Tribunal: TJMT
Processo: 0006903-15.2018.8.11.0042
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0006903-15.2018.8.11.0042
RECORRENTES: JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES E THIAGO RONDON DE PINHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 47463960) interposto por JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES e THIAGO RONDON DE PINHO, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 39052498):
“APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, E 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE –TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE TABLETE E DE PORÇÕES MENORES DE MACONHA – TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – ATENUANTE DA MENORIDADE – REDUÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) – ENTENDIMENTO DO STJ –ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – DATA DE NASCIMENTO COMPROVADA PELO TERMO DE DECLARAÇÕES – DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA E HÁBIL A ATESTAR A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - READEQUAÇÃO DA PENA DE JULIANA – REGIME SEMIABERTO – PENA DE THIAGO – REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – O DESCONTO NÃO INFLUENCIARÁ NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –– IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – PENA DE MULTA –PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais, a abordagem do apelante Thiago com uma porção de maconha em seu bolso, a forma de acondicionamento da droga – em tablete maior e fracionada em pequenas trouxinhas –, a apreensão de filme plástico e tesoura, bem como as circunstâncias da prisão, indicam a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer. “Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação das atenuantes, no patamar de 1/6.” (HC n. 449.356/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2018) A data de nascimento da adolescente Viviane ficou comprovada pelo termo de declaração prestado perante as autoridades policial e judicial – documento dotado de fé pública e hábil a atestar a idade da menor –, do qual se pode evidenciar a configuração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. Observando a natureza e a forma de acondicionamento, aplica-se o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para a apelante Juliana, em seu grau médio, ou seja, 1/2 (metade), por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal. Redimensionamento da pena de Juliana e fixação de regime semiaberto para o início de cumprimento, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, e § 3o, do Código Penal. Embora a reprimenda do apelante Thiago tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84. Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP. A pena de multa foi escorreitamente aplicada, dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).” (Ap 0006903-15.2018.8.11.0042, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/05/2020)
Alegam violação: (i) aos arts. 33, §4° e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de desproporcionalidade, à luz da pequena quantidade e pouca nocividade da droga apreendida, na aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado em favor da Recorrida Juliana na fração de 1/2 e (ii) aos arts. 33, §2°, “c”, e §3° e 59, caput, todos do CP, bem como ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, diante da fixação do regime fechado de cumprimento de pena ao Recorrente Thiago com base na negativação da culpabilidade e da quantidade e natureza da droga apreendida.
Recurso tempestivo (Id. 48222958).
Contrarrazões – Id. 53605496.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Assim, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação aos arts. 33, §4° e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, defende a Recorrente Juliana que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo, haja vista que a forma de acondicionamento da droga (“trouxinhas”) não desbordou da normalidade.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do acórdão impugnado acerca da correta fração de redução de pena a ser aplicada ao caso concreto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4o, LEI N. 11.434/2006 CONCEDIDA EM 1/2. CONTRIBUIÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INCAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. SÚMULAS 282 E 284 DO STF. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Firmou-se no Pretório Excelso que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos. 2. "A escolha da fração de redução se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. Maiores considerações a respeito, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse encontra óbice na Súmula 7 desta Corte" (AgRg no REsp 1.245.511/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/08/2016.) 3. Em relação à tese de que o valor estabelecido a título de prestação pecuniária não observou as condições econômicas do réu, tal questão não foi objeto de debate no julgado impugnado, explícita ou implicitamente, nem a parte interessada opôs embargos de declaração a fim de suprir tal omissão. Logo, neste ponto, incidem à espécie às Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ademais, "Nos termos do art. 654, § 2.o, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no REsp 1788559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1801745/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “(...) não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, defende o Recorrente Thiago a desproporcionalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena com base valoração negativa da culpabilidade e da quantidade e natureza da droga apreendida.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“De modo que, ausentes causas de diminuição de pena, a pena definitiva será de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.” (Id. 39052493)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, estipulada pena superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado.
A propósito:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO MESMO APÓS OS DESCONTOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. 3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (3a fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Quanto ao regime prisional, a quantidade e a natureza da droga apreendida - (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 6. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado. Na hipótese, mostra-se inócua, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal), pois, conforme se observa, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado na sentença, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 7. Habeas corpus não conhecido.” (HC 564.239/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §2°, “c”, e §3° e 59, caput, todos do CP, e ao 42 da Lei n. 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 12 de agosto de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0006903-15.2018.8.11.0042
RECORRENTES: JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES E THIAGO RONDON DE PINHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 47463960) interposto por JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES e THIAGO RONDON DE PINHO, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 39052498):
“APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, E 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE –TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE TABLETE E DE PORÇÕES MENORES DE MACONHA – TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA – ATENUANTE DA MENORIDADE – REDUÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) – ENTENDIMENTO DO STJ –ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – DATA DE NASCIMENTO COMPROVADA PELO TERMO DE DECLARAÇÕES – DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA E HÁBIL A ATESTAR A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - READEQUAÇÃO DA PENA DE JULIANA – REGIME SEMIABERTO – PENA DE THIAGO – REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – O DESCONTO NÃO INFLUENCIARÁ NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –– IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO – PENA DE MULTA –PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos policiais, a abordagem do apelante Thiago com uma porção de maconha em seu bolso, a forma de acondicionamento da droga – em tablete maior e fracionada em pequenas trouxinhas –, a apreensão de filme plástico e tesoura, bem como as circunstâncias da prisão, indicam a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer. “Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação das atenuantes, no patamar de 1/6.” (HC n. 449.356/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2018) A data de nascimento da adolescente Viviane ficou comprovada pelo termo de declaração prestado perante as autoridades policial e judicial – documento dotado de fé pública e hábil a atestar a idade da menor –, do qual se pode evidenciar a configuração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. Observando a natureza e a forma de acondicionamento, aplica-se o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, para a apelante Juliana, em seu grau médio, ou seja, 1/2 (metade), por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal. Redimensionamento da pena de Juliana e fixação de regime semiaberto para o início de cumprimento, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, e § 3o, do Código Penal. Embora a reprimenda do apelante Thiago tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84. Aplicada a pena superior a quatro anos, não há falar-se em conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque desatendido o requisito do inciso I do art. 44 do CP. A pena de multa foi escorreitamente aplicada, dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).” (Ap 0006903-15.2018.8.11.0042, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/05/2020)
Alegam violação: (i) aos arts. 33, §4° e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de desproporcionalidade, à luz da pequena quantidade e pouca nocividade da droga apreendida, na aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado em favor da Recorrida Juliana na fração de 1/2 e (ii) aos arts. 33, §2°, “c”, e §3° e 59, caput, todos do CP, bem como ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, diante da fixação do regime fechado de cumprimento de pena ao Recorrente Thiago com base na negativação da culpabilidade e da quantidade e natureza da droga apreendida.
Recurso tempestivo (Id. 48222958).
Contrarrazões – Id. 53605496.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Assim, passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação aos arts. 33, §4° e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, defende a Recorrente Juliana que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo, haja vista que a forma de acondicionamento da droga (“trouxinhas”) não desbordou da normalidade.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do acórdão impugnado acerca da correta fração de redução de pena a ser aplicada ao caso concreto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4o, LEI N. 11.434/2006 CONCEDIDA EM 1/2. CONTRIBUIÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INCAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. SÚMULAS 282 E 284 DO STF. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Firmou-se no Pretório Excelso que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos. 2. "A escolha da fração de redução se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. Maiores considerações a respeito, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse encontra óbice na Súmula 7 desta Corte" (AgRg no REsp 1.245.511/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/08/2016.) 3. Em relação à tese de que o valor estabelecido a título de prestação pecuniária não observou as condições econômicas do réu, tal questão não foi objeto de debate no julgado impugnado, explícita ou implicitamente, nem a parte interessada opôs embargos de declaração a fim de suprir tal omissão. Logo, neste ponto, incidem à espécie às Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ademais, "Nos termos do art. 654, § 2.o, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no REsp 1788559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1801745/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise das referidas questões pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “(...) não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, defende o Recorrente Thiago a desproporcionalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena com base valoração negativa da culpabilidade e da quantidade e natureza da droga apreendida.
No acórdão impugnado ficou consignado que:
“De modo que, ausentes causas de diminuição de pena, a pena definitiva será de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.
Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.” (Id. 39052493)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, estipulada pena superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado.
A propósito:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO MESMO APÓS OS DESCONTOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. 3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (3a fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Quanto ao regime prisional, a quantidade e a natureza da droga apreendida - (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 6. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento pacífico de que, estipulada pena superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime prisional fechado. Na hipótese, mostra-se inócua, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal), pois, conforme se observa, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado na sentença, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. 7. Habeas corpus não conhecido.” (HC 564.239/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta violação aos arts. 33, §2°, “c”, e §3° e 59, caput, todos do CP, e ao 42 da Lei n. 11.343/2006, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 12 de agosto de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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