Tribunal: TJMT
Processo: 1008128-27.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 1008128-27.2016.8.11.0041
RECORRENTE: NUBIA FRANZAN
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por NUBIA FRAZAN com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (ID 57067459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - PROVIMENTO NEGADO. 1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido. 2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato. 3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (RAC 1008128-27.2016.8.11.0041- PRIEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relatora: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS j. 31/08/202).
A Recorrente alega ofensa ao artigo 37, II, V, da CF, ao argumento que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados.
Recurso tempestivo (ID 60761475).
Contrarrazões (ID 62142483).
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral
A Recorrente alega que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados, sustentando violação ao artigo 37, II, V, da CF.
No julgamento do recurso Leading Case (RE 837.311, Tema 784) o Supremo Tribunal Federal entendeu que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Confira-se:
“EMENTA:RECURSO XTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que o órgão fracionário deste Tribunal decidiu:
“(...) Ainda, verifico que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(...). In casu, a Apelante foi classificada na 158a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 67 (sessenta e sete) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
(...). Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários [1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso. Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar”. (ID 57067459
Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, pois, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o candidato classificado fora do número de vagas não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, o que não ocorreu no presenta caso.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
x

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 1008128-27.2016.8.11.0041
RECORRENTE: NUBIA FRANZAN
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por NUBIA FRAZAN com fundamento no artigo 102, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (ID 57067459):
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - PROVIMENTO NEGADO. 1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido. 2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato. 3 - Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (RAC 1008128-27.2016.8.11.0041- PRIEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relatora: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS j. 31/08/202).
A Recorrente alega ofensa ao artigo 37, II, V, da CF, ao argumento que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados.
Recurso tempestivo (ID 60761475).
Contrarrazões (ID 62142483).
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral
A Recorrente alega que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados, sustentando violação ao artigo 37, II, V, da CF.
No julgamento do recurso Leading Case (RE 837.311, Tema 784) o Supremo Tribunal Federal entendeu que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Confira-se:
“EMENTA:RECURSO XTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que o órgão fracionário deste Tribunal decidiu:
“(...) Ainda, verifico que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(...). In casu, a Apelante foi classificada na 158a colocação na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 67 (sessenta e sete) vagas para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.
Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.
(...). Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.
Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários [1] .
Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.
Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso. Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar”. (ID 57067459
Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, pois, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o candidato classificado fora do número de vagas não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, o que não ocorreu no presenta caso.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 21 de outubro de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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