Tribunal: TJMT
Processo: 1011851-41.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo art. 5o, LIV, LXV, LXXVIII, §§ 2o e 3o, da Constituição Federal, e arts. 7o, 2,3 e 6 da Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto San José da Costa Rica, em favor de Joseni Barbosa dos Santos, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Vara Única da Comarca de Poxoréu/MT, aqui apontada como coatora. (Id 37963967)
Narra inicialmente que o paciente encontra-se custodiado desde o dia 25 de maio de 2020, pela prática do crime, em tese, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Argumenta que a não realização da audiência de custódia, viola o art. 310, do CPP.
Sustenta ainda que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação, o juiz de piso, não observou a nova normativa (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) e ao decretar a prisão preventiva deixou de justificar, de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, utilizando argumentos genéricos e de forma individualizada o não cabimento da substituição por outra medida cautelar.
Expõe que o paciente possui bons antecedentes, sendo réu primário e a quantidade de droga apreendida consigo seria ínfima.
Relata ainda que a autoridade policial não realizou a análise pericial com reagente químico para identificar substancia ilícita.
Aduz que “o ora requerente, Joseni Barbosa dos Santos, se trata de pessoa acometida de diversas doenças, quais sejam, hipertensão entre outras. Necessitado ele, até mesmo, fazer uso diário da medicação usada no tratamento da hipertensão. ” (sic)
E que devido ao COVID-19, a recomendação do Conselho Nacional de Justiça é para que os magistrados analisem com urgência as situações dos segregados que já cumprem pena e, avaliem a concessão de saída antecipada considerando as peculiaridades de cada caso, tomando as medidas no sentido de evitar a disseminação do coronavírus.
Invocando a Recomendação n° 62, de 17 de março de 2020 do CNJ, assim como, o Boletim Epidemiológico n° 05, emitido pelo Ministério da Saúde em 13/03/2020, as quais indicam a restrição de contato social (dentre outros, em locais com aglomeração) a idosos e doentes crônicos, ante a tal situação extrema, tanto o sistema penitenciário quanto o Poder Judiciário Nacional, devem adotar medidas também extremadas de precaução, posto que, lidam com população carcerária deveras numerosa, com elevado índice de aglomeração e em péssimas condições sanitárias e de acesso à saúde.
Narra que a Penitencia da Mata Grande – MT, por exemplo, abriga mais de 800 (oitocentos) reeducando, sem que tenham sido adotadas medidas suficientemente aptas para se evitar a proliferação de tal pandemia naquele ambiente, de forma que, caso o ora suplicante, membro do grupo em razão das diversas moléstias graves que o assolam, venha a se infectar, é um sério candidato à morte imediata.
Desse modo, requereu, liminarmente, que seja concedida a ordem em favor do paciente, e expeça-se o alvará de soltura, ainda que sob a condição e aplicação de medidas alternativas à segregação, inclusive por monitoramento eletrônico, e se for o caso que seja aplicada ao caso outra medida cabível alternativa à segregação.
Postergou-se análise da liminar, após prestadas informações do juízo acoimado como coator. Sendo que as mesmas foram juntadas conforme Id 47518498.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado com o objetivo de conceder o retorno à liberdade de Joseni Barbosa dos Santos.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Incialmente, quanto a alegada nulidade ante a não realização da audiência de custódia, registra-se que a questão restou superada diante da decretação da prisão preventiva do paciente.
O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento que, "[a] não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal. Com o decreto da prisão preventiva, a alegação de nulidade fica superada" (RHC 101.091/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018.)
No mesmo sentido:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INCÊNDIO. PRISÃO PREVENTIVA. DEMORA CONVERSÃO DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS DA MEDIDA EXTREMA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A 'não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal' (HC 363.278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016). [...] 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido." (RHC 113.807/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 27/08/2019; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. [...]. IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE. MATÉRIA SUPERADA PELA CONVERSÃO DA CUSTÓDIA EM PREVENTIVA. [...]. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Eventual irregularidade no flagrante (demora na apresentação dos agentes à autoridade judicial para audiência de custódia) fica superada pela conversão da custódia em preventiva. Há novo título judicial que respalda a segregação cautelar dos pacientes. Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 513.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019)
Ainda, ressalta-se que conforme remansosa jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores, as condições pessoais favoráveis do paciente, não tem condão, por si sós, de garantir a liberdade pretendida ou a substituição da prisão por outra medida cautelar, se a necessidade da prisão decorre das circunstâncias inerentes ao caso concreto, como na hipótese dos autos.
A propósito:
(...) 4. Cumpre consignar ainda que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que predicados pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 484.654/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)
Com relação a pandemia, verifica-se que não há prova nos autos que o paciente esteja acometido por alguma doença grave, tampouco que esteja extremamente debilitado, nem que seja impossível que o mesmo realize o devido tratamento médico intramuros e, que por algum outro fator, faça parte do grupo de risco.
No que se refere a não realização da análise pericial com reagente químico para identificar substancia ilícita, nas informações acostadas nos autos, o douto magistrado de Primeira Instância consignou que uma vez em delegacia, a Polícia Judiciária Civil da Comarca Poxoréu, de posse de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do paciente, procedeu ao imediato cumprimento da diligência, logrando encontrar, na residência do paciente, 15 (quinze) porções de substância aparentando ser pasta base, todas preparadas e acondicionadas para mercancia, fatos pelos quais foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante em desfavor do acusado. (grifo nosso)
Não obstante os fundamentos, tem-se que a perícia é indispensável para a comprovação da materialidade do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, que se encontra assim redigido:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
O aludido diploma legal, no art. 1o, § 1o, esclarece que "para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União".
Por sua vez, o artigo 66 da Lei de Drogas dispõe que, "para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998".
Da leitura dos dispositivos acima mencionados, percebe-se que o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora do artigo 33 da Lei 11.343/2006 é a saúde pública, sendo que o tipo penal exige, para sua caracterização, que a droga possua componentes que sejam capazes de causar dependência física ou psíquica.
Ora, a constatação da aptidão da substância entorpecente para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos.
A potencialidade para causar dependência da droga objeto do crime de tráfico constitui elementar do tipo penal em exame, razão pela qual, uma vez não atestada de forma inconteste, não há como se ter como provada a materialidade do delito em análise.
Em não havendo a perícia dos tóxicos capazes de causar dependência física ou psíquica, não é possível aferir, com segurança, que eles possuiriam essa natureza.
Aliás, o próprio § 1o do artigo 50 da Lei 11.343/2006 exige a realização de exame pericial para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sem o qual sequer é possível a prisão em flagrante do acusado:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Tem-se, então, que por imperativo legal, não se admite a prisão em flagrante, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico.
Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE TÓXICOS COM O ACUSADO OU COM AS MENORES QUE COM ELE SE ENCONTRAVAM. INEXISTÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SERIA APTA A CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Conquanto existam precedentes em que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga, dispensam laudo para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia no crime em questão. 2. A constatação da aptidão da substância entorpecente para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos. Doutrina. 3. O artigo 50, § 1o, da Lei 11.343/06 não admite a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico. Precedentes. (...) (RHC 65.205/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 20/04/2016)
Quanto a alegada ausência dos requisitos do artigo 312 do CPP, ao converter a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, o magistrado singular assinalou que: (Id 45142486)
“(...) Impende consignar que a presença do fumus comissi delicti, consiste na prova da materialidade do crime e em indícios de sua autoria, sendo que o periculum in libertatis, consiste no perigo que a liberdade daquele que se pretende custodiar pode oferecer garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e da conveniência da instrução criminal.
E pela análise do processado, tenho que encontram-se devidamente demonstrados o fumus comissi delicti, através dos suficientes indícios de autoria e de materialidade delitiva, destacando-se que a materialidade pode ser extraída do Boletim de Ocorrências anteriormente mencionado, bem como, ainda, pode ser extraída do Auto de Prisão em Flagrante Delito, do termo de exibição e apreensão constante dos autos.
Por seu turno, os indícios de autoria repousam demonstrados no Boletim de Ocorrências, no Auto de Prisão em Flagrante Delito e, ainda, nos depoimentos colhidos na confecção do procedimento flagrancial.
Demonstrada a presença do fumus comissi delicti, impende consignar que o periculum in libertatis também encontra-se presente nos autos, demonstrado pela gravidade concreta dos fatos, pois, apesar de tratar-se de delito cometido sem qualquer violência ou grave ameaça à pessoa, o modus operandi, porquanto surpreendido traficando considerável quantidade de substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ressalte-se por fim, ainda que eventualmente o autuado possua predicados pessoais favoráveis, isto é, seja primário, com bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, “a existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese” (RHC 99.754/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 03/12/2018).
No caso analisado, a quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como, as circunstâncias em que se deram os fatos relativos ao caso e, em suma, a gravidade do caso concreto, autorizam a custódia cautelar do autuado.
(...)
Outrossim, há que se destacar que o tráfico de entorpecentes tem oferecido severo risco à ordem pública, porquanto tornou-se causador inescusável da situação endêmica que se tornou a dependência química, que mostra-se em crescimento acelerado, e acaba por, inclusive, demandar atendimento por parte do sistema público de saúde, que não possui condições para enfrentar a demanda cada vez maior de pacientes que necessitam de tratamento para o vício em entorpecentes, fato que colabora ainda mais para agravar-se a situação deficitária do sistema público de saúde, que necessita, nesta situação, de realocar orçamento para atender os casos de dependência química, em detrimento a outros casos mais graves e que efetivamente precisam dos préstimos dos profissionais de saúde. (...)”
A finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.
No caso sob examine, o paciente teve a prisão preventiva decretada com fundamento, inicialmente, na prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do delito, que restaram evidenciadas pela magistrada singular, visando-se garantir a ordem pública, principalmente pelo fato da suposta atividade do paciente no contexto de furto qualificado.
Sobre a partícula ‘ordem pública’, cito Fernando da Costa Tourinho Filho:
“(...) Ordem pública’ é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite à luz da Constituição, prisão provisória. ” (“Manual de Processo Penal”. 14a ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. p. 681).
Não obstante, a motivação externada não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da cautelaridade pessoal mais extremada em relação ao paciente, já identificado (Id 45142480), não possuidora de maus antecedentes, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.
A propósito, os arestos dos Tribunais:
“Ainda que a conduta atribuída ao paciente se mostre reprovável, inexistindo periculosidade anormal em seu comportamento ou risco à instrução processual, descabe a segregação cautelar, principalmente quando a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se revele suficiente a evitar a prática de novas infrações penais. ” (TJMT, HC 93257/2015)
“O delito imputado ao paciente, apesar de ser digno de reprovação, não é, de ‘per si’, suficiente para demonstrar a periculosidade do paciente ou que ele voltará a delinquir. Na espécie, o modus operandi” não extrapola a normalidade para o tipo penal, razão pela qual não é supedâneo idôneo à manutenção da sua prisão cautelar. ” (TJDF - HC no 20140020164079 DF 0016527-70.2014.8.07.0000 - 15.8.2014)
Destarte, na hipótese dos autos, considerando a primariedade da paciente, e consistindo a grave ameaça em utilização de simulacro de arma de fogo, vislumbra-se, a princípio, prognóstico favorável em caso de condenação, não subsistindo, por conseguinte, motivos para a manutenção da custódia cautelar
Apoiado nessa premissa, verifico que não se mostram suficientes as razões invocadas pelo juízo singular para embasar a ordem de prisão do paciente porquanto eivadas de alto teor de subjetividade que não se prestam a justificar o édito prisional.
À vista do exposto, concedo a ordem de liminar vindicado neste habeas corpus, em favor de Joseni Barbosa dos Santos, para, à luz das peculiaridades do caso concreto, substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas [art. 2019 CPP], consistentes nas seguintes condições:
1) Comparecimento, em juízo, até o 5o (quinto) dia útil de cada mês para justificar e comprovar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal atual e eventual mudança de endereço, fornecendo o novo, no qual poderá ser notificado dos futuros atos processuais;
4) Proibição de se ausentar do território da Comarca sem prévia comunicação judicial;
5) Não se envolver em outro fato penalmente ilícito;
6) Inclusão em Monitoramento eletrônico;
7) Recolhimento domiciliar, a partir de 22 h., de todos os dias.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.
Alerte-se o denunciado que a violação das medidas cautelares fixadas, isoladas ou cumulativamente, ensejará a revogação do benefício ora concedido.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias, devendo ser instruídas com cópia dos autos, inclusive, de eventuais decisões, tudo com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.

Inteiro teor:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado com amparo art. 5o, LIV, LXV, LXXVIII, §§ 2o e 3o, da Constituição Federal, e arts. 7o, 2,3 e 6 da Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto San José da Costa Rica, em favor de Joseni Barbosa dos Santos, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Vara Única da Comarca de Poxoréu/MT, aqui apontada como coatora. (Id 37963967)
Narra inicialmente que o paciente encontra-se custodiado desde o dia 25 de maio de 2020, pela prática do crime, em tese, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Argumenta que a não realização da audiência de custódia, viola o art. 310, do CPP.
Sustenta ainda que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação, o juiz de piso, não observou a nova normativa (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) e ao decretar a prisão preventiva deixou de justificar, de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, utilizando argumentos genéricos e de forma individualizada o não cabimento da substituição por outra medida cautelar.
Expõe que o paciente possui bons antecedentes, sendo réu primário e a quantidade de droga apreendida consigo seria ínfima.
Relata ainda que a autoridade policial não realizou a análise pericial com reagente químico para identificar substancia ilícita.
Aduz que “o ora requerente, Joseni Barbosa dos Santos, se trata de pessoa acometida de diversas doenças, quais sejam, hipertensão entre outras. Necessitado ele, até mesmo, fazer uso diário da medicação usada no tratamento da hipertensão. ” (sic)
E que devido ao COVID-19, a recomendação do Conselho Nacional de Justiça é para que os magistrados analisem com urgência as situações dos segregados que já cumprem pena e, avaliem a concessão de saída antecipada considerando as peculiaridades de cada caso, tomando as medidas no sentido de evitar a disseminação do coronavírus.
Invocando a Recomendação n° 62, de 17 de março de 2020 do CNJ, assim como, o Boletim Epidemiológico n° 05, emitido pelo Ministério da Saúde em 13/03/2020, as quais indicam a restrição de contato social (dentre outros, em locais com aglomeração) a idosos e doentes crônicos, ante a tal situação extrema, tanto o sistema penitenciário quanto o Poder Judiciário Nacional, devem adotar medidas também extremadas de precaução, posto que, lidam com população carcerária deveras numerosa, com elevado índice de aglomeração e em péssimas condições sanitárias e de acesso à saúde.
Narra que a Penitencia da Mata Grande – MT, por exemplo, abriga mais de 800 (oitocentos) reeducando, sem que tenham sido adotadas medidas suficientemente aptas para se evitar a proliferação de tal pandemia naquele ambiente, de forma que, caso o ora suplicante, membro do grupo em razão das diversas moléstias graves que o assolam, venha a se infectar, é um sério candidato à morte imediata.
Desse modo, requereu, liminarmente, que seja concedida a ordem em favor do paciente, e expeça-se o alvará de soltura, ainda que sob a condição e aplicação de medidas alternativas à segregação, inclusive por monitoramento eletrônico, e se for o caso que seja aplicada ao caso outra medida cabível alternativa à segregação.
Postergou-se análise da liminar, após prestadas informações do juízo acoimado como coator. Sendo que as mesmas foram juntadas conforme Id 47518498.
RELATADO O NECESSÁRIO.
Como visto, trata-se de habeas corpus impetrado com o objetivo de conceder o retorno à liberdade de Joseni Barbosa dos Santos.
É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.
Incialmente, quanto a alegada nulidade ante a não realização da audiência de custódia, registra-se que a questão restou superada diante da decretação da prisão preventiva do paciente.
O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento que, "[a] não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal. Com o decreto da prisão preventiva, a alegação de nulidade fica superada" (RHC 101.091/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018.)
No mesmo sentido:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INCÊNDIO. PRISÃO PREVENTIVA. DEMORA CONVERSÃO DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS DA MEDIDA EXTREMA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A 'não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal' (HC 363.278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016). [...] 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido." (RHC 113.807/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 27/08/2019; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. [...]. IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE. MATÉRIA SUPERADA PELA CONVERSÃO DA CUSTÓDIA EM PREVENTIVA. [...]. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Eventual irregularidade no flagrante (demora na apresentação dos agentes à autoridade judicial para audiência de custódia) fica superada pela conversão da custódia em preventiva. Há novo título judicial que respalda a segregação cautelar dos pacientes. Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 513.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019)
Ainda, ressalta-se que conforme remansosa jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores, as condições pessoais favoráveis do paciente, não tem condão, por si sós, de garantir a liberdade pretendida ou a substituição da prisão por outra medida cautelar, se a necessidade da prisão decorre das circunstâncias inerentes ao caso concreto, como na hipótese dos autos.
A propósito:
(...) 4. Cumpre consignar ainda que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que predicados pessoais favoráveis não obstam a decretação da prisão preventiva. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 484.654/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)
Com relação a pandemia, verifica-se que não há prova nos autos que o paciente esteja acometido por alguma doença grave, tampouco que esteja extremamente debilitado, nem que seja impossível que o mesmo realize o devido tratamento médico intramuros e, que por algum outro fator, faça parte do grupo de risco.
No que se refere a não realização da análise pericial com reagente químico para identificar substancia ilícita, nas informações acostadas nos autos, o douto magistrado de Primeira Instância consignou que uma vez em delegacia, a Polícia Judiciária Civil da Comarca Poxoréu, de posse de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do paciente, procedeu ao imediato cumprimento da diligência, logrando encontrar, na residência do paciente, 15 (quinze) porções de substância aparentando ser pasta base, todas preparadas e acondicionadas para mercancia, fatos pelos quais foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante em desfavor do acusado. (grifo nosso)
Não obstante os fundamentos, tem-se que a perícia é indispensável para a comprovação da materialidade do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, que se encontra assim redigido:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
O aludido diploma legal, no art. 1o, § 1o, esclarece que "para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificadas em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União".
Por sua vez, o artigo 66 da Lei de Drogas dispõe que, "para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998".
Da leitura dos dispositivos acima mencionados, percebe-se que o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora do artigo 33 da Lei 11.343/2006 é a saúde pública, sendo que o tipo penal exige, para sua caracterização, que a droga possua componentes que sejam capazes de causar dependência física ou psíquica.
Ora, a constatação da aptidão da substância entorpecente para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos.
A potencialidade para causar dependência da droga objeto do crime de tráfico constitui elementar do tipo penal em exame, razão pela qual, uma vez não atestada de forma inconteste, não há como se ter como provada a materialidade do delito em análise.
Em não havendo a perícia dos tóxicos capazes de causar dependência física ou psíquica, não é possível aferir, com segurança, que eles possuiriam essa natureza.
Aliás, o próprio § 1o do artigo 50 da Lei 11.343/2006 exige a realização de exame pericial para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sem o qual sequer é possível a prisão em flagrante do acusado:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Tem-se, então, que por imperativo legal, não se admite a prisão em flagrante, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico.
Nesse sentido:
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE TÓXICOS COM O ACUSADO OU COM AS MENORES QUE COM ELE SE ENCONTRAVAM. INEXISTÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SERIA APTA A CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Conquanto existam precedentes em que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga, dispensam laudo para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia no crime em questão. 2. A constatação da aptidão da substância entorpecente para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos. Doutrina. 3. O artigo 50, § 1o, da Lei 11.343/06 não admite a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico. Precedentes. (...) (RHC 65.205/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 20/04/2016)
Quanto a alegada ausência dos requisitos do artigo 312 do CPP, ao converter a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, o magistrado singular assinalou que: (Id 45142486)
“(...) Impende consignar que a presença do fumus comissi delicti, consiste na prova da materialidade do crime e em indícios de sua autoria, sendo que o periculum in libertatis, consiste no perigo que a liberdade daquele que se pretende custodiar pode oferecer garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e da conveniência da instrução criminal.
E pela análise do processado, tenho que encontram-se devidamente demonstrados o fumus comissi delicti, através dos suficientes indícios de autoria e de materialidade delitiva, destacando-se que a materialidade pode ser extraída do Boletim de Ocorrências anteriormente mencionado, bem como, ainda, pode ser extraída do Auto de Prisão em Flagrante Delito, do termo de exibição e apreensão constante dos autos.
Por seu turno, os indícios de autoria repousam demonstrados no Boletim de Ocorrências, no Auto de Prisão em Flagrante Delito e, ainda, nos depoimentos colhidos na confecção do procedimento flagrancial.
Demonstrada a presença do fumus comissi delicti, impende consignar que o periculum in libertatis também encontra-se presente nos autos, demonstrado pela gravidade concreta dos fatos, pois, apesar de tratar-se de delito cometido sem qualquer violência ou grave ameaça à pessoa, o modus operandi, porquanto surpreendido traficando considerável quantidade de substância entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ressalte-se por fim, ainda que eventualmente o autuado possua predicados pessoais favoráveis, isto é, seja primário, com bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, “a existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese” (RHC 99.754/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 03/12/2018).
No caso analisado, a quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como, as circunstâncias em que se deram os fatos relativos ao caso e, em suma, a gravidade do caso concreto, autorizam a custódia cautelar do autuado.
(...)
Outrossim, há que se destacar que o tráfico de entorpecentes tem oferecido severo risco à ordem pública, porquanto tornou-se causador inescusável da situação endêmica que se tornou a dependência química, que mostra-se em crescimento acelerado, e acaba por, inclusive, demandar atendimento por parte do sistema público de saúde, que não possui condições para enfrentar a demanda cada vez maior de pacientes que necessitam de tratamento para o vício em entorpecentes, fato que colabora ainda mais para agravar-se a situação deficitária do sistema público de saúde, que necessita, nesta situação, de realocar orçamento para atender os casos de dependência química, em detrimento a outros casos mais graves e que efetivamente precisam dos préstimos dos profissionais de saúde. (...)”
A finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou ainda a existência de organização criminosa que necessite ser urgentemente desarticulada, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da lei penal.
No caso sob examine, o paciente teve a prisão preventiva decretada com fundamento, inicialmente, na prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do delito, que restaram evidenciadas pela magistrada singular, visando-se garantir a ordem pública, principalmente pelo fato da suposta atividade do paciente no contexto de furto qualificado.
Sobre a partícula ‘ordem pública’, cito Fernando da Costa Tourinho Filho:
“(...) Ordem pública’ é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite à luz da Constituição, prisão provisória. ” (“Manual de Processo Penal”. 14a ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. p. 681).
Não obstante, a motivação externada não se mostra suficiente, em juízo de proporcionalidade, para justificar a necessidade da cautelaridade pessoal mais extremada em relação ao paciente, já identificado (Id 45142480), não possuidora de maus antecedentes, tenho que as medidas cautelares do art. 319 do CPP, menos gravosas, são igualmente idôneas e suficientes para coibir a prática de novos crimes.
A propósito, os arestos dos Tribunais:
“Ainda que a conduta atribuída ao paciente se mostre reprovável, inexistindo periculosidade anormal em seu comportamento ou risco à instrução processual, descabe a segregação cautelar, principalmente quando a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se revele suficiente a evitar a prática de novas infrações penais. ” (TJMT, HC 93257/2015)
“O delito imputado ao paciente, apesar de ser digno de reprovação, não é, de ‘per si’, suficiente para demonstrar a periculosidade do paciente ou que ele voltará a delinquir. Na espécie, o modus operandi” não extrapola a normalidade para o tipo penal, razão pela qual não é supedâneo idôneo à manutenção da sua prisão cautelar. ” (TJDF - HC no 20140020164079 DF 0016527-70.2014.8.07.0000 - 15.8.2014)
Destarte, na hipótese dos autos, considerando a primariedade da paciente, e consistindo a grave ameaça em utilização de simulacro de arma de fogo, vislumbra-se, a princípio, prognóstico favorável em caso de condenação, não subsistindo, por conseguinte, motivos para a manutenção da custódia cautelar
Apoiado nessa premissa, verifico que não se mostram suficientes as razões invocadas pelo juízo singular para embasar a ordem de prisão do paciente porquanto eivadas de alto teor de subjetividade que não se prestam a justificar o édito prisional.
À vista do exposto, concedo a ordem de liminar vindicado neste habeas corpus, em favor de Joseni Barbosa dos Santos, para, à luz das peculiaridades do caso concreto, substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas [art. 2019 CPP], consistentes nas seguintes condições:
1) Comparecimento, em juízo, até o 5o (quinto) dia útil de cada mês para justificar e comprovar suas atividades;
2) Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;
3) Comunicar imediatamente ao juízo criminal atual e eventual mudança de endereço, fornecendo o novo, no qual poderá ser notificado dos futuros atos processuais;
4) Proibição de se ausentar do território da Comarca sem prévia comunicação judicial;
5) Não se envolver em outro fato penalmente ilícito;
6) Inclusão em Monitoramento eletrônico;
7) Recolhimento domiciliar, a partir de 22 h., de todos os dias.
Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.
Alerte-se o denunciado que a violação das medidas cautelares fixadas, isoladas ou cumulativamente, ensejará a revogação do benefício ora concedido.
Colham-se as imprescindíveis informações que entendo necessárias, devendo ser instruídas com cópia dos autos, inclusive, de eventuais decisões, tudo com observância inclusive das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1), que deverão conter considerações de caráter jurídico imprescindíveis para a compreensão do tema, inclusive, com respeito a formalidade a ser adotada com a vigência do Provimento n.o 47/2013-CGJ.
Deve ainda o douto magistrado oferecer em informações complementares e quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que possuam relevância frente ao pedido formulado.
Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.
Comunicações e providências.