Tribunal: TJMT
Processo: 1024438-95.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1024438-95.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTE: RODRIGO DOS SANTOS MORONTA;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Rodrigo dos Santos Moronta contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Zanata Distribuidora de Alimentos Ltda ME, Silvia Helena Miguel e Antonio Cesar Garcia Moronta, acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade.
Assegura que, “o Aviso de Cobrança no 562.182 não foi meio válido de constituição do crédito tributário, eis que não observou os requisitos legais para tanto”. Outrossim, “deveria estar devidamente qualificado como responsável solidário no Aviso de Cobrança no 562.182 para que o crédito fosse, de fato, devidamente constituído em relação a ele”; todavia, “a aludida qualificação não ocorreu”. Portanto, “o crédito tributário sequer foi constituído de maneira válida, razão pela qual operou-se a decadência em sua totalidade (agosto, outubro e dezembro de 2007; janeiro e fevereiro de 2008; e fevereiro, abril e junho de 2009)”.
Assevera que, “a Receita Estadual deveria ter constituído o crédito tributário, de forma eficaz, no prazo de 05 anos do seu fato gerador, caso encontrasse qualquer divergência ou irregularidade no cumprimento das obrigações acessórias, o que não ocorreu”. Ademais, “ainda que se entenda pela aplicação do art. 173, I, do CTN ao presente caso, o crédito exequendo também se encontra decaído, em sua totalidade”.
Afiança que “solicitou à PGE/MT cópia do processo administrativo e, surpreendentemente, o ente público lhe apresentou a cópia do próprio Aviso de Cobrança”. Assim, “quando apresentou sua defesa, justamente por constatar que todo o processo administrativo se resumia a um simples Aviso de Cobrança de 04 páginas – e nada mais -, arguiu a ocorrência de cerceamento do seu direito de defesa por ausência de sua notificação ao Aviso de Cobrança no 562.182”.
Afirma que, “tem-se como incontestável a ausência de notificação do agravante ao Aviso de Cobrança no 562.182, que afasta o crédito tributário exequendo em relação a ele”. Além disso, “não há que se falar em dilação probatória, uma vez que a documentação necessária (Aviso de Cobrança) se encontra nos autos e foi colacionada pelo agravante, que cumpriu com seu ônus probatório”.
Acentua que, “não é possível saber, por exemplo, qual o suposto ilícito cometido pela empresa executada em relação à Infração 17.1.7, já que foi informado apenas e tão somente que ‘o contribuinte encontra-se com débitos de ICMS conforme Resolução 029/99-CGSIAT’.” E mais, “não é possível identificar a origem desse ICMS que supostamente deixou de ser pago pela empresa”. E mesmo compulsando a legislação citada (Resolução 029/99-CGSIAT), a aludida dúvida não é sanada”.
Alega que, “a Infração 17.1.7 diz respeito à suposta ausência de recolhimento do ICMS garantido. Partindo dessa premissa, questiona-se a legitimidade da Infração 24.1.7, que descreve exatamente esse mesmo fato, qual seja, a falta de recolhimento do ICMS Garantido Integral”. Logo, “as infrações em tela não são claras e inteligíveis, posto que não é possível compreender a diferença entre elas, sendo que ambas se referem ao ICMS garantido integral”. Também, “com relação à Infração 17.1.7, não é possível saber a qual das condutas previstas nos artigos 9o-A e 9o-B da Resolução 029/99- CGSIAT a empresa incorreu”, de forma que “evidencia flagrante erro de ‘Enquadramento’.”.
Pontua que, “a multa aplicada nas três infrações não se coaduna com a multa de mora informada nos três ‘Demonstrativos do Crédito Tributário’ constantes do Aviso de Cobrança no 562.182.”. Assim, “não é possível compreender o cálculo apresentado no Aviso de Cobrança no 562.182. No entanto, é possível afirmar que nele não foi aplicada a penalidade prevista na legislação à época para a suposta infração cometida pela empresa notificada, o que, sem dúvida, compromete sua legitimidade”.
Argumenta que, para que “seja responsabilizado por dívida da empresa da qual foi sócio, a Fazenda Pública tem o dever de provar a ocorrência dos requisitos do artigo 135 do CTN, uma vez que tal responsabilização é medida excepcionalíssima – e não automática”, de modo que “o Estado do Mato Grosso deveria ter requerido o ‘redirecionamento’ do feito executivo”. E “tal constatação se dá sem a necessidade de dilação probatória, eis que a matéria é eminentemente jurídica, bastando a análise do artigo 135 do CTN, da documentação já acostada aos autos (Aviso de Cobrança no 562.185) e dos próprios andamentos processuais”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto de cobrança na execução fiscal no 1003761-74.2016.8.11.0003”.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão agravada:
[...] Com essas considerações, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade proposta por Rodrigo dos Santos Moronta, tão somente para declarar a decadência do crédito tributário cujo fato gerador ocorreu em 08/2007, 10/2007 e 12/2007, devendo prosseguir a execução com relação ao crédito restante (2008 e 2009).
Tendo em vista a extinção de parte do crédito tributário, condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (R$ 7.158,86 – CDA atualizada até 10/2018 – id. 16070150), consoante dispõe o artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil.
Intime-se a exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar nos autos, requerendo o que entende de direito.
Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1003761-74.2016.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 31760944, fls. 10/11).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] No caso em debate, restou expressamente decidido que “Nos termos do artigo 41, da Lei no 6.830/80, cabe ao interessado dirigir-se à parte ré e pleitear a cópia dos autos do processo administrativo. Somente se isso for negado é que o julgador determinará que o exequente traga aos autos cópia do procedimento administrativo, o que não ocorreu no caso em exame”.
Aliás, restou bem claro na decisão embargada que “o nome do sócio da empresa executada já constava na Certidão da Dívida Ativa (id. 1991162). Vale lembrar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo”.
Assim sendo, se a parte dissente dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria, não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria objeto da lide.
Com essas considerações, nego provimento aos embargos de declaração apresentados pela empresa Rodrigo dos Santos Moronta.
Intime-se. [...]. (Primeira Instância, Id. 42629516, fls. 2/3)
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula 435/STJ); 2) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ (REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]
[...] No caso, a Corte a quo solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (REsp 1110925/SP), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.
Em relação às demais questões suscitadas pelo agravante, sobretudo acerca da certeza e exigibilidade do título executivo, a princípio, demandam dilação probatória. Logo, a exceção de pré-executividade não seria o meio processual adequado para a pretensão almejada.
Como se não bastasse, o agravante deixou de juntar documento imprescindível para análise do alegado, qual seja, o processo administrativo tributário.
Por sua vez, o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Outrossim, de fato, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 8a ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. RT, 1991, p. 135):
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]
[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).
[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito Administrativo Brasileiro. 40a. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).
[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).
[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).
De toda sorte, as questões levantadas em exceção de pré-executividade serão mais bem analisadas no julgamento do mérito do recurso pelo Colegiado.
Dessa forma, não vislumbro, ao menos nesta quadra de cognição não exauriente, motivo para suspender a exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, pelo que, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1024438-95.2020.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTE: RODRIGO DOS SANTOS MORONTA;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Rodrigo dos Santos Moronta contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Zanata Distribuidora de Alimentos Ltda ME, Silvia Helena Miguel e Antonio Cesar Garcia Moronta, acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade.
Assegura que, “o Aviso de Cobrança no 562.182 não foi meio válido de constituição do crédito tributário, eis que não observou os requisitos legais para tanto”. Outrossim, “deveria estar devidamente qualificado como responsável solidário no Aviso de Cobrança no 562.182 para que o crédito fosse, de fato, devidamente constituído em relação a ele”; todavia, “a aludida qualificação não ocorreu”. Portanto, “o crédito tributário sequer foi constituído de maneira válida, razão pela qual operou-se a decadência em sua totalidade (agosto, outubro e dezembro de 2007; janeiro e fevereiro de 2008; e fevereiro, abril e junho de 2009)”.
Assevera que, “a Receita Estadual deveria ter constituído o crédito tributário, de forma eficaz, no prazo de 05 anos do seu fato gerador, caso encontrasse qualquer divergência ou irregularidade no cumprimento das obrigações acessórias, o que não ocorreu”. Ademais, “ainda que se entenda pela aplicação do art. 173, I, do CTN ao presente caso, o crédito exequendo também se encontra decaído, em sua totalidade”.
Afiança que “solicitou à PGE/MT cópia do processo administrativo e, surpreendentemente, o ente público lhe apresentou a cópia do próprio Aviso de Cobrança”. Assim, “quando apresentou sua defesa, justamente por constatar que todo o processo administrativo se resumia a um simples Aviso de Cobrança de 04 páginas – e nada mais -, arguiu a ocorrência de cerceamento do seu direito de defesa por ausência de sua notificação ao Aviso de Cobrança no 562.182”.
Afirma que, “tem-se como incontestável a ausência de notificação do agravante ao Aviso de Cobrança no 562.182, que afasta o crédito tributário exequendo em relação a ele”. Além disso, “não há que se falar em dilação probatória, uma vez que a documentação necessária (Aviso de Cobrança) se encontra nos autos e foi colacionada pelo agravante, que cumpriu com seu ônus probatório”.
Acentua que, “não é possível saber, por exemplo, qual o suposto ilícito cometido pela empresa executada em relação à Infração 17.1.7, já que foi informado apenas e tão somente que ‘o contribuinte encontra-se com débitos de ICMS conforme Resolução 029/99-CGSIAT’.” E mais, “não é possível identificar a origem desse ICMS que supostamente deixou de ser pago pela empresa”. E mesmo compulsando a legislação citada (Resolução 029/99-CGSIAT), a aludida dúvida não é sanada”.
Alega que, “a Infração 17.1.7 diz respeito à suposta ausência de recolhimento do ICMS garantido. Partindo dessa premissa, questiona-se a legitimidade da Infração 24.1.7, que descreve exatamente esse mesmo fato, qual seja, a falta de recolhimento do ICMS Garantido Integral”. Logo, “as infrações em tela não são claras e inteligíveis, posto que não é possível compreender a diferença entre elas, sendo que ambas se referem ao ICMS garantido integral”. Também, “com relação à Infração 17.1.7, não é possível saber a qual das condutas previstas nos artigos 9o-A e 9o-B da Resolução 029/99- CGSIAT a empresa incorreu”, de forma que “evidencia flagrante erro de ‘Enquadramento’.”.
Pontua que, “a multa aplicada nas três infrações não se coaduna com a multa de mora informada nos três ‘Demonstrativos do Crédito Tributário’ constantes do Aviso de Cobrança no 562.182.”. Assim, “não é possível compreender o cálculo apresentado no Aviso de Cobrança no 562.182. No entanto, é possível afirmar que nele não foi aplicada a penalidade prevista na legislação à época para a suposta infração cometida pela empresa notificada, o que, sem dúvida, compromete sua legitimidade”.
Argumenta que, para que “seja responsabilizado por dívida da empresa da qual foi sócio, a Fazenda Pública tem o dever de provar a ocorrência dos requisitos do artigo 135 do CTN, uma vez que tal responsabilização é medida excepcionalíssima – e não automática”, de modo que “o Estado do Mato Grosso deveria ter requerido o ‘redirecionamento’ do feito executivo”. E “tal constatação se dá sem a necessidade de dilação probatória, eis que a matéria é eminentemente jurídica, bastando a análise do artigo 135 do CTN, da documentação já acostada aos autos (Aviso de Cobrança no 562.185) e dos próprios andamentos processuais”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto de cobrança na execução fiscal no 1003761-74.2016.8.11.0003”.
É o relatório.
Eis o dispositivo da decisão agravada:
[...] Com essas considerações, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade proposta por Rodrigo dos Santos Moronta, tão somente para declarar a decadência do crédito tributário cujo fato gerador ocorreu em 08/2007, 10/2007 e 12/2007, devendo prosseguir a execução com relação ao crédito restante (2008 e 2009).
Tendo em vista a extinção de parte do crédito tributário, condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (R$ 7.158,86 – CDA atualizada até 10/2018 – id. 16070150), consoante dispõe o artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil.
Intime-se a exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar nos autos, requerendo o que entende de direito.
Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1003761-74.2016.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 31760944, fls. 10/11).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] No caso em debate, restou expressamente decidido que “Nos termos do artigo 41, da Lei no 6.830/80, cabe ao interessado dirigir-se à parte ré e pleitear a cópia dos autos do processo administrativo. Somente se isso for negado é que o julgador determinará que o exequente traga aos autos cópia do procedimento administrativo, o que não ocorreu no caso em exame”.
Aliás, restou bem claro na decisão embargada que “o nome do sócio da empresa executada já constava na Certidão da Dívida Ativa (id. 1991162). Vale lembrar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo”.
Assim sendo, se a parte dissente dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria, não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria objeto da lide.
Com essas considerações, nego provimento aos embargos de declaração apresentados pela empresa Rodrigo dos Santos Moronta.
Intime-se. [...]. (Primeira Instância, Id. 42629516, fls. 2/3)
Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]
Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]
Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).
[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]
[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula 435/STJ); 2) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ (REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]
[...] No caso, a Corte a quo solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (REsp 1110925/SP), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]
Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.
Em relação às demais questões suscitadas pelo agravante, sobretudo acerca da certeza e exigibilidade do título executivo, a princípio, demandam dilação probatória. Logo, a exceção de pré-executividade não seria o meio processual adequado para a pretensão almejada.
Como se não bastasse, o agravante deixou de juntar documento imprescindível para análise do alegado, qual seja, o processo administrativo tributário.
Por sua vez, o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Outrossim, de fato, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 8a ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. RT, 1991, p. 135):
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.
A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]
[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).
[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito Administrativo Brasileiro. 40a. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).
[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).
[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção juris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).
De toda sorte, as questões levantadas em exceção de pré-executividade serão mais bem analisadas no julgamento do mérito do recurso pelo Colegiado.
Dessa forma, não vislumbro, ao menos nesta quadra de cognição não exauriente, motivo para suspender a exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, pelo que, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.
Intimem-se o agravado para que responda (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II).
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator