Tribunal: TJMT
Processo: 1007847-58.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS No 1007847-58.2020.8.11.0000 - COMARCA DE BARRA DO GARÇAS
IMPETRANTE(S): DR. KLEIVER RODRIGO BUENO DIAS
PACIENTE(S): ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA
Vistos,
Habeas Corpus impetrado em favor de ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA contra ato comissivo do Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos de ação penal (Código 324491), por convertido a prisão preventiva em prisão domiciliar pelo cometimento, em tese, de satisfação de lascívia mediante presença de criança majorada [genitor] – art. 218-A c/c art. 226, II do CP –.
O impetrante sustenta que: 1) não haveria justa causa para o prosseguimento da ação penal, “pois o fato não constitui crime (ou é atípico)”; 2) o paciente estaria preso há aproximadamente 4 (quatro) meses sem trabalhar, de modo a caracterizar constrangimento ilegal por excesso de prazo (impetração em 30.3.2020); 3) o paciente é primário, advogado militante, residência certa e, na hipótese de condenação, cumpriria a pena em regime aberto.
Requer a concessão da ordem liminarmente para que seja revogada a prisão preventiva (ID 38757977), com documentos (ID’s 38757981/38797968).
Determinada sua intimação (ID 39043968), o impetrante apresentou o traslado da denúncia (ID 39106997).
Relatos.
O paciente foi denunciado por ter, em tese, se masturbado na presença de sua filha, a qual possuía 9 (nove) anos de idade à época do fato (14.12.2019).
Em 15.12.2019, o Juízo da Comarca de Nova Xavantina, em plantão judiciário, converteu o flagrante em prisão preventiva por entender que “em mais de uma oportunidade o flagrado buscou satisfazer sua lascívia na presencia de sua filha”; “outras medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para garantir a integridade física e psicológica da vítima” (Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito - ID 38757989).
Em 19.12.2019, o Juízo singular recebeu a denúncia ao considerar “a existência de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria” (Sistema Primus – Código 324491).
Em 20.1.2020, rejeitou as teses de inépcia da denúncia e absolvição sumária, bem como indeferiu pedido de revogação da custódia cautelar nestes termos:
“Não há de se falar em inépcia da inicial, tendo em vista que a peça acusatória delimitou a conduta do acusado, estando presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.
Consta nas peças investigativas indícios suficientes de autoria e materialidade, de forma que justifica a propositura da ação penal e o consequente recebimento da denúncia.
No que tange a alegação de ausência de dolo específico, as alegações do acusado se confundem com o mérito da demanda, sendo necessária a ocorrência da instrução processual para melhor elucidação da presença do elemento subjetivo.
Em relação ao vídeo produzido, tenho que este se reveste de licitude, tendo em vista que O Superior Tribunal de Justiça tem entendido, reiteradamente, que a gravação clandestina, por si só não fere o direito fundamental à privacidade, cabendo seu uso como meio de prova.
“Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, §3o, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral)
[...]
Mantenho a prisão preventiva anteriormente decretada, uma vez que ainda estão presentes os seus requisitos. Ademais, tal decisão já foi objeto de habeas corpus que, liminarmente, manteve a custodia do réu (fls. 117/118), de forma que não há de se falar em ilegalidade na manutenção do encarceramento.”
Em 18.2.2020, converteu a prisão preventiva em domiciliar mediante a seguinte fundamentação:
“Em relação ao pedido de revogação da prisão preventiva, saliento que a necessidade da segregação cautelar do réu já foi analisada por este Juízo e pelo Tribunal de Justiça, oportunidade em que foram evidenciados seu cabimento e sua imprescindibilidade para garantia da ordem pública e da integridade física e psicológica da vítima.
Entretanto, considerando os predicados pessoais do acusado, vislumbro a possibilidade da conversão da prisão preventiva em domiciliar, sendo que deverá informar nos autos o local em que fixará residência.
Desta feita, mantenho a prisão preventiva, no entanto, substituo-a pela PRISÃO DOMICILIAR, mediante o cumprimento das medidas cautelares de:
a) Monitoramento eletrônico;
b) Proibição de ausentar-se da residência em que cumprirá o regime domiciliar;
c) Proibição de contatar a vítima, devendo manter-se afastado no mínimo por 300 metros, bem como de sua genitora, sendo ainda proibido o contato até mesmo por meio de telefone.
d) Proibição de alteração de endereço sem prévia comunicação a este Juízo.
Após, o acusado acostar informações acerca do local que fixará residência, expeça-se alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, salientando a medida de monitoramento eletrônico.
Consigne à parte que o descumprimento de quaisquer das medidas supra, ensejará a revogação do benefício e a decretação da prisão preventiva.” (Marcelo Sousa Melo Bento de Resente, juiz de Direito – Sistema Primus – ID 38797954)
Em 19.3.2020, o juiz da causa, ao reavaliar o ato constritivo diante da pandemia de COVID-19, manteve a segregação ao considerar que “as decisões que decretaram e mantêm o réu segregado pautaram-se na necessidade de garantir a ordem pública e resguardar a integridade da vítima”; “os supostos abusos sexuais cometidos contra sua filha, menor impúbere, pertencentes ao seu próprio convívio, sendo crime cometido no âmbito da violência doméstica”; “ a pena máxima cominada ao ilícito é superior à prevista no art. 313, I, do CPP”; “fora concedida ao réu a benesse da prisão domiciliar em 18/2/2020”.
Pois bem.
A denúncia está embasada em declaração da vítima e da testemunha presencial Laura Rodrigues Dias, bem como em mídia digital contendo a gravação do suposto ato libidinoso (ID 39106997).
No caso, a análise sobre a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, se relaciona diretamente com o mérito da acusação e pressupõe a valoração do conjunto probatório, em especial os depoimentos da vítima e testemunhas (TJMT, Enunciado Criminal 10).
A falta de justa causa para a ação penal somente pode ser reconhecida, em sede de habeas corpus, quando dispensar a produção de prova sob o crivo do contraditório (STJ, AgRg nos EDcl no RHC 116.883/PB – Relator: Min. Leopoldo De Arruda Raposo [Desembargador convocado do TJ/PE] – 19.12.2019).
Em situação semelhante, este e. Tribunal:
“A discussão acerca de ter ou não o paciente perpetrado o delito a ele imputado, bem como a presença do elemento subjetivo, demanda um acurado exame do conjunto fático- probatório a ser produzido durante a regular instrução processual, incompossível com a estreita senda do habeas.” (HC N.U 1001980-21.2019.8.11.0000 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – 4.4.2019)
Logo, não se reconhece a alegada falta de justa causa para prosseguimento da ação penal.
Quanto ao excesso de prazo, o constrangimento ilegal caracteriza-se na hipótese de dilação processual não justificável, cuja análise deve ser reservada ao colegiado após a audição do juiz da causa e intervenção do órgão do Ministério Público, na função de custos legis (STJ, HC 569038/SC – Relator: Min. Jorge Mussi – 30.3.2020; TJMT, HC no 95334/2014 - Terceira Câmara Criminal - 4.8.2014), sobretudo porque o tempo se segregação [aproximadamente 4 (quatro) meses] não se revela desarrazoado diante da complexidade da ação penal [suposto crime contra a dignidade sexual no ambiente doméstico e necessidade de realização de avaliação psicológica].
Em sua vez, o ato constritivo está motivado na garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade do crime [masturbação praticada, em tese, na presença da filha de 9 (nove) anos de idade], bem como na necessidade de se proteger a integridade física e psicológica da criança.
Não obstante, o Juízo singular, ao converter a custódia em prisão domiciliar, aplicou medidas cautelares alternativas, sem fundamentar concretamente a necessidade de manter a segregação.
A prisão preventiva, mesmo em domiciliar, possui natureza excepcional e deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela. Em outras palavras, a imposição de medida cautelar menos restritiva que a prisão domiciliar deve ser, preferencialmente, “a opção hermenêutica a se adotar” (STJ, RHC 113.778/RS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 17.12.2019).
Registre-se que o paciente é primário (Sistema Primus), tem profissão definida (advogado), endereço certo no distrito da culpa, possui filhos sob sua dependência financeira e está obrigado a adimplir alimentos provisórios à vítima e sua genitora no valor de R$3.000,00 (três mil reais).
Sopesadas as circunstâncias fáticas do ato criminoso e os predicados pessoais, as medidas cautelares impostas [monitoramento eletrônico; proibição de ausentar-se da residência; proibição de contatar a vítima, devendo manter-se afastado no mínimo por 300 metros, bem como de sua genitora, sendo ainda proibido o contato até mesmo por meio de telefone; proibição de alteração de endereço sem prévia comunicação] apresentam-se eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, em especial a integridade física da vítima, além de garantir a subsistência material dos filhos do paciente (STF, HC no 127823 - Relator: Min. Teori Zavascki - 23.6.2015; STJ, HC no 533.436/RS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 2.12.2019).
Com essas considerações, DEFERE-SE o pedido liminar para desconstituir a prisão domiciliar do paciente, conservando as medidas cautelares alternativas impostas pelo juiz da causa, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras, sob pena de revogação do benefício.
Outrossim, OFICIE-SE ao Juízo singular para expedir o apto alvará de soltura, observadas as medidas cautelares impostas, facultando-lhe informações ano prazo de até 5 (cinco) dias.
Após, VISTA à i. PGJ.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de abril de 2020.
Des. MARCOS MACHADO

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS No 1007847-58.2020.8.11.0000 - COMARCA DE BARRA DO GARÇAS
IMPETRANTE(S): DR. KLEIVER RODRIGO BUENO DIAS
PACIENTE(S): ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA
Vistos,
Habeas Corpus impetrado em favor de ALEXANDRO TAKISHITA MARTINS DA FONSECA contra ato comissivo do Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos de ação penal (Código 324491), por convertido a prisão preventiva em prisão domiciliar pelo cometimento, em tese, de satisfação de lascívia mediante presença de criança majorada [genitor] – art. 218-A c/c art. 226, II do CP –.
O impetrante sustenta que: 1) não haveria justa causa para o prosseguimento da ação penal, “pois o fato não constitui crime (ou é atípico)”; 2) o paciente estaria preso há aproximadamente 4 (quatro) meses sem trabalhar, de modo a caracterizar constrangimento ilegal por excesso de prazo (impetração em 30.3.2020); 3) o paciente é primário, advogado militante, residência certa e, na hipótese de condenação, cumpriria a pena em regime aberto.
Requer a concessão da ordem liminarmente para que seja revogada a prisão preventiva (ID 38757977), com documentos (ID’s 38757981/38797968).
Determinada sua intimação (ID 39043968), o impetrante apresentou o traslado da denúncia (ID 39106997).
Relatos.
O paciente foi denunciado por ter, em tese, se masturbado na presença de sua filha, a qual possuía 9 (nove) anos de idade à época do fato (14.12.2019).
Em 15.12.2019, o Juízo da Comarca de Nova Xavantina, em plantão judiciário, converteu o flagrante em prisão preventiva por entender que “em mais de uma oportunidade o flagrado buscou satisfazer sua lascívia na presencia de sua filha”; “outras medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para garantir a integridade física e psicológica da vítima” (Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito - ID 38757989).
Em 19.12.2019, o Juízo singular recebeu a denúncia ao considerar “a existência de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria” (Sistema Primus – Código 324491).
Em 20.1.2020, rejeitou as teses de inépcia da denúncia e absolvição sumária, bem como indeferiu pedido de revogação da custódia cautelar nestes termos:
“Não há de se falar em inépcia da inicial, tendo em vista que a peça acusatória delimitou a conduta do acusado, estando presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.
Consta nas peças investigativas indícios suficientes de autoria e materialidade, de forma que justifica a propositura da ação penal e o consequente recebimento da denúncia.
No que tange a alegação de ausência de dolo específico, as alegações do acusado se confundem com o mérito da demanda, sendo necessária a ocorrência da instrução processual para melhor elucidação da presença do elemento subjetivo.
Em relação ao vídeo produzido, tenho que este se reveste de licitude, tendo em vista que O Superior Tribunal de Justiça tem entendido, reiteradamente, que a gravação clandestina, por si só não fere o direito fundamental à privacidade, cabendo seu uso como meio de prova.
“Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, §3o, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral)
[...]
Mantenho a prisão preventiva anteriormente decretada, uma vez que ainda estão presentes os seus requisitos. Ademais, tal decisão já foi objeto de habeas corpus que, liminarmente, manteve a custodia do réu (fls. 117/118), de forma que não há de se falar em ilegalidade na manutenção do encarceramento.”
Em 18.2.2020, converteu a prisão preventiva em domiciliar mediante a seguinte fundamentação:
“Em relação ao pedido de revogação da prisão preventiva, saliento que a necessidade da segregação cautelar do réu já foi analisada por este Juízo e pelo Tribunal de Justiça, oportunidade em que foram evidenciados seu cabimento e sua imprescindibilidade para garantia da ordem pública e da integridade física e psicológica da vítima.
Entretanto, considerando os predicados pessoais do acusado, vislumbro a possibilidade da conversão da prisão preventiva em domiciliar, sendo que deverá informar nos autos o local em que fixará residência.
Desta feita, mantenho a prisão preventiva, no entanto, substituo-a pela PRISÃO DOMICILIAR, mediante o cumprimento das medidas cautelares de:
a) Monitoramento eletrônico;
b) Proibição de ausentar-se da residência em que cumprirá o regime domiciliar;
c) Proibição de contatar a vítima, devendo manter-se afastado no mínimo por 300 metros, bem como de sua genitora, sendo ainda proibido o contato até mesmo por meio de telefone.
d) Proibição de alteração de endereço sem prévia comunicação a este Juízo.
Após, o acusado acostar informações acerca do local que fixará residência, expeça-se alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, salientando a medida de monitoramento eletrônico.
Consigne à parte que o descumprimento de quaisquer das medidas supra, ensejará a revogação do benefício e a decretação da prisão preventiva.” (Marcelo Sousa Melo Bento de Resente, juiz de Direito – Sistema Primus – ID 38797954)
Em 19.3.2020, o juiz da causa, ao reavaliar o ato constritivo diante da pandemia de COVID-19, manteve a segregação ao considerar que “as decisões que decretaram e mantêm o réu segregado pautaram-se na necessidade de garantir a ordem pública e resguardar a integridade da vítima”; “os supostos abusos sexuais cometidos contra sua filha, menor impúbere, pertencentes ao seu próprio convívio, sendo crime cometido no âmbito da violência doméstica”; “ a pena máxima cominada ao ilícito é superior à prevista no art. 313, I, do CPP”; “fora concedida ao réu a benesse da prisão domiciliar em 18/2/2020”.
Pois bem.
A denúncia está embasada em declaração da vítima e da testemunha presencial Laura Rodrigues Dias, bem como em mídia digital contendo a gravação do suposto ato libidinoso (ID 39106997).
No caso, a análise sobre a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, se relaciona diretamente com o mérito da acusação e pressupõe a valoração do conjunto probatório, em especial os depoimentos da vítima e testemunhas (TJMT, Enunciado Criminal 10).
A falta de justa causa para a ação penal somente pode ser reconhecida, em sede de habeas corpus, quando dispensar a produção de prova sob o crivo do contraditório (STJ, AgRg nos EDcl no RHC 116.883/PB – Relator: Min. Leopoldo De Arruda Raposo [Desembargador convocado do TJ/PE] – 19.12.2019).
Em situação semelhante, este e. Tribunal:
“A discussão acerca de ter ou não o paciente perpetrado o delito a ele imputado, bem como a presença do elemento subjetivo, demanda um acurado exame do conjunto fático- probatório a ser produzido durante a regular instrução processual, incompossível com a estreita senda do habeas.” (HC N.U 1001980-21.2019.8.11.0000 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – 4.4.2019)
Logo, não se reconhece a alegada falta de justa causa para prosseguimento da ação penal.
Quanto ao excesso de prazo, o constrangimento ilegal caracteriza-se na hipótese de dilação processual não justificável, cuja análise deve ser reservada ao colegiado após a audição do juiz da causa e intervenção do órgão do Ministério Público, na função de custos legis (STJ, HC 569038/SC – Relator: Min. Jorge Mussi – 30.3.2020; TJMT, HC no 95334/2014 - Terceira Câmara Criminal - 4.8.2014), sobretudo porque o tempo se segregação [aproximadamente 4 (quatro) meses] não se revela desarrazoado diante da complexidade da ação penal [suposto crime contra a dignidade sexual no ambiente doméstico e necessidade de realização de avaliação psicológica].
Em sua vez, o ato constritivo está motivado na garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade do crime [masturbação praticada, em tese, na presença da filha de 9 (nove) anos de idade], bem como na necessidade de se proteger a integridade física e psicológica da criança.
Não obstante, o Juízo singular, ao converter a custódia em prisão domiciliar, aplicou medidas cautelares alternativas, sem fundamentar concretamente a necessidade de manter a segregação.
A prisão preventiva, mesmo em domiciliar, possui natureza excepcional e deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela. Em outras palavras, a imposição de medida cautelar menos restritiva que a prisão domiciliar deve ser, preferencialmente, “a opção hermenêutica a se adotar” (STJ, RHC 113.778/RS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 17.12.2019).
Registre-se que o paciente é primário (Sistema Primus), tem profissão definida (advogado), endereço certo no distrito da culpa, possui filhos sob sua dependência financeira e está obrigado a adimplir alimentos provisórios à vítima e sua genitora no valor de R$3.000,00 (três mil reais).
Sopesadas as circunstâncias fáticas do ato criminoso e os predicados pessoais, as medidas cautelares impostas [monitoramento eletrônico; proibição de ausentar-se da residência; proibição de contatar a vítima, devendo manter-se afastado no mínimo por 300 metros, bem como de sua genitora, sendo ainda proibido o contato até mesmo por meio de telefone; proibição de alteração de endereço sem prévia comunicação] apresentam-se eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, em especial a integridade física da vítima, além de garantir a subsistência material dos filhos do paciente (STF, HC no 127823 - Relator: Min. Teori Zavascki - 23.6.2015; STJ, HC no 533.436/RS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 2.12.2019).
Com essas considerações, DEFERE-SE o pedido liminar para desconstituir a prisão domiciliar do paciente, conservando as medidas cautelares alternativas impostas pelo juiz da causa, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras, sob pena de revogação do benefício.
Outrossim, OFICIE-SE ao Juízo singular para expedir o apto alvará de soltura, observadas as medidas cautelares impostas, facultando-lhe informações ano prazo de até 5 (cinco) dias.
Após, VISTA à i. PGJ.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de abril de 2020.
Des. MARCOS MACHADO