Tribunal: TJMT
Processo: 1009863-82.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
Agravante(s):
J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1009863-82.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente no 1015837-74.2020.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada na suspensão do crédito tributário inscrito no sistema de Conta Corrente Fiscal, bem como para determinar que o Requerido se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários ora impugnados.
Aduz que é empresa de pequeno porte, que atua no ramo de comercio e tem a sua loja situada Shopping Pantanal, no município de Cuiabá.
Sustenta que a Fazenda Pública Estadual está exigindo da Agravante, o pagamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza referente os exercícios de 2.014 a 2.015.
Argumenta que é ilegal a cobrança do Fundo Estadual de Combate a Pobreza no presente caso, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese dos autos.
Assevera que não existe no Estado de Mato Grosso qualquer legislação que relógio é considerado produto supérfluo.
Assegura que de acordo como o parágrafo primeiro do artigo 82 dos ADCT, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza somente incide em operação interna, sendo vedada a sua cobrança em operações interestaduais, como na vertente hipótese, sem a criação de resolução pelo Senado Federal, impedindo a cobrança desse adicional pelo Agravado.
Argui que estão pressentes os requisitos necessários para suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V do Código Tributário Nacional.
Pontua que diante da pandemia do COVID-19, não pode abrir o seu estabelecimento, impossibilitando lançar mão da opção prevista no artigo 151, II do CTN no que tange a suspensão do crédito tributário mediante de depósito integral da quantia exigida.
Afirma que se não for suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a Recorrente será excluída do simples nacional, causando dano grave, de difícil ou incerta reparação à empresa Recorrente.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, bem como para determinar que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários impugnados nos autos originários.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, ou seja, sem a necessidade do deposito integral do valor do crédito tributário impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, a Agravante alega que teve inserido no sistema de conta corrente fiscal diversos lançamentos relativos ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza oriundos de operações interestaduais de compra e venda de relógios, créditos esses que entende ser indevido sob o fundamento de que não existe legislação que estabeleça que esse produto seja considerado supérfluo.
Em relação a assunto, sabe-se que a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:
“Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:
"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
[...]
Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.
§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o." [...]”.
Conforme se extrai da legislação transcrita, os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, a serem definidos por meio de Lei Federal.
No entanto a Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:
“Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)
Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, o Legislador Constitucional excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos e validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.
Na mesma vertente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI n. 2.869/RJ entendeu que o “art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundo de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000".
No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi instituído pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, sendo estabelecido, nessa oportunidade, a cobrança do adicional nas operações descritas revistas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098/2008, passando a vigorar da seguinte forma:
“Art. 2o Fica criado, no âmbito da Secretaria de Estado de Trabalho, Emprego e Cidadania - SETEC, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, unidade destinada a captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.
[...]
Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:
I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;
II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;
III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.
IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998. (Nova redação dada pela LC 482/12) [...]”
Com efeito, embora não exista no Estado de Mato Grosso uma Lei criada com o fim exclusivo de prever quais são os produtos e serviços considerados supérfluos, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, previu as hipóteses que seriam cobrados o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, ou seja, quais seriam os produtos e serviços considerados supérfluos.
No caso dos autos verifica-se do cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da ora recorrente que ela possui nas descrições deu suas atividades econômicas o comércio varejista de joia, de perfume e de cosméticos, os quais são considerados supérfluos, no termos das líneas “e” e “f” do inciso XI do artigo 14 da Lei no 7.098/2008 com a redação em vigor na época da ocorrência do fato gerador.
Outrossim, embora o Agravante alegue que todos os lançamentos se deram na operação de aquisição de relógio, fora colacionado apenas uma nota fiscal relativa a esse tipo de mercadoria, de modo que não há como se presumir que todos os lançamentos impugnados se deram nessa condição.
Além disso, insta consignar que da análise do extrato do Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso (Id. 31002726), é possível evidenciar que, apesar da maioria dos lançamentos serem relacionados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, existem outros que se deram em razão do não pagamento do próprio impostos (ICMS - ICMS AÇÂO FISCAL - IMPOSTO).
Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
No entanto, a parte Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da dívida questionada na ação originária.
Além disso, diante da não suspensão do crédito tributário, os indícios se pairam no sentido de ser possível a exclusão de ofício do contribuinte inadimplente do simples nacional, desde que previamente notificado para sanar a irregularidade, conforme se prevê o artigo 30, inciso II c/c artigo 17, inciso V, ambos da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
[...]
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”
Com efeito, não se verifica a plausibilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator

Inteiro teor:
Agravante(s):
J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP
Agravado(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 1009863-82.2020.8.11.0000
LIMINAR
Visto.
Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP, contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente no 1015837-74.2020.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada na suspensão do crédito tributário inscrito no sistema de Conta Corrente Fiscal, bem como para determinar que o Requerido se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários ora impugnados.
Aduz que é empresa de pequeno porte, que atua no ramo de comercio e tem a sua loja situada Shopping Pantanal, no município de Cuiabá.
Sustenta que a Fazenda Pública Estadual está exigindo da Agravante, o pagamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza referente os exercícios de 2.014 a 2.015.
Argumenta que é ilegal a cobrança do Fundo Estadual de Combate a Pobreza no presente caso, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese dos autos.
Assevera que não existe no Estado de Mato Grosso qualquer legislação que relógio é considerado produto supérfluo.
Assegura que de acordo como o parágrafo primeiro do artigo 82 dos ADCT, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza somente incide em operação interna, sendo vedada a sua cobrança em operações interestaduais, como na vertente hipótese, sem a criação de resolução pelo Senado Federal, impedindo a cobrança desse adicional pelo Agravado.
Argui que estão pressentes os requisitos necessários para suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V do Código Tributário Nacional.
Pontua que diante da pandemia do COVID-19, não pode abrir o seu estabelecimento, impossibilitando lançar mão da opção prevista no artigo 151, II do CTN no que tange a suspensão do crédito tributário mediante de depósito integral da quantia exigida.
Afirma que se não for suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a Recorrente será excluída do simples nacional, causando dano grave, de difícil ou incerta reparação à empresa Recorrente.
Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a decisão objurgada, para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, no sentido de suspender o crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, bem como para determinar que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários impugnados nos autos originários.
É o relatório.
Decido.
Para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo no Recurso de Agravo de Instrumento, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, I, todos do Novo Código de Processo Civil, como cito:
“Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]”.
“Art. 995. [...]
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido de tutela antecipada recursal não merece acolhimento. Vejamos.
Pretende a Agravante a suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, ou seja, sem a necessidade do deposito integral do valor do crédito tributário impugnado.
Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.
Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001);
VI – o parcelamento”.
Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)
Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:
“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)
Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:
“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)
No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Na vertente hipótese, a Agravante alega que teve inserido no sistema de conta corrente fiscal diversos lançamentos relativos ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza oriundos de operações interestaduais de compra e venda de relógios, créditos esses que entende ser indevido sob o fundamento de que não existe legislação que estabeleça que esse produto seja considerado supérfluo.
Em relação a assunto, sabe-se que a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:
“Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:
"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
[...]
Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.
§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o." [...]”.
Conforme se extrai da legislação transcrita, os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, a serem definidos por meio de Lei Federal.
No entanto a Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:
“Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)
Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, o Legislador Constitucional excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos e validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.
Na mesma vertente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI n. 2.869/RJ entendeu que o “art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundo de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000".
No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi instituído pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, sendo estabelecido, nessa oportunidade, a cobrança do adicional nas operações descritas revistas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098/2008, passando a vigorar da seguinte forma:
“Art. 2o Fica criado, no âmbito da Secretaria de Estado de Trabalho, Emprego e Cidadania - SETEC, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, unidade destinada a captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.
[...]
Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:
I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;
II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;
III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.
IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998. (Nova redação dada pela LC 482/12) [...]”
Com efeito, embora não exista no Estado de Mato Grosso uma Lei criada com o fim exclusivo de prever quais são os produtos e serviços considerados supérfluos, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, previu as hipóteses que seriam cobrados o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, ou seja, quais seriam os produtos e serviços considerados supérfluos.
No caso dos autos verifica-se do cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da ora recorrente que ela possui nas descrições deu suas atividades econômicas o comércio varejista de joia, de perfume e de cosméticos, os quais são considerados supérfluos, no termos das líneas “e” e “f” do inciso XI do artigo 14 da Lei no 7.098/2008 com a redação em vigor na época da ocorrência do fato gerador.
Outrossim, embora o Agravante alegue que todos os lançamentos se deram na operação de aquisição de relógio, fora colacionado apenas uma nota fiscal relativa a esse tipo de mercadoria, de modo que não há como se presumir que todos os lançamentos impugnados se deram nessa condição.
Além disso, insta consignar que da análise do extrato do Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso (Id. 31002726), é possível evidenciar que, apesar da maioria dos lançamentos serem relacionados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, existem outros que se deram em razão do não pagamento do próprio impostos (ICMS - ICMS AÇÂO FISCAL - IMPOSTO).
Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.
A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:
“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.
No entanto, a parte Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da dívida questionada na ação originária.
Além disso, diante da não suspensão do crédito tributário, os indícios se pairam no sentido de ser possível a exclusão de ofício do contribuinte inadimplente do simples nacional, desde que previamente notificado para sanar a irregularidade, conforme se prevê o artigo 30, inciso II c/c artigo 17, inciso V, ambos da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
[...]
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”
Com efeito, não se verifica a plausibilidade do direito pleiteado no presente recurso.
Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal vindicada.
Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo a quo.
Intime-se o Agravado, para querendo, apresentar resposta no prazo legal.
À Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Cumpra-se.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
Relator