Tribunal: TJMT
Processo: 1000172-88.2019.8.11.0029
Classe: Cível
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO No 1000172-88.2019.8.11.0029
REQUERENTE: BANCO BRADESCO S.A.
REQUERIDO: MUNICIPIO DE CANARANA
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação formulado incidentalmente, nos autos do apelo no 1000172-88.2019, pelo Banco Bradesco, objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Canarana que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução opostos pelo Recorrente.
Alega que a probabilidade do seu direito resta presente, ante a ocorrência da decadência do crédito tributário e da nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução, o débito de ISS ora executado, incidente sobre serviços bancários, é completamente indevido, em razão da ausência de subsunção do fato à norma, uma vez que os serviços não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar no 116/2003.
Aduz, também, que, ofereceu Seguro Garantia, no valor de R$ 2.296.975,67 (dois milhões duzentos e noventa e seis mil novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), valor este maior que débito executado que corresponde ao montante de R$ 2.163.208,42 (dois milhões cento e sessenta e três mil duzentos e oito reais e quarenta e dois centavos).
De igual modo, defende que o perigo de dano está demonstrado, uma vez que resta impedida de praticar atos de comércio, além de não existir o periculum in mora reverso, já que, na hipótese de a lide transitar em julgado de forma desfavorável ao Banco, o débito será pago através da garantia ofertada ou diretamente pelo executado, que, como é sabido, é absolutamente solvente.
Assim, requer seja concedido o efeito suspensivo ao recurso de Apelação então interposto, nos termos do artigo 1.012, §3, inciso II, do CPC, de forma a sustar integralmente os efeitos da sentença proferida pelo Juízo a quo, principalmente com relação ao prosseguimento da Execução Fiscal de no 1000427-80.2018.8.11.0029.
É o relatório.
Decido.
O presente pedido tem por amparo o Novo Código de Processo Civil, que, em seu artigo 1.012 e parágrafos, estabelece o seguinte:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. [Destaquei]
Conforme se vê do § 3o, nas hipóteses em que o recurso de apelação não é dotado automaticamente de efeito suspensivo (elencados no §1o), pode ser requerida a concessão de efeito suspensivo ao tribunal (inciso I), no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado prevento para julgar a apelação, ou, se já distribuída a apelação, deve ser requerido diretamente ao relator.
Para a suspensão da eficácia da sentença pelo relator, o Apelante/Requerente deve demostrar a probabilidade do provimento do recurso de apelação, ou se, caso relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
No presente caso, tenho que não restou demonstrado os requisitos retro mencionados, a ensejar o deferimento do pedido, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que o Município de Canarana ajuizou a Execução Fiscal de no 1000427-80.2018.8.11.0029 em desfavor da Requerente, com objetivo de cobrar débitos de ISS incidente sobre atividades financeiras realizadas pela referida Instituição.
Após a citação, a Requerente apresentou a apólice de seguro garantia no 043592018000107750000575000000, no valor de R$ R$ 2.296.975,67 (dois milhões, duzentos e noventa e seis mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos) com validade até 27-12-2023 e, após, apresentou os embargos à execução de origem, os quais foram recebidos sem efeito suspensivo.
Os embargos foram julgados improcedentes pelo Magistrado de Primeiro Grau, nos seguintes termos:
(...) Quanto ao prazo decadencial de lançamento, comprovou o Município a regularidade na atuação, bem como da multa aplicada. A regularidade da atuação do Fisco justifica-se por ser o lançamento tributário um ato complexo, e não um ato finito que se esgota na CDA, sendo imprópria a alegação do embargante a contar a data da formalização do CDA. A data de contagem quinquenal conta-se do início do procedimento administrativo, momento que se faculta o pagamento voluntário ou a defesa do contribuinte. (...)
O embargante traz impugnações específicas quanto à legalidade do procedimento supostamente errôneo adotado pelo Fisco Municipal, o que já fora devidamente analisado e fundamentado.
O embargante formula alegações genéricas acerca do fundamento legal da cobrança, não cumprindo com seu dever de ônus probatório a fim de justificar o afastamento da presunção de veracidade e legalidade do ato.
Por fim, anoto que os demais argumentos deduzidos pelas partes no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada neste julgamento (CPC, art. 489, §1o, inc. IV).
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes nos embargos à execução, e assim o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.
A referida sentença foi objeto do presente recurso de apelação, oportunidade em que o Requerente pugnou pelo recebimento mediante efeito suspensivo, ao argumento da ocorrência da decadência e de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pois entende que os serviços ora taxados não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar no 116/2003.
Da análise da Certidão de Dívida Ativa no 00505041090/2018, constata-se que a Requerente deixou de recolheu o ISS no período de 1o-6-2012 a 31-8-2018 no valor de R$ 1.580.441,96 (um milhão, quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e quarenta e um reais, e, noventa e seis centavos).
Como se sabe, o ISS é tributo sujeito à homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.
Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.
Entrementes, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte e pagamento a menor do imposto; contudo, dos documentos acostados, verifica-se que o lançamento foi realizado de ofício, ante a ausência de pagamento prévio do débito em questão, de modo que, segundo a visão do STJ, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. ALÍQUOTA MÁXIMA DE 5% PREVISTA NA LC 100/99. LIMITAÇÃO QUE SE APLICA AO SERVIÇO DE EXPLORAÇÃO DE RODOVIA MEDIANTE COBRANÇA DE PREÇO DOS USUÁRIOS.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, o prazo para se efetuar o lançamento é o previsto no art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Contudo, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento ocorreu de modo antecipado, o prazo de que dispõe o Fisco para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados a partir do fato gerador. No caso concreto, não havendo pagamento antecipado, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do CTN (EREsp 413.265/SC, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30.10.2006).
(...) (REsp 1372512/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 17/09/2013). [Destaquei]
Insta esclarecer que o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, pois, consoante entendimento atual do STJ, a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]
Nesse contexto, extrai-se dos autos que, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2012, o prazo decadencial iniciou em janeiro de 2013, se esvaindo em 31-12-2017; todavia, embora não constar nos autos notícias acerca da notificação do Requerente, ao apresentar a impugnação aos embargos, o Município apresenta a defesa administrativa interposta pela parte Executada em 7-10-2017; fato este que afasta em princípio, a referida alegação de decadência, pois demonstra que a notificação ocorreu dentro do prazo legal.
Quanto a alegação de nulidade da CDA, imperioso mencionar que o enunciado da Súmula 424 do STJ e do REsp. n.o 1.111.234/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, se assentou a possibilidade de tributação por interpretação extensiva dos congêneres do gênero serviços bancários.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada.
3. Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987".
4. Hipótese em que o acórdão recorrido, adotando essa mesma diretriz jurisprudencial, com base em prova pericial, decidiu que as rubricas consideradas pelo auto de infração representam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao ISS, de modo que a revisão dessa conclusão pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.
5. Mostra-se inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (alínea "c" do permissivo constitucional) quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1597304/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020). [Destaquei]
Da análise dos autos de infração acostados aos autos, denota-se a incidência do imposto sobre a prestação de serviços bancários, o que, em princípio, justifica a incidência do ISS.
Sendo assim, não se mostra presente os requisitos autorizadores para concessão do efeito suspensivo ao presente recurso e, ainda que a Requerente tenha oferecido seguro garantia, para atribuição do efeito excepcional, exige-se - além da garantia do juízo – mas também, a relevância da fundamentação (fumus boni Juris) e o risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora), o que não é o caso dos autos.
Ressalta-se que, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (o que não requerido pela parte Requerente) e a oposição/recebimento dos embargos, mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo.
Esse é o entendimento do STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. SEGURO-GARANTIA. LIQUIDAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal de piso não determinou a execução em sentido estrito da garantia ofertada (ou seja, o levantamento dos valores assegurados em prol do exequente), apenas autorizou seu depósito judicial, sem existir risco de irreversibilidade da medida, sobretudo porque o pagamento definitivo condiciona-se ao trânsito em julgado dos Embargos, como expressamente detalhou (fls. 92-95, e-STJ).
2. Assim sendo, a tese recursal de que "não só a conversão em renda dos depósitos deve aguardar o trânsito em julgado dos embargos, como também a execução da garantia ofertada na Execução Fiscal" (fl. 153, e-STJ) não confronta efetivamente o fundamento decisório do acórdão.
3. Na verdade, percebe-se que o arrazoado da recorrente ratifica o entendimento da Corte regional quando salienta que "a execução da garantia, em sede de Execução Fiscal, fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão de Embargos, a teor do expressamente previsto no artigo 32, § 2°, da Lei 6.830/1980" (fl. 153, e-STJ).
4. Conclui-se, portanto, que é inviável o conhecimento do Recurso Especial, pois a fundamentação está dissociada tanto dos pressupostos fáticos quanto dos jurídicos do acórdão, e, por isso, não ataca o seu cerne, configurando debilidade que atrai as Súmulas 283 e 284 do STF.
5. O acórdão recorrido está consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, não há vedação na utilização de seguro-garantia para garantir a Execução Fiscal, e seu oferecimento não suspende a exigibilidade da ação nem do crédito tributário perseguido. Precedentes do STJ.
6. O STJ considera possível a liquidação da carta de fiança, porém ressalva que o levantamento do depósito realizado pelo garantidor fica condicionado ao trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2°, da LEF. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes do STJ.
7. Rever os movimentos processuais dos autos contrariamente ao que foi consignado pela Corte de piso requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante a Súmula 7/STJ.
8. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1646379/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 01/10/2020). [Destaquei]
E demais Tribunais pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EM EXECUÇÃO FISCAL. ISS. EFEITO SUSPENSIVO MEDIANTE SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. O que se extrai dos autos é que, para fins de recebimento dos embargos, foi oferecido seguro garantia, sendo que tal modalidade não está prevista dentre as taxativas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cabendo ressaltar que somente a realização de depósito integral e em dinheiro leva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. II, do CTN e Súmula 112 do STJ). Na verdade, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa e a oposição/recebimento dos embargos, mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo. Outrossim, embora o art. 32, § 2o, da Lei das Execuções Fiscais deixe claro que, em sede de execução fiscal, eventual levantamento de valores somente pode ocorrer com o trânsito em julgado dos embargos, cabe ressaltar que ainda não houve pedido nesse sentido nem manifestação judicial a respeito. De qualquer sorte, no contexto, resta explicitado que, na forma do art. 32, § 2o, da Lei das Execuções Fiscais, é vedado o levantamento de valores antes do trânsito em julgado dos embargos. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, No 70080076789, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 30-01-2019). [Destaquei]
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão do efeito pretendido.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Intime-se.
Após, voltem-me conclusos para julgamento.
Cuiabá/MT, 14 de dezembro de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO No 1000172-88.2019.8.11.0029
REQUERENTE: BANCO BRADESCO S.A.
REQUERIDO: MUNICIPIO DE CANARANA
Vistos, etc.
Trata-se de Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação formulado incidentalmente, nos autos do apelo no 1000172-88.2019, pelo Banco Bradesco, objetivando a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Canarana que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução opostos pelo Recorrente.
Alega que a probabilidade do seu direito resta presente, ante a ocorrência da decadência do crédito tributário e da nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução, o débito de ISS ora executado, incidente sobre serviços bancários, é completamente indevido, em razão da ausência de subsunção do fato à norma, uma vez que os serviços não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar no 116/2003.
Aduz, também, que, ofereceu Seguro Garantia, no valor de R$ 2.296.975,67 (dois milhões duzentos e noventa e seis mil novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), valor este maior que débito executado que corresponde ao montante de R$ 2.163.208,42 (dois milhões cento e sessenta e três mil duzentos e oito reais e quarenta e dois centavos).
De igual modo, defende que o perigo de dano está demonstrado, uma vez que resta impedida de praticar atos de comércio, além de não existir o periculum in mora reverso, já que, na hipótese de a lide transitar em julgado de forma desfavorável ao Banco, o débito será pago através da garantia ofertada ou diretamente pelo executado, que, como é sabido, é absolutamente solvente.
Assim, requer seja concedido o efeito suspensivo ao recurso de Apelação então interposto, nos termos do artigo 1.012, §3, inciso II, do CPC, de forma a sustar integralmente os efeitos da sentença proferida pelo Juízo a quo, principalmente com relação ao prosseguimento da Execução Fiscal de no 1000427-80.2018.8.11.0029.
É o relatório.
Decido.
O presente pedido tem por amparo o Novo Código de Processo Civil, que, em seu artigo 1.012 e parágrafos, estabelece o seguinte:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. [Destaquei]
Conforme se vê do § 3o, nas hipóteses em que o recurso de apelação não é dotado automaticamente de efeito suspensivo (elencados no §1o), pode ser requerida a concessão de efeito suspensivo ao tribunal (inciso I), no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado prevento para julgar a apelação, ou, se já distribuída a apelação, deve ser requerido diretamente ao relator.
Para a suspensão da eficácia da sentença pelo relator, o Apelante/Requerente deve demostrar a probabilidade do provimento do recurso de apelação, ou se, caso relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
No presente caso, tenho que não restou demonstrado os requisitos retro mencionados, a ensejar o deferimento do pedido, conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos que o Município de Canarana ajuizou a Execução Fiscal de no 1000427-80.2018.8.11.0029 em desfavor da Requerente, com objetivo de cobrar débitos de ISS incidente sobre atividades financeiras realizadas pela referida Instituição.
Após a citação, a Requerente apresentou a apólice de seguro garantia no 043592018000107750000575000000, no valor de R$ R$ 2.296.975,67 (dois milhões, duzentos e noventa e seis mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos) com validade até 27-12-2023 e, após, apresentou os embargos à execução de origem, os quais foram recebidos sem efeito suspensivo.
Os embargos foram julgados improcedentes pelo Magistrado de Primeiro Grau, nos seguintes termos:
(...) Quanto ao prazo decadencial de lançamento, comprovou o Município a regularidade na atuação, bem como da multa aplicada. A regularidade da atuação do Fisco justifica-se por ser o lançamento tributário um ato complexo, e não um ato finito que se esgota na CDA, sendo imprópria a alegação do embargante a contar a data da formalização do CDA. A data de contagem quinquenal conta-se do início do procedimento administrativo, momento que se faculta o pagamento voluntário ou a defesa do contribuinte. (...)
O embargante traz impugnações específicas quanto à legalidade do procedimento supostamente errôneo adotado pelo Fisco Municipal, o que já fora devidamente analisado e fundamentado.
O embargante formula alegações genéricas acerca do fundamento legal da cobrança, não cumprindo com seu dever de ônus probatório a fim de justificar o afastamento da presunção de veracidade e legalidade do ato.
Por fim, anoto que os demais argumentos deduzidos pelas partes no processo não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada neste julgamento (CPC, art. 489, §1o, inc. IV).
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes nos embargos à execução, e assim o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.
A referida sentença foi objeto do presente recurso de apelação, oportunidade em que o Requerente pugnou pelo recebimento mediante efeito suspensivo, ao argumento da ocorrência da decadência e de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pois entende que os serviços ora taxados não estão elencados na lista anexa à Lei Complementar no 116/2003.
Da análise da Certidão de Dívida Ativa no 00505041090/2018, constata-se que a Requerente deixou de recolheu o ISS no período de 1o-6-2012 a 31-8-2018 no valor de R$ 1.580.441,96 (um milhão, quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e quarenta e um reais, e, noventa e seis centavos).
Como se sabe, o ISS é tributo sujeito à homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.
Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.
Entrementes, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte e pagamento a menor do imposto; contudo, dos documentos acostados, verifica-se que o lançamento foi realizado de ofício, ante a ausência de pagamento prévio do débito em questão, de modo que, segundo a visão do STJ, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. ALÍQUOTA MÁXIMA DE 5% PREVISTA NA LC 100/99. LIMITAÇÃO QUE SE APLICA AO SERVIÇO DE EXPLORAÇÃO DE RODOVIA MEDIANTE COBRANÇA DE PREÇO DOS USUÁRIOS.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, o prazo para se efetuar o lançamento é o previsto no art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Contudo, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento ocorreu de modo antecipado, o prazo de que dispõe o Fisco para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados a partir do fato gerador. No caso concreto, não havendo pagamento antecipado, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do CTN (EREsp 413.265/SC, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30.10.2006).
(...) (REsp 1372512/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 17/09/2013). [Destaquei]
Insta esclarecer que o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, pois, consoante entendimento atual do STJ, a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]
Nesse contexto, extrai-se dos autos que, quanto aos fatos geradores ocorridos em 2012, o prazo decadencial iniciou em janeiro de 2013, se esvaindo em 31-12-2017; todavia, embora não constar nos autos notícias acerca da notificação do Requerente, ao apresentar a impugnação aos embargos, o Município apresenta a defesa administrativa interposta pela parte Executada em 7-10-2017; fato este que afasta em princípio, a referida alegação de decadência, pois demonstra que a notificação ocorreu dentro do prazo legal.
Quanto a alegação de nulidade da CDA, imperioso mencionar que o enunciado da Súmula 424 do STJ e do REsp. n.o 1.111.234/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, se assentou a possibilidade de tributação por interpretação extensiva dos congêneres do gênero serviços bancários.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada.
3. Nos termos da Súmula 424 do STJ, "é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987".
4. Hipótese em que o acórdão recorrido, adotando essa mesma diretriz jurisprudencial, com base em prova pericial, decidiu que as rubricas consideradas pelo auto de infração representam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao ISS, de modo que a revisão dessa conclusão pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.
5. Mostra-se inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (alínea "c" do permissivo constitucional) quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1597304/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020). [Destaquei]
Da análise dos autos de infração acostados aos autos, denota-se a incidência do imposto sobre a prestação de serviços bancários, o que, em princípio, justifica a incidência do ISS.
Sendo assim, não se mostra presente os requisitos autorizadores para concessão do efeito suspensivo ao presente recurso e, ainda que a Requerente tenha oferecido seguro garantia, para atribuição do efeito excepcional, exige-se - além da garantia do juízo – mas também, a relevância da fundamentação (fumus boni Juris) e o risco de grave dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora), o que não é o caso dos autos.
Ressalta-se que, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (o que não requerido pela parte Requerente) e a oposição/recebimento dos embargos, mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo.
Esse é o entendimento do STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. SEGURO-GARANTIA. LIQUIDAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal de piso não determinou a execução em sentido estrito da garantia ofertada (ou seja, o levantamento dos valores assegurados em prol do exequente), apenas autorizou seu depósito judicial, sem existir risco de irreversibilidade da medida, sobretudo porque o pagamento definitivo condiciona-se ao trânsito em julgado dos Embargos, como expressamente detalhou (fls. 92-95, e-STJ).
2. Assim sendo, a tese recursal de que "não só a conversão em renda dos depósitos deve aguardar o trânsito em julgado dos embargos, como também a execução da garantia ofertada na Execução Fiscal" (fl. 153, e-STJ) não confronta efetivamente o fundamento decisório do acórdão.
3. Na verdade, percebe-se que o arrazoado da recorrente ratifica o entendimento da Corte regional quando salienta que "a execução da garantia, em sede de Execução Fiscal, fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão de Embargos, a teor do expressamente previsto no artigo 32, § 2°, da Lei 6.830/1980" (fl. 153, e-STJ).
4. Conclui-se, portanto, que é inviável o conhecimento do Recurso Especial, pois a fundamentação está dissociada tanto dos pressupostos fáticos quanto dos jurídicos do acórdão, e, por isso, não ataca o seu cerne, configurando debilidade que atrai as Súmulas 283 e 284 do STF.
5. O acórdão recorrido está consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, não há vedação na utilização de seguro-garantia para garantir a Execução Fiscal, e seu oferecimento não suspende a exigibilidade da ação nem do crédito tributário perseguido. Precedentes do STJ.
6. O STJ considera possível a liquidação da carta de fiança, porém ressalva que o levantamento do depósito realizado pelo garantidor fica condicionado ao trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2°, da LEF. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes do STJ.
7. Rever os movimentos processuais dos autos contrariamente ao que foi consignado pela Corte de piso requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante a Súmula 7/STJ.
8. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1646379/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 01/10/2020). [Destaquei]
E demais Tribunais pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EM EXECUÇÃO FISCAL. ISS. EFEITO SUSPENSIVO MEDIANTE SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. O que se extrai dos autos é que, para fins de recebimento dos embargos, foi oferecido seguro garantia, sendo que tal modalidade não está prevista dentre as taxativas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cabendo ressaltar que somente a realização de depósito integral e em dinheiro leva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. II, do CTN e Súmula 112 do STJ). Na verdade, o seguro garantia serve para garantir o débito exequendo, permitindo, por consequência, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa e a oposição/recebimento dos embargos, mas não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que é o que obsta a prática de qualquer ato executivo. Outrossim, embora o art. 32, § 2o, da Lei das Execuções Fiscais deixe claro que, em sede de execução fiscal, eventual levantamento de valores somente pode ocorrer com o trânsito em julgado dos embargos, cabe ressaltar que ainda não houve pedido nesse sentido nem manifestação judicial a respeito. De qualquer sorte, no contexto, resta explicitado que, na forma do art. 32, § 2o, da Lei das Execuções Fiscais, é vedado o levantamento de valores antes do trânsito em julgado dos embargos. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, No 70080076789, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 30-01-2019). [Destaquei]
Posto isso, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize a concessão do efeito pretendido.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar.
Intime-se.
Após, voltem-me conclusos para julgamento.
Cuiabá/MT, 14 de dezembro de 2020.
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora