Tribunal: TJMT
Processo: 1008356-86.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1008356-86.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE MIRASSOL D’OESTE
AGRAVANTES: BENEDITO BORGES DE CARVALHO e CONSTRUTORA BORGES EIRELI – EPP;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Construtora Borges Eireli – EPP e Benedito Borges de Carvalho contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa c/c medida liminar proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si e Sidinei Custódio da Silva, decretou a indisponibilidade de bens.
Asseguram que, “em que pese se extraia da denúncia anônima a informação de que a empresa agravante prestava serviços desde os primeiros dias de mandato, não foi juntado aos autos uma única prova desta alegação (não há uma foto sequer que comprove tais alegações)”.
Asseveram que a “informação de que o serviço prestado no ano anterior (2016), não condiz com a realidade, já que os serviços haviam sido contratados no ano de 2015, através do Pregão Presencial no 005/2015, com um valor mensal de R$ 3.776,66, valor total por 12 meses de R$ 45.320,00”, e que, o “objeto, em que pese semelhantes, não são iguais, tendo o objeto do Pregão Presencial no 004/20117 (Contrato no 012/2017), abarcado inúmeros outros serviços, que por via de consequência, demandaria mais trabalhadores, o que por si só justifica a diferença de valores, aliando ao fato de o novo procedimento foi realizado dois anos depois, jogando por terra a tese de superfaturamento que embasou a concessão da liminar”.
Afiançam que o agravado “em momento algum questiona a legitimidade do procedimento licitatório, não apresenta defeitos na prestação do serviço, nem tão pouco alega que não houve a prestação do serviço”. Ademais, “o fato elencado como uma irregularidade, qual seja, a falta de uma sede própria com inúmeros empregados, que inclusive embasou para a concessão da liminar, na verdade trata-se de um mecanismo adotado pela empresa, que visa à redução de custos sem comprometer a qualidade na prestação dos serviços”.
Afirmam que o fato de a empresa “não possuir empregados em seu quadro, não caracteriza irregularidade, tendo em vista que todos os serviços solicitados pela Prefeitura são devidamente prestados, conforme se extrai de relatório de execução de serviços”.
Acentuam que “os fatos narrados retratam uma contratação para prestação de serviços, mediante procedimento licitatório (que obedeceu a todos os prazos e publicações), ou seja, não subjazem qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena, ainda mais em decisão de indisponibilidade de bens. Ademais, todo o valor pago pela Prefeitura Municipal de Curvelândia foi de serviços efetivamente prestados, inclusive o Ministério Público colaciona em sua peça inicial, fotos dos serviços prestados”.
Alegam que o agravado “não apresentou o dano suportado pelo erário, a decisão agravada ao deferir a indisponibilidade dos bens, considerou que houve dano ao erário na quantia de R$ 269.253,56, valor este que se refere a todos os valores pagos a empresa Construtora Borges”, e que, a decisão agravada “multiplicou por 2 o valor acima referido, determinando a indisponibilidade de bens no valor de R$ 538.507,00”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Diante do exposto, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, bem como sendo certo que os supostos atos ímprobos são aptos danos ao erário e enriquecimento ilícito, considerando-se a extensão do dano, assim como o suposto proveito patrimonial obtido pelos agentes (art.12, parágrafo único, LIA aplicado por analogia ante a falta de parâmetro legal), com o fito de assegurar o eventual ressarcimento ao erário, atendo-se a limitação legal imposta pelo art. 649 do CPC, acolho o pedido de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor de R$ 538.507,00 (quinhentos e trinta e oito mil e quinhentos e sete reais) e para a suspensão dos contratos firmados.
Defiro o pedido de expedição de ofício aos órgãos descritos nas alíneas ‘a’ até a ‘e’, do item ‘5’ da petição inicial. Expeça-se, conforme requerido.
Intime-se o ente municipal, notificando-se da proibição, por ora, da continuidade contratual e da proibição de nova contratação com Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli-Epp.
No caso de ocorrência do item ‘II’ da presente decisão, se vier aos autos a impugnação, certifique-se acerca de sua tempestividade e façam-me os autos conclusos imediatamente, sob pena de responsabilização.
Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, procedendo-se à determinação à instituição financeira correspondente para que, em 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução, pelo BACENJUD.
Caso a penhora reste infrutífera, intime-se a exequente para pugnar o que de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Determino a imediata suspensão imediata dos efeitos do contrato firmado com a empresa Construtora Borges Eireli-EPP, bem como qualquer empenho, liquidação ou pagamento em favor da empresa.
notifiquem-se os requeridos para se manifestarem, nos termos do artigo 17, § 7o, da Lei 8.429/92.
Transcorrido o prazo, de tudo certificado, conclusos.
cumpra-se, expedindo o necessário.
ciência ao Ministério Público.
às providências. [...]. (Id. 39534999, fls. 6/7).
A conduta ímproba imputada aos agravantes estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] Enfim, como se nota dos autos, o manancial probatório é farto no sentido da ilegalidade perpetrada no decorrer das licitações e contratações efetuadas pelo Município de Curvelândia junto à pessoa jurídica Construtora Borges Eireli-EPP, havendo inúmeras irregularidades insanáveis e caracterizadoras de improbidade administrativa – neste sentido: (i) direcionamento da licitação; (ii) superfaturamento/sobrepreço; (iii) conluio entre o gestor público e o contratado, com histórico de amizade e parceria nas eleições passadas; (iv) empresa aberta a toque de caixa dias antes da posse do prefeito; (v) recebimento por serviços que já era prestados pela prefeitura – ao menos no caso dos serviço de remoção de lixo; (vi) inexistência de estrutura mínima da empresa – ausência de sequer um funcionário cadastrado. [...]. (Id. 39534998, fls. 11).
Em relação à fase preparatória do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017, do Município de Curvelândia, verifica-se que, além do orçamento da agravada Construtora Borges Eireli – EPP (Id. 40199490, fls. 5), outros dois foram apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva (Id. 40199490, fls. 6/7).
No inquérito civil, Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva declararam:
Aparecido Manoel da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pintor, mas faz também serviços de construção em geral; Que valoriza mais a parte de acabamento, que é a pintura; [...] Que o declarante não tem funcionários, pois trabalha como diarista mesmo; Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de pintura e serviços gerais pequeno; [...]. (Id. 40203955, fls. 13).
Valter Alves da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pedreiro, prestador de serviços; Que trabalha geralmente por empreita; Que indagado se tem algum funcionário, tem a dizer que são os dois filhos do declarante mesmo; [...] Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de obra e forro; [...] Que o declarante afirma que quem procurou para fazer essa cotação foi um senhor que prestava serviços para a prefeitura, de nome Benedito Borges, vulto ‘Dito Borges’; Que o declarante não tinha – e não tem – interesse de pegar esse tipo de serviço; Que encaminhou essa cotação a pedido de ‘Dito Borges’; Que o documento veio pronto e o declarante apenas assinou; Que acredita que quem trouxe o documento para assinar foi o próprio ‘Dito Borges’; Que indagado se trabalha por exemplo com serviços de eletricista, encanador, detetizador (sic), tem a dizer que sim, salvo detetização (sic); Que o cunhado do declarante ajudou a montar o orçamento, pois ele trabalha na Prefeitura; Que reitera que quem o procurou primeiramente foi o próprio ‘Dito Borges’ para fazer o orçamento dos serviços, juntamente com a lista de serviços que deveria ser feito, e que só depois montou esse documento com o seu cunhado, José Bernardo, que trabalha no Departamento de Licitação; [...] Que indagado porque orçou esses serviços se não tinha interesse em participar da licitação, tem a dizer que presta vários serviços e por isso só poderia pegar alguma parte deles; Que em 2017 prestou serviços para a prefeitura no posto de saúde, arrumando parede, bancos e calçada; Que também fez umas três peças de forro onde é a CIRETRAN, em 2017; Que também fez mais uma sala onde é a Secretaria de Obras, mas quem pagou foi o ‘Dito Borges’, mas não se recorda se foi em 2017 ou 2018; Que esse serviço foi o forro na sala; Que não fez outros serviços para ele; [...]. (Id. 40203955, fls. 16).
Constata-se que os orçamentos apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva não se prestariam à finalidade de cotação de preços do objeto licitado: “Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de pedreiro, eletricista de baixa tensão, encanador, pintor, dedetizador, limpeza de caixa d’água, manutenção de pátio, reparos de portas semelhantes, e outros serviços necessários de pequenos reparos para manutenção dos bens móveis deste município, conforme condições e especificações constantes no Anexo I – Termo de Referência deste Edital” (subitem 2.1 do edital, Id. 40199490, fls. 17).
Nada obstante, aqueles foram utilizados como preços de referência pela Administração (Comunicação Interna no 10/2017, Id. 40199490, fls. 8), de modo a possibilitar a participação da agravada Construtora Borges Eireli – EPP no processo licitatório, com o valor do seu orçamento original, o qual foi mantido na proposta de preços (Id. 40199494, fls. 14), que restou vencedora (ata de sessão pública, Id. 40199495, fls. 7/8).
Além disso, há indícios de contratação de Construtora Borges Eireli – EPP para execução de serviços semelhantes ao objeto licitado, com dispensa de licitação, em período anterior, conforme está posto nas informações prestadas pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Curvelândia:
[...] Inicialmente cumpre ressaltar que não chegou até a Câmara Municipal nenhuma denúncia formal referente à prestação de serviço da empresa Construtora Borges no ano de 2017, contudo diante da denúncia encaminhada por Vossa Excelência, verificamos através de pesquisa no portal de transparência da prefeitura municipal, (anexo 01), que de fato no ano de 2017, a empresa Construtora Borges começou a prestar serviço desde janeiro, sem ao menos a realização de empenho contrariando o art. 60 da 4.320/64 (sic), cujo o mesmo foi formalizado somente em 20/03/2017 por meio do empenho no 857 [...]. (Id. 40203950, fls. 5). [sem negrito no original]
De fato, a nota de empenho no 857 indica que a agravada Construtora Borges Eireli – EPP já prestava os serviços de “reparos nos encanamentos, limpeza em geral, e revisão elétrica” desde o mês de janeiro de 2017 (Id. 40203950, fls. 14), nada obstante ter sido constituída em 5 de janeiro de 2017 (Id. 40199494, fls. 13).
Também, consta outras notas de empenho nos 830 e 832 (Id. 40203955, fls. 32/33), com anotação de dispensa de licitação, emitidas em favor daquela no ano de 2017. Essa questão está a exigir esclarecimento na fase instrutória.
Ademais, verifica-se que o atestado de capacidade técnica, além de não comprovar a execução de todos os serviços objetos da licitação, foi assinado por pessoa natural em 3 de abril de 2017 (Id. 40199495, fls. 6); logo, em desconformidade com o subitem 10.1.4, a, do Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017.
10.1.4 – Documentos Relativos à Qualificação Técnica
a) A licitante deverá apresentar atestado(s) de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, (caso o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado obrigatoriamente deverá ter reconhecimento de Firma em Cartório de Notas), que comprovem desempenhos anteriores ou atuais de forma satisfatória, com o objeto desta licitação. [...]. (Id. 40199491, fls. 7).
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 22 de abril de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1008356-86.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE MIRASSOL D’OESTE
AGRAVANTES: BENEDITO BORGES DE CARVALHO e CONSTRUTORA BORGES EIRELI – EPP;
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Construtora Borges Eireli – EPP e Benedito Borges de Carvalho contra a decisão que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa c/c medida liminar proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra si e Sidinei Custódio da Silva, decretou a indisponibilidade de bens.
Asseguram que, “em que pese se extraia da denúncia anônima a informação de que a empresa agravante prestava serviços desde os primeiros dias de mandato, não foi juntado aos autos uma única prova desta alegação (não há uma foto sequer que comprove tais alegações)”.
Asseveram que a “informação de que o serviço prestado no ano anterior (2016), não condiz com a realidade, já que os serviços haviam sido contratados no ano de 2015, através do Pregão Presencial no 005/2015, com um valor mensal de R$ 3.776,66, valor total por 12 meses de R$ 45.320,00”, e que, o “objeto, em que pese semelhantes, não são iguais, tendo o objeto do Pregão Presencial no 004/20117 (Contrato no 012/2017), abarcado inúmeros outros serviços, que por via de consequência, demandaria mais trabalhadores, o que por si só justifica a diferença de valores, aliando ao fato de o novo procedimento foi realizado dois anos depois, jogando por terra a tese de superfaturamento que embasou a concessão da liminar”.
Afiançam que o agravado “em momento algum questiona a legitimidade do procedimento licitatório, não apresenta defeitos na prestação do serviço, nem tão pouco alega que não houve a prestação do serviço”. Ademais, “o fato elencado como uma irregularidade, qual seja, a falta de uma sede própria com inúmeros empregados, que inclusive embasou para a concessão da liminar, na verdade trata-se de um mecanismo adotado pela empresa, que visa à redução de custos sem comprometer a qualidade na prestação dos serviços”.
Afirmam que o fato de a empresa “não possuir empregados em seu quadro, não caracteriza irregularidade, tendo em vista que todos os serviços solicitados pela Prefeitura são devidamente prestados, conforme se extrai de relatório de execução de serviços”.
Acentuam que “os fatos narrados retratam uma contratação para prestação de serviços, mediante procedimento licitatório (que obedeceu a todos os prazos e publicações), ou seja, não subjazem qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena, ainda mais em decisão de indisponibilidade de bens. Ademais, todo o valor pago pela Prefeitura Municipal de Curvelândia foi de serviços efetivamente prestados, inclusive o Ministério Público colaciona em sua peça inicial, fotos dos serviços prestados”.
Alegam que o agravado “não apresentou o dano suportado pelo erário, a decisão agravada ao deferir a indisponibilidade dos bens, considerou que houve dano ao erário na quantia de R$ 269.253,56, valor este que se refere a todos os valores pagos a empresa Construtora Borges”, e que, a decisão agravada “multiplicou por 2 o valor acima referido, determinando a indisponibilidade de bens no valor de R$ 538.507,00”.
Requerem a suspensão da eficácia da decisão agravada.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão:
[...] Diante do exposto, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, bem como sendo certo que os supostos atos ímprobos são aptos danos ao erário e enriquecimento ilícito, considerando-se a extensão do dano, assim como o suposto proveito patrimonial obtido pelos agentes (art.12, parágrafo único, LIA aplicado por analogia ante a falta de parâmetro legal), com o fito de assegurar o eventual ressarcimento ao erário, atendo-se a limitação legal imposta pelo art. 649 do CPC, acolho o pedido de indisponibilidade de bens dos demandados, no valor de R$ 538.507,00 (quinhentos e trinta e oito mil e quinhentos e sete reais) e para a suspensão dos contratos firmados.
Defiro o pedido de expedição de ofício aos órgãos descritos nas alíneas ‘a’ até a ‘e’, do item ‘5’ da petição inicial. Expeça-se, conforme requerido.
Intime-se o ente municipal, notificando-se da proibição, por ora, da continuidade contratual e da proibição de nova contratação com Benedito Borges de Carvalho e Construtora Borges Eireli-Epp.
No caso de ocorrência do item ‘II’ da presente decisão, se vier aos autos a impugnação, certifique-se acerca de sua tempestividade e façam-me os autos conclusos imediatamente, sob pena de responsabilização.
Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, procedendo-se à determinação à instituição financeira correspondente para que, em 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução, pelo BACENJUD.
Caso a penhora reste infrutífera, intime-se a exequente para pugnar o que de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Determino a imediata suspensão imediata dos efeitos do contrato firmado com a empresa Construtora Borges Eireli-EPP, bem como qualquer empenho, liquidação ou pagamento em favor da empresa.
notifiquem-se os requeridos para se manifestarem, nos termos do artigo 17, § 7o, da Lei 8.429/92.
Transcorrido o prazo, de tudo certificado, conclusos.
cumpra-se, expedindo o necessário.
ciência ao Ministério Público.
às providências. [...]. (Id. 39534999, fls. 6/7).
A conduta ímproba imputada aos agravantes estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude em processo licitatório:
[...] Enfim, como se nota dos autos, o manancial probatório é farto no sentido da ilegalidade perpetrada no decorrer das licitações e contratações efetuadas pelo Município de Curvelândia junto à pessoa jurídica Construtora Borges Eireli-EPP, havendo inúmeras irregularidades insanáveis e caracterizadoras de improbidade administrativa – neste sentido: (i) direcionamento da licitação; (ii) superfaturamento/sobrepreço; (iii) conluio entre o gestor público e o contratado, com histórico de amizade e parceria nas eleições passadas; (iv) empresa aberta a toque de caixa dias antes da posse do prefeito; (v) recebimento por serviços que já era prestados pela prefeitura – ao menos no caso dos serviço de remoção de lixo; (vi) inexistência de estrutura mínima da empresa – ausência de sequer um funcionário cadastrado. [...]. (Id. 39534998, fls. 11).
Em relação à fase preparatória do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017, do Município de Curvelândia, verifica-se que, além do orçamento da agravada Construtora Borges Eireli – EPP (Id. 40199490, fls. 5), outros dois foram apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva (Id. 40199490, fls. 6/7).
No inquérito civil, Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva declararam:
Aparecido Manoel da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pintor, mas faz também serviços de construção em geral; Que valoriza mais a parte de acabamento, que é a pintura; [...] Que o declarante não tem funcionários, pois trabalha como diarista mesmo; Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de pintura e serviços gerais pequeno; [...]. (Id. 40203955, fls. 13).
Valter Alves da Silva
[...] Que o declarante exerce a profissão de pedreiro, prestador de serviços; Que trabalha geralmente por empreita; Que indagado se tem algum funcionário, tem a dizer que são os dois filhos do declarante mesmo; [...] Que indagado se já encaminhou algum orçamento de serviços ao Município de Curvelândia, tem a dizer que sim; Que foi de serviços de obra e forro; [...] Que o declarante afirma que quem procurou para fazer essa cotação foi um senhor que prestava serviços para a prefeitura, de nome Benedito Borges, vulto ‘Dito Borges’; Que o declarante não tinha – e não tem – interesse de pegar esse tipo de serviço; Que encaminhou essa cotação a pedido de ‘Dito Borges’; Que o documento veio pronto e o declarante apenas assinou; Que acredita que quem trouxe o documento para assinar foi o próprio ‘Dito Borges’; Que indagado se trabalha por exemplo com serviços de eletricista, encanador, detetizador (sic), tem a dizer que sim, salvo detetização (sic); Que o cunhado do declarante ajudou a montar o orçamento, pois ele trabalha na Prefeitura; Que reitera que quem o procurou primeiramente foi o próprio ‘Dito Borges’ para fazer o orçamento dos serviços, juntamente com a lista de serviços que deveria ser feito, e que só depois montou esse documento com o seu cunhado, José Bernardo, que trabalha no Departamento de Licitação; [...] Que indagado porque orçou esses serviços se não tinha interesse em participar da licitação, tem a dizer que presta vários serviços e por isso só poderia pegar alguma parte deles; Que em 2017 prestou serviços para a prefeitura no posto de saúde, arrumando parede, bancos e calçada; Que também fez umas três peças de forro onde é a CIRETRAN, em 2017; Que também fez mais uma sala onde é a Secretaria de Obras, mas quem pagou foi o ‘Dito Borges’, mas não se recorda se foi em 2017 ou 2018; Que esse serviço foi o forro na sala; Que não fez outros serviços para ele; [...]. (Id. 40203955, fls. 16).
Constata-se que os orçamentos apresentados por Aparecido Manoel da Silva e Valter Alves da Silva não se prestariam à finalidade de cotação de preços do objeto licitado: “Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de pedreiro, eletricista de baixa tensão, encanador, pintor, dedetizador, limpeza de caixa d’água, manutenção de pátio, reparos de portas semelhantes, e outros serviços necessários de pequenos reparos para manutenção dos bens móveis deste município, conforme condições e especificações constantes no Anexo I – Termo de Referência deste Edital” (subitem 2.1 do edital, Id. 40199490, fls. 17).
Nada obstante, aqueles foram utilizados como preços de referência pela Administração (Comunicação Interna no 10/2017, Id. 40199490, fls. 8), de modo a possibilitar a participação da agravada Construtora Borges Eireli – EPP no processo licitatório, com o valor do seu orçamento original, o qual foi mantido na proposta de preços (Id. 40199494, fls. 14), que restou vencedora (ata de sessão pública, Id. 40199495, fls. 7/8).
Além disso, há indícios de contratação de Construtora Borges Eireli – EPP para execução de serviços semelhantes ao objeto licitado, com dispensa de licitação, em período anterior, conforme está posto nas informações prestadas pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Curvelândia:
[...] Inicialmente cumpre ressaltar que não chegou até a Câmara Municipal nenhuma denúncia formal referente à prestação de serviço da empresa Construtora Borges no ano de 2017, contudo diante da denúncia encaminhada por Vossa Excelência, verificamos através de pesquisa no portal de transparência da prefeitura municipal, (anexo 01), que de fato no ano de 2017, a empresa Construtora Borges começou a prestar serviço desde janeiro, sem ao menos a realização de empenho contrariando o art. 60 da 4.320/64 (sic), cujo o mesmo foi formalizado somente em 20/03/2017 por meio do empenho no 857 [...]. (Id. 40203950, fls. 5). [sem negrito no original]
De fato, a nota de empenho no 857 indica que a agravada Construtora Borges Eireli – EPP já prestava os serviços de “reparos nos encanamentos, limpeza em geral, e revisão elétrica” desde o mês de janeiro de 2017 (Id. 40203950, fls. 14), nada obstante ter sido constituída em 5 de janeiro de 2017 (Id. 40199494, fls. 13).
Também, consta outras notas de empenho nos 830 e 832 (Id. 40203955, fls. 32/33), com anotação de dispensa de licitação, emitidas em favor daquela no ano de 2017. Essa questão está a exigir esclarecimento na fase instrutória.
Ademais, verifica-se que o atestado de capacidade técnica, além de não comprovar a execução de todos os serviços objetos da licitação, foi assinado por pessoa natural em 3 de abril de 2017 (Id. 40199495, fls. 6); logo, em desconformidade com o subitem 10.1.4, a, do Edital de Pregão Presencial no 4, de 10 de abril de 2017.
10.1.4 – Documentos Relativos à Qualificação Técnica
a) A licitante deverá apresentar atestado(s) de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, (caso o atestado for emitido por pessoa jurídica de direito privado obrigatoriamente deverá ter reconhecimento de Firma em Cartório de Notas), que comprovem desempenhos anteriores ou atuais de forma satisfatória, com o objeto desta licitação. [...]. (Id. 40199491, fls. 7).
Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de indícios suficientes e concordantes da prática de ato de improbidade administrativa.
Pontuo, por necessário, que “para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).
Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).
Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.
Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]
[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.
3. O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]
Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado’ (fl. 751, grifo acrescentado).
4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do fumus boni iuris é suficiente para autorizar a medida constritiva.
5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido: Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.
6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.
7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]
Ademais, é fora de qualquer dúvida que “deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).
[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano, levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]
Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.
3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).
Essas, as razões por que determino o processamento do recurso, sem atribuir a ele efeito suspensivo.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Após, à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 22 de abril de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator