Tribunal: TJMT
Processo: 1002747-38.2016.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 1002747-38.2016.8.11.0041
RECORRENTE: LILIAN PAITER DE SOUZA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por LILIAN PAITER DE SOUZA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (ID 32698480):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Recurso não provido. (RAC 1002747-38.2016.8.0041 - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, j. 04/02/2020).
Alega ofensa ao artigo 37, II, V, da CF.
Recurso tempestivo (ID 37221469).
Contrarrazões no ID. n. 39108048.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral
A Recorrente alega que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados, sustentando violação ao artigo 37, II, V, da CF.
No julgamento do recurso Leading Case (RE 837.311, Tema 784) o Supremo Tribunal Federal entendeu que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Confira-se:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que o órgão fracionário deste Tribunal decidiu:
“(...) O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação. [...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016)
(...). No tocante à alegada preterição decorrente da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que a apelante restou classificada no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem oitenta e nove (89) candidatos mais bem classificados que a apelante que não foram nomeados.
(...). Em conclusão, cabia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário ” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).
[...] No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente , (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]
[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019). Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso”.
Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, pois, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, o que não ocorreu no presente caso.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 02 de abril de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
x

Inteiro teor:
Recurso Extraordinário interposto na Apelação Cível n. 1002747-38.2016.8.11.0041
RECORRENTE: LILIAN PAITER DE SOUZA
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por LILIAN PAITER DE SOUZA com fundamento no artigo 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo assim ementado (ID 32698480):
“APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Recurso não provido. (RAC 1002747-38.2016.8.0041 - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, j. 04/02/2020).
Alega ofensa ao artigo 37, II, V, da CF.
Recurso tempestivo (ID 37221469).
Contrarrazões no ID. n. 39108048.
É o relatório.
Decido.
Sistemática de repercussão geral
A Recorrente alega que deve ser nomeada no concurso público para qual concorreu, uma vez que o Recorrido a preteriu em detrimento de contratos temporários e servidores terceirizados, sustentando violação ao artigo 37, II, V, da CF.
No julgamento do recurso Leading Case (RE 837.311, Tema 784) o Supremo Tribunal Federal entendeu que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Confira-se:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )
Adentrando ao caso concreto, verifica-se que o órgão fracionário deste Tribunal decidiu:
“(...) O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação. [...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016)
(...). No tocante à alegada preterição decorrente da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462) profissionais terceirizados na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que a apelante restou classificada no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem oitenta e nove (89) candidatos mais bem classificados que a apelante que não foram nomeados.
(...). Em conclusão, cabia à apelante demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, no Município de Cuiabá, ocupados irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário ” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).
[...] No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente , (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]
[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019). Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso”.
Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, pois, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, o que não ocorreu no presente caso.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, e em face da conformidade do acórdão impugnado com o julgamento do recurso paradigma (Tema 784), nego seguimento ao Recurso Extraordinário diante da sistemática de repercussão geral.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 02 de abril de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
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