Tribunal: TJMT
Processo: 1011527-51.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
8PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1011527-51.2020.8.11.0000
AGRAVANTE (S): JOACIR ANTONIO GAMBIN
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Joacir Antônio Gambin contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Execução Fiscal no 1003057-64.2016.811.0002, ajuizada em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.
Argumenta a Agravante que, a decisão deve ser reformada porquanto se retirou da sociedade empresária em 28-2-2005, antes dos fatos gerados constantes na CDA 20144063, com créditos constituídos com data mais remota em 1o-4-2006.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão de efeito ativo ao recurso, para que seja suspensa a ação de origem, até que o mérito do recurso seja decidido.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, verifica-se que estão presentes os requisitos ensejadores ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
A Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo executivo só seria possível por meio dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e sua desconstituição exigiria, em tese, dilação probatória.
Não é outro o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (REsp 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1.4.2009). [Destaquei]
E, ainda:
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELASOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN.1.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória.2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Agravo regimental improvido. STJ - AgRg no REsp 1265515 AP 2011/0163530-8. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. Publicação DJe 23-2-2012. [Destaquei]
Conforme se observa, a proibição da exceção nos casos de ilegitimidade se dá em razão da necessidade de dilação probatória. Ocorre que, no caso dos autos, as provas colacionadas são suficientes a comprovar a retirada do sócio antes da ocorrência do fato gerador.
Ressalta-se que o fato de o sócio ter-se retirado da sociedade em data anterior à da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária discutida constitui suporte jurídico para excluí-lo, por ora, da responsabilidade.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIOS EXCLUÍDOS DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA PROVADA DE PLANO.
01 – O instituto da exceção de pré-executividade é uma construção doutrinaria e jurisprudencial que se destina a apresentação de defesas processuais ou de mérito, durante o curso do processo executivo, em qualquer fase, sem a necessidade da garantia do juízo, de prazo e formalidade, em geral, desde que se refiram a matérias que o Juízo possa reconhecer, de ofício, ou que estejam provadas, de plano. 02 - Em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo expropriatório só seria possível através dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e a desconstituição da mesma exigiria, em tese, dilação probatória. 03 - Ocorre que existindo prova inequívoca e já produzida dando conta de que na época da constituição da dívida, os executados não mais faziam parte da sociedade, juntando para tanto cópia da alteração do contrato social (fls. 38/42), pelo que se tem o cabimento e adequação do manejo da exceção de pré-executividade, posto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - Agravo de Instrumento: AI 08037210820148020000 AL 0803721-08.2014.8.02.0000. Relator Des. Fernando Tourinho de Omena Souza. Publicação 13-11-2015). [Destaquei]
No presente caso, extrai-se dos autos que a Fazenda Pública Estadual ajuizou em desfavor da empresa C. TONDIN TRANSPORTES EPP, a ação de execução fiscal de origem, constando na CDA como corresponsáveis, os sócios, entre os quais, o Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS, no valor de R$ 30.336,13 (trinta mil trezentos e trinta e seis reais treze centavos), cujos fatos geradores ocorreram em 03/2006 e 07/2009 (Id. 31027581 - Pág. 4).
Dos documentos trazidos, pode se observar que a retirada do Agravante da sociedade ocorreu em 20 de outubro de 2006, ou seja, em data posterior ao fato gerador ocorrido em 03/2006, contudo, anteriormente aos fatos ocorridos em 2009.
Dessa forma, considerando que sua retirada ocorreu antes do fato gerador ocorrido em 2009, e, ainda, da impossibilidade de suspensão parcial da exigibilidade CDA, até mesmo porque, se acaso confirmada a liminar, imperiosa será a retificação da CDA, mostra-se presente a probabilidade do direito do Recorrente, somado ao receio de dano grave ou de difícil reparação ante a possibilidade de constrição do seu patrimônio, o deferimento da sua pretensão é medida que se impõe.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos, defiro o pedido de liminar, determinando a suspensão da decisão agravada, até decisão final de mérito.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ.
Cuiabá/MT, 19 de junho de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
8PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1011527-51.2020.8.11.0000
AGRAVANTE (S): JOACIR ANTONIO GAMBIN
AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Joacir Antônio Gambin contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Execução Fiscal no 1003057-64.2016.811.0002, ajuizada em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.
Argumenta a Agravante que, a decisão deve ser reformada porquanto se retirou da sociedade empresária em 28-2-2005, antes dos fatos gerados constantes na CDA 20144063, com créditos constituídos com data mais remota em 1o-4-2006.
Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão de efeito ativo ao recurso, para que seja suspensa a ação de origem, até que o mérito do recurso seja decidido.
É o relatório.
Decido.
Para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 1.019, I, e 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, verifica-se que estão presentes os requisitos ensejadores ao deferimento da medida, conforme será demonstrado.
A Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo executivo só seria possível por meio dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e sua desconstituição exigiria, em tese, dilação probatória.
Não é outro o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (REsp 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1.4.2009). [Destaquei]
E, ainda:
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELASOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN.1.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória.2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Agravo regimental improvido. STJ - AgRg no REsp 1265515 AP 2011/0163530-8. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. Publicação DJe 23-2-2012. [Destaquei]
Conforme se observa, a proibição da exceção nos casos de ilegitimidade se dá em razão da necessidade de dilação probatória. Ocorre que, no caso dos autos, as provas colacionadas são suficientes a comprovar a retirada do sócio antes da ocorrência do fato gerador.
Ressalta-se que o fato de o sócio ter-se retirado da sociedade em data anterior à da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária discutida constitui suporte jurídico para excluí-lo, por ora, da responsabilidade.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIOS EXCLUÍDOS DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA PROVADA DE PLANO.
01 – O instituto da exceção de pré-executividade é uma construção doutrinaria e jurisprudencial que se destina a apresentação de defesas processuais ou de mérito, durante o curso do processo executivo, em qualquer fase, sem a necessidade da garantia do juízo, de prazo e formalidade, em geral, desde que se refiram a matérias que o Juízo possa reconhecer, de ofício, ou que estejam provadas, de plano. 02 - Em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo expropriatório só seria possível através dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e a desconstituição da mesma exigiria, em tese, dilação probatória. 03 - Ocorre que existindo prova inequívoca e já produzida dando conta de que na época da constituição da dívida, os executados não mais faziam parte da sociedade, juntando para tanto cópia da alteração do contrato social (fls. 38/42), pelo que se tem o cabimento e adequação do manejo da exceção de pré-executividade, posto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - Agravo de Instrumento: AI 08037210820148020000 AL 0803721-08.2014.8.02.0000. Relator Des. Fernando Tourinho de Omena Souza. Publicação 13-11-2015). [Destaquei]
No presente caso, extrai-se dos autos que a Fazenda Pública Estadual ajuizou em desfavor da empresa C. TONDIN TRANSPORTES EPP, a ação de execução fiscal de origem, constando na CDA como corresponsáveis, os sócios, entre os quais, o Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS, no valor de R$ 30.336,13 (trinta mil trezentos e trinta e seis reais treze centavos), cujos fatos geradores ocorreram em 03/2006 e 07/2009 (Id. 31027581 - Pág. 4).
Dos documentos trazidos, pode se observar que a retirada do Agravante da sociedade ocorreu em 20 de outubro de 2006, ou seja, em data posterior ao fato gerador ocorrido em 03/2006, contudo, anteriormente aos fatos ocorridos em 2009.
Dessa forma, considerando que sua retirada ocorreu antes do fato gerador ocorrido em 2009, e, ainda, da impossibilidade de suspensão parcial da exigibilidade CDA, até mesmo porque, se acaso confirmada a liminar, imperiosa será a retificação da CDA, mostra-se presente a probabilidade do direito do Recorrente, somado ao receio de dano grave ou de difícil reparação ante a possibilidade de constrição do seu patrimônio, o deferimento da sua pretensão é medida que se impõe.
Desse modo, por entender que estão presentes os requisitos, defiro o pedido de liminar, determinando a suspensão da decisão agravada, até decisão final de mérito.
Comunique-se ao Juízo a quo, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para apresentar resposta, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.
Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ.
Cuiabá/MT, 19 de junho de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora