Tribunal: TJMT
Processo: 1010647-93.2019.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-01-21

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA REVISÃO CRIMINAL N. 1010647-93.2019.8.11.0000
RECORRENTE: THAIS VIEIRA DE CARVALHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 29136040) interposto por THAIS VIEIRA DE CARVALHO, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim ementado (Id. 17152990):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO - MATÉRIA ENFRENTADA PELO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NO V. ACÓRDÃO DESTE SODALÍCIO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE APELO DEFENSIVO – OBJETIVO DE FAZER DA REVISIONAL, AO MENOS NESTE PONTO, UMA SEGUNDA APELAÇÃO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO, NESTE PARTICULAR – 2) TESE SEQUENCIAL DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA QUE PERMANECE SUPERIOR A QUATRO ANOS – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CP – 3) IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE UNICAMENTE NA EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO DELITO MAS QUE NÃO MERECE SER REAJUSTADO EM VIRTUDE DOS ELEMENTOS CONCRETOS AFERIDOS DOS AUTOS – NEGATIVAÇÃO DE AO MENOS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP [CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME] QUE NÃO RECOMENDAM A FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO - REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE EXTINTA SEM RESOLUÇÃO MERITÓRIA E, NA PARTE REMANESCENTE, JULGADA IMPROCEDENTE. 1) Se a revisão criminal não preenche os requisitos taxativamente elencados no artigo 621 do Código de Processo Penal, constituindo, ao menos em parte, verdadeira segunda apelação, sem o apontamento de elementos novos ou a demonstração de ilegalidades, resta inviável a sua apreciação neste ponto [reconhecimento da figura privilegiada], mormente quando este já fora submetido à apreciação do colegiado em sede recursal; 2) Inalterado o quantitativo de pena - que permanece em patamar superior a quatro anos de reclusão -, afasta-se a almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento do requisito previsto no artigo 44, I do Código Penal; 3) Muito embora a r. sentença tenha trazido como fundamentação para a imposição do regime inicial fechado apenas na equiparação à hediondez do delito, na hipótese existe elemento concreto que justifica a necessidade da reprimenda ser cumprida em regime mais gravoso, considerando que houve negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em especial pela vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos [quase oito quilos de maconha], bem como pelo fato da requerente ter exposto seu filho de pouca idade a um cenário de grande perigo, haja vista que a acompanhava na traficância.” (Rev.Crim. 1010647-93.2019.8.11.0000, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Julgado em 05/12/2019, Publicado DJE em 11/12/2019)
Alega violação: (i) ao art. 617 do CPP, ao argumento de reformatio in pejus na manutenção do regime fechado de cumprimento de pena com base novos fundamentos; (ii) ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, sob a assertiva de que preenche todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado e (iii) aos arts. 33, §2° e §3°, e 59, todos do CP, diante da necessidade de conversão do regime inicialmente fechado para o semiaberto, devendo, ainda, a pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos.
Recurso tempestivo (Id. 29792458).
Contrarrazões – Id. 30377482.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente o suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIO NA QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA E DA QUALIFICADORA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Se, nas razões do recurso especial, a parte recorrente não infirma os fundamentos do acórdão recorrido, tem aplicação, por analogia, o Enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Enquanto a agravante prevista art. 61, II, "h", do Código Penal é objetiva e incide em razão de ter sido praticado o crime contra criança, a qualificadora de que cuida o artigo 121, IV, do Código Penal envolve considerações específicas do caso concreto, para verificação acerca da presença de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, não havendo falar em bis in idem. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1634727/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) (destaquei)
In casu, a despeito de alegar violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, verifica-se que a Recorrente não infirmou especificamente os fundamentos adotados no aresto para o não conhecimento da referida tese, quais sejam, a impossibilidade de utilização da Revisão Criminal como segundo apelo, o que impossibilita a exata compreensão da matéria e, consequentemente, obsta a admissão do recurso no ponto, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, sustenta a Recorrente a ocorrência de reformatio in pejus diante da utilização de novos fundamentos pelo órgão fracionário para a manutenção do regime fechado de cumprimento de pena, o qual deve ser convertido para o semiaberto, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
No acórdão recorrido ficou consignado que:
“De outro lado, inexistindo alteração na dosagem da reprimenda final, inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento do requisito do artigo 44, I do Código Penal, entretanto, verifica-se que a imposição do regime inicial fechado teve por fundamento exclusivo a invocação do artigo 2.o, § 1.o, da Lei n.o 8.072/90.
É cediço que o Pretório Excelso, no julgamento do Habeas Corpus n.o 111.840/ES, de Relatoria do Exmo. Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072 /1990 (redação dada pela Lei n.o 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado.
In casu, muito embora a r. sentença tenha trazido como fundamentação para a imposição do regime inicial fechado apenas na equiparação à hediondez do delito, na hipótese existe elemento concreto que justifica a necessidade da reprimenda ser cumprida em regime mais gravoso, considerando que houve negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em especial pela vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos [um tablete com massa de 739,70g de maconha localizado dentro da bolsa da requerente e outros dez tabletes e uma trouxinha, estes últimos totalizando 7,2 kg de maconha, apreendidos na residência em que a requerente morava com o corréu Paulo Henrique Alves dos Santos – fl. 67 e fl. 89], bem como pelo fato da ré ter exposto seu filho de pouca idade a um cenário de grande perigo, haja vista que a acompanhava na traficância.
Acerca da possibilidade da indicação de fundamentos concretos para a manutenção do regime inicial fechado em sede de revisão criminal, sem que isso implique em reformatio in pejus, os arestos que seguem (...)” (Id. 17152992, p. 4)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que de que é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CONSIDERAÇÃO PARA ATRIBUIR DESVALOR ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA NA SITUAÇÃO DO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018). 3. Segundo a jurisprudência desta Corte "[...] é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese, em que a pena final se restou inalterada [...]" (HC 489.528/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019). 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1821125/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 03/12/2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA EM SEDE APELO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de origem não resultaram em agravamento da situação do sentenciado. Assim, não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau (ut, AgRg no HC n. 394.594/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 15/2/2019). 2. "Não pode esta Corte Superior, que não constitui instância revisora, proceder à alteração da fração aplicada a título de causa de diminuição de pena, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, nem da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, do mesmo diploma normativo, seja para majorá-las, seja para reduzí-las, sem revolver o acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ" (ut, AgRg no REsp 1371371/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 25/9/2013). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1441616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta ao art. 617 do CPP e aos arts. 33, §2° e §3°, e 59, todos do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA REVISÃO CRIMINAL N. 1010647-93.2019.8.11.0000
RECORRENTE: THAIS VIEIRA DE CARVALHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 29136040) interposto por THAIS VIEIRA DE CARVALHO, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim ementado (Id. 17152990):
“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO - MATÉRIA ENFRENTADA PELO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NO V. ACÓRDÃO DESTE SODALÍCIO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE APELO DEFENSIVO – OBJETIVO DE FAZER DA REVISIONAL, AO MENOS NESTE PONTO, UMA SEGUNDA APELAÇÃO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO, NESTE PARTICULAR – 2) TESE SEQUENCIAL DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA QUE PERMANECE SUPERIOR A QUATRO ANOS – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CP – 3) IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE UNICAMENTE NA EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO DELITO MAS QUE NÃO MERECE SER REAJUSTADO EM VIRTUDE DOS ELEMENTOS CONCRETOS AFERIDOS DOS AUTOS – NEGATIVAÇÃO DE AO MENOS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP [CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME] QUE NÃO RECOMENDAM A FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO - REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE EXTINTA SEM RESOLUÇÃO MERITÓRIA E, NA PARTE REMANESCENTE, JULGADA IMPROCEDENTE. 1) Se a revisão criminal não preenche os requisitos taxativamente elencados no artigo 621 do Código de Processo Penal, constituindo, ao menos em parte, verdadeira segunda apelação, sem o apontamento de elementos novos ou a demonstração de ilegalidades, resta inviável a sua apreciação neste ponto [reconhecimento da figura privilegiada], mormente quando este já fora submetido à apreciação do colegiado em sede recursal; 2) Inalterado o quantitativo de pena - que permanece em patamar superior a quatro anos de reclusão -, afasta-se a almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento do requisito previsto no artigo 44, I do Código Penal; 3) Muito embora a r. sentença tenha trazido como fundamentação para a imposição do regime inicial fechado apenas na equiparação à hediondez do delito, na hipótese existe elemento concreto que justifica a necessidade da reprimenda ser cumprida em regime mais gravoso, considerando que houve negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em especial pela vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos [quase oito quilos de maconha], bem como pelo fato da requerente ter exposto seu filho de pouca idade a um cenário de grande perigo, haja vista que a acompanhava na traficância.” (Rev.Crim. 1010647-93.2019.8.11.0000, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Julgado em 05/12/2019, Publicado DJE em 11/12/2019)
Alega violação: (i) ao art. 617 do CPP, ao argumento de reformatio in pejus na manutenção do regime fechado de cumprimento de pena com base novos fundamentos; (ii) ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, sob a assertiva de que preenche todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado e (iii) aos arts. 33, §2° e §3°, e 59, todos do CP, diante da necessidade de conversão do regime inicialmente fechado para o semiaberto, devendo, ainda, a pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos.
Recurso tempestivo (Id. 29792458).
Contrarrazões – Id. 30377482.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Deficiência de fundamentação. Súmula 284 do STF.
Na interposição do Recurso Especial, é necessário que as razões recursais sejam redigidas com fundamentações precisas, identificando exatamente o suposto dispositivo legal violado, a controvérsia correspondente, bem como as circunstâncias de como teria ocorrido a afronta legal, conforme dispõe a Súmula 284 do STF.
Ademais, se a parte não infirma os fundamentos do acórdão impugnado, aplica-se, igualmente, o enunciado de súmula acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. A alegação genérica de violação à lei federal, sem indicar de forma precisa o artigo, parágrafo ou alínea, da legislação tida por violada, tampouco em que medida teria o acórdão recorrido vulnerado a lei federal, bem como em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei e, ainda, qual seria sua correta interpretação, ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Não se revela admissível o recurso excepcional, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284-STF. (...) 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 828.593/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 18/04/2016) (destaquei)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIO NA QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA E DA QUALIFICADORA DA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Se, nas razões do recurso especial, a parte recorrente não infirma os fundamentos do acórdão recorrido, tem aplicação, por analogia, o Enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Enquanto a agravante prevista art. 61, II, "h", do Código Penal é objetiva e incide em razão de ter sido praticado o crime contra criança, a qualificadora de que cuida o artigo 121, IV, do Código Penal envolve considerações específicas do caso concreto, para verificação acerca da presença de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, não havendo falar em bis in idem. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1634727/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) (destaquei)
In casu, a despeito de alegar violação ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, verifica-se que a Recorrente não infirmou especificamente os fundamentos adotados no aresto para o não conhecimento da referida tese, quais sejam, a impossibilidade de utilização da Revisão Criminal como segundo apelo, o que impossibilita a exata compreensão da matéria e, consequentemente, obsta a admissão do recurso no ponto, nos termos do enunciado sumular acima indicado.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
In casu, sustenta a Recorrente a ocorrência de reformatio in pejus diante da utilização de novos fundamentos pelo órgão fracionário para a manutenção do regime fechado de cumprimento de pena, o qual deve ser convertido para o semiaberto, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
No acórdão recorrido ficou consignado que:
“De outro lado, inexistindo alteração na dosagem da reprimenda final, inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento do requisito do artigo 44, I do Código Penal, entretanto, verifica-se que a imposição do regime inicial fechado teve por fundamento exclusivo a invocação do artigo 2.o, § 1.o, da Lei n.o 8.072/90.
É cediço que o Pretório Excelso, no julgamento do Habeas Corpus n.o 111.840/ES, de Relatoria do Exmo. Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072 /1990 (redação dada pela Lei n.o 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado.
In casu, muito embora a r. sentença tenha trazido como fundamentação para a imposição do regime inicial fechado apenas na equiparação à hediondez do delito, na hipótese existe elemento concreto que justifica a necessidade da reprimenda ser cumprida em regime mais gravoso, considerando que houve negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em especial pela vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos [um tablete com massa de 739,70g de maconha localizado dentro da bolsa da requerente e outros dez tabletes e uma trouxinha, estes últimos totalizando 7,2 kg de maconha, apreendidos na residência em que a requerente morava com o corréu Paulo Henrique Alves dos Santos – fl. 67 e fl. 89], bem como pelo fato da ré ter exposto seu filho de pouca idade a um cenário de grande perigo, haja vista que a acompanhava na traficância.
Acerca da possibilidade da indicação de fundamentos concretos para a manutenção do regime inicial fechado em sede de revisão criminal, sem que isso implique em reformatio in pejus, os arestos que seguem (...)” (Id. 17152992, p. 4)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que de que é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CONSIDERAÇÃO PARA ATRIBUIR DESVALOR ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA NA SITUAÇÃO DO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (HC 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018). 3. Segundo a jurisprudência desta Corte "[...] é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese, em que a pena final se restou inalterada [...]" (HC 489.528/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019). 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1821125/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 03/12/2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA EM SEDE APELO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de origem não resultaram em agravamento da situação do sentenciado. Assim, não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau (ut, AgRg no HC n. 394.594/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 15/2/2019). 2. "Não pode esta Corte Superior, que não constitui instância revisora, proceder à alteração da fração aplicada a título de causa de diminuição de pena, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, nem da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, do mesmo diploma normativo, seja para majorá-las, seja para reduzí-las, sem revolver o acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ" (ut, AgRg no REsp 1371371/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 25/9/2013). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1441616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta ao art. 617 do CPP e aos arts. 33, §2° e §3°, e 59, todos do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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