Tribunal: TJMT
Processo: 0007124-29.2018.8.11.0064
Classe: Criminal
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-01-16
Data de publicação: 2020-01-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0007124-29.2018.8.11.0064
RECORRENTE: ADRIANO RODRIGUES DE SOUSA
RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 29153960) interposto por ADRIANO RODRIGUES DE SOUSA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 19983991):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DEMAIS ATOS POSTERIORES PELO USO DESMOTIVADO DE ALGEMAS, EM VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N.o 11 – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DO POLICIAL OUVIDO EM JUÍZO; À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA; ÀS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA FUNCIONAVA COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS E À PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL; DE RE CONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM QUANTUM MENOR POSSÍVEL, INCLUSIVE MEDIANTE A SUA COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA PARCIAL - 2.2.1) PENA-BASE QUE MERECE SER RETIFICADA, ENTRETANTO PARA PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 E DA IDÔNEA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – 2.2.2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PREJUDICADA - 2.2.3) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUE DEVERÁ SER REAJUSTADA PARA A FRAÇÃO RECOMENDADA DE 1/6 (UM SEXTO) FRENTE A INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE PATAMAR MAIOR – 2.2.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU E PELO DISPOSTO NO ART. 33, § 3.o DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Ainda que os fundamentos externados pelo juízo singular se mostrem insuficientes para justificar a manutenção de algemas no apelante durante a audiência de instrução, a declaração de nulidade do ato processual por ofensa à súmula vinculante n.o 11 do STF exige a demonstração de efetivo prejuízo ao réu, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio do pas de nullité sans grief, o que não se verifica na hipótese; 2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, aliadas ao depoimento judicial do policial que atendeu à ocorrência e à perícia realizada no aparelho celular apreendido em poder do ora apelante – com mensagens de whatsapp indicando que o telefone em questão era utilizado para o comércio da droga, a qual era fornecida a outras pessoas pelo referido aplicativo -, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes; 2.2.1) Merece retificação a pena-base fixada em dois anos e seis meses de reclusão e duzentos dias-multa acima do mínimo, desabonando-se os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como a quantidade de entorpecentes apreendidos, se flagrantemente inidônea a valoração de ao menos duas das circunstâncias judiciais em questão, eis que negativadas abstratamente, com invocação de elementos inerentes ao próprio tipo penal; 2.2.2) Se o agente apenas confirmou ser o proprietário do entorpecente que teria como destino seu próprio uso não faz jus à atenuante da confissão espontânea, nos termos da súmula 630 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” -, restando prejudicada, portanto, qualquer intenção em vê-la compensada com a agravante da reincidência; 2.2.3) Embora não haja previsão expressa quanto à exasperação da pena quando verificar a ocorrência da reincidência, conforme infere-se do art. 63 do Código Penal, sabe-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pela fixação do quantum de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias agravantes presentes no caso concreto, admitindo-se patamar maior caso exista fundamentação concreta para tanto, o que não se verifica na hipótese; 2.2.4) Não obstante a retificação do cálculo dosimétrico nesta instância, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial fechado, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, §2.o, b, do Código Penal – a contrário sensu) e do disposto no artigo 33, § 3.o do mesmo Códex.”(Ap 0007124-29.2018.8.11.0064, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019)
Alega violação: (i) ao art. 563 do CPP, ao argumento de nulidade da audiência de instrução e julgamento em virtude do uso indevido de algemas durante todo o ato e (ii) ao art. 59 do CP, sob a assertiva de inidoneidade de negativação das circunstâncias do crime tão somente em razão da utilização do aplicativo do Whatsapp como expediente para o comércio de entorpecente.
Recurso tempestivo (Id. 29402470).
Contrarrazões – Id. 29920482.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário, quando da análise do recurso de Apelação, concluiu que devem remanescer desfavoráveis as circunstâncias do delito uma vez que “houve peculiar utilização do aplicativo de whatsapp para realização do comércio malsão, difundindo-o com maior velocidade e abrangência de público” (Id. 19985962, p. 7).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 59 do CP, defende o Recorrente a inidoneidade de negativação de referida circunstância judicial em razão da utilização do aplicativo do Whatsapp como expediente para o comércio de entorpecente, visto não se tratar de qualquer expediente extraordinário, mas de tecnologia que faz parte da vida cotidiana, sem conferir maior virulência ao tráfico de entorpecentes.
Observa-se que houve o devido prequestionamento da questão acima mencionada, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF, e a matéria não se reporta ao conjunto fático-probatório dos autos (não aplicação da Súmula 7 do STJ), além de não incidir no caso concreto nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, presentes todas as condições processuais necessárias, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais enunciados supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 16 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
v

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE PRESIDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 0007124-29.2018.8.11.0064
RECORRENTE: ADRIANO RODRIGUES DE SOUSA
RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (Id. 29153960) interposto por ADRIANO RODRIGUES DE SOUSA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, assim ementado (Id. 19983991):
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DEMAIS ATOS POSTERIORES PELO USO DESMOTIVADO DE ALGEMAS, EM VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N.o 11 – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DO POLICIAL OUVIDO EM JUÍZO; À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA; ÀS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA FUNCIONAVA COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS E À PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL; DE RE CONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM QUANTUM MENOR POSSÍVEL, INCLUSIVE MEDIANTE A SUA COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA PARCIAL - 2.2.1) PENA-BASE QUE MERECE SER RETIFICADA, ENTRETANTO PARA PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 E DA IDÔNEA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – 2.2.2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PREJUDICADA - 2.2.3) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUE DEVERÁ SER REAJUSTADA PARA A FRAÇÃO RECOMENDADA DE 1/6 (UM SEXTO) FRENTE A INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE PATAMAR MAIOR – 2.2.4) REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU E PELO DISPOSTO NO ART. 33, § 3.o DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Ainda que os fundamentos externados pelo juízo singular se mostrem insuficientes para justificar a manutenção de algemas no apelante durante a audiência de instrução, a declaração de nulidade do ato processual por ofensa à súmula vinculante n.o 11 do STF exige a demonstração de efetivo prejuízo ao réu, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio do pas de nullité sans grief, o que não se verifica na hipótese; 2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, aliadas ao depoimento judicial do policial que atendeu à ocorrência e à perícia realizada no aparelho celular apreendido em poder do ora apelante – com mensagens de whatsapp indicando que o telefone em questão era utilizado para o comércio da droga, a qual era fornecida a outras pessoas pelo referido aplicativo -, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes; 2.2.1) Merece retificação a pena-base fixada em dois anos e seis meses de reclusão e duzentos dias-multa acima do mínimo, desabonando-se os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como a quantidade de entorpecentes apreendidos, se flagrantemente inidônea a valoração de ao menos duas das circunstâncias judiciais em questão, eis que negativadas abstratamente, com invocação de elementos inerentes ao próprio tipo penal; 2.2.2) Se o agente apenas confirmou ser o proprietário do entorpecente que teria como destino seu próprio uso não faz jus à atenuante da confissão espontânea, nos termos da súmula 630 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” -, restando prejudicada, portanto, qualquer intenção em vê-la compensada com a agravante da reincidência; 2.2.3) Embora não haja previsão expressa quanto à exasperação da pena quando verificar a ocorrência da reincidência, conforme infere-se do art. 63 do Código Penal, sabe-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pela fixação do quantum de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias agravantes presentes no caso concreto, admitindo-se patamar maior caso exista fundamentação concreta para tanto, o que não se verifica na hipótese; 2.2.4) Não obstante a retificação do cálculo dosimétrico nesta instância, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial fechado, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, §2.o, b, do Código Penal – a contrário sensu) e do disposto no artigo 33, § 3.o do mesmo Códex.”(Ap 0007124-29.2018.8.11.0064, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2019)
Alega violação: (i) ao art. 563 do CPP, ao argumento de nulidade da audiência de instrução e julgamento em virtude do uso indevido de algemas durante todo o ato e (ii) ao art. 59 do CP, sob a assertiva de inidoneidade de negativação das circunstâncias do crime tão somente em razão da utilização do aplicativo do Whatsapp como expediente para o comércio de entorpecente.
Recurso tempestivo (Id. 29402470).
Contrarrazões – Id. 29920482.
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos.
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione à questão discutida neste recurso, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, in casu, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Pressupostos satisfeitos.
O órgão fracionário, quando da análise do recurso de Apelação, concluiu que devem remanescer desfavoráveis as circunstâncias do delito uma vez que “houve peculiar utilização do aplicativo de whatsapp para realização do comércio malsão, difundindo-o com maior velocidade e abrangência de público” (Id. 19985962, p. 7).
Nesse contexto, ao apontar violação ao art. 59 do CP, defende o Recorrente a inidoneidade de negativação de referida circunstância judicial em razão da utilização do aplicativo do Whatsapp como expediente para o comércio de entorpecente, visto não se tratar de qualquer expediente extraordinário, mas de tecnologia que faz parte da vida cotidiana, sem conferir maior virulência ao tráfico de entorpecentes.
Observa-se que houve o devido prequestionamento da questão acima mencionada, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356 do STF, e a matéria não se reporta ao conjunto fático-probatório dos autos (não aplicação da Súmula 7 do STJ), além de não incidir no caso concreto nenhuma outra súmula impeditiva.
Dessa forma, presentes todas as condições processuais necessárias, dou seguimento ao recurso pela aduzida afronta legal.
Em interpretação conjunta do art. 1.034, parágrafo único, do CPC e Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais enunciados supostamente violados.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 16 de janeiro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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