Tribunal: TJMT
Processo: 1019824-47.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
AGRAVANTE(S):
M. L. DE FREITAS MELO – ME e MARIA LOURDES DE FREITAS MELO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1019824-47.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por . L. DE FREITAS MELO – ME e MARIA LOURDES DE FREITAS MELO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT, nos autos da Execução Fiscal no 1002656-95.2019.8.11.0055, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante e afastou a decadência.
Aduzem que a Fazenda Pública Estadual propôs Execução Fiscal contra os Agravantes, tendo como objeto a cobrança de dívida tributária referente às CDA no 2017488079, 2018168885 e 2018930547.
Sustentam que a CDA no 2017488079 teve como fato gerador os meses de janeiro/2011 a dezembro/2011, e a CDA no 2018168885 teve como fato gerador os meses de fevereiro/2010 a dezembro/2010, de modo que o lançamento deveria ocorrer até o final do ano de 2016 e 2015 respectivamente.
Argumentam que na vertente hipótese, os créditos tributários foram lançados somente em 06/09/2017 e 09/02/2018, ou seja, mais de 07 anos depois de ocorrido o fato gerador, isso porque o lançamento definitivo se da com a inscrição do crédito na dívida ativa.
Asseveram que o Juízo a quo “reconhece que com relação a CDA 2018168885, há a informação de que o crédito foi constituído após o prazo decadencial, contudo, emprega a data do lançamento como marca para impedir a decadência de modo que a ação executiva ajuizada 18/11/2019 já se encontrava acobertada pela decadência”.
Asseguram que a Fazenda Pública não demonstrou nos autos que o contribuinte foi notificado do lançamento antes de transcorrido o prazo decadencial.
Arguem que embora a parte Agravada tenha apresentado documento que demonstre que, em relação a CDA 2018168885, houve a “notificação através de Aviso de Recebimento enviado via Correio”, não fora colacionado o comprovante de recebimento assinado pelo devedor.
Pontuam que no lançamento apresentado em relação à CDA 2017488079, se deu por meio de “publicação no diário oficial de no 26924”, no entanto, a Fazenda Pública não demonstrou que ocorreu a tentativa de intimação pessoal, por meio de carta registrada e/ou por meio eletrônico.
Ponderam que diante da ausência de lançamento do crédito tributário no quinquênio legal, deve ser reconhecida a ocorrência de decadência.
Afirmam que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo-ativo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela suspensão da decisão objurgada, bem como do feito executivo. Ao final, requerem que seja dado provimento ao recurso no sentido de acolher a exceção de pré-executividade, para reconhecer a decadência dos créditos tributários inscritos nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pois bem. Arguem as Agravantes que os créditos tributários cobrado na execução fiscal, inscritos nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885, se encontram acobertados pela decadência, uma vez que o lançamento se deu depois de transcorrido o lustro decadencial.
Da análise da CDA no 2017488079 (Id. 26216487) verifica-se que o crédito tributário se trata de multa por ausência de entrega de declaração Sintegra cujos fatos geradores se deram entre os períodos de 01/2011 a 12/2011. Já a CDA no 2018168885 se refere à ausência de entrega de declaração Sintegra cujos fatos geradores se deram entre os períodos de 02/2010 a 12/2010; bem como ausência de declaração e pagamento de Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN cujo fato gerador ocorreu em 07/2015.
Sobre o assunto, sabe-se que quando inexiste comprovação da entrega da declaração e/ou do pagamento pelo contribuinte de tributo cujo lançamento deveria se dar por homologação, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, devendo observar os artigos 149 e 173, I, do Código Tributário Nacional, como transcrevo:
“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]”
Extrai-se da citada legislação que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN. [...].” (STJ - REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, CTN. (...) Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.” (STJ - EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/03/2014) (grifei)
A matéria encontra-se inclusive sumulada pela e. Corte Superior.
“Súmula 555 do STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.
Convém registrar que nos casos em que o fato gerador ocorre no mês de dezembro e o vencimento ocorrer em janeiro do ano subsequente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial passa a fluir no 1o dia do exercício seguinte ao vencimento da obrigação.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. PRAZO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. 1. Cinge-se a controvérsia à ocorrência ou não da decadência para a constituição de créditos tributários correspondentes à competência de dezembro de 2001. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "o caso em apreço possui uma singularidade que o difere do paradigma acima mencionado que é a competência ser referente a dezembro/2001. O que significa dizer que, nesse caso específico, o lançamento não poderia ter ocorrido de ofício ainda no ano de 2001, já que seu vencimento apenas se daria em janeiro do ano subsequente, ou seja, em 01/2002, momento a partir do qual se tornaria exigível. Sem a expiração do prazo de recolhimento, qualquer atividade do Fisco perderia a razão prática uma vez que ainda haveria a possibilidade de pagamento, cuja efetivação eliminaria a necessidade de lançamento, restando à Administração Tributária apenas a homologação(...). De tal maneira, o início da contagem do prazo decadencial se iniciaria apenas em 01.01.2003, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, se o lançamento se deu em 05.10.2007, não houve o decurso do prazo decadencial, como acertadamente verificou o juízo a quo" (fls. 89-90, e-STJ). 3. O STJ consolidou sua jurisprudência, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado. 4. No caso, o Tribunal a quo considerou que o lançamento poderia ser efetuado apenas em janeiro de 2002. Em consequência, fixou o termo inicial do prazo em 1o.1.2003. A tese está em consonância com a jurisprudência do STJ. 5. Com efeito, os tributos referentes a dezembro de 2001 não poderiam ser lançados antes de findar o próprio mês, pois o período de apuração ainda não estaria encerrado. Nesse passo, a constituição dos referidos créditos em dezembro/2001 pela autoridade fazendária não se encontra fulminada pela decadência. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial”. (STJ - AREsp 1551563/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 18/05/2020)
Outrossim, insta consignar que o lançamento se completa, torna-se eficaz, somente quando o sujeito passivo é notificado.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 - A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário”. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...] Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte”. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)
No caso dos autos, o prazo decadencial dos tributos lançado nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885 devem ser calculados observando os seguinte critérios:
· CDA ́s no 2017488079 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato gerador entre 01/2011 a 11/2011 – vencimento da obrigação no ano de 2011 – início do prazo decadencial: 01/01/2012 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2016.
· CDA ́s no 2017488079 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato Gerador em 12/2011 - vencimento da obrigação no ano de 2012 - início do prazo decadencial: 01/01/2013 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2017.
· CDA ́s no 2018168885 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato gerador entre 02/2010 a 11/2010 (Ausência de Entrega de SINTEGRA) – vencimento da obrigação no ano de 2010 – início do prazo decadencial: 01/01/2011 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2015.
· CDA ́s no 2018168885 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato Gerador em 12/2010 - vencimento da obrigação no ano de 2011 - início do prazo decadencial: 01/01/2012 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2016.
· CDA ́s no 2018168885 (Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN): Fato Gerador em 07/2015 - vencimento da obrigação no ano de 2015 - início do prazo decadencial: 01/01/2016 – Fim do prazo de lançamento 31/12/2020.
Conforme se verifica da CDA no 2017488079 , o aviso de cobrança n.o 1830540, referente ao processo 271530/5/28/2017, foi encaminhado para o contribuinte em 06/09/2017, com efeito, as evidencias se firmam no sentido de que, em relação aos créditos lançados por meio desse procedimento, apenas os que possuem Fato Gerador em 12/2011 não se encontra fulminado pela decadência.
No que tange ao crédito de Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN, inscrito na CDA no 2018168885, cujo fato gerador ocorreu em 07/2015, não se operou a decadência, uma vez que o termo ad quem se findaria somente em 31/12/2020.
Já, em relação aos créditos tributário relativo a ausência de entrega de declaração (Sintegra), inscrito na CDA no 2018168885, os indícios se firmam no sentido de que o lançamento se constituiu em 19/06/2017 (35496390 - Pág. 4), com a notificação do contribuinte mediante publicação no Diário Oficial 179651, ou seja, depois de transcorrido o prazo decadencial que se deu em 31/12/2015 e 31/12/2016.
Assim vislumbra-se a da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, quanto à possível decadência dos créditos tributários inscritos na CDA no 2017488079 em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/2011 a 11/2011, bem como dos créditos fiscais inscritos na CDA no 2017488079 no que diz respeito aos fatos geradores que ocorreram entre 02/2010 a 12/2010.
Da mesma forma, observa-se que se não for deferida a tutela antecipada recursal, a parte agravante poderá sofrer dano grave, de difícil ou incerta reparação, uma vez que ocorrerá a constrição de seus bens na ação executiva.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de tutela antecipada recursal para o fim de suspender a execução fiscal originária apenas relação aos créditos tributários inscritos na CDA no 2017488079, cujos fatos geradores que ocorreram entre 01/2011 a 11/2011 e os inscritos na CDA no 2017488079, e relação aos geradores que ocorreram entre 02/2010 a 12/2010.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
M. L. DE FREITAS MELO – ME e MARIA LOURDES DE FREITAS MELO
AGRAVADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1019824-47.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por . L. DE FREITAS MELO – ME e MARIA LOURDES DE FREITAS MELO contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT, nos autos da Execução Fiscal no 1002656-95.2019.8.11.0055, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante e afastou a decadência.
Aduzem que a Fazenda Pública Estadual propôs Execução Fiscal contra os Agravantes, tendo como objeto a cobrança de dívida tributária referente às CDA no 2017488079, 2018168885 e 2018930547.
Sustentam que a CDA no 2017488079 teve como fato gerador os meses de janeiro/2011 a dezembro/2011, e a CDA no 2018168885 teve como fato gerador os meses de fevereiro/2010 a dezembro/2010, de modo que o lançamento deveria ocorrer até o final do ano de 2016 e 2015 respectivamente.
Argumentam que na vertente hipótese, os créditos tributários foram lançados somente em 06/09/2017 e 09/02/2018, ou seja, mais de 07 anos depois de ocorrido o fato gerador, isso porque o lançamento definitivo se da com a inscrição do crédito na dívida ativa.
Asseveram que o Juízo a quo “reconhece que com relação a CDA 2018168885, há a informação de que o crédito foi constituído após o prazo decadencial, contudo, emprega a data do lançamento como marca para impedir a decadência de modo que a ação executiva ajuizada 18/11/2019 já se encontrava acobertada pela decadência”.
Asseguram que a Fazenda Pública não demonstrou nos autos que o contribuinte foi notificado do lançamento antes de transcorrido o prazo decadencial.
Arguem que embora a parte Agravada tenha apresentado documento que demonstre que, em relação a CDA 2018168885, houve a “notificação através de Aviso de Recebimento enviado via Correio”, não fora colacionado o comprovante de recebimento assinado pelo devedor.
Pontuam que no lançamento apresentado em relação à CDA 2017488079, se deu por meio de “publicação no diário oficial de no 26924”, no entanto, a Fazenda Pública não demonstrou que ocorreu a tentativa de intimação pessoal, por meio de carta registrada e/ou por meio eletrônico.
Ponderam que diante da ausência de lançamento do crédito tributário no quinquênio legal, deve ser reconhecida a ocorrência de decadência.
Afirmam que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo-ativo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugnam pela suspensão da decisão objurgada, bem como do feito executivo. Ao final, requerem que seja dado provimento ao recurso no sentido de acolher a exceção de pré-executividade, para reconhecer a decadência dos créditos tributários inscritos nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Passo a análise da presença ou não dos requisitos da probabilidade do direito e do fundado receio de dano grave e de difícil reparação. Vejamos.
Pois bem. Arguem as Agravantes que os créditos tributários cobrado na execução fiscal, inscritos nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885, se encontram acobertados pela decadência, uma vez que o lançamento se deu depois de transcorrido o lustro decadencial.
Da análise da CDA no 2017488079 (Id. 26216487) verifica-se que o crédito tributário se trata de multa por ausência de entrega de declaração Sintegra cujos fatos geradores se deram entre os períodos de 01/2011 a 12/2011. Já a CDA no 2018168885 se refere à ausência de entrega de declaração Sintegra cujos fatos geradores se deram entre os períodos de 02/2010 a 12/2010; bem como ausência de declaração e pagamento de Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN cujo fato gerador ocorreu em 07/2015.
Sobre o assunto, sabe-se que quando inexiste comprovação da entrega da declaração e/ou do pagamento pelo contribuinte de tributo cujo lançamento deveria se dar por homologação, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, devendo observar os artigos 149 e 173, I, do Código Tributário Nacional, como transcrevo:
“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]”
Extrai-se da citada legislação que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN. [...].” (STJ - REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, CTN. (...) Tratando-se de descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149, incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I, do CTN. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.” (STJ - EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/03/2014) (grifei)
A matéria encontra-se inclusive sumulada pela e. Corte Superior.
“Súmula 555 do STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.
Convém registrar que nos casos em que o fato gerador ocorre no mês de dezembro e o vencimento ocorrer em janeiro do ano subsequente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial passa a fluir no 1o dia do exercício seguinte ao vencimento da obrigação.
A propósito:
“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. PRAZO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. 1. Cinge-se a controvérsia à ocorrência ou não da decadência para a constituição de créditos tributários correspondentes à competência de dezembro de 2001. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "o caso em apreço possui uma singularidade que o difere do paradigma acima mencionado que é a competência ser referente a dezembro/2001. O que significa dizer que, nesse caso específico, o lançamento não poderia ter ocorrido de ofício ainda no ano de 2001, já que seu vencimento apenas se daria em janeiro do ano subsequente, ou seja, em 01/2002, momento a partir do qual se tornaria exigível. Sem a expiração do prazo de recolhimento, qualquer atividade do Fisco perderia a razão prática uma vez que ainda haveria a possibilidade de pagamento, cuja efetivação eliminaria a necessidade de lançamento, restando à Administração Tributária apenas a homologação(...). De tal maneira, o início da contagem do prazo decadencial se iniciaria apenas em 01.01.2003, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, se o lançamento se deu em 05.10.2007, não houve o decurso do prazo decadencial, como acertadamente verificou o juízo a quo" (fls. 89-90, e-STJ). 3. O STJ consolidou sua jurisprudência, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado. 4. No caso, o Tribunal a quo considerou que o lançamento poderia ser efetuado apenas em janeiro de 2002. Em consequência, fixou o termo inicial do prazo em 1o.1.2003. A tese está em consonância com a jurisprudência do STJ. 5. Com efeito, os tributos referentes a dezembro de 2001 não poderiam ser lançados antes de findar o próprio mês, pois o período de apuração ainda não estaria encerrado. Nesse passo, a constituição dos referidos créditos em dezembro/2001 pela autoridade fazendária não se encontra fulminada pela decadência. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial”. (STJ - AREsp 1551563/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 18/05/2020)
Outrossim, insta consignar que o lançamento se completa, torna-se eficaz, somente quando o sujeito passivo é notificado.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 - A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário”. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...] Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte”. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)
No caso dos autos, o prazo decadencial dos tributos lançado nas CDA ́s no 2017488079 e 2018168885 devem ser calculados observando os seguinte critérios:
· CDA ́s no 2017488079 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato gerador entre 01/2011 a 11/2011 – vencimento da obrigação no ano de 2011 – início do prazo decadencial: 01/01/2012 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2016.
· CDA ́s no 2017488079 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato Gerador em 12/2011 - vencimento da obrigação no ano de 2012 - início do prazo decadencial: 01/01/2013 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2017.
· CDA ́s no 2018168885 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato gerador entre 02/2010 a 11/2010 (Ausência de Entrega de SINTEGRA) – vencimento da obrigação no ano de 2010 – início do prazo decadencial: 01/01/2011 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2015.
· CDA ́s no 2018168885 (Ausência de Entrega de SINTEGRA): Fato Gerador em 12/2010 - vencimento da obrigação no ano de 2011 - início do prazo decadencial: 01/01/2012 – Fim do prazo de lançamento; 31/12/2016.
· CDA ́s no 2018168885 (Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN): Fato Gerador em 07/2015 - vencimento da obrigação no ano de 2015 - início do prazo decadencial: 01/01/2016 – Fim do prazo de lançamento 31/12/2020.
Conforme se verifica da CDA no 2017488079 , o aviso de cobrança n.o 1830540, referente ao processo 271530/5/28/2017, foi encaminhado para o contribuinte em 06/09/2017, com efeito, as evidencias se firmam no sentido de que, em relação aos créditos lançados por meio desse procedimento, apenas os que possuem Fato Gerador em 12/2011 não se encontra fulminado pela decadência.
No que tange ao crédito de Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN, inscrito na CDA no 2018168885, cujo fato gerador ocorreu em 07/2015, não se operou a decadência, uma vez que o termo ad quem se findaria somente em 31/12/2020.
Já, em relação aos créditos tributário relativo a ausência de entrega de declaração (Sintegra), inscrito na CDA no 2018168885, os indícios se firmam no sentido de que o lançamento se constituiu em 19/06/2017 (35496390 - Pág. 4), com a notificação do contribuinte mediante publicação no Diário Oficial 179651, ou seja, depois de transcorrido o prazo decadencial que se deu em 31/12/2015 e 31/12/2016.
Assim vislumbra-se a da probabilidade do direito postulado nas razões recursais, quanto à possível decadência dos créditos tributários inscritos na CDA no 2017488079 em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/2011 a 11/2011, bem como dos créditos fiscais inscritos na CDA no 2017488079 no que diz respeito aos fatos geradores que ocorreram entre 02/2010 a 12/2010.
Da mesma forma, observa-se que se não for deferida a tutela antecipada recursal, a parte agravante poderá sofrer dano grave, de difícil ou incerta reparação, uma vez que ocorrerá a constrição de seus bens na ação executiva.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de tutela antecipada recursal para o fim de suspender a execução fiscal originária apenas relação aos créditos tributários inscritos na CDA no 2017488079, cujos fatos geradores que ocorreram entre 01/2011 a 11/2011 e os inscritos na CDA no 2017488079, e relação aos geradores que ocorreram entre 02/2010 a 12/2010.
Comunique-se o juízo de primeiro grau.
Intime-se o Agravado, para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, dê-se vista a doutra Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator