Tribunal: TJMT
Processo: 1021353-04.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
Agravantes: OI S.A.
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021353-04.2020.8.11.0000
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por OI S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória no 1036096-90.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011.
Aduz que ajuizou a ação originária visando desconstituir o Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, por meio do qual o Estado do Mato Grosso exige suposto débito de ICMS, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), sob o fundamento de que a Agravante tornou-se responsável pelo recolhimento do imposto diferido, tendo em vista o suposto descumprimento do art. 216-T do RICMS/MT.
Sustenta que a revogação do benefício tributário pelo Agravado viola o Convênio ICMS no 126/1998, o qual prevê o diferimento do ICMS sobre as operações de cessão de meio de rede de comunicação, pois a obrigação acessória exigida não faz parte das condições estabelecida para utilização do diferimento do tributo.
Argumenta que o art. 216-T do RICMS/MT não foi recepcionado pelo Convênio ICMS no 126/1998, de modo que não poderia estabelecer que eventual descumprimento de obrigação acessória tivesse o condão de encerrar o benefício fiscal concedido por meio do referido Convênio e autorizar a cobrança do ICMS da recorrente.
Assevera que o dispositivo do RICMS/MT que exigia o cumprimento da obrigação acessória para a manutenção do diferimento foi revogado pelo Decreto no 203 de 2015, devendo, dessa forma, ser aplicado ao caso o art. 106, II, b, do CTN, que prevê quw deve ser aplicada a nova lei ao ato ou fato pretérito quando deixa de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em ausência de pagamento de tributo.
Pontua que o mero descumprimento de obrigação acessória não poderia fulminar o direito ao diferimento do tributo e autorizar a cobrança do ICMS.
Afirma que os documentos colacionados aos autos se mostram suficiente para o deferimento da medida pleiteada, sendo desnecessário maior aprofundamento e dilação processual como sugerido pelo magistrado de origem.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN. No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal almejada, pelos motivos que passo a expor.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que o crédito tributário impugnado foi constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011 (Id 36286190 – 1o Grau), e se refere a ICMS, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), cujos fatos geradores teriam ocorridos durante os períodos de setembro a dezembro de 2009.
Conforme se extrai no Aviso de Cobrança, os crédito foram lançados sob o fundamento de que a Agravante tornou-se responsável pelo recolhimento do imposto diferido, tendo em vista que descumpriu com as obrigações acessórias previstas no Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009 (Decreto 1985/2009) em vigor na data da do lançamento.
Nos termos dos art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as operadoras de telefonia que realizarem operação de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, deverão inserir os dados dessas operações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e em Outros Documentos Fiscais, sob pena de interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, como cito:
“Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)
[...]
VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 425 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T; [...]”.
“Art. 216-T Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do artigo 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)
§ 1o Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2o do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.
§ 2o O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue a Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do período de referência.
§ 3o A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.
Esses dispositivos legais foram incorporados nos artigos 375 e 384 do RICMS/2014 (Decreto 2.212/2014), como transcrevo:
“Art. 375 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:
[...]
VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 745 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 377 e 384;
[...]
Art. 384 Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do caput do artigo 375, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 314 ou do artigo 321, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual se tornou responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 745 deste regulamento.
§ 1° Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2° do artigo 745 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.
§ 2° O documento a que se refere o § 1° deste artigo deverá ser entregue à Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente ao do período de referência.
§ 3° A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.
Ocorre que, no ano de 2015, as obrigações acessórias descritas nos artigos 375, inciso VIII e 384 do RICMS/2014 (Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009) deixaram serem exigidas pelo Fisco, uma vez que esses dispositivos legais foram revogados pelo Decreto 203/2015, como transcrevo:
“Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:
I - revogado o inciso VIII do artigo 375;
II - revogado na íntegra o artigo 384. [...]”.
Insta consignar que o artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária deixa de tratar um ato ou fato como sendo contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos se não ficar configurado a existência de fraude praticada pelo contribuinte e se não implicarem em ausência de recolhimento de tributo, in verbis:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Na vertente hipótese, da análise do processo administrativo (Id. 61643091 - Pág. 23/76) não é possível constatar qualquer notícia da Fazenda Estadual no sentido de que o descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009 pelo contribuinte foi se deu com o objetivo de praticar fraude contra o Estado ou para se esquivar do recolhimento do tributo.
Com efeito, uma vez que o Decreto 203/2015 deixou de exigir do contribuinte as obrigações descritas no art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as quais deram ensejo ao lançamento tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011 objeto da ação originária, as evidências se firmam no sentido de ser possível a aplicação artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional.
Nessa vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE. [...] II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016)
Outrossim, conforme se verifica do documento de Id. 61643091 - Pág. 89/98, a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em caso semelhante ao dos autos, julgou o Recurso Voluntário E-PROCESS No 5110174/2016 favorável ao contribuinte, no sentido de aplicar o artigo 106 do Código Tributário Nacional, para anular um crédito tributário lançado, também, em razão do descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator

Inteiro teor:
Agravantes: OI S.A.
Agravado: ESTADO DE MATO GROSSO
Protocolo: 1021353-04.2020.8.11.0000
Visto.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por OI S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória no 1036096-90.2020.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011.
Aduz que ajuizou a ação originária visando desconstituir o Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, por meio do qual o Estado do Mato Grosso exige suposto débito de ICMS, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), sob o fundamento de que a Agravante tornou-se responsável pelo recolhimento do imposto diferido, tendo em vista o suposto descumprimento do art. 216-T do RICMS/MT.
Sustenta que a revogação do benefício tributário pelo Agravado viola o Convênio ICMS no 126/1998, o qual prevê o diferimento do ICMS sobre as operações de cessão de meio de rede de comunicação, pois a obrigação acessória exigida não faz parte das condições estabelecida para utilização do diferimento do tributo.
Argumenta que o art. 216-T do RICMS/MT não foi recepcionado pelo Convênio ICMS no 126/1998, de modo que não poderia estabelecer que eventual descumprimento de obrigação acessória tivesse o condão de encerrar o benefício fiscal concedido por meio do referido Convênio e autorizar a cobrança do ICMS da recorrente.
Assevera que o dispositivo do RICMS/MT que exigia o cumprimento da obrigação acessória para a manutenção do diferimento foi revogado pelo Decreto no 203 de 2015, devendo, dessa forma, ser aplicado ao caso o art. 106, II, b, do CTN, que prevê quw deve ser aplicada a nova lei ao ato ou fato pretérito quando deixa de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em ausência de pagamento de tributo.
Pontua que o mero descumprimento de obrigação acessória não poderia fulminar o direito ao diferimento do tributo e autorizar a cobrança do ICMS.
Afirma que os documentos colacionados aos autos se mostram suficiente para o deferimento da medida pleiteada, sendo desnecessário maior aprofundamento e dilação processual como sugerido pelo magistrado de origem.
Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN. No mérito requer o provimento do recurso, no sentido de deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.
É o relatório.
Decido.
Para a atribuição do efeito suspensivo e/ou deferimento da tutela antecipada recursal, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em sede de cognição sumária, vislumbro, prima facie, a presença dos pressupostos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal almejada, pelos motivos que passo a expor.
Pretende a parte Agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que o crédito tributário impugnado foi constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011 (Id 36286190 – 1o Grau), e se refere a ICMS, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), cujos fatos geradores teriam ocorridos durante os períodos de setembro a dezembro de 2009.
Conforme se extrai no Aviso de Cobrança, os crédito foram lançados sob o fundamento de que a Agravante tornou-se responsável pelo recolhimento do imposto diferido, tendo em vista que descumpriu com as obrigações acessórias previstas no Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009 (Decreto 1985/2009) em vigor na data da do lançamento.
Nos termos dos art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as operadoras de telefonia que realizarem operação de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, deverão inserir os dados dessas operações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e em Outros Documentos Fiscais, sob pena de interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, como cito:
“Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)
[...]
VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 425 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T; [...]”.
“Art. 216-T Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do artigo 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)
§ 1o Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2o do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.
§ 2o O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue a Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do período de referência.
§ 3o A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.
Esses dispositivos legais foram incorporados nos artigos 375 e 384 do RICMS/2014 (Decreto 2.212/2014), como transcrevo:
“Art. 375 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:
[...]
VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 745 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 377 e 384;
[...]
Art. 384 Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do caput do artigo 375, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 314 ou do artigo 321, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual se tornou responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 745 deste regulamento.
§ 1° Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2° do artigo 745 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.
§ 2° O documento a que se refere o § 1° deste artigo deverá ser entregue à Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente ao do período de referência.
§ 3° A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.
Ocorre que, no ano de 2015, as obrigações acessórias descritas nos artigos 375, inciso VIII e 384 do RICMS/2014 (Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009) deixaram serem exigidas pelo Fisco, uma vez que esses dispositivos legais foram revogados pelo Decreto 203/2015, como transcrevo:
“Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:
I - revogado o inciso VIII do artigo 375;
II - revogado na íntegra o artigo 384. [...]”.
Insta consignar que o artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária deixa de tratar um ato ou fato como sendo contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos se não ficar configurado a existência de fraude praticada pelo contribuinte e se não implicarem em ausência de recolhimento de tributo, in verbis:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Na vertente hipótese, da análise do processo administrativo (Id. 61643091 - Pág. 23/76) não é possível constatar qualquer notícia da Fazenda Estadual no sentido de que o descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009 pelo contribuinte foi se deu com o objetivo de praticar fraude contra o Estado ou para se esquivar do recolhimento do tributo.
Com efeito, uma vez que o Decreto 203/2015 deixou de exigir do contribuinte as obrigações descritas no art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as quais deram ensejo ao lançamento tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011 objeto da ação originária, as evidências se firmam no sentido de ser possível a aplicação artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional.
Nessa vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE. [...] II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016)
Outrossim, conforme se verifica do documento de Id. 61643091 - Pág. 89/98, a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em caso semelhante ao dos autos, julgou o Recurso Voluntário E-PROCESS No 5110174/2016 favorável ao contribuinte, no sentido de aplicar o artigo 106 do Código Tributário Nacional, para anular um crédito tributário lançado, também, em razão do descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009.
Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.
Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada recursal, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário no 676793/332/68/2011, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, até o julgamento do mérito recursal.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, encaminhe os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Relator