Tribunal: TJMT
Processo: 0003256-20.2018.8.11.0007
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-01-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0003256-20.2018.8.11.0007
RECORRENTE: ALAM DIEGO DA SILVA LIMA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 27444461) interposto por ALAM DIEGO DA SILVA LIMA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 17267955):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIA DO DELITO – MANTIDO O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO COM BASE NA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – 502,35G DE MACONHA E 39,16G DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – 3) RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EXTRAÍDA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INOCORRÊNCIA DE “BIS IN IDEM” – PRECEDENTES DO STJ – 4) ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, INC. I DO CÓDIGO PENAL – 6) NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO, SEM QUE DESAPARECESSEM OS MOTIVOS PARA A MANUTENÇÃO DA MEDIDA EXTREMA – RATIFICAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO NESTA INSTÂNCIA QUE AUTORIZA A PRISÃO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.1 – As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório; 2 – Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida três anos de reclusão acima do mínimo legal, se restam satisfatoriamente fundamentadas apenas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, daí porque deve ser proporcionalmente retificada; 3 – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a conclusão de que o apelante se dedica às atividades criminosas pode ser extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos [mais de meio quilo de maconha e cerca de quarenta gramas de cocaína]. Precedentes; 4 – Conquanto o apelante haja sido condenado a reprimenda superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e não obstante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis prevalecentes – quais sejam, a natureza, a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas – evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no §3o do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas. 5 – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inc. I do Código Penal; 6 – É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema. Ademais, com a ratificação do édito condenatório nesta instância, deve-se salientar que, a despeito da instabilidade da posição acerca da matéria por parte de alguns dos membros do Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão proferida nos autos do Habeas Corpus n.o 126292, o Pretório Excelso entendeu pela possibilidade de início da execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau, sem que isso implique violação ao princípio constitucional da presunção da inocência, ainda que atualmente se aguarde o julgamento no mérito de duas medidas cautelares em ADCs (43 e 44) de outubro de 2016, com repercussão geral na matéria já reconhecida via plenário virtual (ARE 964.246), de modo que, a rigor, não se está mais tratando de custódia cautelar do apelante.” (Ap 0003256-20.2018.8.11.0007, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019, Publicado DJE em 21/11/2019)
Alega violação, além de divergência jurisprudencial, ao: (i) art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, sob a assertiva de que preenche os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas e (ii) art. 33, §2°, “b”, do CP, sob a premissa de que, sendo primário, tendo sido a pena fixada inferior a 08 (oito) anos, o regime inicial deve ser o semiaberto.
Recurso tempestivo (Id. 28127967).
Contrarrazões – Id. 29008989.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que preenche os requisitos legais para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, alega o Recorrente que diante de sua primáriedade, e da pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime inicial deve ser o semiaberto.
No acórdão recorrido ficou consignado que:
“Conquanto o apelante haja sido condenado a reprimenda superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, e não obstante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis prevalecentes – quais sejam, a natureza, a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas – evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no §3o do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas.
(...)
O entendimento uniformizado deste eg. Tribunal de Justiça não destoa dessa linha, porquanto dispõe o Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR/TJMT que: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).” (Id. 17267954, p. 9/10)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso". Precedentes. (HC n. 453.165/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2018). 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 02/12/2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUTOR MÍNIMO MANTIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADE DA CAUSA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verifica-se que a Corte a quo manteve a minorante na fração mínima, considerando as circunstâncias e particularidades da causa, de modo que inviável a modificação do patamar de redução nesta via. Na hipótese, ausente recurso da acusação, resta justificada a fração de 1/6 aplicada em favor do recorrente. 2. Mostra-se escorreita a imposição do regime fechado pela instância ordinária, pois a jurisprudência deste Pretório é firme no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína) justificam a determinação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal - CP. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1558297/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 29/11/2019) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta violação ao art. 33, §2°, “b”, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 15 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0003256-20.2018.8.11.0007
RECORRENTE: ALAM DIEGO DA SILVA LIMA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 27444461) interposto por ALAM DIEGO DA SILVA LIMA, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 17267955):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIA DO DELITO – MANTIDO O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO COM BASE NA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – 502,35G DE MACONHA E 39,16G DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – 3) RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EXTRAÍDA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INOCORRÊNCIA DE “BIS IN IDEM” – PRECEDENTES DO STJ – 4) ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, INC. I DO CÓDIGO PENAL – 6) NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO, SEM QUE DESAPARECESSEM OS MOTIVOS PARA A MANUTENÇÃO DA MEDIDA EXTREMA – RATIFICAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO NESTA INSTÂNCIA QUE AUTORIZA A PRISÃO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.1 – As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na ocorrência, tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório; 2 – Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida três anos de reclusão acima do mínimo legal, se restam satisfatoriamente fundamentadas apenas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, daí porque deve ser proporcionalmente retificada; 3 – Escorreito o afastamento da especial diminutiva do §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a conclusão de que o apelante se dedica às atividades criminosas pode ser extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos [mais de meio quilo de maconha e cerca de quarenta gramas de cocaína]. Precedentes; 4 – Conquanto o apelante haja sido condenado a reprimenda superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e não obstante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis prevalecentes – quais sejam, a natureza, a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas – evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no §3o do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas. 5 – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inc. I do Código Penal; 6 – É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema. Ademais, com a ratificação do édito condenatório nesta instância, deve-se salientar que, a despeito da instabilidade da posição acerca da matéria por parte de alguns dos membros do Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão proferida nos autos do Habeas Corpus n.o 126292, o Pretório Excelso entendeu pela possibilidade de início da execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau, sem que isso implique violação ao princípio constitucional da presunção da inocência, ainda que atualmente se aguarde o julgamento no mérito de duas medidas cautelares em ADCs (43 e 44) de outubro de 2016, com repercussão geral na matéria já reconhecida via plenário virtual (ARE 964.246), de modo que, a rigor, não se está mais tratando de custódia cautelar do apelante.” (Ap 0003256-20.2018.8.11.0007, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019, Publicado DJE em 21/11/2019)
Alega violação, além de divergência jurisprudencial, ao: (i) art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, sob a assertiva de que preenche os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas e (ii) art. 33, §2°, “b”, do CP, sob a premissa de que, sendo primário, tendo sido a pena fixada inferior a 08 (oito) anos, o regime inicial deve ser o semiaberto.
Recurso tempestivo (Id. 28127967).
Contrarrazões – Id. 29008989.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática. Súmula 7 do STJ.
Nos termos do art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação e à uniformização da interpretação das leis federais, não sendo possível, pois, o exame de matéria fático-probatória, ex vi Súmula 7/STJ.
In casu, ao apontar a violação ao art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o Recorrente defende que preenche os requisitos legais para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, notadamente diante da ausência de provas de que se dedica às atividades criminosas.
Todavia, conquanto pretenda rever a conclusão do órgão colegiado sobre o ponto, a análise da questão exige o exame dos fatos e provas dos autos, atraindo o óbice sumular acima mencionado.
A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.o 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06." (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe de 01/02/2017). 2. O Tribunal de origem concluiu haver provas suficientes de que o Recorrente se dedicava às atividades criminosas, motivo pelo qual entendeu incabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.o 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1754975/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019).” (AgRg no AREsp 1269154/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018) (destaquei)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não transcorreu o prazo de 8 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença em 15/9/2014 (fl. 1.234), e nem entre a data da sentença e a presente data. 2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A Corte de origem não aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, considerando que os réus se dedicam a atividade criminosa. Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário - assim como o recurso especial - desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44 , em 5/10/2016. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1686550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) (destaquei)
Registre-se que, no ponto, está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (art. 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I E II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. 1.1. É assente o entendimento deste Sodalício no sentido de que a análise da alegada divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 2. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 2.1. In casu, o desvalor das consequências do delito foi justificado pelo montante sonegado aos cofres públicos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 682.150/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018) (destaquei)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal no ponto.
Decisão em conformidade com o STJ. Súmula 83 do STJ.
Como preconiza a Súmula 83 do STJ, “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Na espécie, alega o Recorrente que diante de sua primáriedade, e da pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime inicial deve ser o semiaberto.
No acórdão recorrido ficou consignado que:
“Conquanto o apelante haja sido condenado a reprimenda superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, e não obstante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis prevalecentes – quais sejam, a natureza, a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas – evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no §3o do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas.
(...)
O entendimento uniformizado deste eg. Tribunal de Justiça não destoa dessa linha, porquanto dispõe o Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR/TJMT que: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).” (Id. 17267954, p. 9/10)
Observa-se, pois, que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que a valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. JUSTIFICADO O REGIME INICIAL FECHADO. PERDA DE BEM. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA. REVISÃO DA PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso". Precedentes. (HC n. 453.165/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2018). 2. Concluindo a Corte origem, que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1838254/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 02/12/2019) (destaquei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUTOR MÍNIMO MANTIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADE DA CAUSA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verifica-se que a Corte a quo manteve a minorante na fração mínima, considerando as circunstâncias e particularidades da causa, de modo que inviável a modificação do patamar de redução nesta via. Na hipótese, ausente recurso da acusação, resta justificada a fração de 1/6 aplicada em favor do recorrente. 2. Mostra-se escorreita a imposição do regime fechado pela instância ordinária, pois a jurisprudência deste Pretório é firme no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína) justificam a determinação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal - CP. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1558297/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 29/11/2019) (destaquei)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto a suposta violação ao art. 33, §2°, “b”, do CP, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ, o que impede o seguimento do recurso no ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 15 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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