Tribunal: TJMT
Processo: 1014909-52.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1014909-52.2020.8.11.0000
AGRAVANTES: NELSON BRANT e D. O. N. B.
AGRAVADOS: FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE, ALEXANDRE CORREA FERNANDES e MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por D. O. N. B. e NELSON BRANT, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos da Ação Indenizatória proposta pelos Agravantes em desfavor dos Agravados, julgou parcialmente extinto o processo, e realizou o saneamento e a organização deste, nos seguintes termos:
Destarte, enfrentados estes temas e superada a etapa, referente à realização do exame dos requisitos de admissibilidade da lide:
a) Julgo Extinto Parcialmente o Processo, sem a resolução de seu mérito, em função do reconhecimento da ilegitimidade passiva ‘ad causam’ do réu Alexandre Correa Fernandes para integrar a relação processual, o que faço com suporte no conteúdo normativo do art. 18 e art. 485, inciso VI, ambos do Código de Processo Civil/2015;
b) com lastro no conteúdo normativo do art. 357 do Código de Processo Civil, Declaro saneado o processo, remetendo-o a fase instrutória.
Delimitação das questões de fato e de direito relevantes [art. 357, inciso II e IV do Código de Processo Civil]. Fixo, como matéria fática controvertida, o seguinte fato: a) a ocorrência de erro médico, decorrente de imperícia e/ou de negligência, na realização do diagnóstico; b) o nexo causal entre o erro médico e o evento danoso; c) a existência e a quantificação dos danos, materiais e morais, experimentados pelos requerentes; d) a prática de ato que caracteriza litigância de má-fé, por parte dos requerentes. Consiste questão de direito relevante: A existência dos requisitos da responsabilidade civil e dos danos e a sua quantificação. Provas deferidas: com lastro no conteúdo normativo do art. 385 e do art. 442, ambos do Código de Processo Civil, considero que a prova testemunhal e a coleta do depoimento pessoal do requerente, se consolida como mecanismo decisivo tendente a viabilizar a integração e complementação da prova material/documental anexada no processo. Considero também que a realização de exame médico-pericial, na forma indireta, revela-se como meio imprescindível para verificar a ocorrência do erro médico. Diante desta perspectiva, Defiro a produção da prova pericial, da prova testemunhal e a coleta do depoimento pessoal do requerente Nelson Brant.
Nomeio, para exercer a função de perito, o ilustre médico, Dr. Rodrigo Mustafá de Albuquerque [CRM/MT 7689, e-mail rodrigomust@hotmail.com], que deverá ser contatado, via e-mail, a fim de que informe data, hora e local para realização da perícia indireta.
As despesas do pagamento de honorários do perito médico deverão ser arcadas com recursos alocados no orçamento do Estado de Mato Grosso [art. 95, § 3.o, inciso II do Código de Processo Civil]. Arbitro os honorários periciais devidos ao Dr. Rodrigo Mustafá de Albuquerque, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), forte no art. 2.o, § 4.o da Resolução n.o 232/2016 do CNJ, considerando-se a complexidade da matéria, o grau de zelo e de especialização do profissional e as peculiaridades regionais do ato.
Estabeleço que o laudo pericial deverá ser apresentado dentro do prazo de 20 (vinte) dias, podendo ser prorrogado por igual período, desde que justificada a necessidade.
Intimem-se as partes litigantes para que, caso queiram, arguam o impedimento ou suspeição do perito, apresentem quesitos e/ou indiquem assistentes técnicos, no prazo de 15 (quinze) dias [art. 465, § 1.o do Código de Processo Civil].
Defiro, também, a expedição de ofício para a Secretaria Municipal de Saúde, com a finalidade de requisitar, no prazo de 10 (dez) dias, a remessa de cópia dos prontuários médicos da paciente Deise Maria Oliveira Nascimento Brant, inclusive exames referentes à gestação, existentes nos arquivos dos postos de saúde do Município.
Distribuição do ônus da prova. O ônus da prova deverá prestar reverência à regra geral prevista no art. 373, incisos I e II do Código de Processo Civil.
Os Agravantes sustentam que a r. decisão deve ser reformada para que seja inserido no seu bojo de matéria fática controvertida, a imprudência tendo em vista tratar-se de modalidade de culpa diferente da fixada pelo Nobre julgador que delimitou apenas a imperícia e a negligência, ante o argumento de que a busca do aclaramento da (in)existência do nexo de causalidade sendo o cerne da culpa, está imbricada na presença e ou não da imprudência como uma das modalidades da culpa.
Aduzem que, a r. decisão interlocutória deve ser ajustada para a inclusão da modalidade de exame-médico-pericial direta para aferir as sequelas que o Segundo Agravante amarga até os dias atuais em decorrência do evento parto, o que, nem de eventualidade pode ser indeferida e ou deixado de aferir, vez que a extensão dos danos, as chamadas sequelas não é possível se aferir apenas por perícia técnica indireta, devendo ser determinada a perícia técnica direta haja vista esta ser capaz de aferir as sequelas e a extensão das mesmas.
Defendem que, da leitura da r. decisão agravada, constata -se que o MM. Juiz distribuiu o ônus da prova nos termos gerais do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o que deve ser reformado com deferimento da inversão, tendo em vista que a facilitação dos Agravados na produção das provas é de ampla vantagem em relação aos Agravantes.
Neste contexto, requerem que seja recebido, processado e conhecido o presente Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de Tutela Recursal acompanhado dos documentos em anexo, para, nos termos do art. 1019, I do CPC/2015, conceder a tutela antecipada em favor dos Agravantes concedendo a inversão do ônus da prova, a inclusão da modalidade de culpa imprudência nos pontos fáticos controvertidos, para determinação de exame pericial técnico direito no Segundo Agravante.
É o que merece registro.
Decido.
Como se sabe, para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste Agravo, tenho que o pedido de tutela liminar formulado deve ser deferido.
Explico melhor.
Precipuamente, ressalto que a decisão ora agravada se trata de verdadeira decisão interlocutória, na qual foi realizado o saneamento e a organização do processo, e que, proferida esta, as partes possuem o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável.
Ademais, rememoro que, em princípio, em face de tal decisão não cabe o recurso de Agravo de Instrumento, salvo se restar decidido alguma das questões constantes no rol estabelecido no artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil.
Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1704520/MT, decidiu mitigar a taxatividade disposta no rol do supracitado artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil, dispondo expressamente que o recurso de Agravo de Instrumento será cabível em situações de urgência, devendo ser este o elemento que deverá nortear quaisquer interpretações relacionadas ao cabimento do recurso de agravo de instrumento fora das hipóteses arroladas no art. 1.015 do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça assevera, também, que esse pilar deve ser examinado, ainda, em conformidade com a mais contemporânea concepção do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, embora inicialmente concebido como o mero exercício do direito de ação, passou a incorporar também o direito à tutela jurisdicional e de efetivo acesso à justiça, de modo a “alcançar também a plena atuação das faculdades oriundas do processo e a obtenção de uma decisão aderente ao direito material, desde que utilizada a forma adequada para obtê-la”. (OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito processual civil: vol. 1, parte geral. 1a ed. São Paulo: Verbatim, 2015. p. 85).
Ou seja, se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente, logo, tenho que, in casu, é cabível o presente recurso, vez que a não apreciação do objeto deste recurso neste momento, no caso a distribuição do ônus da prova, bem como a própria instrução probatória, contraria a celeridade processual, podendo gerar um retrabalho futuro, caso tais pontos sejam objeto de análise apenas em preliminar de apelação ou em contrarrazões.
Pois bem. A respeito da distribuição do ônus da prova, trago os ensinamentos do doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves[1]. Veja-se:
As partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem. Elas terão o ônus de fazê-lo. O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a atividade que uma pessoa faz em benefício da outra. Quem tem o ônus da prova é aquele que sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência daquela prova no processo. A prova é uma espécie de ônus reflexo, decorrente de um ônus primário, que é o de alegar. Cada uma das partes tem o ônus de apresentar a sua versão dos fatos: o autor o fará da petição inicial, e o réu, na contestação. Aqueles que se tornarem controvertidos precisarão ser comprovados, em regra, por quem os alegou: ao menos em geral, ao autor cumprirá provas os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor (CPC, art. 373). [Destaquei]
Deste modo, por se tratar, na origem, de Ação indenizatória proposta pelos Agravantes em face do Agravado, em virtude de alegado erro médico ocorrido no momento do parto, tem-se que, em regra, o ônus da prova pela alegação do referido erro é dos Agravantes, que sustentam o fato, por outro lado, verifica-se que os Agravados possuem inegavelmente maior facilidade de obtenção das provas nos autos, vez que estes possuem acesso direto aos prontuários médicos do hospital em que foi realizado o parto, bem como pelo fato dos Agravantes serem partes hipossuficientes, como, inclusive, reconhecido pelo Juízo de origem.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal a quo concluiu (fl. 40, e-STJ): "Estando diante de caso envolvendo suposta falha na prestação de serviços médicos e, considerando que o agravante dispõe de toda a documentação relativa aos procedimentos realizados no tratamento da paciente, desde a internação até a alta médica, necessária a inversão do ônus da prova, a fim de esclarecer o que de fato ocorreu. Resta claro, para tanto, que o agravante possui melhores condições de desincumbir-se do ônus da prova quando comparado a agravada, a qual inclusive é beneficiária da gratuidade de justiça".
2. Nesse contexto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não pode ser revisto pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.
3. Ademais, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese. A propósito: AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, , DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/08/2017. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1494362/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019) [Destaquei]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, §1o, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1o, do CPC/2015.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1o Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.
Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2o do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. IV. A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017. V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) [Destaquei]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. FALECIMENTO DO MENOR NO CURSO DO PROCESSO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA VÍTIMA. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 22/05/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.(...). IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso" (STJ, REsp 1.286.704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/10/2013). Em igual sentido, ao julgar caso análogo: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012)" (STJ, REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, em face do disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ. V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1292086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/9/2018, DJe 13/9/2018) [Destaquei]
Destarte, tenho que, nos termos do disposto no artigo 373, §1o do Novo Código de Processo Civil, deve haver a inversão do ônus da prova, atribuindo aos Agravados a responsabilidade pela produção desta no caso dos autos, vejamos:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [Destaquei]
Ademais, verifico, na ação de origem, a alegação de que o menor D. O. N. B, ora Agravante, possui sequelas advindas do parto realizado sob suposto erro médico, assim, tenho que é imprescindível a realização de prova pericial técnica direta, para se constatar a existência e extensão das referidas consequências advindas deste fato.
Outrossim, tendo em vista que o Juízo singular determinou como matéria fática controvertida a ocorrência de erro médico, decorrente de imperícia e/ou de negligência, na realização do diagnóstico, tenho que a imprudência também deve ser analisada sob suposta modalidade de culpa, haja vista a necessidade de se buscar o aclaramento da existência/inexistência do nexo de causalidade no caso dos autos, ou seja, se há uma relação lógica, entre a conduta médica e o dano ocorrido, que foi alegado pelos Agravantes, e deve ser provado.
Deste modo, a probabilidade do direito está presente.
Quanto à urgência, tenho que esta já se restou demonstrada quando da explanação do cabimento deste recurso.
Assim, ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, concedendo a inversão do ônus da prova, a inclusão da imprudência como modalidade de culpa a ser apreciada nos pontos fáticos controvertidos, e a determinação da realização de exame pericial técnico direito quanto ao estado de saúde do menor D. O. N. B.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 20 de julho de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora
[1] [1] Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2017. (Coleção Esquematizado) – Pg. 482.

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1014909-52.2020.8.11.0000
AGRAVANTES: NELSON BRANT e D. O. N. B.
AGRAVADOS: FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE, ALEXANDRE CORREA FERNANDES e MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar, interposto por D. O. N. B. e NELSON BRANT, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos da Ação Indenizatória proposta pelos Agravantes em desfavor dos Agravados, julgou parcialmente extinto o processo, e realizou o saneamento e a organização deste, nos seguintes termos:
Destarte, enfrentados estes temas e superada a etapa, referente à realização do exame dos requisitos de admissibilidade da lide:
a) Julgo Extinto Parcialmente o Processo, sem a resolução de seu mérito, em função do reconhecimento da ilegitimidade passiva ‘ad causam’ do réu Alexandre Correa Fernandes para integrar a relação processual, o que faço com suporte no conteúdo normativo do art. 18 e art. 485, inciso VI, ambos do Código de Processo Civil/2015;
b) com lastro no conteúdo normativo do art. 357 do Código de Processo Civil, Declaro saneado o processo, remetendo-o a fase instrutória.
Delimitação das questões de fato e de direito relevantes [art. 357, inciso II e IV do Código de Processo Civil]. Fixo, como matéria fática controvertida, o seguinte fato: a) a ocorrência de erro médico, decorrente de imperícia e/ou de negligência, na realização do diagnóstico; b) o nexo causal entre o erro médico e o evento danoso; c) a existência e a quantificação dos danos, materiais e morais, experimentados pelos requerentes; d) a prática de ato que caracteriza litigância de má-fé, por parte dos requerentes. Consiste questão de direito relevante: A existência dos requisitos da responsabilidade civil e dos danos e a sua quantificação. Provas deferidas: com lastro no conteúdo normativo do art. 385 e do art. 442, ambos do Código de Processo Civil, considero que a prova testemunhal e a coleta do depoimento pessoal do requerente, se consolida como mecanismo decisivo tendente a viabilizar a integração e complementação da prova material/documental anexada no processo. Considero também que a realização de exame médico-pericial, na forma indireta, revela-se como meio imprescindível para verificar a ocorrência do erro médico. Diante desta perspectiva, Defiro a produção da prova pericial, da prova testemunhal e a coleta do depoimento pessoal do requerente Nelson Brant.
Nomeio, para exercer a função de perito, o ilustre médico, Dr. Rodrigo Mustafá de Albuquerque [CRM/MT 7689, e-mail rodrigomust@hotmail.com], que deverá ser contatado, via e-mail, a fim de que informe data, hora e local para realização da perícia indireta.
As despesas do pagamento de honorários do perito médico deverão ser arcadas com recursos alocados no orçamento do Estado de Mato Grosso [art. 95, § 3.o, inciso II do Código de Processo Civil]. Arbitro os honorários periciais devidos ao Dr. Rodrigo Mustafá de Albuquerque, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), forte no art. 2.o, § 4.o da Resolução n.o 232/2016 do CNJ, considerando-se a complexidade da matéria, o grau de zelo e de especialização do profissional e as peculiaridades regionais do ato.
Estabeleço que o laudo pericial deverá ser apresentado dentro do prazo de 20 (vinte) dias, podendo ser prorrogado por igual período, desde que justificada a necessidade.
Intimem-se as partes litigantes para que, caso queiram, arguam o impedimento ou suspeição do perito, apresentem quesitos e/ou indiquem assistentes técnicos, no prazo de 15 (quinze) dias [art. 465, § 1.o do Código de Processo Civil].
Defiro, também, a expedição de ofício para a Secretaria Municipal de Saúde, com a finalidade de requisitar, no prazo de 10 (dez) dias, a remessa de cópia dos prontuários médicos da paciente Deise Maria Oliveira Nascimento Brant, inclusive exames referentes à gestação, existentes nos arquivos dos postos de saúde do Município.
Distribuição do ônus da prova. O ônus da prova deverá prestar reverência à regra geral prevista no art. 373, incisos I e II do Código de Processo Civil.
Os Agravantes sustentam que a r. decisão deve ser reformada para que seja inserido no seu bojo de matéria fática controvertida, a imprudência tendo em vista tratar-se de modalidade de culpa diferente da fixada pelo Nobre julgador que delimitou apenas a imperícia e a negligência, ante o argumento de que a busca do aclaramento da (in)existência do nexo de causalidade sendo o cerne da culpa, está imbricada na presença e ou não da imprudência como uma das modalidades da culpa.
Aduzem que, a r. decisão interlocutória deve ser ajustada para a inclusão da modalidade de exame-médico-pericial direta para aferir as sequelas que o Segundo Agravante amarga até os dias atuais em decorrência do evento parto, o que, nem de eventualidade pode ser indeferida e ou deixado de aferir, vez que a extensão dos danos, as chamadas sequelas não é possível se aferir apenas por perícia técnica indireta, devendo ser determinada a perícia técnica direta haja vista esta ser capaz de aferir as sequelas e a extensão das mesmas.
Defendem que, da leitura da r. decisão agravada, constata -se que o MM. Juiz distribuiu o ônus da prova nos termos gerais do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o que deve ser reformado com deferimento da inversão, tendo em vista que a facilitação dos Agravados na produção das provas é de ampla vantagem em relação aos Agravantes.
Neste contexto, requerem que seja recebido, processado e conhecido o presente Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de Tutela Recursal acompanhado dos documentos em anexo, para, nos termos do art. 1019, I do CPC/2015, conceder a tutela antecipada em favor dos Agravantes concedendo a inversão do ônus da prova, a inclusão da modalidade de culpa imprudência nos pontos fáticos controvertidos, para determinação de exame pericial técnico direito no Segundo Agravante.
É o que merece registro.
Decido.
Como se sabe, para a concessão da liminar em sede recursal, necessária se faz a presença dos requisitos exigidos pelos artigos 300 e 1.019, I, ambos do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Após a análise da situação concreta emergente dos autos e dos documentos instruidores deste Agravo, tenho que o pedido de tutela liminar formulado deve ser deferido.
Explico melhor.
Precipuamente, ressalto que a decisão ora agravada se trata de verdadeira decisão interlocutória, na qual foi realizado o saneamento e a organização do processo, e que, proferida esta, as partes possuem o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável.
Ademais, rememoro que, em princípio, em face de tal decisão não cabe o recurso de Agravo de Instrumento, salvo se restar decidido alguma das questões constantes no rol estabelecido no artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil.
Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1704520/MT, decidiu mitigar a taxatividade disposta no rol do supracitado artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil, dispondo expressamente que o recurso de Agravo de Instrumento será cabível em situações de urgência, devendo ser este o elemento que deverá nortear quaisquer interpretações relacionadas ao cabimento do recurso de agravo de instrumento fora das hipóteses arroladas no art. 1.015 do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça assevera, também, que esse pilar deve ser examinado, ainda, em conformidade com a mais contemporânea concepção do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, embora inicialmente concebido como o mero exercício do direito de ação, passou a incorporar também o direito à tutela jurisdicional e de efetivo acesso à justiça, de modo a “alcançar também a plena atuação das faculdades oriundas do processo e a obtenção de uma decisão aderente ao direito material, desde que utilizada a forma adequada para obtê-la”. (OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito processual civil: vol. 1, parte geral. 1a ed. São Paulo: Verbatim, 2015. p. 85).
Ou seja, se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente, logo, tenho que, in casu, é cabível o presente recurso, vez que a não apreciação do objeto deste recurso neste momento, no caso a distribuição do ônus da prova, bem como a própria instrução probatória, contraria a celeridade processual, podendo gerar um retrabalho futuro, caso tais pontos sejam objeto de análise apenas em preliminar de apelação ou em contrarrazões.
Pois bem. A respeito da distribuição do ônus da prova, trago os ensinamentos do doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves[1]. Veja-se:
As partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem. Elas terão o ônus de fazê-lo. O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a atividade que uma pessoa faz em benefício da outra. Quem tem o ônus da prova é aquele que sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência daquela prova no processo. A prova é uma espécie de ônus reflexo, decorrente de um ônus primário, que é o de alegar. Cada uma das partes tem o ônus de apresentar a sua versão dos fatos: o autor o fará da petição inicial, e o réu, na contestação. Aqueles que se tornarem controvertidos precisarão ser comprovados, em regra, por quem os alegou: ao menos em geral, ao autor cumprirá provas os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor (CPC, art. 373). [Destaquei]
Deste modo, por se tratar, na origem, de Ação indenizatória proposta pelos Agravantes em face do Agravado, em virtude de alegado erro médico ocorrido no momento do parto, tem-se que, em regra, o ônus da prova pela alegação do referido erro é dos Agravantes, que sustentam o fato, por outro lado, verifica-se que os Agravados possuem inegavelmente maior facilidade de obtenção das provas nos autos, vez que estes possuem acesso direto aos prontuários médicos do hospital em que foi realizado o parto, bem como pelo fato dos Agravantes serem partes hipossuficientes, como, inclusive, reconhecido pelo Juízo de origem.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal a quo concluiu (fl. 40, e-STJ): "Estando diante de caso envolvendo suposta falha na prestação de serviços médicos e, considerando que o agravante dispõe de toda a documentação relativa aos procedimentos realizados no tratamento da paciente, desde a internação até a alta médica, necessária a inversão do ônus da prova, a fim de esclarecer o que de fato ocorreu. Resta claro, para tanto, que o agravante possui melhores condições de desincumbir-se do ônus da prova quando comparado a agravada, a qual inclusive é beneficiária da gratuidade de justiça".
2. Nesse contexto, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não pode ser revisto pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.
3. Ademais, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese. A propósito: AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, , DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/08/2017. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1494362/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019) [Destaquei]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 373, §1o, DO CPC/2015. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, §1o, do CPC/2015.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1o Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.
Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2o do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais". Tal entendimento, firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. IV. A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossufiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017. V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1452682/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) [Destaquei]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. FALECIMENTO DO MENOR NO CURSO DO PROCESSO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA VÍTIMA. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 22/05/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.(...). IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso" (STJ, REsp 1.286.704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/10/2013). Em igual sentido, ao julgar caso análogo: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012)" (STJ, REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, em face do disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ. V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1292086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/9/2018, DJe 13/9/2018) [Destaquei]
Destarte, tenho que, nos termos do disposto no artigo 373, §1o do Novo Código de Processo Civil, deve haver a inversão do ônus da prova, atribuindo aos Agravados a responsabilidade pela produção desta no caso dos autos, vejamos:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [Destaquei]
Ademais, verifico, na ação de origem, a alegação de que o menor D. O. N. B, ora Agravante, possui sequelas advindas do parto realizado sob suposto erro médico, assim, tenho que é imprescindível a realização de prova pericial técnica direta, para se constatar a existência e extensão das referidas consequências advindas deste fato.
Outrossim, tendo em vista que o Juízo singular determinou como matéria fática controvertida a ocorrência de erro médico, decorrente de imperícia e/ou de negligência, na realização do diagnóstico, tenho que a imprudência também deve ser analisada sob suposta modalidade de culpa, haja vista a necessidade de se buscar o aclaramento da existência/inexistência do nexo de causalidade no caso dos autos, ou seja, se há uma relação lógica, entre a conduta médica e o dano ocorrido, que foi alegado pelos Agravantes, e deve ser provado.
Deste modo, a probabilidade do direito está presente.
Quanto à urgência, tenho que esta já se restou demonstrada quando da explanação do cabimento deste recurso.
Assim, ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, concedendo a inversão do ônus da prova, a inclusão da imprudência como modalidade de culpa a ser apreciada nos pontos fáticos controvertidos, e a determinação da realização de exame pericial técnico direito quanto ao estado de saúde do menor D. O. N. B.
Notifique-se o juízo a quo sobre esta decisão, solicitando-lhe informações.
Intime-se o Agravado para, querendo, apresentar resposta no prazo legal.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.
Cuiabá, 20 de julho de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora
[1] [1] Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado – 8. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2017. (Coleção Esquematizado) – Pg. 482.