Tribunal: TJMT
Processo: 1015349-82.2019.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-14
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 1015349-82.2019.8.11.0000
IMPETRANTE: PRO-ATIVO GESTAO DA SAUDE E CLINICA MEDICA LTDA - ME
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO
Vistos etc.
Trata-se de Mandado de Segurança interposto por PRO-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA. – ME contra ato acoimado coator praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO e SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO, consubstanciado na abertura de licitação modalidade pregão – no 024/2019, tendo por objeto o mesmo do pregão anterior no 063/2018, que encontra sub judice.
Sustenta a Impetrante que o Pregão no 063/2018 está judicializado através do processo no 1001474-19.2019.8.11.0041, em trâmite na 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, e também com Representação de Natureza Externa no 37.213/2018, junto ao Tribunal de Contas.
Assevera que, na “Ação de Conhecimento (1001474 - 19.2019.8.16.0041), foi promovida a Antecipação de Tutela à Impetrante, com a finalidade de propiciar a Adjudicação do Objeto do Pregão n. 063/2018 (doc. 07 e 08) o que culminou com a celebração do Contrato n. 006/2019, entre a Secretaria de Saúde do Estado do Mato Grosso e a Empresa ora Impetrante (doc. 09). Porém, houve agravo de instrumento com efeito suspensivo interposto pela empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR, o qual tramita sob no 1000597 - 08.2019.8.11.0000, junto a 2a Câmara de Direito Público e o qual aguarda julgamento.” (sic Id 19101984 – p. 5)
Traz ainda a informação de que nos autos da Representação de Natureza Externa foi concedida liminar pelo Tribunal Pleno do TCE para que se promova a suspensão do processo licitatório (Pregão 063/2018), até análise do mérito.
Acentua que mesmo diante de tais decisões o Secretário de Estado de Saúde promoveu a revogação do referido Processo de Licitação, sem qualquer motivação do ato, publicando em seguida novo edital – no 024/2019 – IOMAT – Diário Oficial no 27601.
Destaca que sofrerá prejuízos de ordem financeira com o rompimento do contrato, ferindo o direito de “ter declarado (...) como vencedor da Licitação no 063/2018”.
Aponta irregularidades no novo edital, que impossibilitam a apresentação de uma proposta objetiva, não assegurando assim uma disputa justa e dentro dos limites da lei, destacando que a planilha de cotação de preços traz única e exclusivamente um quantitativo de 5.200 plantões ano, sem qualquer parâmetro para esse número.
Registra que, das empresas que apresentaram orçamentos, duas delas não prestam serviços que são objeto do contrato, e a terceira empresa teve seu contrato rescindido com a administração pública por não cumprir as exigências do contrato.
Aponta indícios de superfaturamento, e a fragilidade da habilitação técnica e financeira exigida.
Sublinha estarem demonstrados os requisitos necessários ao deferimento de urgência, ante as ilegalidades perpetradas no Processo Administrativo no 316611/2019 e do Edital do Pregão Eletrônico no 024/2019, sendo evidente o periculum in mora, “ao passo que a abertura da licitação nos moldes atuais prejudica a Impetrante, já que atinge o resultado prático tanto nos autos do Processo n. 1001474-19-2019-811.0041”, quanto o trâmite do Processo 37.213/2018/TCE.
Pugna, assim, pelo deferimento liminar “para que seja SUSPENSA A ABERTURA DO CERTAME marcada para o próximo dia 11.10.2019 às 08:30 hs, horário de Mato Grosso, devendo se for o caso, ser expedido mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça Plantonista, considerando a natureza da urgência apresentada”. (sic)
A análise da liminar foi postergada para a vinda de informações da autoridade acoimada coatora (id. 19141997).
A empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME requereu a sua intervenção no feito, na qualidade de assistente, posto que o julgamento influenciará no andamento do Pregão Eletrônico no 24/2019, do qual a empresa já participou da etapa de lances e possui interesse sobre a continuidade do mesmo, requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito, ante a ausência de interesse processual tendo em vista a inexistência de impugnação ao Edital no 24/2019 pela Impetrante. No mérito, vindica a denegação da segurança (id. 22170467).
Informações prestadas pelo EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE.
Após, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Leonir Colombo, opinou pela concessão da segurança, conquanto “é possível verificar que a autoridade demandada não esteve atenta ao devido processo legal e, por consequência, aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na condução do procedimento licitatório revogado” (id. 31468489).
É o relatório.
Decido.
Em que pese os autos estarem aptos a julgamento, entendo que deve ser analisada a liminar vindicada, posto que a próxima sessão de julgamento da Turma de Câmaras Reunidas de Direito Público e Coletivo somente ocorrerá aos 05 de março de 2.020.
Analisando os autos, em juízo de cognição sumária, entendo que não houve demonstração do famigerado fumus boni iuris.
De fato, a Impetrante teve proferida em seu favor decisão de antecipação de tutela, nos autos da autos da Ação de Conhecimento no 1001474-19.2019.811.0041, em trâmite perante o Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, no qual foi determinada a adjudicação do objeto do Pregão 063/2018, tendo inclusive formalizado o Contrato no 006/2019, de idêntico conteúdo ao Pregão atual no 024/2019, litteris:
“Neste espeque, o instrumento convocatório é cristalino quanto o objeto da contratação pública, que perfaz em “atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência, para atender a demanda do SAMU 192 – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em regime de plantão sucessivo de 12 h no período diurno e noturno”.
Deste modo, em cognição condensada, o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa NEOMED Atendimento Hospitalar EIRELE ME é em análise inaugural, incompatível com o objeto do certame, tendo em vista que o referido documento demonstra o exercício anterior por parte da empresa de “atendimento hospitalar (unidade de terapia intensiva)”, que não guarda consonância com o que a Administração Pública pretende contratar.
O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório norteia as decisões administrativas, bem como funciona como instrumento de paridade entre os potenciais licitantes, de modo que é legalmente vedado o seu descumprimento pela Lei 8.666/93 e alterações, transcreve-se:
Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (grifos nossos).
Noutro giro, a Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007 que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT oportuniza a concessão de medidas cautelares, por parte de seus membros conforme adiante se vê:
Subseção V - MEDIDAS CAUTELARES
Art. 297. No curso de qualquer apuração, o Tribunal Pleno ou o julgador singular poderá determinar medidas cautelares de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de Contas ou de unidade técnica do Tribunal.
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. (grifos nossos).
Entretanto, no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III), impedindo a abertura ou prosseguimento do certame, in verbis:
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.(grifos nossos).
Outrossim, somente é permitido ao Conselheiro, ou Conselheiro substituto em plantão decidir acerca das hipóteses elencadas na Resolução Normativa No 12/2018 – TP-TCE/MT:
Art. 2o O plantão tem como objetivo atender as seguintes demandas:
I - pedido de medida cautelar que der entrada na Gerência de Protocolo por meio de Representação de Natureza Externa ou Interna;
II - denúncia que der entrada na Ouvidoria Geral e que demande atuação urgente do Tribunal;
III - recurso de agravo contra julgamento singular que deliberar sobre medida cautelar; IV - suporte e atendimento relativo ao Sistema Aplic.
§ 1o O pedido de medida cautelar de que trata o inciso I deste artigo será autuado conforme as regras de distribuição estabelecidas no Regimento Interno, independentemente do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, sendo posteriormente encaminhado para a equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso, para análise
Art. 3o O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2o desta Resolução Normativa. (grifos nossos).
Em cotejo com as referidas normas, exsurge que a decisão administrativa da Corte de Contas que determinou a habilitação e a convocação da empresa NEOMED Atendimento Hospitalar EIRELE ME para assinar o contrato, ultrapassou vertiginosamente a natureza do provimento cautelas esculpido pela Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007, no que tange à matéria de licitações públicas e processos seletivos.
O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato ser analisado pelo Poder Judiciário.
A Constituição de 1988 estruturou o Tribunal de Contas para funcionar como instrumento de democracia. Na condução da economia estadual e das finanças públicas, é importante seja dado o diapasão de como agir e de como gastar, atribuição essa conferida ao Poder Legislativo que a realiza por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias.
O Poder Judiciário, em relação a todas as atividades dos tribunais administrativos e dos procedimentos administrativos, esquadrinha os atos e as decisões tomadas pelos administradores em todos os seus ângulos: em relação à finalidade, ao motivo e à causa, compete-lhe, inclusive, averiguar se a decisão tem uma finalidade pública, se a causa foi pública e, mais ainda, se o princípio da moralidade, que deixou de ser aquele substantivo abstrato para ser requisito do ato administrativo, constitucionalmente exigido.
É o escólio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NULIDADE DA SENTENÇA – AFASTADA – APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TCE – NÃO VINCULAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO – REPASSE DE VERBAS DO FUNDEF – DESVIO DE FINALIDADE – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE – CONDUTAS ÍMPROBAS TIPIFICADAS NO ART. 11, DA LEI No 8.429/92 – APELO PROVIDO EM PARTE.
1 – O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato reputado ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública. Logo, sua atuação não vincula o funcionamento do Poder Judiciário, o qual pode, inclusive, revisar as suas decisões por força Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5o, XXXV, da Constituição).
2 – A lesão aos princípios administrativos contida no art. 11da Lei no 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente e nem prova da lesão ao erário público. A simples ilicitude ou imoralidade administrativa é suficiente para configurar o ato de improbidade.
3 – Não há que se falar em aplicação em bloco das sanções previstas na lei, visto que as penalidades a serem impostas pelo juiz deverão ser condizentes com a conduta do agente ímprobo, ou seja, de acordo com o grau de ilegalidade/lesividade do ato.4 – Não se vislumbrando a existência de danos ao erário e não havendo indícios de que o agente público tenha auferido alguma vantagem pessoal indevida, deve ser aplicada apenas a sanção de multa civil, pois esta se mostra condizente com a desobediência aos ditames constitucionais e legais ocorrida.
(Ap 123916/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (grifos nossos).
Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, DEFIRO a tutela antecipada formulada para determinar a ao ESTADO DE MATO GROSSO, que promova a convocação, e consequente assinatura do contrato em favor da empresa PRÓ-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA, desde que cumpridas as demais exigências do certame, até ulterior decisão.”
Ocorre que aludida decisão é objeto do Agravo de Instrumento no 1000597-08.2019.8.11.0000, em trâmite perante a 2a Câmara de Direito Público e Coletivo - interposto pela 1a colocada no Pregão n. 63/2018, NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI-ME, ora interveniente – em que o Exmo. Relator Des. Luiz Carlos da Costa deferiu o efeito suspensivo:
“[...] O pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, tem por objeto a “contratação de empresa especializada para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência, para atender a demanda do SAMU 192 – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em regime de plantão sucessivos de 12 h no período diurno e noturno” (subitem 2.1 do edital, Id. 5705466, fls. 4).
Já a decisão administrativa prolatada em 18 de outubro de 2018, que negou provimento ao recurso administrativo e manteve a inabilitação de Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, é, no essencial, do teor seguinte:
[...] ‘Dos novos fatos relevantes sobre a inabilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar’
Conforme relata a própria recorrente, o recurso destina-se para impugnar atos inerente a habilitação da empresa, uma vez que já se passaram a fase de recurso e contrarrazões, no entanto vamos nos manifestar quanto aos fatos elencados;
Ocorre que a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME foi inabilitada, devido a equipe técnica emitir parecer técnico negativo quanto ao Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela mesma, leia-se abaixo:
Reiteramos nossa manifestação anterior de que o referido atestado cita a capacidade técnica da empresa para atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva e não esclarece ou deixa evidente a capacidade técnica para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência para atender a demanda do SAMU 192, conforme consta como objeto desta contratação no Termo de Referência no 10/SES/2018.
Neste caso especifico o Edital exigiu a apresentação de atestado de capacidade técnica pertinente e compatível com o objeto da Licitação, observamos abaixo:
a) Apresentar atestado(s) de capacidade técnica, pertinente e compatível(is) com o objeto desta licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado, preferencialmente ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório.
Sendo que a experiência a ser verificada é o da pessoa licitante, devendo ser comprovada, enquanto organização empresarial, sua aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características com o objeto a ser contratado, que segunda a Equipe Técnica, o apresentado pela Recorrente não comprovou;
Inconformada a Recorrente encaminhou pedido de reconsideração, que foi analisado e respondido pela equipe técnica, de acordo com os documentos anexos no SIAG e trecho abaixo descrito:
[...] Conclusão:
Considerando o acima relatado consideramos que, no momento, não há como acatar o pedido de reconsideração apresentado pela empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, baseado nas justificativas apresentadas, sob pena de contratarmos serviço que não atenda a demanda do SAMU.
E ainda, inconformado em 29.10, encaminha e-mail solicitando reconsideração e trazendo fatos ora já analisados pela equipe da SES, que mesmo já tendo esclarecido os fatos, se manifestou prontamente, ocorre que um fato abriu margem para questionamento da Licitante recorrente, descreveremos abaixo:
7 – Em relação à documentação apresentada e se o Atestado de Capacidade Técnica ter ou não que ser compatível com as características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, acreditamos tratar-se de assunto relativo à área técnica de contratos, não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento.
Sendo essas as informações que julgamos pertinentes para respondermos aos questionamentos, ficamos à disposição para outras que se fizerem necessárias.
Insta salientar que a equipe técnica se manifestou há um questionamento elaborado pela Recorrente descrito acima e anexo no SIAG, e a mesma relata ‘(...)não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento (...)’.
Em nenhum momento foi declarado que a mesma não tinha capacidade para analisar e emitir parecer sobre o Atestado e sim sobre os argumentos apresentados;
E quanto a esse julgamento é realizado pelo Pregoeiro, que precisa tomar sua decisão de forma imparcial, com base nos princípios Administrativos quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
Assim, o Atestado de Capacidade Técnica para ser compatível é extremamente necessário um Parecer favorável da equipe técnica, que como podemos observar manifestou se contrariamente, todas as vezes que fora questionada e indagada, o que é reafirmado na própria manifestação por email, que descreve:
[...]
Assim, não há como esta Pregoeira aceitar o Atestado de Capacidade Técnica da forma apresentada, pois não restou comprovada a experiência nos serviços solicitados.
Não nos abstermos de responder ao questionamento apresentado foi encaminhado novamente a Equipe Técnica dessa SES, que manteve sua decisão, em anexo.
A Administração Pública almeja uma boa execução do objeto contratual, com vistas a oferecer um Serviço Público de Qualidade, assim a comprovação da capacidade técnica é essencial para atender essa finalidade. A recorrente não apresentou Atestado Técnico compatível uma vez que os Serviços prestados pela mesma, segundo o Atestado foi dentro da UTI de um Hospital, sendo que a recorrida comprovou sua atuação nos serviços pré-hospitalar (SAMU).
Pelo exposto, declaramos o Recurso indeferido, bem como que mantenho a decisão quanto a inabilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME e a habilitação da empresa Pró Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda, pois, conforme entendimento, a documentação apresentada pela empresa vencedora atende ao exigido em edital. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385735, fls. 16/19).
Todavia, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em medida cautelar deferida nos autos da representação de natureza externa no 372137/2018, determinou a suspensão dos efeitos da referida decisão administrativa, bem como a reabertura do certame a partir da fase de habilitação.
A decisão, data de 4 de janeiro de 2019, a qual deferiu a medida cautelar está assim fundamentada:
[...] 23. Anoto, de início, a presença dos requisitos para o conhecimento desta Representação de Natureza Externa, nos termos do disposto art. 89, inciso IV do RITCE/MT, verificando a legitimidade ativa da Representante para formalizá-la (arts. 224, II, ‘c’, RITCE/MT); a suposta irregularidade representada foi imputada à autoridade de pública sujeita à jurisdição deste Tribunal (art. 219, caput, 1a parte, do RITCE/MT), lastreada em indícios mínimos de sua materialidade (art. 219, caput, 2a parte, do RITCE/MT).
24. A dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais insculpidos na Constituição de 1988 (art. 1o, III), serve de embasamento para consecução efetiva e material dos direitos fundamentais, dentre eles, a saúde, consagrada como um direito fundamental, público e subjetivo, cabendo ao estado a obrigação de criar as condições objetivas para o acesso desembaraçado da população às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196).Essas ações e serviços de saúde (arts. 197 e 198) são de relevância pública e compõem uma rede regionalizada e hierarquizada que forma o Sistema Único de Saúde, cujos princípios foram estabelecidos na Lei no 8.080/90 (art. 7o), destacando-se: a universalidade de acesso a todos os níveis de assistência.
25. Nessa esteira, o atendimento às urgências e emergências representa a intervenção e a resposta do sistema a uma necessidade de bem-estar da população, atuando desde a promoção, a prevenção, o diagnóstico, o monitoramento, o tratamento e a recuperação da saúde, constitui-se em um importante componente da assistência à saúde.
26. Notória a importância social do atendimento às urgências e emergências a qual está refletida no Regulamento Técnico dos Sistemas de Urgência e Emergência e, posteriormente, na Política Nacional de Atenção às Urgências (§ 3o), abrangendo ações desde a atenção básica à alta complexidade, valendo destacar: ampliação do acesso e acolhimento aos casos agudos demandados aos serviços de saúde em todos os pontos de atenção, contemplando a classificação de risco e intervenção adequada e necessária aos diferentes agravos.
27. Assim, quanto à apreciação das tutelas provisórias de urgência de natureza cautelar, a qual se dá, invariavelmente, em sede de cognição sumária, sem que antes tenha sido iniciada a instrução processual e aberto o contraditório processual, é certo que para a sua concessão, exige-se mais do que a mera presença indiciária dos elementos fático-jurídicos evidenciadores do alegado direito, sendo necessária a demonstração de sua probabilidade (fumaça do bom direito), ou seja, de ser possível ao julgador formar uma convicção ou uma avaliação de credibilidade quanto aos argumentos apresentados para se buscar tutelar determinado bem jurídico, e da existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo (periculum in mora), acaso não venha a ser concedida a medida acautelatória postulada.
28. Quanto ao pedido cautelar, concordo com a análise feita pela Equipe Técnica, que a justificativa da Secretaria de Estado de Saúde de que os serviços (unidade de terapia intensiva e o pré-hospitalar) não podem ser considerados similares e superficial, bem como, o edital não apresentou taxativamente a necessidade de o atestado de capacidade técnica ser restrito a serviços prestados em atendimento pré-hospitalar.
29. De pronto, verifica-se que a exigência de atestado de capacidade técnica com a descrição de serviços ‘pré-hospitaleres’, fruto da interpretação realizada pela equipe técnica do SAMU, a qual foi acolhida pela Pregoeira na fase recursal é, de fato, uma restrição indevida e ilegal da competitividade, violando o princípio da isonomia, da razoabilidade e da competitividade, ainda, contrária à praxe administrativa comprovadamente praticada pela administração no certame anterior.
30. A justificativa para isso, é a incoerência na interpretação dos atestados de capacidade técnica realizado pela Administração Pública. Isso porque, a empresa que foi contratada até outubro/2018, prestou os mesmos serviços que estão sendo licitados, todavia não possuía o então atestado com o requisito pré-hospitalar, mas tão somente intra hospitalar, evidenciando que, embora o documento não preveja a descrição pré-hospitalar, é capaz de atestar a aptidão da licitante para executar o objeto licitado.
31. O que significa dizer que, a interpretação acolhida pela pregoeira, que a qualificação técnica prevendo ‘atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva’ não é apta para executar serviços médicos de atendimento pré-hospitalar reveste-se de rigor técnico exagerado e, ainda, é desarrazoada e incompatível com o ordenamento jurídico da administração pública.
32. Digo isso porque, de acordo com o edital do Pregão 63/2018, item 11.1.4.1, exigiu-se a título de qualificação técnica o Atestado de Capacidade Técnica, pertinente e compatível com o objeto desta licitação, podendo o mesmo ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado.
33. É inquestionável a legalidade dessa exigência, uma vez que de igual modo prevê a Lei 8.666/93 em seu artigo 30, especificamente o inciso II: ‘II- comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos’.
34. Por outro lado, a verificação da aptidão técnica, não pode ser realizada com um rigor exagerado, exigindo uma compatibilidade e pertinência idêntica ao descrito no objeto licitatório, para que não exclua àqueles que poderiam atender à necessidade da Administração de maneira mais vantajosa, o que atentaria ao preceito Constitucional estabelecido no art. 37, inciso XXI da Carta Magna:
‘XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ‘.
35. Além disso, o Ministério da Saúde emitiu Portaria 2048/2002, estabelecendo em seu artigo 1o, §1o que os serviços emergenciais e urgentes atingem a todos os tipos de atendimentos, não havendo como pré-requisito, os locais para definir se os atendimentos são emergenciais ou urgentes.
36. O que se exige é a capacidade técnica do médico em sintetizar a urgência e a prioridade de cada caso, visando dar a melhor resposta possível para as necessidades dos pacientes. Para tanto, destacou o capítulo II, que trata da ‘Regulação Médica das Urgências e Emergências’.
37. Ressalto que, o Tribunal de Contas da União – TCU vem se firmando no sentido de que, ‘nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos de mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdão 1.443/2014 – TCU – Plenário e 744/2015 – TCU – 2a Câmara’.
38. Enfim, não havia razão jurídica e administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade na aptidão do atestado de capacidade técnica, ignorando o conjunto de fatores que indicavam a qualificação da licitante para prestar o atendimento de urgência e emergência pré-hospitalar.
39. Nessa linha, uma vez que a não habilitação da representante no Pregão 63/2018 implica em violação de preceitos básicos norteadores das licitações públicas, em especial a restrição indevida da competitividade do certame e o ferimento ao princípio da isonomia, sendo desarrazoada a justificativa apresentada pela Pregoeira.
40. Desta forma, entendo que o atestado de capacidade técnica da Representante preenchia os requisitos previstos no edital, uma vez que demonstrou vasta experiência em atendimentos de emergência e urgência em hospital de unidade de terapia intensiva.
41. Cumpre ressaltar que a habilitação da Representante deve ocorrer o mais breve possível a fim de evitar mais prejuízos à Administração Pública, considerando que, até presente data, embora tenha havido, em 20/12/2018, a adjudicação do objeto licitatório à Empresa Pró-Ativo, não há informação da sua efetiva contratação.
42. Acentuo que, de acordo com a recente alteração da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n. 4.657/42-, pela Lei 13.655/2018, que dispõe sobre Segurança Jurídica e Eficiência na Criação e na Aplicação do Direito Público, tem-se que ao julgador não é permitido ‘decidir com base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão’ (art. 20 do LINDB), devendo demonstrar, motivadamente, ‘a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas’ (parágrafo único do art. 20 do LINDB).
43. Por fim, considerando a natureza continuada dos serviços entendendo ser acertado, conceder a liminar no sentido de determinar a habilitação da Representante, imediatamente e, concluir, definitivamente, o processo licitatório.
DISPOSITIVO
44. Posto isso, preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal, recebo a presente Representação de Natureza Externa e concedo a medida cautelar pleiteada, nos termos no art. 2979 c/c art. 298, III e IV ambos do RITCE/MT, sem a necessidade de prévia notificação da Representada (artigo 9o, parágrafo único, inciso I, do CPC/2015),em razão da existência de elementos fortemente suficientes para a formação de minha convicção, consubstanciados na verificação da plausibilidade dos argumentos fáticos jurídicos apresentados pela representante e pela SECEX/plantonista, para evidenciar a existência de vícios que podem ensejar a anulação do Pregão 63/2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, e na demonstração de perigo de dano a Administração Pública Estadual, acaso se mantenha a inabilitação indevida da licitante, determinando:
1) suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli do certame;
2) à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico n. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no8.666/93), bem como as exigências editalícias.
45. As determinações valem-se, também, do poder geral de cautela previsto no art. 297 do Código de Processo Civil, e à luz da teoria dos poderes constitucionais implícitos, como desdobramento das prerrogativas dos Tribunais de Contas no exercício das atividades do controle externo, e em consonância com recentes e reiterados precedentes do TCU10 e do STF11, cabendo tais medidas serem comprovadas posteriormente, a este Tribunal, até a data de 07/04/2019, sob pena de aplicação de multa de 20 UPFs/MT por cada dia de descumprimento.
46. Notifiquem-se todos os interessados. Publique-se. [...]. (Id. 5705455, fls. 5/11).
Em decorrência, o Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso anulou o ato de homologação do resultado do pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, conforme está registrado na decisão proferida em 7 de janeiro de 2019:
[...] Considerando a Decisão proferida pelo Conselheiro Interino Moisés Maciel referente a Representação de Natureza externa, com pedido de medida cautelar, conforme consta no Processo No. 372137/2018, onde determina:
1) Suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli do certame;
2) À Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico no. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no. 8.666/93) bem como as exigências editalicias.
Decido anular a homologação do Resultado da Declaração da Vencedora como Empresa habilitação da empresa Pró-Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda-ME, determinando o retorno do Pregão a Fase de Habilitação a partir da Habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirelli (sic), aproveitando–se dos atos anteriores praticados, bem como respeitando-se os demais procedimentos legais. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385263, fls. 2).
No entanto, a decisão agravada afastou os efeitos da medida cautelar deferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso ao fundamento de que, a decisão administrativa a qual determinou a inabilitação de Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, não poderia ser objeto de medida cautelar.
[...] Noutro giro, a Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007 que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT oportuniza a concessão de medidas cautelares, por parte de seus membros conforme adiante se vê:
Subseção V - Medidas Cautelares
Art. 297. No curso de qualquer apuração, o Tribunal Pleno ou o julgador singular poderá determinar medidas cautelares de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de Contas ou de unidade técnica do Tribunal.
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. (grifos nossos).
Entretanto, no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III), impedindo a abertura ou prosseguimento do certame, in verbis:
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame. (grifos nossos).
Outrossim, somente é permitido ao Conselheiro, ou Conselheiro substituto em plantão decidir acerca das hipóteses elencadas na Resolução Normativa No 12/2018 – TP-TCE/MT:
Art. 2o O plantão tem como objetivo atender as seguintes demandas:
I - pedido de medida cautelar que der entrada na Gerência de Protocolo por meio de Representação de Natureza Externa ou Interna;
II - denúncia que der entrada na Ouvidoria Geral e que demande atuação urgente do Tribunal;
III - recurso de agravo contra julgamento singular que deliberar sobre medida cautelar;
IV - suporte e atendimento relativo ao Sistema Aplic.
§ 1o O pedido de medida cautelar de que trata o inciso I deste artigo será autuado conforme as regras de distribuição estabelecidas no Regimento Interno, independentemente do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, sendo posteriormente encaminhado para a equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso, para análise.
Art. 3o O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2o desta Resolução Normativa. (grifos nossos).
Em cotejo com as referidas normas, exsurge que a decisão administrativa da Corte de Contas que determinou a habilitação e a convocação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirele (sic) ME para assinar o contrato, ultrapassou vertiginosamente a natureza do provimento cautelas (sic) esculpido pela Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007, no que tange à matéria de licitações públicas e processos seletivos. [...]. (Id. 5705467, fls. 5/6).
É certo que as hipóteses de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estão previstas no Regimento Interno do TCE/MT (Resolução Normativa no 14, de 2 de outubro de 2007), não na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 269, de 22 de janeiro de 2007.
No caso, por se tratar de medida cautelar deferida, ad referendum, está sujeita à análise do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, consoante dispõe o artigo 302, do Regimento Interno do TCE/MT, com a redação dada pela Resolução Normativa no 18, de 20 de agosto de 2013.
Art. 302. As medidas cautelares quando adotadas em julgamento singular deverão ser submetidas à apreciação do Tribunal Pleno até a segunda sessão seguinte à sua expedição, observadas as disposições dos artigos 39, 43, inciso VI, 43-A e 44, deste Regimento Interno, para fins de homologação, sob pena de perder eficácia.
Ademais, não se mostra admissível a interpretação dada pelo Juízo da Primeira Instância ao Regimento Interno do TCE/MT, no sentido de que, “no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III)” (Id. 5705467, fls. 5), porquanto, a hipótese de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso não está limitada na suspensão de ato praticado em processo licitatório. De fato, o citado regimento interno dispõe que:
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.
[...]
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.
No mais, repiso que a medida cautelar deferida, ad referendum, está sujeita à apreciação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
Essas, as razões por que suspendo a eficácia da decisão até o julgamento definitivo da Câmara (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, primeira parte). [...]” (id. 6051638)
Das informações prestadas pela Autoridade coatora, após realizar um introito da natureza dos Serviços de Regulação Médica de Pré-Hospitalar, destacou que o ESTADO DE MATO GROSSO mantinha o Contrato no 068/2016/SES/MT, o qual foi rescindindo unilateralmente em 24.08.2018, pelo descumprimento das cláusulas estipuladas e, desde então, o serviço passou a ser pago pela via indenizatória, o que levou a abertura do processo licitatório:
“[...] No intento de sanar essa irregularidade, esta SES/MT providenciou a abertura do Processo no 262355/2018, onde houve a publicação e o transcurso do Pregão Eletrônico no 063/2018, tendo como primeira vencedora a empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME, que foi desclassificada, uma vez que o atestado de capacidade técnica apresentado não era compatível com as atividades a serem desenvolvidas e com isso, convocou-se a segunda colocada, empresa PRÓ-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA.
Entretanto, a empresa desclassificada NEOMED impetrou o Mandado de Segurança no 1038175-13.2018.8.11.0041 com pedido liminar, na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, sendo indeferido em 1a instância no dia 05/11/2018 e em 2a instância no dia 07/12/2018.
Não satisfeita, a empresa desclassificada NEOMED promoveu Representação de Natureza Externa – Processo no 372137/2018, com pedido de medida cautelar, junto ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado em 20/12/2018, sendo proferida a Decisão no 002/MM/2019 em 04/01/2019, deferindo cautelarmente o pleito com as seguintes determinações:
1 – Suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI do certame;
2 – À Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso – SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico no 063/2018, COM A CONSEQUENTE CONTRATAÇÃO DEFINITIVA DA LICITANTE VENCEDORA, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no 8.666/93) bem como as exigências editalícia.
Por conta disso, decidiu-se pela suspensão do procedimento, justamente pelo fato de haver divergência de entendimentos sobre o mesmo assunto (TJ/MT x TCE/MT). E, para não deixar os serviços do SAMU sem a formalização de um contrato, realizou-se o procedimento de contratação direta (emergencial) – Processo no 8822/2019, onde houve a contratação da empresa MED SECUTIRY SERVIÇOS MÉDICOS em 09/01/2019, mas que restou rescindido em 10/01/2019 por inexecução contratual.
Assim, para cobrir a necessidade dos serviços, os médicos firmaram o compromisso junto à SES/MT de continuar o atendimento para não interromper os relevantes serviços do SAMU.
Nesse interim, a segunda colocada empresa PRÓ ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA, ajuizou a Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada no 1001474-19.2019.8.11.0001, onde o MM Juiz determinou a sua convocação e consequente assinatura do contrato em seu favor para prestação dos serviços no SAMU.
Assim, em cumprimento a esta decisão, a Secretaria de Estado de Saúde reabriu o Pregão Eletrônico n.o 063/2018 e, ato contínuo, promoveu a contratação da aludida empresa, em 12/02/2019, gerando o Contrato no 006/2019/SES/MT.
Todavia, em sede de recurso de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso suspendeu a eficácia da decisão de 1o grau, afirmando que o TCE/MT possui competência para proferir medidas cautelares acerca das irregularidades encontradas nos processos de licitação, mas sujeita à homologação pelo Tribunal Pleno.
Após isto, a SES/MT providenciou a publicação de aviso de nova abertura do Pregão Eletrônico no 063/2018 para o dia 28/03/2019, a fim de atender à determinação do TCE/MT na Decisão Cautelar no 002/MM/2019, aguardando-se ainda a decisão do Pleno do TCE/MT.
Veja, portanto, que desta maneira o Pleno do TCE/MT impôs ao gestor público a imediata suspensão do Contrato n.o 006/2019/SES/MT que atendia os essenciais serviços do SAMU. Não obstante, contudo, referida decisão deixou de indicar expressamente como os referidos serviços poderão ser continuamente prestados. [...]” (id. 25621988)
Continua o Impetrado informando que recebeu orientação da Procuradoria Geral do Estado, por meio do Parecer no 753/SGAC/PGE/2019, para (i) suspender o Pregão Eletrônico 63/2018, notificando a empresa Impetrante para, em 05 (cinco) dias, suspender o atendimento dos serviços no SAMU, com publicação da suspensão do contrato no DOE; (ii) contratação emergencial de empresa prestadora dos referidos serviços, reabrindo-se o Procedimento do Processo no 8822/2019, convocando-se a 2a colocada para atualizar sua proposta e apresentar documentos de habilitação e posterior contratação; (iii) possibilidade de, por conveniência e oportunidade, revogação do Processo no 262355/2018 – Pregão Eletrônico no 63/2018, comunicando ao ato ao TCE, providenciando concomitantemente a abertura de novo procedimento para a regular contratação dos serviços do SAMU.
Ao fim, destacou que os Embargos de Declaração opostos junto ao TCE não foram conhecidos (Acórdão no 476/2019-TP) e que, decorridos mais de 10 meses, não houve o julgamento do mérito da Representação de Natureza Externa, motivo pela qual, dentre as saídas apontadas pela Procuradoria Geral do Estado, optou-se pela REVOGAÇÃO do certame, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente comprovado e “conforme Memorando no 1774/2019/CA/SUAC/SES-MT, oriundo da Superintendência de Aquisição e Finanças, vale destacar que em nenhum momento o Pregão no 024/2019 foi objeto de impugnação” (id. 25621988).
Desta forma, de forma sintética, pode-se concluir que a Impetrante não sagrou-se primeira colocada no Pregão no 63/2018, tendo sido alçada à condição de vencedora com a desclassificação da primeira colocada (NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI – ME), em decorrência de suposto rigorismo técnico da Comissão de Licitação, no decorrer da análise documental, o que teria ensejado a interposição de Representação de Natureza Externa junto ao TCE, onde foi proferida medida cautelar concessiva pendente de análise pelo Pleno daquele Órgão. Essa cautelar, embora tenha sido suspensa por decisão judicial proferida por Magistrado de 1o Grau (Ação de Conhecimento no 1001474-19.2019), continua em vigor diante do efeito suspensivo concedido pelo Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, no Agravo de Instrumento n. 1000597-08.2019.8.11.0000, o qual encontra-se pendente de julgamento, com parecer da PGJ pelo seu provimento.
Assim, em que pese os argumentos apresentados pela Impetrante, entendo que não restaram demonstrados, prima facie, os elementos necessários para a concessão da liminar vindicada, eis que a matéria encontra-se ajuizada, havendo inclusive Recurso em trâmite perante este Sodalício, o qual mantém o posicionamento administrativo adotado pelo Tribunal de Contas do Estado nos autos da Representação de Natureza Externa, demonstrando-se prematura a alteração do status quo delineado, além de invadir o mérito administrativo quanto a conveniência da continuidade do Pregão no 63/2018, com as inúmeras máculas e intercalços apontados, especialmente se considerarmos a relevância e urgência do objeto do certame.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR vindicada.
Intime-se.
Decorrido o prazo recursal, sejam os autos conclusos para elaboração de voto.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 1015349-82.2019.8.11.0000
IMPETRANTE: PRO-ATIVO GESTAO DA SAUDE E CLINICA MEDICA LTDA - ME
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO
Vistos etc.
Trata-se de Mandado de Segurança interposto por PRO-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA. – ME contra ato acoimado coator praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO e SUPERINTENDENTE DE AQUISIÇÕES E CONTRATO, consubstanciado na abertura de licitação modalidade pregão – no 024/2019, tendo por objeto o mesmo do pregão anterior no 063/2018, que encontra sub judice.
Sustenta a Impetrante que o Pregão no 063/2018 está judicializado através do processo no 1001474-19.2019.8.11.0041, em trâmite na 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, e também com Representação de Natureza Externa no 37.213/2018, junto ao Tribunal de Contas.
Assevera que, na “Ação de Conhecimento (1001474 - 19.2019.8.16.0041), foi promovida a Antecipação de Tutela à Impetrante, com a finalidade de propiciar a Adjudicação do Objeto do Pregão n. 063/2018 (doc. 07 e 08) o que culminou com a celebração do Contrato n. 006/2019, entre a Secretaria de Saúde do Estado do Mato Grosso e a Empresa ora Impetrante (doc. 09). Porém, houve agravo de instrumento com efeito suspensivo interposto pela empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR, o qual tramita sob no 1000597 - 08.2019.8.11.0000, junto a 2a Câmara de Direito Público e o qual aguarda julgamento.” (sic Id 19101984 – p. 5)
Traz ainda a informação de que nos autos da Representação de Natureza Externa foi concedida liminar pelo Tribunal Pleno do TCE para que se promova a suspensão do processo licitatório (Pregão 063/2018), até análise do mérito.
Acentua que mesmo diante de tais decisões o Secretário de Estado de Saúde promoveu a revogação do referido Processo de Licitação, sem qualquer motivação do ato, publicando em seguida novo edital – no 024/2019 – IOMAT – Diário Oficial no 27601.
Destaca que sofrerá prejuízos de ordem financeira com o rompimento do contrato, ferindo o direito de “ter declarado (...) como vencedor da Licitação no 063/2018”.
Aponta irregularidades no novo edital, que impossibilitam a apresentação de uma proposta objetiva, não assegurando assim uma disputa justa e dentro dos limites da lei, destacando que a planilha de cotação de preços traz única e exclusivamente um quantitativo de 5.200 plantões ano, sem qualquer parâmetro para esse número.
Registra que, das empresas que apresentaram orçamentos, duas delas não prestam serviços que são objeto do contrato, e a terceira empresa teve seu contrato rescindido com a administração pública por não cumprir as exigências do contrato.
Aponta indícios de superfaturamento, e a fragilidade da habilitação técnica e financeira exigida.
Sublinha estarem demonstrados os requisitos necessários ao deferimento de urgência, ante as ilegalidades perpetradas no Processo Administrativo no 316611/2019 e do Edital do Pregão Eletrônico no 024/2019, sendo evidente o periculum in mora, “ao passo que a abertura da licitação nos moldes atuais prejudica a Impetrante, já que atinge o resultado prático tanto nos autos do Processo n. 1001474-19-2019-811.0041”, quanto o trâmite do Processo 37.213/2018/TCE.
Pugna, assim, pelo deferimento liminar “para que seja SUSPENSA A ABERTURA DO CERTAME marcada para o próximo dia 11.10.2019 às 08:30 hs, horário de Mato Grosso, devendo se for o caso, ser expedido mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça Plantonista, considerando a natureza da urgência apresentada”. (sic)
A análise da liminar foi postergada para a vinda de informações da autoridade acoimada coatora (id. 19141997).
A empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME requereu a sua intervenção no feito, na qualidade de assistente, posto que o julgamento influenciará no andamento do Pregão Eletrônico no 24/2019, do qual a empresa já participou da etapa de lances e possui interesse sobre a continuidade do mesmo, requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito, ante a ausência de interesse processual tendo em vista a inexistência de impugnação ao Edital no 24/2019 pela Impetrante. No mérito, vindica a denegação da segurança (id. 22170467).
Informações prestadas pelo EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE.
Após, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Leonir Colombo, opinou pela concessão da segurança, conquanto “é possível verificar que a autoridade demandada não esteve atenta ao devido processo legal e, por consequência, aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na condução do procedimento licitatório revogado” (id. 31468489).
É o relatório.
Decido.
Em que pese os autos estarem aptos a julgamento, entendo que deve ser analisada a liminar vindicada, posto que a próxima sessão de julgamento da Turma de Câmaras Reunidas de Direito Público e Coletivo somente ocorrerá aos 05 de março de 2.020.
Analisando os autos, em juízo de cognição sumária, entendo que não houve demonstração do famigerado fumus boni iuris.
De fato, a Impetrante teve proferida em seu favor decisão de antecipação de tutela, nos autos da autos da Ação de Conhecimento no 1001474-19.2019.811.0041, em trâmite perante o Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, no qual foi determinada a adjudicação do objeto do Pregão 063/2018, tendo inclusive formalizado o Contrato no 006/2019, de idêntico conteúdo ao Pregão atual no 024/2019, litteris:
“Neste espeque, o instrumento convocatório é cristalino quanto o objeto da contratação pública, que perfaz em “atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência, para atender a demanda do SAMU 192 – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em regime de plantão sucessivo de 12 h no período diurno e noturno”.
Deste modo, em cognição condensada, o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa NEOMED Atendimento Hospitalar EIRELE ME é em análise inaugural, incompatível com o objeto do certame, tendo em vista que o referido documento demonstra o exercício anterior por parte da empresa de “atendimento hospitalar (unidade de terapia intensiva)”, que não guarda consonância com o que a Administração Pública pretende contratar.
O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório norteia as decisões administrativas, bem como funciona como instrumento de paridade entre os potenciais licitantes, de modo que é legalmente vedado o seu descumprimento pela Lei 8.666/93 e alterações, transcreve-se:
Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (grifos nossos).
Noutro giro, a Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007 que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT oportuniza a concessão de medidas cautelares, por parte de seus membros conforme adiante se vê:
Subseção V - MEDIDAS CAUTELARES
Art. 297. No curso de qualquer apuração, o Tribunal Pleno ou o julgador singular poderá determinar medidas cautelares de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de Contas ou de unidade técnica do Tribunal.
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. (grifos nossos).
Entretanto, no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III), impedindo a abertura ou prosseguimento do certame, in verbis:
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.(grifos nossos).
Outrossim, somente é permitido ao Conselheiro, ou Conselheiro substituto em plantão decidir acerca das hipóteses elencadas na Resolução Normativa No 12/2018 – TP-TCE/MT:
Art. 2o O plantão tem como objetivo atender as seguintes demandas:
I - pedido de medida cautelar que der entrada na Gerência de Protocolo por meio de Representação de Natureza Externa ou Interna;
II - denúncia que der entrada na Ouvidoria Geral e que demande atuação urgente do Tribunal;
III - recurso de agravo contra julgamento singular que deliberar sobre medida cautelar; IV - suporte e atendimento relativo ao Sistema Aplic.
§ 1o O pedido de medida cautelar de que trata o inciso I deste artigo será autuado conforme as regras de distribuição estabelecidas no Regimento Interno, independentemente do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, sendo posteriormente encaminhado para a equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso, para análise
Art. 3o O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2o desta Resolução Normativa. (grifos nossos).
Em cotejo com as referidas normas, exsurge que a decisão administrativa da Corte de Contas que determinou a habilitação e a convocação da empresa NEOMED Atendimento Hospitalar EIRELE ME para assinar o contrato, ultrapassou vertiginosamente a natureza do provimento cautelas esculpido pela Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007, no que tange à matéria de licitações públicas e processos seletivos.
O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato ser analisado pelo Poder Judiciário.
A Constituição de 1988 estruturou o Tribunal de Contas para funcionar como instrumento de democracia. Na condução da economia estadual e das finanças públicas, é importante seja dado o diapasão de como agir e de como gastar, atribuição essa conferida ao Poder Legislativo que a realiza por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias.
O Poder Judiciário, em relação a todas as atividades dos tribunais administrativos e dos procedimentos administrativos, esquadrinha os atos e as decisões tomadas pelos administradores em todos os seus ângulos: em relação à finalidade, ao motivo e à causa, compete-lhe, inclusive, averiguar se a decisão tem uma finalidade pública, se a causa foi pública e, mais ainda, se o princípio da moralidade, que deixou de ser aquele substantivo abstrato para ser requisito do ato administrativo, constitucionalmente exigido.
É o escólio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NULIDADE DA SENTENÇA – AFASTADA – APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TCE – NÃO VINCULAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO – REPASSE DE VERBAS DO FUNDEF – DESVIO DE FINALIDADE – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE – CONDUTAS ÍMPROBAS TIPIFICADAS NO ART. 11, DA LEI No 8.429/92 – APELO PROVIDO EM PARTE.
1 – O controle exercido pelos Tribunais de Contas não é jurisdicional e, por isso mesmo, as decisões proferidas pelos órgãos de controle não retiram a possibilidade de o ato reputado ímprobo ser analisado pelo Poder Judiciário, por meio de competente ação civil pública. Logo, sua atuação não vincula o funcionamento do Poder Judiciário, o qual pode, inclusive, revisar as suas decisões por força Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5o, XXXV, da Constituição).
2 – A lesão aos princípios administrativos contida no art. 11da Lei no 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente e nem prova da lesão ao erário público. A simples ilicitude ou imoralidade administrativa é suficiente para configurar o ato de improbidade.
3 – Não há que se falar em aplicação em bloco das sanções previstas na lei, visto que as penalidades a serem impostas pelo juiz deverão ser condizentes com a conduta do agente ímprobo, ou seja, de acordo com o grau de ilegalidade/lesividade do ato.4 – Não se vislumbrando a existência de danos ao erário e não havendo indícios de que o agente público tenha auferido alguma vantagem pessoal indevida, deve ser aplicada apenas a sanção de multa civil, pois esta se mostra condizente com a desobediência aos ditames constitucionais e legais ocorrida.
(Ap 123916/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (grifos nossos).
Por todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, DEFIRO a tutela antecipada formulada para determinar a ao ESTADO DE MATO GROSSO, que promova a convocação, e consequente assinatura do contrato em favor da empresa PRÓ-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA, desde que cumpridas as demais exigências do certame, até ulterior decisão.”
Ocorre que aludida decisão é objeto do Agravo de Instrumento no 1000597-08.2019.8.11.0000, em trâmite perante a 2a Câmara de Direito Público e Coletivo - interposto pela 1a colocada no Pregão n. 63/2018, NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI-ME, ora interveniente – em que o Exmo. Relator Des. Luiz Carlos da Costa deferiu o efeito suspensivo:
“[...] O pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, tem por objeto a “contratação de empresa especializada para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência, para atender a demanda do SAMU 192 – Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, em regime de plantão sucessivos de 12 h no período diurno e noturno” (subitem 2.1 do edital, Id. 5705466, fls. 4).
Já a decisão administrativa prolatada em 18 de outubro de 2018, que negou provimento ao recurso administrativo e manteve a inabilitação de Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, é, no essencial, do teor seguinte:
[...] ‘Dos novos fatos relevantes sobre a inabilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar’
Conforme relata a própria recorrente, o recurso destina-se para impugnar atos inerente a habilitação da empresa, uma vez que já se passaram a fase de recurso e contrarrazões, no entanto vamos nos manifestar quanto aos fatos elencados;
Ocorre que a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME foi inabilitada, devido a equipe técnica emitir parecer técnico negativo quanto ao Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela mesma, leia-se abaixo:
Reiteramos nossa manifestação anterior de que o referido atestado cita a capacidade técnica da empresa para atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva e não esclarece ou deixa evidente a capacidade técnica para prestação de serviços médicos para atendimento pré-hospitalar de Urgência e Emergência para atender a demanda do SAMU 192, conforme consta como objeto desta contratação no Termo de Referência no 10/SES/2018.
Neste caso especifico o Edital exigiu a apresentação de atestado de capacidade técnica pertinente e compatível com o objeto da Licitação, observamos abaixo:
a) Apresentar atestado(s) de capacidade técnica, pertinente e compatível(is) com o objeto desta licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado, preferencialmente ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório.
Sendo que a experiência a ser verificada é o da pessoa licitante, devendo ser comprovada, enquanto organização empresarial, sua aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características com o objeto a ser contratado, que segunda a Equipe Técnica, o apresentado pela Recorrente não comprovou;
Inconformada a Recorrente encaminhou pedido de reconsideração, que foi analisado e respondido pela equipe técnica, de acordo com os documentos anexos no SIAG e trecho abaixo descrito:
[...] Conclusão:
Considerando o acima relatado consideramos que, no momento, não há como acatar o pedido de reconsideração apresentado pela empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, baseado nas justificativas apresentadas, sob pena de contratarmos serviço que não atenda a demanda do SAMU.
E ainda, inconformado em 29.10, encaminha e-mail solicitando reconsideração e trazendo fatos ora já analisados pela equipe da SES, que mesmo já tendo esclarecido os fatos, se manifestou prontamente, ocorre que um fato abriu margem para questionamento da Licitante recorrente, descreveremos abaixo:
7 – Em relação à documentação apresentada e se o Atestado de Capacidade Técnica ter ou não que ser compatível com as características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, acreditamos tratar-se de assunto relativo à área técnica de contratos, não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento.
Sendo essas as informações que julgamos pertinentes para respondermos aos questionamentos, ficamos à disposição para outras que se fizerem necessárias.
Insta salientar que a equipe técnica se manifestou há um questionamento elaborado pela Recorrente descrito acima e anexo no SIAG, e a mesma relata ‘(...)não tendo este Gabinete subsídios suficientes para contestar ou acatar o argumento (...)’.
Em nenhum momento foi declarado que a mesma não tinha capacidade para analisar e emitir parecer sobre o Atestado e sim sobre os argumentos apresentados;
E quanto a esse julgamento é realizado pelo Pregoeiro, que precisa tomar sua decisão de forma imparcial, com base nos princípios Administrativos quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
Assim, o Atestado de Capacidade Técnica para ser compatível é extremamente necessário um Parecer favorável da equipe técnica, que como podemos observar manifestou se contrariamente, todas as vezes que fora questionada e indagada, o que é reafirmado na própria manifestação por email, que descreve:
[...]
Assim, não há como esta Pregoeira aceitar o Atestado de Capacidade Técnica da forma apresentada, pois não restou comprovada a experiência nos serviços solicitados.
Não nos abstermos de responder ao questionamento apresentado foi encaminhado novamente a Equipe Técnica dessa SES, que manteve sua decisão, em anexo.
A Administração Pública almeja uma boa execução do objeto contratual, com vistas a oferecer um Serviço Público de Qualidade, assim a comprovação da capacidade técnica é essencial para atender essa finalidade. A recorrente não apresentou Atestado Técnico compatível uma vez que os Serviços prestados pela mesma, segundo o Atestado foi dentro da UTI de um Hospital, sendo que a recorrida comprovou sua atuação nos serviços pré-hospitalar (SAMU).
Pelo exposto, declaramos o Recurso indeferido, bem como que mantenho a decisão quanto a inabilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli ME e a habilitação da empresa Pró Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda, pois, conforme entendimento, a documentação apresentada pela empresa vencedora atende ao exigido em edital. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385735, fls. 16/19).
Todavia, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em medida cautelar deferida nos autos da representação de natureza externa no 372137/2018, determinou a suspensão dos efeitos da referida decisão administrativa, bem como a reabertura do certame a partir da fase de habilitação.
A decisão, data de 4 de janeiro de 2019, a qual deferiu a medida cautelar está assim fundamentada:
[...] 23. Anoto, de início, a presença dos requisitos para o conhecimento desta Representação de Natureza Externa, nos termos do disposto art. 89, inciso IV do RITCE/MT, verificando a legitimidade ativa da Representante para formalizá-la (arts. 224, II, ‘c’, RITCE/MT); a suposta irregularidade representada foi imputada à autoridade de pública sujeita à jurisdição deste Tribunal (art. 219, caput, 1a parte, do RITCE/MT), lastreada em indícios mínimos de sua materialidade (art. 219, caput, 2a parte, do RITCE/MT).
24. A dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais insculpidos na Constituição de 1988 (art. 1o, III), serve de embasamento para consecução efetiva e material dos direitos fundamentais, dentre eles, a saúde, consagrada como um direito fundamental, público e subjetivo, cabendo ao estado a obrigação de criar as condições objetivas para o acesso desembaraçado da população às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196).Essas ações e serviços de saúde (arts. 197 e 198) são de relevância pública e compõem uma rede regionalizada e hierarquizada que forma o Sistema Único de Saúde, cujos princípios foram estabelecidos na Lei no 8.080/90 (art. 7o), destacando-se: a universalidade de acesso a todos os níveis de assistência.
25. Nessa esteira, o atendimento às urgências e emergências representa a intervenção e a resposta do sistema a uma necessidade de bem-estar da população, atuando desde a promoção, a prevenção, o diagnóstico, o monitoramento, o tratamento e a recuperação da saúde, constitui-se em um importante componente da assistência à saúde.
26. Notória a importância social do atendimento às urgências e emergências a qual está refletida no Regulamento Técnico dos Sistemas de Urgência e Emergência e, posteriormente, na Política Nacional de Atenção às Urgências (§ 3o), abrangendo ações desde a atenção básica à alta complexidade, valendo destacar: ampliação do acesso e acolhimento aos casos agudos demandados aos serviços de saúde em todos os pontos de atenção, contemplando a classificação de risco e intervenção adequada e necessária aos diferentes agravos.
27. Assim, quanto à apreciação das tutelas provisórias de urgência de natureza cautelar, a qual se dá, invariavelmente, em sede de cognição sumária, sem que antes tenha sido iniciada a instrução processual e aberto o contraditório processual, é certo que para a sua concessão, exige-se mais do que a mera presença indiciária dos elementos fático-jurídicos evidenciadores do alegado direito, sendo necessária a demonstração de sua probabilidade (fumaça do bom direito), ou seja, de ser possível ao julgador formar uma convicção ou uma avaliação de credibilidade quanto aos argumentos apresentados para se buscar tutelar determinado bem jurídico, e da existência de perigo de dano ou ao resultado útil do processo (periculum in mora), acaso não venha a ser concedida a medida acautelatória postulada.
28. Quanto ao pedido cautelar, concordo com a análise feita pela Equipe Técnica, que a justificativa da Secretaria de Estado de Saúde de que os serviços (unidade de terapia intensiva e o pré-hospitalar) não podem ser considerados similares e superficial, bem como, o edital não apresentou taxativamente a necessidade de o atestado de capacidade técnica ser restrito a serviços prestados em atendimento pré-hospitalar.
29. De pronto, verifica-se que a exigência de atestado de capacidade técnica com a descrição de serviços ‘pré-hospitaleres’, fruto da interpretação realizada pela equipe técnica do SAMU, a qual foi acolhida pela Pregoeira na fase recursal é, de fato, uma restrição indevida e ilegal da competitividade, violando o princípio da isonomia, da razoabilidade e da competitividade, ainda, contrária à praxe administrativa comprovadamente praticada pela administração no certame anterior.
30. A justificativa para isso, é a incoerência na interpretação dos atestados de capacidade técnica realizado pela Administração Pública. Isso porque, a empresa que foi contratada até outubro/2018, prestou os mesmos serviços que estão sendo licitados, todavia não possuía o então atestado com o requisito pré-hospitalar, mas tão somente intra hospitalar, evidenciando que, embora o documento não preveja a descrição pré-hospitalar, é capaz de atestar a aptidão da licitante para executar o objeto licitado.
31. O que significa dizer que, a interpretação acolhida pela pregoeira, que a qualificação técnica prevendo ‘atendimento médico de urgência e emergência em Unidade de Terapia Intensiva’ não é apta para executar serviços médicos de atendimento pré-hospitalar reveste-se de rigor técnico exagerado e, ainda, é desarrazoada e incompatível com o ordenamento jurídico da administração pública.
32. Digo isso porque, de acordo com o edital do Pregão 63/2018, item 11.1.4.1, exigiu-se a título de qualificação técnica o Atestado de Capacidade Técnica, pertinente e compatível com o objeto desta licitação, podendo o mesmo ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado.
33. É inquestionável a legalidade dessa exigência, uma vez que de igual modo prevê a Lei 8.666/93 em seu artigo 30, especificamente o inciso II: ‘II- comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos’.
34. Por outro lado, a verificação da aptidão técnica, não pode ser realizada com um rigor exagerado, exigindo uma compatibilidade e pertinência idêntica ao descrito no objeto licitatório, para que não exclua àqueles que poderiam atender à necessidade da Administração de maneira mais vantajosa, o que atentaria ao preceito Constitucional estabelecido no art. 37, inciso XXI da Carta Magna:
‘XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ‘.
35. Além disso, o Ministério da Saúde emitiu Portaria 2048/2002, estabelecendo em seu artigo 1o, §1o que os serviços emergenciais e urgentes atingem a todos os tipos de atendimentos, não havendo como pré-requisito, os locais para definir se os atendimentos são emergenciais ou urgentes.
36. O que se exige é a capacidade técnica do médico em sintetizar a urgência e a prioridade de cada caso, visando dar a melhor resposta possível para as necessidades dos pacientes. Para tanto, destacou o capítulo II, que trata da ‘Regulação Médica das Urgências e Emergências’.
37. Ressalto que, o Tribunal de Contas da União – TCU vem se firmando no sentido de que, ‘nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos de mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdão 1.443/2014 – TCU – Plenário e 744/2015 – TCU – 2a Câmara’.
38. Enfim, não havia razão jurídica e administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade na aptidão do atestado de capacidade técnica, ignorando o conjunto de fatores que indicavam a qualificação da licitante para prestar o atendimento de urgência e emergência pré-hospitalar.
39. Nessa linha, uma vez que a não habilitação da representante no Pregão 63/2018 implica em violação de preceitos básicos norteadores das licitações públicas, em especial a restrição indevida da competitividade do certame e o ferimento ao princípio da isonomia, sendo desarrazoada a justificativa apresentada pela Pregoeira.
40. Desta forma, entendo que o atestado de capacidade técnica da Representante preenchia os requisitos previstos no edital, uma vez que demonstrou vasta experiência em atendimentos de emergência e urgência em hospital de unidade de terapia intensiva.
41. Cumpre ressaltar que a habilitação da Representante deve ocorrer o mais breve possível a fim de evitar mais prejuízos à Administração Pública, considerando que, até presente data, embora tenha havido, em 20/12/2018, a adjudicação do objeto licitatório à Empresa Pró-Ativo, não há informação da sua efetiva contratação.
42. Acentuo que, de acordo com a recente alteração da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n. 4.657/42-, pela Lei 13.655/2018, que dispõe sobre Segurança Jurídica e Eficiência na Criação e na Aplicação do Direito Público, tem-se que ao julgador não é permitido ‘decidir com base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão’ (art. 20 do LINDB), devendo demonstrar, motivadamente, ‘a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas’ (parágrafo único do art. 20 do LINDB).
43. Por fim, considerando a natureza continuada dos serviços entendendo ser acertado, conceder a liminar no sentido de determinar a habilitação da Representante, imediatamente e, concluir, definitivamente, o processo licitatório.
DISPOSITIVO
44. Posto isso, preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal, recebo a presente Representação de Natureza Externa e concedo a medida cautelar pleiteada, nos termos no art. 2979 c/c art. 298, III e IV ambos do RITCE/MT, sem a necessidade de prévia notificação da Representada (artigo 9o, parágrafo único, inciso I, do CPC/2015),em razão da existência de elementos fortemente suficientes para a formação de minha convicção, consubstanciados na verificação da plausibilidade dos argumentos fáticos jurídicos apresentados pela representante e pela SECEX/plantonista, para evidenciar a existência de vícios que podem ensejar a anulação do Pregão 63/2018, da Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, e na demonstração de perigo de dano a Administração Pública Estadual, acaso se mantenha a inabilitação indevida da licitante, determinando:
1) suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli do certame;
2) à Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico n. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no8.666/93), bem como as exigências editalícias.
45. As determinações valem-se, também, do poder geral de cautela previsto no art. 297 do Código de Processo Civil, e à luz da teoria dos poderes constitucionais implícitos, como desdobramento das prerrogativas dos Tribunais de Contas no exercício das atividades do controle externo, e em consonância com recentes e reiterados precedentes do TCU10 e do STF11, cabendo tais medidas serem comprovadas posteriormente, a este Tribunal, até a data de 07/04/2019, sob pena de aplicação de multa de 20 UPFs/MT por cada dia de descumprimento.
46. Notifiquem-se todos os interessados. Publique-se. [...]. (Id. 5705455, fls. 5/11).
Em decorrência, o Secretário de Estado de Saúde de Mato Grosso anulou o ato de homologação do resultado do pregão eletrônico regido pelo Edital no 63, de 9 de agosto de 2018, conforme está registrado na decisão proferida em 7 de janeiro de 2019:
[...] Considerando a Decisão proferida pelo Conselheiro Interino Moisés Maciel referente a Representação de Natureza externa, com pedido de medida cautelar, conforme consta no Processo No. 372137/2018, onde determina:
1) Suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli do certame;
2) À Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso-SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitar Eireli, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico no. 063/2018, com a consequente contratação definitiva da licitante vencedora, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no. 8.666/93) bem como as exigências editalicias.
Decido anular a homologação do Resultado da Declaração da Vencedora como Empresa habilitação da empresa Pró-Ativo Gestão da Saúde e Clínica Médica Ltda-ME, determinando o retorno do Pregão a Fase de Habilitação a partir da Habilitação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirelli (sic), aproveitando–se dos atos anteriores praticados, bem como respeitando-se os demais procedimentos legais. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1001474-19.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 17385263, fls. 2).
No entanto, a decisão agravada afastou os efeitos da medida cautelar deferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso ao fundamento de que, a decisão administrativa a qual determinou a inabilitação de Neomed Atendimento Hospitalar Eireli – ME, não poderia ser objeto de medida cautelar.
[...] Noutro giro, a Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007 que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT oportuniza a concessão de medidas cautelares, por parte de seus membros conforme adiante se vê:
Subseção V - Medidas Cautelares
Art. 297. No curso de qualquer apuração, o Tribunal Pleno ou o julgador singular poderá determinar medidas cautelares de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de Contas ou de unidade técnica do Tribunal.
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente. (grifos nossos).
Entretanto, no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III), impedindo a abertura ou prosseguimento do certame, in verbis:
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame. (grifos nossos).
Outrossim, somente é permitido ao Conselheiro, ou Conselheiro substituto em plantão decidir acerca das hipóteses elencadas na Resolução Normativa No 12/2018 – TP-TCE/MT:
Art. 2o O plantão tem como objetivo atender as seguintes demandas:
I - pedido de medida cautelar que der entrada na Gerência de Protocolo por meio de Representação de Natureza Externa ou Interna;
II - denúncia que der entrada na Ouvidoria Geral e que demande atuação urgente do Tribunal;
III - recurso de agravo contra julgamento singular que deliberar sobre medida cautelar;
IV - suporte e atendimento relativo ao Sistema Aplic.
§ 1o O pedido de medida cautelar de que trata o inciso I deste artigo será autuado conforme as regras de distribuição estabelecidas no Regimento Interno, independentemente do Conselheiro ou Conselheiro Substituto plantonista, sendo posteriormente encaminhado para a equipe técnica de controle externo que estiver de sobreaviso, para análise.
Art. 3o O Conselheiro ou Conselheiro Substituto designado para atuar como plantonista ficará responsável por deliberar somente sobre as medidas de controle externo referidas nos incisos I a III do art. 2o desta Resolução Normativa. (grifos nossos).
Em cotejo com as referidas normas, exsurge que a decisão administrativa da Corte de Contas que determinou a habilitação e a convocação da empresa Neomed Atendimento Hospitalar Eirele (sic) ME para assinar o contrato, ultrapassou vertiginosamente a natureza do provimento cautelas (sic) esculpido pela Lei Complementar 269, de 29 de janeiro de 2007, no que tange à matéria de licitações públicas e processos seletivos. [...]. (Id. 5705467, fls. 5/6).
É certo que as hipóteses de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso estão previstas no Regimento Interno do TCE/MT (Resolução Normativa no 14, de 2 de outubro de 2007), não na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 269, de 22 de janeiro de 2007.
No caso, por se tratar de medida cautelar deferida, ad referendum, está sujeita à análise do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, consoante dispõe o artigo 302, do Regimento Interno do TCE/MT, com a redação dada pela Resolução Normativa no 18, de 20 de agosto de 2013.
Art. 302. As medidas cautelares quando adotadas em julgamento singular deverão ser submetidas à apreciação do Tribunal Pleno até a segunda sessão seguinte à sua expedição, observadas as disposições dos artigos 39, 43, inciso VI, 43-A e 44, deste Regimento Interno, para fins de homologação, sob pena de perder eficácia.
Ademais, não se mostra admissível a interpretação dada pelo Juízo da Primeira Instância ao Regimento Interno do TCE/MT, no sentido de que, “no que se refere a edital de licitação ou processo seletivo, a incidência da medida cautelar é exclusiva para sustação do ato (298, III)” (Id. 5705467, fls. 5), porquanto, a hipótese de cabimento de medida cautelar no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso não está limitada na suspensão de ato praticado em processo licitatório. De fato, o citado regimento interno dispõe que:
Art. 298. O Tribunal de Contas pode determinar as seguintes medidas cautelares:
I. afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;
II. indisponibilidade de bens;
III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;
IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.
[...]
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.
No mais, repiso que a medida cautelar deferida, ad referendum, está sujeita à apreciação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
Essas, as razões por que suspendo a eficácia da decisão até o julgamento definitivo da Câmara (Código de Processo Civil, artigo 1.019, I, primeira parte). [...]” (id. 6051638)
Das informações prestadas pela Autoridade coatora, após realizar um introito da natureza dos Serviços de Regulação Médica de Pré-Hospitalar, destacou que o ESTADO DE MATO GROSSO mantinha o Contrato no 068/2016/SES/MT, o qual foi rescindindo unilateralmente em 24.08.2018, pelo descumprimento das cláusulas estipuladas e, desde então, o serviço passou a ser pago pela via indenizatória, o que levou a abertura do processo licitatório:
“[...] No intento de sanar essa irregularidade, esta SES/MT providenciou a abertura do Processo no 262355/2018, onde houve a publicação e o transcurso do Pregão Eletrônico no 063/2018, tendo como primeira vencedora a empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI ME, que foi desclassificada, uma vez que o atestado de capacidade técnica apresentado não era compatível com as atividades a serem desenvolvidas e com isso, convocou-se a segunda colocada, empresa PRÓ-ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA.
Entretanto, a empresa desclassificada NEOMED impetrou o Mandado de Segurança no 1038175-13.2018.8.11.0041 com pedido liminar, na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, sendo indeferido em 1a instância no dia 05/11/2018 e em 2a instância no dia 07/12/2018.
Não satisfeita, a empresa desclassificada NEOMED promoveu Representação de Natureza Externa – Processo no 372137/2018, com pedido de medida cautelar, junto ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado em 20/12/2018, sendo proferida a Decisão no 002/MM/2019 em 04/01/2019, deferindo cautelarmente o pleito com as seguintes determinações:
1 – Suspensão imediata dos efeitos da decisão da Pregoeira Oficial, que inabilitou a empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI do certame;
2 – À Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso – SES/MT a reabertura do certame a partir da fase de habilitação da empresa NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI, promovendo o encerramento do procedimento licitatório, pregão eletrônico no 063/2018, COM A CONSEQUENTE CONTRATAÇÃO DEFINITIVA DA LICITANTE VENCEDORA, respeitando os ditames legais da Lei Geral de Licitações (Lei no 8.666/93) bem como as exigências editalícia.
Por conta disso, decidiu-se pela suspensão do procedimento, justamente pelo fato de haver divergência de entendimentos sobre o mesmo assunto (TJ/MT x TCE/MT). E, para não deixar os serviços do SAMU sem a formalização de um contrato, realizou-se o procedimento de contratação direta (emergencial) – Processo no 8822/2019, onde houve a contratação da empresa MED SECUTIRY SERVIÇOS MÉDICOS em 09/01/2019, mas que restou rescindido em 10/01/2019 por inexecução contratual.
Assim, para cobrir a necessidade dos serviços, os médicos firmaram o compromisso junto à SES/MT de continuar o atendimento para não interromper os relevantes serviços do SAMU.
Nesse interim, a segunda colocada empresa PRÓ ATIVO GESTÃO DA SAÚDE E CLÍNICA MÉDICA LTDA, ajuizou a Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada no 1001474-19.2019.8.11.0001, onde o MM Juiz determinou a sua convocação e consequente assinatura do contrato em seu favor para prestação dos serviços no SAMU.
Assim, em cumprimento a esta decisão, a Secretaria de Estado de Saúde reabriu o Pregão Eletrônico n.o 063/2018 e, ato contínuo, promoveu a contratação da aludida empresa, em 12/02/2019, gerando o Contrato no 006/2019/SES/MT.
Todavia, em sede de recurso de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso suspendeu a eficácia da decisão de 1o grau, afirmando que o TCE/MT possui competência para proferir medidas cautelares acerca das irregularidades encontradas nos processos de licitação, mas sujeita à homologação pelo Tribunal Pleno.
Após isto, a SES/MT providenciou a publicação de aviso de nova abertura do Pregão Eletrônico no 063/2018 para o dia 28/03/2019, a fim de atender à determinação do TCE/MT na Decisão Cautelar no 002/MM/2019, aguardando-se ainda a decisão do Pleno do TCE/MT.
Veja, portanto, que desta maneira o Pleno do TCE/MT impôs ao gestor público a imediata suspensão do Contrato n.o 006/2019/SES/MT que atendia os essenciais serviços do SAMU. Não obstante, contudo, referida decisão deixou de indicar expressamente como os referidos serviços poderão ser continuamente prestados. [...]” (id. 25621988)
Continua o Impetrado informando que recebeu orientação da Procuradoria Geral do Estado, por meio do Parecer no 753/SGAC/PGE/2019, para (i) suspender o Pregão Eletrônico 63/2018, notificando a empresa Impetrante para, em 05 (cinco) dias, suspender o atendimento dos serviços no SAMU, com publicação da suspensão do contrato no DOE; (ii) contratação emergencial de empresa prestadora dos referidos serviços, reabrindo-se o Procedimento do Processo no 8822/2019, convocando-se a 2a colocada para atualizar sua proposta e apresentar documentos de habilitação e posterior contratação; (iii) possibilidade de, por conveniência e oportunidade, revogação do Processo no 262355/2018 – Pregão Eletrônico no 63/2018, comunicando ao ato ao TCE, providenciando concomitantemente a abertura de novo procedimento para a regular contratação dos serviços do SAMU.
Ao fim, destacou que os Embargos de Declaração opostos junto ao TCE não foram conhecidos (Acórdão no 476/2019-TP) e que, decorridos mais de 10 meses, não houve o julgamento do mérito da Representação de Natureza Externa, motivo pela qual, dentre as saídas apontadas pela Procuradoria Geral do Estado, optou-se pela REVOGAÇÃO do certame, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente comprovado e “conforme Memorando no 1774/2019/CA/SUAC/SES-MT, oriundo da Superintendência de Aquisição e Finanças, vale destacar que em nenhum momento o Pregão no 024/2019 foi objeto de impugnação” (id. 25621988).
Desta forma, de forma sintética, pode-se concluir que a Impetrante não sagrou-se primeira colocada no Pregão no 63/2018, tendo sido alçada à condição de vencedora com a desclassificação da primeira colocada (NEOMED ATENDIMENTO HOSPITALAR EIRELI – ME), em decorrência de suposto rigorismo técnico da Comissão de Licitação, no decorrer da análise documental, o que teria ensejado a interposição de Representação de Natureza Externa junto ao TCE, onde foi proferida medida cautelar concessiva pendente de análise pelo Pleno daquele Órgão. Essa cautelar, embora tenha sido suspensa por decisão judicial proferida por Magistrado de 1o Grau (Ação de Conhecimento no 1001474-19.2019), continua em vigor diante do efeito suspensivo concedido pelo Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, no Agravo de Instrumento n. 1000597-08.2019.8.11.0000, o qual encontra-se pendente de julgamento, com parecer da PGJ pelo seu provimento.
Assim, em que pese os argumentos apresentados pela Impetrante, entendo que não restaram demonstrados, prima facie, os elementos necessários para a concessão da liminar vindicada, eis que a matéria encontra-se ajuizada, havendo inclusive Recurso em trâmite perante este Sodalício, o qual mantém o posicionamento administrativo adotado pelo Tribunal de Contas do Estado nos autos da Representação de Natureza Externa, demonstrando-se prematura a alteração do status quo delineado, além de invadir o mérito administrativo quanto a conveniência da continuidade do Pregão no 63/2018, com as inúmeras máculas e intercalços apontados, especialmente se considerarmos a relevância e urgência do objeto do certame.
Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR vindicada.
Intime-se.
Decorrido o prazo recursal, sejam os autos conclusos para elaboração de voto.
Cuiabá, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora