Tribunal: TJMT
Processo: 1036322-03.2017.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — APELAÇÃO No 1036322-03.2017.8.11.0041 — CLASSE 198 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
APELANTES: MINERAÇÃO APOENA S/A. e FILIAIS;
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Apelação interposta por Mineração Apoena S/A. e Filiais contra a sentença (Id. 7575255) proferida em mandado de segurança.
Asseguram que, “embora o inciso III, § 2o do artigo 155 da Constituição Federal estabeleça, a princípio, uma faculdade de se atribuir caráter extrafiscal ao ICMS mediante aplicação da seletividade, há uma imperatividade de que tal faculdade seja exercida pelo critério da essencialidade.”.
Asseveram que, “conforme entendimento do STF sobre o tema, o caráter permissivo do artigo 155, § 2o, inciso III reside na opção pela seletividade, em detrimento da tributação uniforme. Entretanto, uma vez que o Estado adote alíquotas diferenciadas, a distinção não pode se dar por critério outro que não o da essencialidade.”.
Afiançam que, “o Princípio da Seletividade do ICMS não é observado adequadamente pelo Estado do Mato Grosso, pois há atribuição de alíquotas diferenciadas para a tributação pelo ICMS, contudo, sem empregar a essencialidade como critério de diferenciação, ao menos no contexto da incidência de tal imposto sobre o consumo de energia elétrica.”.
Afirmam que “é absolutamente inconstitucional a alíquota de 27% de ICMS fixada pela legislação estadual do Mato Grosso no fornecimento de energia elétrica, pela clara ofensa ao Princípio da Seletividade, de observância obrigatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.”.
Acentuam que, “uma vez demonstrada a inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota majorada de 27% do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, prevista pelo artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, a Apelante tem como certo o seu direito de reaver (aproveitando, em forma de crédito) os valores indevidamente recolhidos, observando-se o prazo prescricional.”.
Requerem o provimento do recurso para: “1) reconhecer o direito de não suportar o ônus econômico do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27% [...]; 2) Que o direito aqui reconhecido estenda-se para todas as filiais [...]; 3) Ser declarado o direito da Apelante, na qualidade de contribuinte de fato, de viabilizar, perante a Fiscalização Estadual, pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ”.
Contrarrazões (Id. 7575260).
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 46630494), opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Eis o teor do dispositivo da sentença:
Isto posto, consoante fundamentação supra, denego a segurança pleiteada, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09.
Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas no 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.
Intimem-se.
Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas de estilo.
Cumpra-se. [...]. (Id. 7575255, fls. 5).
Mandado de segurança impetrado por Mineração Apoena S/A. e Filiais contra ato acoimado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, pelo Superintendente Adjunto de Fiscalização Fazendária, bem como pelo Gerente de Fiscalização dos Segmentos de Comunicação e Energia, consistente na suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no percentual de vinte e sete por cento (27%), nos termos do artigo 14, VII, a, item 5, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época da impetração do mandado de segurança).
No entanto, “Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato” (STF, Tribunal Pleno, MS 31647/DF AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2017).
[...] 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança.
2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 34432/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.
[...] 1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.
2. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013). [sem negrito no original]
[...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.
Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013).
[...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).
3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.
4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.
5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2013).
Por derradeiro e a latere, registro que, em relação à alegada violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica, o Tribunal Pleno decidiu:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade.
Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Tribunal Pleno, direta de inconstitucionalidade 87002/2010, relator Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, julgamento em 26 de maio de 2011). [sem negrito no original].
Dessa forma, o recurso é contrário a Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como a acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a autorizar decisão unipessoal do relator.
Essa, a razão por que, com fundamento no artigo 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 24 de junho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator

Inteiro teor:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — APELAÇÃO No 1036322-03.2017.8.11.0041 — CLASSE 198 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
APELANTES: MINERAÇÃO APOENA S/A. e FILIAIS;
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Apelação interposta por Mineração Apoena S/A. e Filiais contra a sentença (Id. 7575255) proferida em mandado de segurança.
Asseguram que, “embora o inciso III, § 2o do artigo 155 da Constituição Federal estabeleça, a princípio, uma faculdade de se atribuir caráter extrafiscal ao ICMS mediante aplicação da seletividade, há uma imperatividade de que tal faculdade seja exercida pelo critério da essencialidade.”.
Asseveram que, “conforme entendimento do STF sobre o tema, o caráter permissivo do artigo 155, § 2o, inciso III reside na opção pela seletividade, em detrimento da tributação uniforme. Entretanto, uma vez que o Estado adote alíquotas diferenciadas, a distinção não pode se dar por critério outro que não o da essencialidade.”.
Afiançam que, “o Princípio da Seletividade do ICMS não é observado adequadamente pelo Estado do Mato Grosso, pois há atribuição de alíquotas diferenciadas para a tributação pelo ICMS, contudo, sem empregar a essencialidade como critério de diferenciação, ao menos no contexto da incidência de tal imposto sobre o consumo de energia elétrica.”.
Afirmam que “é absolutamente inconstitucional a alíquota de 27% de ICMS fixada pela legislação estadual do Mato Grosso no fornecimento de energia elétrica, pela clara ofensa ao Princípio da Seletividade, de observância obrigatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.”.
Acentuam que, “uma vez demonstrada a inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota majorada de 27% do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, prevista pelo artigo 14, inciso VII, alínea “a”, “5”, da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, a Apelante tem como certo o seu direito de reaver (aproveitando, em forma de crédito) os valores indevidamente recolhidos, observando-se o prazo prescricional.”.
Requerem o provimento do recurso para: “1) reconhecer o direito de não suportar o ônus econômico do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27% [...]; 2) Que o direito aqui reconhecido estenda-se para todas as filiais [...]; 3) Ser declarado o direito da Apelante, na qualidade de contribuinte de fato, de viabilizar, perante a Fiscalização Estadual, pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ”.
Contrarrazões (Id. 7575260).
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 46630494), opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Eis o teor do dispositivo da sentença:
Isto posto, consoante fundamentação supra, denego a segurança pleiteada, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09.
Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas no 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.
Intimem-se.
Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas de estilo.
Cumpra-se. [...]. (Id. 7575255, fls. 5).
Mandado de segurança impetrado por Mineração Apoena S/A. e Filiais contra ato acoimado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, pelo Superintendente Adjunto de Fiscalização Fazendária, bem como pelo Gerente de Fiscalização dos Segmentos de Comunicação e Energia, consistente na suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no percentual de vinte e sete por cento (27%), nos termos do artigo 14, VII, a, item 5, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época da impetração do mandado de segurança).
No entanto, “Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato” (STF, Tribunal Pleno, MS 31647/DF AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2017).
[...] 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança.
2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 34432/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de março de 2017).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.
[...] 1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.
2. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013). [sem negrito no original]
[...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.
Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013).
[...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).
3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.
4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.
5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de julho de 2013).
Por derradeiro e a latere, registro que, em relação à alegada violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica, o Tribunal Pleno decidiu:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade.
Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes. (TJ/MT, Tribunal Pleno, direta de inconstitucionalidade 87002/2010, relator Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, julgamento em 26 de maio de 2011). [sem negrito no original].
Dessa forma, o recurso é contrário a Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como a acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a autorizar decisão unipessoal do relator.
Essa, a razão por que, com fundamento no artigo 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso.
Intimem-se.
Às providências.
Cuiabá, 24 de junho de 2020.
Des. Luiz Carlos da Costa
Relator