Tribunal: TJMT
Processo: 0024519-45.2014.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial n. 0024519-45.2014.811.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 384 SPE LTDA
RECORRIDO: APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela empresa RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (ID. 36107988):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - PARCIAL PROCEDÊNCIA – TAXA DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DO VALOR COBRADO – TEMA 938 DO STJ – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DESISTENCIA PELA ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS (SINAL E PRESTAÇÕES MENSAIS) – RETENÇÃO DE 10% - POSSIBIIDADE – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Exegese do Tema 938 do STJ, para que seja válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, mister que o adquirente seja previamente informado sobre preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
“A ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social. Ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. A teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes destinam-se a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados. Deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade.” (STJ – 3.a T. – REsp 1106625/PR).
Resta sedimentado na jurisprudência do STJ o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
Tendo a resolução ocorrido bem antes da entrega das chaves, sem que as unidades negociadas tivessem perdido a característica de “imóvel novo”, os prejuízos à incorporadora pelo desfazimento do negócio são mínimos, devendo o percentual de retenção ser mantido em 10%.
De acordo com o Tema 1.002 do STJ, “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. ”
“A cobrança da comissão de corretagem, sem a devida transparência, por si só, não acarreta dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade. ” (TJ/MT –N.U 0005556-38.2016.8.11.0002). (TJMT – Apelação Cível no 0024519-45.2014.811.0041, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/04/2020) ”
Os Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente foram desprovidos (ID. 46724963).
O Recorrente sustenta ofensa aos artigos 476, 477 e 944 do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, além de divergência jurisprudencial, requerendo a majoração para 25% (vinte e cinco por cento) do percentual da retenção a ser aplicada para as hipóteses de rescisão de contratos de compra e venda por culpa exclusiva do adquirente do imóvel, bem como o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.
Recurso tempestivo (ID. 46687971).
Contrarrazões (ID. 53161951).
É o relatório. Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso. Por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática e de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Conforme o art. 105, III da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e a uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme preleciona a Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)”
No caso, quanto à suposta violação aos artigos 476 e 477, ambos do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, o Recorrente alega que a rescisão se deu por culpa do Recorrido, o que ensejaria a fixação de multa de retenção no importe de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, conforme contrato firmado entre as partes.
O acórdão recorrido prevê expressamente que:
“Primeiramente, porque na hipótese dos autos, o pleito rescisório foi manejado no ano de 2014, mais de quatro anos antes do advento da mencionada da Lei no 13.786/18 (Lei dos Distratos), não havendo, portanto, falar-se em retenção de até 50% dos valores pagos em caso de distrato ou resolução contratual por parte do adquirente, como alega a ré.
Além disso, “a jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1.417.321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).
Ou seja, a fração ideal dos valores pagos a ser retida pelo promitente-vendedora em caso de rescisão contratual por culpa do adquirente, se dará entre as balizas percentuais fixadas pela jurisprudência pretoriana, a depender das circunstâncias que permeiam o processo, a evidenciar um maior ou menor prejuízo da incorporadora/construtora.
Em relação ao valor da penalidade, o aresto assevera que:
“Na hipótese dos autos, conquanto a cláusula 6.5 de ambos os contratos preveja que em caso de resolução contratual por culpa ou solicitação do adquirente, dos valores pagos devem ser descontados 25%, que podem ficar retidos a título de gastos administrativos da incorporadora, verifica-se que pelas circunstâncias do caso concreto tal percentual se revela exacerbado.
Isso porque, a meu viso, tendo a resolução ocorrido bem antes da entrega das chaves, sem que as unidades negociadas tivessem perdido a característica de “imóvel novo”, os prejuízos à incorporadora pelo desfazimento do negócio são mínimos, já que ainda poderá negociá-los antes da conclusão da obra e, provavelmente, a um preço mais vantajoso.
Logo, a retenção de 10% dos valores já pagos é suficiente para reparar os possíveis prejuízos da ré, pelo que inatacável a sentença neste quesito. Nesse sentido, outros julgados do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. COOPERATIVA. ATRASO NA OBRA. DESFAZIMENTO DO CONTRATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7o, 11, 489, § 1o, E, 1022, II, TODOS DO NCPC. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N° 568 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...] 5. A Corte de origem, ao determinar a restituição imediata dos valores pagos pelo cooperado, descontados apenas os 10% a título de retenção pelo desfazimento do contrato, dirimiu a controvérsia em conformidade com o entendimento dominante desta Corte, razão por que aplicável, ao caso, o enunciado da Súmula no 568 do STJ. 6. Em virtude do não conhecimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, aplica-se ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4o, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5o daquele artigo de lei. 7. Agravo interno não provido, com imposição de multa.” (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1135500/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 24/4/2018, DJe 30/4/2018).
Ou seja, houve a fixação do quantum a ser retido em consonância com as provas e evidências apresentadas nos autos, sendo necessária a reanálise do acervo probatório para infirmar tal entendimento.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETENÇÃO DAS ARRAS. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ADEQUAR A QUANTIA A SER RETIDA. ENUNCIADO 165 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSENSO PRETORIANO NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme Enunciado n. 165 da Jornada de Direito Civil, é possível aplicar o art. 413 do CC/2002 às arras confirmatórias ou penitenciais, a fim de permitir que o magistrado avalie, no caso concreto, o percentual a ser retido pela parte inocente. 2. In casu, o eg. Tribunal a quo, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, fixou a quantia sujeita à retenção a fim de evitar o enriquecimento sem causa pela parte inocente. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. A incidência da Súmula 7/STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 246.731/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019) (g.n.)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. 2. Na hipótese em epígrafe, a retenção de 15% (quinze por cento) é consentânea com os precedentes jurisprudenciais perfilhados por esta Corte Superior, situação que enseja a devida manutenção. 3. A revisão do percentual de retenção dos valores devidos pela rescisão contratual de compra e venda demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019) (g.n.)
Igual entendimento é aplicado à alegada afronta ao artigo 944, do Código Civil, a recorrente defende a ausência de pressupostos ensejadores da reparação civil a título de dano material, pois também é imprescindível o reexame das provas produzidas nos autos. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ.
1. Caso em que o Tribunal local concluiu pela legitimidade da recorrente, no caso, pela existência dos requisitos necessários a ensejar a indenização por danos morais e pela não comprovação de conduta culposa da vítima no evento. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ).
2. No que se refere ao alegado dissídio jurisprudencial, cabe ressaltar que os paradigmas apresentados, de origem do mesmo Tribunal, não permitem a análise do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, por incidir o óbice da Súmula 13/STJ.
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1650631/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 25/04/2017)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Assim, registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (artigo 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. (...) 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto. 5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)”
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 10 de agosto de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XVIII

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Recurso Especial n. 0024519-45.2014.811.0041
RECORRENTE: RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 384 SPE LTDA
RECORRIDO: APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela empresa RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 SPE LTDA, com fundamento no art. 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (ID. 36107988):
“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - PARCIAL PROCEDÊNCIA – TAXA DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DO VALOR COBRADO – TEMA 938 DO STJ – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DESISTENCIA PELA ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS (SINAL E PRESTAÇÕES MENSAIS) – RETENÇÃO DE 10% - POSSIBIIDADE – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Exegese do Tema 938 do STJ, para que seja válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, mister que o adquirente seja previamente informado sobre preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
“A ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social. Ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. A teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes destinam-se a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados. Deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade.” (STJ – 3.a T. – REsp 1106625/PR).
Resta sedimentado na jurisprudência do STJ o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
Tendo a resolução ocorrido bem antes da entrega das chaves, sem que as unidades negociadas tivessem perdido a característica de “imóvel novo”, os prejuízos à incorporadora pelo desfazimento do negócio são mínimos, devendo o percentual de retenção ser mantido em 10%.
De acordo com o Tema 1.002 do STJ, “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. ”
“A cobrança da comissão de corretagem, sem a devida transparência, por si só, não acarreta dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade. ” (TJ/MT –N.U 0005556-38.2016.8.11.0002). (TJMT – Apelação Cível no 0024519-45.2014.811.0041, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/04/2020) ”
Os Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente foram desprovidos (ID. 46724963).
O Recorrente sustenta ofensa aos artigos 476, 477 e 944 do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, além de divergência jurisprudencial, requerendo a majoração para 25% (vinte e cinco por cento) do percentual da retenção a ser aplicada para as hipóteses de rescisão de contratos de compra e venda por culpa exclusiva do adquirente do imóvel, bem como o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais.
Recurso tempestivo (ID. 46687971).
Contrarrazões (ID. 53161951).
É o relatório. Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso. Por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos no caso concreto, não incidindo, portanto, a previsão do art. 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Reexame de matéria fática e de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7 do STJ)
Conforme o art. 105, III da CF, a competência do Superior Tribunal de Justiça restringe-se à aplicação e a uniformização da interpretação das leis federais e, consequentemente, não é possível o exame de matéria fático-probatória, o que inclui a interpretação de cláusulas contratuais, conforme preleciona a Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 927.217/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). (g.n.)”
No caso, quanto à suposta violação aos artigos 476 e 477, ambos do Código Civil, e aos artigos da Lei 9.514/97, o Recorrente alega que a rescisão se deu por culpa do Recorrido, o que ensejaria a fixação de multa de retenção no importe de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, conforme contrato firmado entre as partes.
O acórdão recorrido prevê expressamente que:
“Primeiramente, porque na hipótese dos autos, o pleito rescisório foi manejado no ano de 2014, mais de quatro anos antes do advento da mencionada da Lei no 13.786/18 (Lei dos Distratos), não havendo, portanto, falar-se em retenção de até 50% dos valores pagos em caso de distrato ou resolução contratual por parte do adquirente, como alega a ré.
Além disso, “a jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1.417.321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).
Ou seja, a fração ideal dos valores pagos a ser retida pelo promitente-vendedora em caso de rescisão contratual por culpa do adquirente, se dará entre as balizas percentuais fixadas pela jurisprudência pretoriana, a depender das circunstâncias que permeiam o processo, a evidenciar um maior ou menor prejuízo da incorporadora/construtora.
Em relação ao valor da penalidade, o aresto assevera que:
“Na hipótese dos autos, conquanto a cláusula 6.5 de ambos os contratos preveja que em caso de resolução contratual por culpa ou solicitação do adquirente, dos valores pagos devem ser descontados 25%, que podem ficar retidos a título de gastos administrativos da incorporadora, verifica-se que pelas circunstâncias do caso concreto tal percentual se revela exacerbado.
Isso porque, a meu viso, tendo a resolução ocorrido bem antes da entrega das chaves, sem que as unidades negociadas tivessem perdido a característica de “imóvel novo”, os prejuízos à incorporadora pelo desfazimento do negócio são mínimos, já que ainda poderá negociá-los antes da conclusão da obra e, provavelmente, a um preço mais vantajoso.
Logo, a retenção de 10% dos valores já pagos é suficiente para reparar os possíveis prejuízos da ré, pelo que inatacável a sentença neste quesito. Nesse sentido, outros julgados do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. COOPERATIVA. ATRASO NA OBRA. DESFAZIMENTO DO CONTRATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7o, 11, 489, § 1o, E, 1022, II, TODOS DO NCPC. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N° 568 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...] 5. A Corte de origem, ao determinar a restituição imediata dos valores pagos pelo cooperado, descontados apenas os 10% a título de retenção pelo desfazimento do contrato, dirimiu a controvérsia em conformidade com o entendimento dominante desta Corte, razão por que aplicável, ao caso, o enunciado da Súmula no 568 do STJ. 6. Em virtude do não conhecimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, aplica-se ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4o, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5o daquele artigo de lei. 7. Agravo interno não provido, com imposição de multa.” (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1135500/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 24/4/2018, DJe 30/4/2018).
Ou seja, houve a fixação do quantum a ser retido em consonância com as provas e evidências apresentadas nos autos, sendo necessária a reanálise do acervo probatório para infirmar tal entendimento.
Nesse sentido:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETENÇÃO DAS ARRAS. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ADEQUAR A QUANTIA A SER RETIDA. ENUNCIADO 165 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSENSO PRETORIANO NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme Enunciado n. 165 da Jornada de Direito Civil, é possível aplicar o art. 413 do CC/2002 às arras confirmatórias ou penitenciais, a fim de permitir que o magistrado avalie, no caso concreto, o percentual a ser retido pela parte inocente. 2. In casu, o eg. Tribunal a quo, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, fixou a quantia sujeita à retenção a fim de evitar o enriquecimento sem causa pela parte inocente. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. A incidência da Súmula 7/STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 246.731/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019) (g.n.)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. 2. Na hipótese em epígrafe, a retenção de 15% (quinze por cento) é consentânea com os precedentes jurisprudenciais perfilhados por esta Corte Superior, situação que enseja a devida manutenção. 3. A revisão do percentual de retenção dos valores devidos pela rescisão contratual de compra e venda demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019) (g.n.)
Igual entendimento é aplicado à alegada afronta ao artigo 944, do Código Civil, a recorrente defende a ausência de pressupostos ensejadores da reparação civil a título de dano material, pois também é imprescindível o reexame das provas produzidas nos autos. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ.
1. Caso em que o Tribunal local concluiu pela legitimidade da recorrente, no caso, pela existência dos requisitos necessários a ensejar a indenização por danos morais e pela não comprovação de conduta culposa da vítima no evento. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ).
2. No que se refere ao alegado dissídio jurisprudencial, cabe ressaltar que os paradigmas apresentados, de origem do mesmo Tribunal, não permitem a análise do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, por incidir o óbice da Súmula 13/STJ.
3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1650631/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 25/04/2017)
Dessa forma, sendo insuscetível de revisão o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedada está a análise da referida questão pelo STJ, o que obsta a admissão recursal.
Assim, registre-se que está prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade pertinentes à alínea “c” (artigo 105, III, CF), diante da aplicação do verbete sumular 7 do STJ.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO IRRISÓRIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. (...) 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em virtude da aplicação da Súmula 7 do STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto. 5. Recurso Especial não conhecido”. (REsp 1765987/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018). (g.n.)”
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 10 de agosto de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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