensivo, pois, em uma análise perfunctória, própria desta fase processual e, em atenção ao conteúdo fático-probatório e documentos acostados aos autos, não são verossímeis as alegações do Agravante, de modo que a manutenção do decisum objurgado, é medida que se impõe.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo formulado.
Comunique-se sobre esta decisão o Juízo do feito.
Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cumpra-se.
Cuiabá, 31 de agosto de 2020
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora