Tribunal: TJMT
Processo: 1024582-69.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1024582-69.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041
Agravante: Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Mato Grosso.
A Recorrente pretende o afastamento da cobrança da exação em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste estado, conforme a regulamentação do Convênio do ICMS n. 96/2015, até que seja editada lei complementar que regule a matéria e sua exigibilidade.
Defende que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar, pois a relevância do seu pedido encontra respaldo no reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal de Federal – Tema 1093.
Além disso, há perigo de dano de difícil reparação, porque o não pagamento do DIFAL e do Adicional do FECP implica inúmeras sanções por parte do Fisco, como, por exemplo, a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, negativa de expedição de CPD ou CPD-EM, cancelamento de inscrições estaduais, entre outras.
Aduz que, iniciado o julgamento do aludido Tema, já foram sinalizadas a necessidade de Lei Complementar, para regular a questão, e a insuficiência da LC 87/1996, para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional n. 87/2015.
Argumenta que a restituição posterior dos valores indevidamente cobrados lhe será prejudicial, porque deverá observar o rito dos precatórios desta Unidade Federativa, que se encontra com dificuldade orçamentária, logo, tal procedimento será demorado.
Desse modo, a Agravante requer:
a concessão de tutela antecipada recursal, inaudita altera pars, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando -se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA ) , o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD -EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc.
Deixou de juntar documentos, com escopo no permissivo legal constante no §5o, do artigo 1.017, do CPC.
É o relatório.
DECIDO
Conforme consignado, pretende a Recorrente o deferimento do efeito ativo, para que sejam suspensas as cobranças do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão sobre legalidade de sua exigibilidade pela Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu writ (Tema 1093).
Denota-se dos autos originários que a empresa Agravante dedica-se ao comércio varejista e atacadista de mercadorias hospitalares, e que, quando efetuam vendas dos seus produtos aos consumidores finais, não contribuintes do ICMS, devem pagar Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e o Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), que são regulamentados pela Lei Estadual n. 10.337/2015 e Lei Complementar n. 144/2003, respectivamente.
Ao argumento de que o DIFAL e o Adicional para FECP não podem ser exigidos, enquanto não for editada lei complementar nacional, regulamentando essa nova hipótese de incidência de ICMS, prevista pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sob pena de ofensa ao artigo 146, incisos I e III, alínea a, e artigo 155, §2, inciso XII, alíneas a, c, d e i, todos da CRF, a empresa impetrou o mandado de segurança postulando a suspensão de tais cobranças.
Recebida a inicial, o Douto Juiz de Primeiro Grau indeferiu o pedido de tutela de urgência, sobre o fundamento de que, em cognição sumária, não há provas sobre a ilegalidade da cobrança do DIFAL e do Adicional para FECP.
Contra essa decisão, recorre a empresa Impetrante. Contudo, entendo que o ato judicial recorrido, não deve ser modificado, pelos mesmos fundamentos.
Nesta fase processual, a questão limita-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela, nos termos pugnados pela parte Recorrente e consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
Registro que o efeito ativo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
Anoto, ainda, que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe-me, somente, a análise do acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de supressão de instância.
A tese da Agravante é de que a cobrança do DIFAL e do Adicional de FECP não possui respaldo em lei complementar. Entrementes, afirmou o Douto Magistrado, que as operações interestaduais foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC n. 87/96) e o Convênio n. 93/2015 regulamentou sua cobrança.
A propósito, trago trecho da decisão recorrida:
Nesse contexto, cabe ressaltar, que as normas gerais relativas ao direito tributário, inclusive sobre as operações interestaduais já foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC 87/96). Logo, não há que se falar em ausência de Lei Complementar que de guarida ao Convênio ICMS no 93/2015, mormente no tocante a cobrança da alíquota interestadual.
Nesse espeque, o que se observa é que o diferencial de alíquota estabelecido no convênio não pressupõe a criação de novo tributo, mas sim a concretização do mandamento introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional 87/15, referente ao repartimento de receita oriunda de tributo já existente.
A Recorrente, por sua vez, aduz que a matéria está sendo discutida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
Não obstante iniciado o julgamento, consoante as informações retiradas do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que, no dia 11 de novembro de 2020, após o Relator votar pela procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Confaz, e propor a modulação dos efeitos da decisão, com fundamento na necessidade de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015 e observar que, antes disso, os estados e o Distrito Federal não podem efetivar a cobrança de ICMS – referente ao diferencial de alíquotas, nas operações ou prestações interestaduais, com consumidor não contribuinte do tributo –, a conclusão foi suspensa, em razão do pedido de vista do Sr. Ministro Nunes Marques.
Igualmente, suspenso o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093).
Posto isso, enquanto não julgado o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF, bem como do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, pela Corte Suprema, certo é que, sobre a questão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entende pela legitimidade da cobrança das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, com base na lei ordinária.
Aliás, a decisão do Ag. Reg. no REsp 725.653, publicada em 04 de outubro de 2017, de relatoria da Ministra Rosa Weber:
Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato, omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei complementar. Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis: 'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando é bom ressaltarmos fundamento de validade diretamente na Constituição. [...] Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.’ (ICMS, 13a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470).
Ademais, a hipótese da ação originária possui natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da Recorrida mostra-se abstrata e futura, pois ausente ato formal, emanado da Administração Pública, em que possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.
Destaca-se que a ação eleita pela Recorrente, consiste em mandado de segurança, que não aceita dilação probatória e, que, conforme consignado na decisão de liminar, aparentemente, não há falar em violação de direito líquido e certo da Agravante, assim como, não preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.
A propósito, aresto em caso análogo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS. DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Configurada a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação, é imperioso o desprovimento do agravo de instrumento que indeferiu a liminar de tutela de urgência pleiteada.
(TJMT – RAI n. 1017388-52.2019.8.11.0000, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 28/02/2020).
Feitas essas considerações, entendo que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada.
Forte nessas razões, INDEFIRO o efeito ativo, postulado pela empresa Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.
Intime-se a parte agravada para, no prazo legal, contraminutar o Recurso.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, tornem-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de dezembro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
Agravo de Instrumento n. 1024582-69.2020.8.11.0000
Processo originário: Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041
Agravante: Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.
Agravado: Estado de Mato Grosso
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1051397-77.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, consistente na suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), sobre as vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS, situados no Mato Grosso.
A Recorrente pretende o afastamento da cobrança da exação em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, situados neste estado, conforme a regulamentação do Convênio do ICMS n. 96/2015, até que seja editada lei complementar que regule a matéria e sua exigibilidade.
Defende que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar, pois a relevância do seu pedido encontra respaldo no reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal de Federal – Tema 1093.
Além disso, há perigo de dano de difícil reparação, porque o não pagamento do DIFAL e do Adicional do FECP implica inúmeras sanções por parte do Fisco, como, por exemplo, a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, negativa de expedição de CPD ou CPD-EM, cancelamento de inscrições estaduais, entre outras.
Aduz que, iniciado o julgamento do aludido Tema, já foram sinalizadas a necessidade de Lei Complementar, para regular a questão, e a insuficiência da LC 87/1996, para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional n. 87/2015.
Argumenta que a restituição posterior dos valores indevidamente cobrados lhe será prejudicial, porque deverá observar o rito dos precatórios desta Unidade Federativa, que se encontra com dificuldade orçamentária, logo, tal procedimento será demorado.
Desse modo, a Agravante requer:
a concessão de tutela antecipada recursal, inaudita altera pars, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando -se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA ) , o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD -EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc.
Deixou de juntar documentos, com escopo no permissivo legal constante no §5o, do artigo 1.017, do CPC.
É o relatório.
DECIDO
Conforme consignado, pretende a Recorrente o deferimento do efeito ativo, para que sejam suspensas as cobranças do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão sobre legalidade de sua exigibilidade pela Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu writ (Tema 1093).
Denota-se dos autos originários que a empresa Agravante dedica-se ao comércio varejista e atacadista de mercadorias hospitalares, e que, quando efetuam vendas dos seus produtos aos consumidores finais, não contribuintes do ICMS, devem pagar Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e o Adicional de Alíquota do ICMS, para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), que são regulamentados pela Lei Estadual n. 10.337/2015 e Lei Complementar n. 144/2003, respectivamente.
Ao argumento de que o DIFAL e o Adicional para FECP não podem ser exigidos, enquanto não for editada lei complementar nacional, regulamentando essa nova hipótese de incidência de ICMS, prevista pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sob pena de ofensa ao artigo 146, incisos I e III, alínea a, e artigo 155, §2, inciso XII, alíneas a, c, d e i, todos da CRF, a empresa impetrou o mandado de segurança postulando a suspensão de tais cobranças.
Recebida a inicial, o Douto Juiz de Primeiro Grau indeferiu o pedido de tutela de urgência, sobre o fundamento de que, em cognição sumária, não há provas sobre a ilegalidade da cobrança do DIFAL e do Adicional para FECP.
Contra essa decisão, recorre a empresa Impetrante. Contudo, entendo que o ato judicial recorrido, não deve ser modificado, pelos mesmos fundamentos.
Nesta fase processual, a questão limita-se em saber se é o caso de conceder, liminarmente, a antecipação da tutela, nos termos pugnados pela parte Recorrente e consoante a norma procedimental do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
Registro que o efeito ativo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo 1.012, parágrafo 4o, do CPC.
Anoto, ainda, que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe-me, somente, a análise do acerto, ou desacerto, do ato objurgado, sob pena de supressão de instância.
A tese da Agravante é de que a cobrança do DIFAL e do Adicional de FECP não possui respaldo em lei complementar. Entrementes, afirmou o Douto Magistrado, que as operações interestaduais foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC n. 87/96) e o Convênio n. 93/2015 regulamentou sua cobrança.
A propósito, trago trecho da decisão recorrida:
Nesse contexto, cabe ressaltar, que as normas gerais relativas ao direito tributário, inclusive sobre as operações interestaduais já foram estabelecidas pela Lei Kandir (LC 87/96). Logo, não há que se falar em ausência de Lei Complementar que de guarida ao Convênio ICMS no 93/2015, mormente no tocante a cobrança da alíquota interestadual.
Nesse espeque, o que se observa é que o diferencial de alíquota estabelecido no convênio não pressupõe a criação de novo tributo, mas sim a concretização do mandamento introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional 87/15, referente ao repartimento de receita oriunda de tributo já existente.
A Recorrente, por sua vez, aduz que a matéria está sendo discutida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
Não obstante iniciado o julgamento, consoante as informações retiradas do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que, no dia 11 de novembro de 2020, após o Relator votar pela procedência da ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Confaz, e propor a modulação dos efeitos da decisão, com fundamento na necessidade de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015 e observar que, antes disso, os estados e o Distrito Federal não podem efetivar a cobrança de ICMS – referente ao diferencial de alíquotas, nas operações ou prestações interestaduais, com consumidor não contribuinte do tributo –, a conclusão foi suspensa, em razão do pedido de vista do Sr. Ministro Nunes Marques.
Igualmente, suspenso o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093).
Posto isso, enquanto não julgado o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF, bem como do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, pela Corte Suprema, certo é que, sobre a questão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entende pela legitimidade da cobrança das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, com base na lei ordinária.
Aliás, a decisão do Ag. Reg. no REsp 725.653, publicada em 04 de outubro de 2017, de relatoria da Ministra Rosa Weber:
Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato, omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei complementar. Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis: 'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando é bom ressaltarmos fundamento de validade diretamente na Constituição. [...] Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.’ (ICMS, 13a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470).
Ademais, a hipótese da ação originária possui natureza de salvo-conduto, visto que a pretensão da Recorrida mostra-se abstrata e futura, pois ausente ato formal, emanado da Administração Pública, em que possa ser apreciada sua ilegalidade, ou não.
Destaca-se que a ação eleita pela Recorrente, consiste em mandado de segurança, que não aceita dilação probatória e, que, conforme consignado na decisão de liminar, aparentemente, não há falar em violação de direito líquido e certo da Agravante, assim como, não preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.
A propósito, aresto em caso análogo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS. DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Configurada a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação, é imperioso o desprovimento do agravo de instrumento que indeferiu a liminar de tutela de urgência pleiteada.
(TJMT – RAI n. 1017388-52.2019.8.11.0000, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Terceira Câmara de Direito Privado, julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 28/02/2020).
Feitas essas considerações, entendo que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada.
Forte nessas razões, INDEFIRO o efeito ativo, postulado pela empresa Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.
Intime-se a parte agravada para, no prazo legal, contraminutar o Recurso.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Ultimadas as providências, tornem-me os autos conclusos.
Intime-se.
Cumpra-se.
Cuiabá, 2 de dezembro de 2020.
Des. Márcio VIDAL,
Relator.