Tribunal: TJMT
Processo: 1037912-15.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
DECISÃO MONOCRÁTICA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA EM CONTRARRAZÕES – AUTOR QUE COMPROVA A HIPOSSUFICIÊNCIA – MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO EXTINÇÃO DO FEITO ORIGINÁRIO-, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I – Demonstrada a presunção de insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e honorários advocatícios, cumpre manter a benesse legal deferida à parte autora/apelante.
2- A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade, extinção do feito originário sob o efeito translativo.
Vistos, etc.
Recurso de Apelação Cível interposto por EMERSON CARLOS PEREIRA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1.a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá – MT nos autos da Ação de Ação de Busca e Apreensão n.o 1037912-15.2017.8.11.0041,, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, que restou assim consignado:
“Ante ao exposto e por tudo mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 3o, § 4o do Decreto-Lei 911/69, JULGO PROCEDENTE a ação de Busca e Apreensão movida por BANCO PAN S/A em face de EMERSON CARLOS PEREIRA DOS SANTOS declarando rescindido o contrato firmado entre as partes, e consolidando, de forma definitiva, em mãos do proprietário fiduciário, a posse plena e exclusiva do bem descrito na peça vestibular,. valendo esta como título hábil para a transferência do certificado de propriedade. Nada obstante, há de se abater do saldo devedor a cobrança indevida a título de avaliação do bem em R$ 408,00, bem como reduzir os juros remuneratórios à taxa média de mercado em 1,86% a.m. e 24,71% a.a. Por ter o autor decaído de parte mínima, condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, contudo suspendo-a pelo prazo de cinco anos, em razão da concessão das benesses da assistência judiciária. Transitada em julgado, arquivem-se com as anotações e baixas devidas. P. I. Cumpra-se.”
Em seu recurso (Id. 38621516 - Pág. 1), o apelante requer a reforma da sentença, para tanto alega em preliminar que (i) a irregularidade da mora, uma vez que a notificação fora feita por telegrama sem aviso de recebimento com AR, infringindo o determinado pelo art. 2o, §2o e sumula 72 do STJ, assim, pede pela extinção/improcedência da ação de busca e apreensão, por ausência de requisitos necessários para desenvolvimento regular do feito, nos moldes do art. 485, inciso IV do CPC; (ii) No mérito, fala que a inicial é inepta, ante ausência de comprovação da mora da forma que exige a legislação.; (iii) fala ainda, que mesmo que valida a notificação de comprovação da mora, esta foi feita de parcela paga, o que reforça ainda mais a tese de irregularidade dos procedimentos adotados pela instituição financeira. Por fim, pugna que o presente recurso seja julgado procedente.
As contrarrazões da Apelada vieram (id. 38621519 - Pág. 1) pela manutenção da sentença objurgada, bem como, postula pela revogação da gratuidade de justiça concedida ao autor/apelante.
Síntese necessária.
O art. 932, V, do CPC, permite que o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dê provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar “(a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.
Inicialmente, no tocante à impugnação à gratuidade judiciária, feita pela Instituição financeira/apelada em sede de contrarrazões, tenho que razão não lhe assiste.
Argumenta o apelado que o autor/apelante não apresentou provas acerca de sua hipossuficiente na acepção da lei, visto que não apresentou cópia dos documentos pessoais e necessários à concessão de tal benefício, no entanto, vale frisar que o magistrado a quo concedeu a gratuidade com base no conjunto fático-probatório, amparada em análise dos documentos acostado (id. 38619483 - Pág. 1), e que não foram impugnados pela instituição financeira/apelado, em particular por ser isento de declaração de imposto de renda (id, 38619481 - Pág. 2).
Em verdade, verifica-se que inexiste qualquer fato a justificar o indeferimento e/ou revogação do pedido da assistência judiciária gratuita, nem mesmo por estar sendo patrocinado por procurador particular (38619480 - Pág. 26), já que o novel CPC expressamente não afasta o deferimento da benesse em tais casos, consoante observa-se do art. 99, §4o, CPC/15[2].
Assim, mantenho o deferimento do benefício realizado pelo Juízo a quo, e confirmo a suspensão da exigibilidade do ônus sucumbencial, ressaltando a possibilidade de ser revista no prazo legal da suspensão (art. 98, §3o, CPC/15[3]), se comprovada a mudança na condição de escassez.
Quanto ao mérito. Cediço que o § 2o do art. 2o do Decreto-Lei n. 911/69 dispõe que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A notificação extrajudicial deve ser entregue no domicílio do devedor, que, em regra, será aquele indicado no contrato (AgRg no AREsp 365.039/DF).
No presente caso não há comprovação do recebimento, pois a notificação foi enviada por telegrama e, embora conste a informação de que foi recebida por Emerson Carlos, não está assinada, (. 38619468 - Pág. 2) e nessa situação os Correios não gozam de fé pública.
Nesse sentido:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito.' (TJMT, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1003242-40.2018.8.11.0000, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)
Ainda,
'APELAÇÃO CÍVEL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL -CONSTITUIÇÃO DE MORA – TELEGRAMA DIGITAL SEM AR – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA -RECURSO IMPROVIDO. 1 - A Súmula 72 do C. Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.” 2 - Em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial, com aviso de recebimento, a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 91169. 3 - A notificação efetivada por telegrama, sem o AR, não atingiu a finalidade legal, porquanto a informação dos Correios não possui fé pública. 4 - Necessidade de juntada de aviso de recebimento para comprovação da regular constituição do devedor em mora. 5 – Nos termos da Súmula 72 do C. Superior, a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão, ensejando, consequentemente, a extinção do feito sem julgamento do mérito. 6 - Recurso improvido.' (TJ-ES - APL: 00096308120168080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 03/07/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2017).
Dessa maneira, não houve a válida constituição em mora da parte devedora, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, devendo ocorrer no momento da propositura do feito.
Para ilustrar, colaciono a seguinte decisão:
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECURSO PROVIDO (...) 2 - Consoante o teor da Súmula 72 desta Corte, a demonstração da mora é indispensável ao ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Assim, descaracterizada a mora, impõe-se a extinção da busca e apreensão. 3 - Anote-se, ademais, que a instituição financeira não recorreu do acórdão ora recorrido, permanecendo, portanto, o afastamento da capitalização de juros e das tarifas bancárias. 4 - Recurso Especial provido”. (REsp 1396500/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 06/11/2013).
Portanto, não basta o envio de telegrama digital à parte devedora para constituí-la em mora, porquanto, não constando dele qualquer assinatura, não serve para comprovar a efetiva entrega de notificação extrajudicial no endereço contratual, não presumível pela simples declaração emitida por funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que não detém fé pública.
Diante de tais fatos, imperiosa a extinção da ação, em sede de Recurso de Apelação, por existir respaldo legal para tal procedimento, sob o efeito translativo.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes do Tribunal Superior:
“O efeito translativo dos recursos, consiste na possibilidade de o Tribunal, ultrapassada a admissibilidade do apelo, decidir matéria de ordem pública, sujeita a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição”. (STJ, AGA 200901913161, LUIS FELIPE SALOMÃO, - QUARTATURMA, J. 10/05/2010).
“[...]EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS –APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DO PROCESSO DE RESULTADOS– [...] Em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários, pode o Tribunal Estadual, ao julgar agravo interposto contra decisão concessiva de liminar, extinguir o processo sem julgamento do mérito, conhecendo de ofício da ilegitimidade da parte, por se tratar de matéria de ordem pública, suscetível de ser apreciada nas instâncias ordinárias. Tal regra privilegia, também, os princípios da economia processual e do processo de resultados [...]" (STJ Recurso Especial 302626/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2003, DJ 04/08/2003 p. 255.)
Com esses fundamentos, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, V, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, CONHEÇO do Recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para anular a sentença monocrática, e de consequência, extingo o presente feito sem resolução de mérito, ante ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do feito, nos termos da fundamentação acima. Condeno o banco apelado ao pagamento das custas processuais.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -

Inteiro teor:
DECISÃO MONOCRÁTICA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA- SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA EM CONTRARRAZÕES – AUTOR QUE COMPROVA A HIPOSSUFICIÊNCIA – MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO EXTINÇÃO DO FEITO ORIGINÁRIO-, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I – Demonstrada a presunção de insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e honorários advocatícios, cumpre manter a benesse legal deferida à parte autora/apelante.
2- A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade, extinção do feito originário sob o efeito translativo.
Vistos, etc.
Recurso de Apelação Cível interposto por EMERSON CARLOS PEREIRA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1.a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá – MT nos autos da Ação de Ação de Busca e Apreensão n.o 1037912-15.2017.8.11.0041,, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, que restou assim consignado:
“Ante ao exposto e por tudo mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 3o, § 4o do Decreto-Lei 911/69, JULGO PROCEDENTE a ação de Busca e Apreensão movida por BANCO PAN S/A em face de EMERSON CARLOS PEREIRA DOS SANTOS declarando rescindido o contrato firmado entre as partes, e consolidando, de forma definitiva, em mãos do proprietário fiduciário, a posse plena e exclusiva do bem descrito na peça vestibular,. valendo esta como título hábil para a transferência do certificado de propriedade. Nada obstante, há de se abater do saldo devedor a cobrança indevida a título de avaliação do bem em R$ 408,00, bem como reduzir os juros remuneratórios à taxa média de mercado em 1,86% a.m. e 24,71% a.a. Por ter o autor decaído de parte mínima, condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, contudo suspendo-a pelo prazo de cinco anos, em razão da concessão das benesses da assistência judiciária. Transitada em julgado, arquivem-se com as anotações e baixas devidas. P. I. Cumpra-se.”
Em seu recurso (Id. 38621516 - Pág. 1), o apelante requer a reforma da sentença, para tanto alega em preliminar que (i) a irregularidade da mora, uma vez que a notificação fora feita por telegrama sem aviso de recebimento com AR, infringindo o determinado pelo art. 2o, §2o e sumula 72 do STJ, assim, pede pela extinção/improcedência da ação de busca e apreensão, por ausência de requisitos necessários para desenvolvimento regular do feito, nos moldes do art. 485, inciso IV do CPC; (ii) No mérito, fala que a inicial é inepta, ante ausência de comprovação da mora da forma que exige a legislação.; (iii) fala ainda, que mesmo que valida a notificação de comprovação da mora, esta foi feita de parcela paga, o que reforça ainda mais a tese de irregularidade dos procedimentos adotados pela instituição financeira. Por fim, pugna que o presente recurso seja julgado procedente.
As contrarrazões da Apelada vieram (id. 38621519 - Pág. 1) pela manutenção da sentença objurgada, bem como, postula pela revogação da gratuidade de justiça concedida ao autor/apelante.
Síntese necessária.
O art. 932, V, do CPC, permite que o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dê provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar “(a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.
Inicialmente, no tocante à impugnação à gratuidade judiciária, feita pela Instituição financeira/apelada em sede de contrarrazões, tenho que razão não lhe assiste.
Argumenta o apelado que o autor/apelante não apresentou provas acerca de sua hipossuficiente na acepção da lei, visto que não apresentou cópia dos documentos pessoais e necessários à concessão de tal benefício, no entanto, vale frisar que o magistrado a quo concedeu a gratuidade com base no conjunto fático-probatório, amparada em análise dos documentos acostado (id. 38619483 - Pág. 1), e que não foram impugnados pela instituição financeira/apelado, em particular por ser isento de declaração de imposto de renda (id, 38619481 - Pág. 2).
Em verdade, verifica-se que inexiste qualquer fato a justificar o indeferimento e/ou revogação do pedido da assistência judiciária gratuita, nem mesmo por estar sendo patrocinado por procurador particular (38619480 - Pág. 26), já que o novel CPC expressamente não afasta o deferimento da benesse em tais casos, consoante observa-se do art. 99, §4o, CPC/15[2].
Assim, mantenho o deferimento do benefício realizado pelo Juízo a quo, e confirmo a suspensão da exigibilidade do ônus sucumbencial, ressaltando a possibilidade de ser revista no prazo legal da suspensão (art. 98, §3o, CPC/15[3]), se comprovada a mudança na condição de escassez.
Quanto ao mérito. Cediço que o § 2o do art. 2o do Decreto-Lei n. 911/69 dispõe que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A notificação extrajudicial deve ser entregue no domicílio do devedor, que, em regra, será aquele indicado no contrato (AgRg no AREsp 365.039/DF).
No presente caso não há comprovação do recebimento, pois a notificação foi enviada por telegrama e, embora conste a informação de que foi recebida por Emerson Carlos, não está assinada, (. 38619468 - Pág. 2) e nessa situação os Correios não gozam de fé pública.
Nesse sentido:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito.' (TJMT, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1003242-40.2018.8.11.0000, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)
Ainda,
'APELAÇÃO CÍVEL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL -CONSTITUIÇÃO DE MORA – TELEGRAMA DIGITAL SEM AR – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA -RECURSO IMPROVIDO. 1 - A Súmula 72 do C. Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.” 2 - Em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial, com aviso de recebimento, a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 91169. 3 - A notificação efetivada por telegrama, sem o AR, não atingiu a finalidade legal, porquanto a informação dos Correios não possui fé pública. 4 - Necessidade de juntada de aviso de recebimento para comprovação da regular constituição do devedor em mora. 5 – Nos termos da Súmula 72 do C. Superior, a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão, ensejando, consequentemente, a extinção do feito sem julgamento do mérito. 6 - Recurso improvido.' (TJ-ES - APL: 00096308120168080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 03/07/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2017).
Dessa maneira, não houve a válida constituição em mora da parte devedora, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, devendo ocorrer no momento da propositura do feito.
Para ilustrar, colaciono a seguinte decisão:
“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECURSO PROVIDO (...) 2 - Consoante o teor da Súmula 72 desta Corte, a demonstração da mora é indispensável ao ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Assim, descaracterizada a mora, impõe-se a extinção da busca e apreensão. 3 - Anote-se, ademais, que a instituição financeira não recorreu do acórdão ora recorrido, permanecendo, portanto, o afastamento da capitalização de juros e das tarifas bancárias. 4 - Recurso Especial provido”. (REsp 1396500/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 06/11/2013).
Portanto, não basta o envio de telegrama digital à parte devedora para constituí-la em mora, porquanto, não constando dele qualquer assinatura, não serve para comprovar a efetiva entrega de notificação extrajudicial no endereço contratual, não presumível pela simples declaração emitida por funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que não detém fé pública.
Diante de tais fatos, imperiosa a extinção da ação, em sede de Recurso de Apelação, por existir respaldo legal para tal procedimento, sob o efeito translativo.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes do Tribunal Superior:
“O efeito translativo dos recursos, consiste na possibilidade de o Tribunal, ultrapassada a admissibilidade do apelo, decidir matéria de ordem pública, sujeita a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição”. (STJ, AGA 200901913161, LUIS FELIPE SALOMÃO, - QUARTATURMA, J. 10/05/2010).
“[...]EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS –APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DO PROCESSO DE RESULTADOS– [...] Em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários, pode o Tribunal Estadual, ao julgar agravo interposto contra decisão concessiva de liminar, extinguir o processo sem julgamento do mérito, conhecendo de ofício da ilegitimidade da parte, por se tratar de matéria de ordem pública, suscetível de ser apreciada nas instâncias ordinárias. Tal regra privilegia, também, os princípios da economia processual e do processo de resultados [...]" (STJ Recurso Especial 302626/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2003, DJ 04/08/2003 p. 255.)
Com esses fundamentos, em decisão monocrática e nos termos do art. 932, V, do CPC c/c a Súmula no 568 do colendo Superior Tribunal de Justiça, CONHEÇO do Recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para anular a sentença monocrática, e de consequência, extingo o presente feito sem resolução de mérito, ante ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do feito, nos termos da fundamentação acima. Condeno o banco apelado ao pagamento das custas processuais.
Intimem-se. Cumpram-se. Ao depois de transitar em julgado esta decisão, retornem os autos ao Juízo de primeiro grau de jurisdição, para conhecimento e fins pertinentes.
Desembargador Sebastião de Moraes Filho.
- Relator -