Tribunal: TJMT
Processo: 1008822-80.2020.8.11.0000
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1008822-80.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1017278-61.2018.811.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
REQUERENTE: CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto por CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Ato Jurídico no 1017278-61.2018.811.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedente o pedido, revogando a liminar anteriormente concedida.
Registra que, na ação de base, discute-se a anulação da decisão do CEDEM, que havia fixado o incentivo fiscal em 60% (sessenta por cento) e determinou o impedimento da Requerente “em gozar do incentivo fiscal firmado nos termos aditivos ao Protocolo de Intenções que reduziram a base de cálculo do ICMS bem como do Crédito Presumido ao percentual de 90% (noventa por cento).” (sic Id 40186453)
Sublinha que o Juízo singular concedeu a tutela provisória de urgência, mantendo o benefício fiscal de 90% e o prazo de vigência até 1o de novembro de 2020, suspendendo os efeitos da deliberação do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM, tomada na 59a Reunião Ordinária, datada de 27/03/2018, e da Resolução no 453/2018-CEDEM.
Noticia que o Estado de Mato Grosso apresentou Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, o qual foi negado por esta Relatora, no entanto, “o gozo do benefício assegurado pela decisão recorrida foi condicionado à prévia prestação de caução idônea, a fim de garantir a reversibilidade da medida.” (sic Id 40186453 – p. 02)
Afirma que cumpriu a decisão, apresentando caução ao Juízo de piso.
Sublinha que o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, revogando a liminar anteriormente deferida, e que apresentou Recurso de Apelação, protocolizado em 09/04/2020, e ante a urgência que o caso requer, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao apelo apresentado.
Sustenta que firmou contrato como Estado de Mato Grosso, à luz da Lei estadual no 7.958/2003 e Decreto Estadual no 1432/2003, sendo credenciada ao PRODEIC, tendo firmado com o Requerido, em 2006, o Protocolo de Intenções, além dos 1o e 2o Termos aditivos.
Alega que realizou investimentos de grande monta no Estado, com a construção de uma fábrica no Município de Rondonópolis, além de 13 (treze) unidades de distribuição própria, empregando diretamente 541 (quinhentos e quarenta e um) funcionários e 935 (novecentos e trinta e cinco) nos centros de distribuição.
Enfatiza que “de forma abrupta, lacônica, desmotivada, unilateral e injurídica, sem respeitar os direitos subjetivos adquiridos e, diga-se, sem sequer existir indício de devido processo legal, o Estado do Mato Grosso rompeu o ajuste, negando-se a cumpri-lo pelo tempo restante e reduzindo o percentual dos benefícios concedidos.” (sic 40186453 – p. 07)
Sustenta a presença dos requisitos necessários à atribuição de efeito suspensivo à sentença, “requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso de APELAÇÃO interposto pela requerente, nos autos do Processo no 1017278-61.2018.8.11.0041, em tramitação na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, SUSPENDENDO-SE, CONSEQUENTEMENTE, a REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA, até o julgamento do mérito do recurso, por esse egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.” (sic Id 40186453 – p. 46)
É o relato necessário.
Decido.
No caso dos autos, a peticionante busca a atribuição de efeito suspensivo à sentença que julgou improcedente o pedido, revogando liminar anteriormente deferida.
O art. 1012, caput, do CPC/15, prevê como regra o efeito suspensivo ao recurso de apelação, de forma que a mera prolação da sentença já é o suficiente para retirar-lhe a eficácia.
Contudo, há situações em que a sentença produzirá efeitos de imediato, desde a sua publicação, hipóteses excepcionais elencadas no § 1o do art. 1.012, do CPC/15.
Por outro lado, o § 4o do aludido dispositivo legal, possibilita a suspensão da eficácia da sentença pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante as razões recursais, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Transcrevo o Artigo 1.012 do CPC, in verbis:
“Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
(...)
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.”
Dessa forma, o Código de Processo Civil de 2015 possibilita a suspensão da eficácia das sentenças que possuem efeitos imediatos, desde que o Recorrente demonstre a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, haja risco de dano grave ou de difícil reparação, tal qual artigos 300 do CPC/15.
Ocorre que, ao analisar as razões apresentadas e a bem lançada sentença, tenho que não resta demonstrado a probabilidade de provimento do recurso, nem há relevância na fundamentação, principalmente porque, conforme o ato sentencial, há nulidade nos aditivos fiscais (1o e 2o) firmados, bem como houve, no respectivo procedimento administrativo, que reduziu o benefício fiscal ao patamar inicialmente deferido (60%), respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Transcrevo parte da sentença, in verbis:
“(...)
DO PRIMEIRO TERMO ADITIVO
Pelo que consta dos autos, o primeiro aditivo foi assinado em 5 de abril de 2010; rerratificado em 14 de julho de 2010 (ID .13738837); sendo aprovado o laudo de vistoria por decisão ‘ad referendum’ do então Presidente do CEDEM através da Resolução 266/2010 em 26/10/2010 (ID 13738919) e publicado o comunicado do benefício no dia 28 de outubro de 2010 (ID. 13738927).
Como se verifica, à primeira vista o referido documento encontra-se revestido de legalidade. No entanto, da detida conferência dos procedimentos empreendidos para sua formalização, é possível perceber a presença de vícios que impedem sua formação válida.
Em relação a esses vícios, é certo que o primeiro aditivo não foi publicado depois da aprovação do Laudo de Vistoria no pleno do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial - CEDEM; o que ocorreu na realidade foi apenas a publicação de uma decisão ‘ad referendum’ do Presidente do Conselho a época, ato esse incapaz de suprir a formalidade descrita na legislação.
Como já destacado no referencial teórico desta decisão, os incisos I e II do § 8o do artigo 5o do Decreto no 1.943/2013, norma que disciplinava a concessão de benefícios a época da elaboração do aditivo, determinavam que a concessão de qualquer benefício exigia autorização por decreto do Poder Executivo publicado depois da aprovação no CEDEM do Laudo de Vistoria.
Com efeito, o art. 2o da Lei Complementar no 132, de 22 de julho de 2003, preceitua que o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM será composto pelos seguintes membros: ‘I – na qualidade de Conselheiro - Presidente, o Secretário de Estado de Indústria, Comércio, Minas e Energia; II – na qualidade de Conselheiros: a) Secretário de Estado de Planejamento e Coordenação Geral; b) Secretário de Estado de Fazenda; c) Secretário de Estado de Desenvolvimento Rural; d) Secretário Especial do Meio Ambiente; e) Procurador-Geral do Estado’.
Para mais, a redação original do art. 4 da lei mencionada (norma vigente a época) era expresso ao afirmar ‘no exercício de suas atribuições, o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não estará sujeito a qualquer subordinação hierárquica e terá as seguintes finalidades: (...) II - apreciar e julgar os pedidos de incentivos fiscais e financeiros, de acordo com a legislação específica’.
Deste modo, a resolução ‘ad referendum’ subscrita pelo presidente do CEDEM, Sr. Pedro Jamil Nadaf (ID. 13738919), é inválida por vício de competência, porquanto o deferimento de benefício fiscal ao contribuinte não estava incluído no rol de suas atribuições legais.
Noutros termos, o Presidente do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não detinha competência para aprovar, sozinho ou por referendo posterior, o laudo de vistoria da parte autora, muito menos conceder os incentivos fiscais por ela pleiteados.
Note-se: embora o ordenamento jurídico brasileiro admita a prática de atos administrativos colegiados de forma unipessoal, para posterior referendo (leia-se: convalidação), essa situação é excepcional e admite-se em situações pontuais, como em casos de urgência ou onde o ato é despido de carga valorativa, sempre ressalvada a necessária ratificação.
Na realidade, o ato ‘ad referendum’ tem natureza provisória, sujeito a condição resolutiva. Sua plena eficácia exige ratificação pelo colegiado, a quem incumbe a competência originária para a prática do ato. Dessa maneira, o ato praticado ‘ad referendum’, embora se apresente inicialmente como um ato simples, é em verdade uma espécie de ato composto, em razão da indispensabilidade da atuação definitiva de um segundo agente, materializada na manifestação do órgão competente, que tem natureza de ratificação e convalidação do ato praticado de forma unipessoal.
Na hipótese dos autos, de se ressaltar, todavia, que as deliberações de natureza ‘ad referendum’ não são compatíveis com a estrutura organizacional de competências do CEDEM, porquanto sua constituição não prevê qualquer hipótese de delegação das atribuições do órgão Colegiado a seu Presidente. Ao contrário, a norma prevê expressamente a competência do Colegiado para realizar o ato praticado individualmente por seu então Presidente.
E mais: ainda que se admita a possibilidade implícita de referendo de todo e qualquer ato colegiado, é possível admitir-se isso apenas e tão somente para os atos de rotina, aqueles onde o agente se limita a monocraticamente antecipar uma decisão eminentemente vinculada, como na hipótese de um aditivo temporal. De revés, nas hipóteses onde há uma deliberação meritória, com na ampliação de um incentivo fiscal, na modificação de sua natureza ou alcance, estas deliberações essencialmente coletivas e sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração, não podem ter seu mérito antecipado pelo agente para posterior convalidação pelo órgão colegiado. Esta hipótese importaria em inversão do processo de tomada de decisão, com esvaziamento da competência exigida como elemento essencial para a formação válida do ato administrativo.
Por isso, no caso concreto, a celebração do primeiro termo aditivo por ato unipessoal do Presidente do CEDEM revela o núcleo central da ilegalidade do ato administrativo, não apenas pela impossibilidade de prática do ato por agente isolado, mas notadamente porquanto não há nos autos qualquer indicativo de que tal resolução tenha sido posteriormente convalidada pleno do CEDEM, órgão originalmente competente para sua edição.
Ademais, como se não bastasse o vício apontado, há indicativos robustos de vício de forma e objeto no referido ato, porquanto não foram observadas as formalidades legais referente ao percentual do benefício concedido (objeto do ato administrativo), na medida em que não há nos autos comprovação da observância da Resolução no 04/2007 do CONDEPRODEMAT, que disciplina sobre os critérios para concessão de benefícios fiscais às empresas que aderirem ao PRODEIC.
Em verdade, os documentos relacionados ao primeiro termo aditivo apenas demonstram que a parte autora ampliou a capacidade de produção da sua fábrica, com a geração de novos empregos e investimentos; todavia, não há demonstração de que tal ampliação e seus respectivos frutos atenderam aos critérios da mencionada portaria, mormente o intervalo de pontos de 211-225 a justificar a concessão do percentual de 90% (noventa por cento).
Nesse contexto, é evidente que o primeiro termo aditivo não pode gerar efeitos, sobretudo porque não foi perfectibilizado por sujeito competente. Vale dizer, não houve ato administrativo válido, capaz de permitir a ampliação do benefício fiscal originalmente concedido à parte autora, na forma prevista no termo aditivo.
Verifica-se, desta maneira, que o primeiro aditivo e sua rerratificação foram praticados com ofensa a um dos seus pressupostos de validade, qual seja, o sujeito competente, cuja inobservância constitui grave vício, do que resulta a nulidade do ato. Logo, o ato administrativo correspondente ao primeiro aditivo não se aperfeiçoou e não adquiriu eficácia para produzir efeitos válidos.
DO SEGUNDO TERMO ADITIVO
O segundo termo aditivo foi assinado em 15 de março de 2012 (ID 13738881), tendo a parte autora acostado aos autos laudo de vistoria datado de 27 de novembro de 2014, que supostamente corresponde ao termo (ID 13738975).
Pois bem. Em primeiro lugar, deve ficar claro que segundo termo aditivo, conforme apontado pela própria requerente na tabela descrita na petição inicial (pag. 4 do ID 13738755), não observou os procedimentos legais para sua formação.
Como se pode notar do termo, ele foi subscrito pelos Agentes Políticos que representavam o Estado de Mato Grosso e o responsável da Cervejaria Petrópolis; todavia, os documentos juntados ao processo comprovam que o aditivo nunca fora apresentado ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial para os tramites necessários à sua formalização.
Com efeito, e como já enfatizado, para a concessão de qualquer benefício fiscal (redução da base de cálculo, crédito presumido ou diferimento) ligado ao Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso, exige aprovação pelos membros do Conselho Estadual De Desenvolvimento Empresarial.
Em outras palavras, não pode o Governador do Estado ou qualquer outro Secretário conceder, por ato unipessoal ou de vontade própria, os benefícios fiscais do PRODEIC porquanto, conforme descrito no art. 4 da LC 132/2003, em sua redação original vigente a época dos fatos, ‘no exercício de suas atribuições, o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não estará sujeito a qualquer subordinação hierárquica’.
Apesar da argumentação incisiva do autor no sentido que os ‘termos aditivos não foram assinados por algum andarilho de rua, mas sim, por importantes representantes do Estado, que concederam em seu nome e o obrigaram no mundo jurídico, pois tinham representação legal para tanto’, é fato que, por determinação legal, ‘compete ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial apreciar e julgar os pedidos de incentivos fiscais e financeiros’ (II, art. 4 da LC 132/2003).
Ademais, conforme pontuado pelo Estado de Mato Grosso em sua contestação, o conteúdo do segundo aditivo contraria texto expresso da norma regulamentar, pois a Resolução no 04/2007 estabelece que os benefícios fiscais ‘são aplicados somente às operações próprias, excluindo extensão dos benefícios ao substituído quando os produtos industrializados dentro do Estado estejam sujeitos ao regime de substituição tributária’.
Nesse ponto, de se relembrar que, por força do princípio da legalidade, os atos elaborados pela Administração Pública devem observar os precisos termos da Lei ou da norma regulamentadora da matéria, sob pena de nulidade vício de ilegalidade.
Assim, por força desse princípio constitucional, não podem as autoridades do Executivo, por iniciativa própria e sem autorização legal expressa, conceder benefícios fiscais sem a aprovação do CEDEM, ou pactuar qualquer alteração em beneficio já existente que importe em alteração da natureza, ampliação ou extensão de benefício tributário já concedido ao contribuinte.
Não podem, em especial, conceder benefício tributário contra texto expresso de lei, como no caso dos autos, onde o benefício originalmente concedido à parte autora foi ampliado para alcançar inclusive o ICMS apurado por força de substituição tributária, beneficiando assim terceiros envolvidos na cadeia de circulação da mercadoria. Nesse particular, o ato administrativo afronta vedação expressa da norma de regência, incidindo em insanável vicio de ilegalidade.
Seguindo nessa linha, o segundo termo aditivo se mostra ainda viciado por inobservância dos procedimentos formais para concessão do benefício fiscal, a saber: i.) ausência de deliberação do CEDEM; ii.) ausência de laudo de vistoria comprovando a implantação; iii.) ausência de publicação do comunicado do PRODEIC. Aqui, cumpre destacar que o documento acostado pela parte autora no ID 13739043 é incapaz de preencher os requisitos dos incisos I e II do § 8o do artigo 5o do Decreto no 1.943/2013.
Em arremate, ponderados os requisitos extrínsecos de existência e validade do ato administrativo, o fato do segundo termo aditivo não ser apresentado ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial o torna inexequível frente ao Estado de Mato Grosso.
Portanto, diante dos diversos e insanáveis vícios que comprometem o segundo termo aditivo, afetando tanto seu plano de existência quanto de validade, não é possível atribuir-lhe qualquer consequência jurídica.
DOS ARGUMENTOS DA PARTE AUTORA PARA SUSTENTAÇÃO DA
EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS TERMOS ADITIVOS
A parte autora nos primeiros tópicos de sua peça isagógica, descreveu um histórico das etapas de formalização dos aditivos como forma de demonstrar a sua validade, sendo que nos tópicos finais da peça e na própria réplica, defende que as ‘formalidades ou procedimentos essenciais são irrelevantes, pois, além de não serem o fundamento dos atos administrativos combatidos, não foram apontados em procedimento administrativo próprio e dentro do prazo decadência previsto, como a legislação determina’, bem ainda que o benefício não pode ser reduzido em razão da Súmula n. 544 do STF e do princípio da anterioridade.
Com efeito, há que ser descartada qualquer hipótese de decadência a obstar a possibilidade de discussão da validade dos atos administrativos que ampliaram o benefício originalmente concedido, visto que no tempo da assinatura do primeiro aditivo, o art. 26 da Lei n. 7.692/02, na sua redação original, fixava o prazo de dez (10) anos para a decadência do direito da administração rever seus atos, prazo este cujo transcurso não se consumou. Aliás, sendo a decadência instituto de direito material, a lei a ser observada é a vigente à época do ato (‘tempus regit actum’).
Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que o segundo termo aditivo por ser inexistente frente a Administração Pública (não observou os procedimentos legais para sua formação), não se sujeita ao prazo decadencial descrito na atual redação do o art. 26 da Lei n. 7.692/02. Para mais, não se pode admitir que o Estado de Mato Grosso seja barrado de seu dever de rever ato inexistente, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade, que deve pautar todos os procedimentos da Administração Pública.
Frise-se que ‘o decurso do tempo não convalida o que nasceu inválido’ (STJ, REsp 311.044/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 401). Para mais, ‘não há falar em decadência do direito de anular ato administrativo manifestamente inconstitucional’ (STJ, (AgRg no REsp 1502071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015).
Não bastassem tais argumentos, é de relembrar que o artigo 169 do Código Civil estabelece que ’o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo’. Deste modo, se nem o negócio jurídico nulo realizado entre particulares está sujeito à convalidação pelo decurso do tempo, a fortiori, de que muito menos o ato administrativo nulo/inexistente, por ser dominante o interesse público.
Portanto, os atos administrativos que não observaram os procedimentos descritos na legislação de regência e que, por isso, ofendem ao princípio da legalidade, são nulos e não podem ser convalidados. Por essa razão, não prospera a tese de decadência administrativa, não havendo impedimento para que, seja no âmbito administrativo, seja pela via da defesa indireta deduzida nesta demanda, reste questionada a validade dos atos administrativos.
Nessa mesma linha, o princípio da segurança jurídica, não impede a refutação pela Administração dos aditivos fiscais, porquanto conforme vastamente demonstrado, estes não observaram a Lei Complementar n. 132/2003; logo, padecem de irremediável ilegalidade e afronta os princípios constitucionais.
Bem verdade, a tutela preconizada pelo o princípio esculpido no art. 5o, inc. XXXVI, da CF, pressupõe a celebração ou prática de atos em estrita observância ao ordenamento jurídico vigente no momento de sua formalização. De revés, caso o ato possua defeito na sua gênese, não pode lhe ser concedida qualquer estabilidade proveniente de ato jurídico perfeito, nem do direito adquirido, pois o direito não se aperfeiçoou conforme as balizas normativas vigentes.
Por isso, a tutela constitucional da segurança jurídica não se aplica na espécie em voga, por violação expressa ao princípio da estrita legalidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
DA CONSEQUÊNCIA DA NULIDADE DOS TERMOS ADITIVOS
Como já foi dito, a pretensão deduzida pela parte autora assenta-se na premissa de que, por força do protocolo de intenções e seus primeiro e segundo termo aditivos, tem direito à fruição do benefício fiscal relativo ao PRODEIC, nos termos do pactuado, direito este violado por ato do CEDEM que, por meio da Resolução n. 453/2018 da CONDEPRODEMAT, impôs a observância do teto estabelecido pela Resolução n. 008/2018.
Todavia, restou identificado que o primeiro e o segundo termo aditivo ao protocolo de intenções são nulos, porquanto padecem de diversos vícios que impediram a formação válida do ato administrativo, resultando ainda em reiterada ofensa ao princípio da legalidade.
Se os termos aditivos pactuados entre a autora e o Estado de Mato Grosso não possuem os elementos necessários para sua formação válida e eficaz, são, por conseguinte, atos administrativos nulos e insuscetíveis de produzirem efeitos. Mais ainda, nem o decurso do tempo ou mesmo a eventual conduta da Administração são capazes de atribuir validade a tais atos, dada a natureza dos vícios que os acometem, não havendo qualquer margem para discricionariedade do administrador neste aspecto.
Embora a parte ré não tenha deduzido pretensão declaratória ou desconstitutiva via reconvenção ou pedido incidental, fato é que o reconhecimento da nulidade dos termos aditivos repercute tanto na relação de direito material quanto na relação de direito processual.
Do ponto de vista do direito material, reconhecido, de forma incidental e em caráter prejudicial por força da defesa indireta deduzida pela parte ré, que o primeiro e o segundo termos aditivos são nulos e incapazes de produzirem efeitos jurídicos, permanece válido e eficaz, para os fins da resolução desta lide, tão somente o pacto original firmado entre a autora e o Estado de Mato Grosso.
Logo, o benefício fiscal da parte autora limita-se aos termos definidos no Contrato Original, consistente no incentivo de 60% (sessenta por cento) de crédito presumido do valor do ICMS incidente nas operações de comercialização interna e interestadual das mercadorias (cerveja tipo Pilsen) efetivamente produzidas no empreendimento industrial da autora, pelo prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do início das operações previstas no protocolo de intenção (ID 13738806).
Do ponto de vista da relação processual, o acolhimento da tese sustentada na defesa indireta torna irrelevante a análise da deliberação do CEDEM. Isso porque, como já foi dito e repetido, a pretensão deduzida pela parte autora ampara-se na existência tanto do protocolo de intenções como, necessariamente, de seus primeiro e segundo termo aditivos, conjunto de atos administrativos que lhe confere direito à fruição do benefício fiscal afetado pela Resolução n. 453/2018. Todavia, o reconhecimento incidental e em caráter prejudicial da nulidade dos termos aditivos resulta na preservação tão somente do protocolo de intenção, documento não alcançado pela Resolução n. 453/2018.
De rigor, o acolhimento da tese sustentada na defesa indireta apresentada pelo Estado de Mato Grosso basta à improcedência da pretensão deduzida pela parte autora. Todavia, para que não se alegue omissão e tão somente a título de reforço de argumentação, passo à análise do tema remanescente.
DA DELIBERAÇÃO DO CEDEM
Conforme se infere do documento de ID 13739297 (págs. 1 e 2), um dos pontos da pauta da 59a reunião ordinária do CEDEM, realizada no dia 27 de março de 2018, era a ‘revisão de percentual do benefício da Cervejaria Petrópolis Ltda - Processo 309009/2006’.
Por conta do resultado da reunião, foi editada a Resolução n.o 453/2018, no qual aprovou a ‘Fixação do Teto de Percentual de Incentivo Fiscal no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial - PRODEIC, da empresa CERVEJARIA PETRÓPOLIS, CNPJ no 08.415.791/0001- 22, Inscrição Estadual no 13.330.145-1, Rondonópolis - MT, Processo no 108714/2018’, isto é, no percentual de 60% (sessenta por cento).
Nesse ponto, oportuno anotar que diante dos vícios que maculam os termos aditivos celebrados entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso, dos quais decorre sua inexorável nulidade como já reconhecido em linhas anteriores, é fato que a deliberação do CEDEM realizada na 59a reunião ordinária era desnecessária.
Sempre esteve ao alcance o Estado de Mato Grosso, no exercício de seu poder-dever de autotutela, a correção da situação fiscal da parte autora, sendo desnecessário o percurso do longo caminho da revisão do benefício fiscal sob o argumento da ‘justiça fiscal’.
Nesse contexto, embora o motivo/motivação formalizados pelo pleno do CEDEM por ocasião da edição da Resolução n.o 453/2018 seja a ‘justiça fiscal’, de se reconhecer que toda a discussão encetada durante a 59a reunião ordinária envolvendo os incentivos concedidos à parte autora, como se pode observar do documento ID 16567141, foi muito além da simples aplicação da Resolução no 08/2018.
Em verdade, ainda que o Estado de Mato Grosso tenha optado pelo percorrer um caminho tortuoso e desnecessário, fato é que, na primeira na primeira e única oportunidade em que os termos aditivos celebrados entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso foram levados ao conhecimento do pleno do CEDEM (Pauta da 59a reunião ordinária - Revisão de Percentual - Cervejaria Petrópolis Ltda - Processo 309009/2006), tais documentos foram desconsiderados, já que o Conselho restabeleceu o benefício fiscal concedido à parte autora ao percentual original de 60% (sessenta por cento), conforme pactuado no Contrato Original acostado no ID. 13738806.
Logo, podemos afirmar que a decisão proferida pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial em sua 59a reunião ordinária, quando deliberou pela sujeição da parte autora ao teto de incentivo estabelecido na Resolução n. 008/2018, por via transversa e ainda que tardiamente, decidiu não reconhecer a validade dos aditivos que sustentavam incentivo em patamar superior, negando executoriedade aos atos.
Irrecusável, desse modo, que a não convalidação dos atos unipessoais pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico está de acordo com o que estabelece a Magna Carta, notadamente os princípios que regem a Administração Pública. Nessa linha, não se pode realmente admitir a convalidação e, por conseguinte, a produção de efeitos dos aditivos cuja formação não observou os procedimentos previstos na norma de regência.
Convém destacar, de outro giro, que não houve propriamente uma revisão do benefício fiscal concedido à autora; o que ocorreu com a edição da Resolução n.o 453/2018 foi a reversão do benefício da autora ao percentual originalmente concedido. Por isso, inexistindo modificação dos elementos do ato jurídico originalmente pactuado entre as partes, único ato válido e hábil à produção de efeitos, com restabelecimento de sua fiel observância, não se faz exigível a observância a Súmula no 544 do STF e o princípio da anterioridade, seja ela geral ou nonagesimal.
Á propósito, ‘no sistema de nulidades dos atos administrativos, é uníssono o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo – competência, finalidade, forma, motivo e objeto – deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante’ (STJ, REsp 798283-ES, Rela. Mina. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 21/05/2009, DJe 17/12/2010).
A toda evidência, comprovada a ausência das formalidades legais para realização dos aditivos e não havendo convalidação dos atos, afasta-se definitivamente qualquer alegação de ilegalidade das Resolução n.o 008/2018 e n.o 453/2018 do CEDEM, bem ainda do Oficio no 211/2018/GASAEI/SEDEC, atos que, em última análise, limitaram-se a restabelecer o benefício fiscal da autora ao percentual legalmente concedido pela Administração Pública.
Aliás, convém registrar que não obstante o argumento de cerceamento de defesa deduzido pela parte autora, é possível verificar que a Administração concedeu prazo de 5 (cinco) dias para apresentação de defesa, tendo a parte autora, por seu advogado regularmente constituído, realizado sustentação oral no dia da reunião, cujos termos, em essência, estão reproduzidos nesta demanda. Para mais, não houve pedido de dilação de prazo ou demonstração assertiva de prejuízo decorrente da conclamada exiguidade do prazo concedido pela Administração, não havendo mínimo indicativo de qualquer sorte de prejuízo concreto para a defesa. Portanto, não há justificativa razoável que permita concluir tenha ocorrido cerceamento de defesa ou ofensa ao contraditório no procedimento estabelecido na instância administrativa.
A deliberação do CEDEM mostra-se, portanto, adequada para restabelecer a regularidade do benefício fiscal concedido à Cervejaria Petrópolis. Eventual defeito que se possa cogitar, ademais de marginal, é incapaz de validar ou criar um direito que não existe, insuficiente para sustentar a fruição de benefício fiscal cuja concessão se deu por ato administrativo manifestamente ilegal. Portanto, embora a convocação do CEDEM para deliberar sobre a revisão do incentivo da parte autora tenha criado um aparente conflito, esta situação não pode sobrepor-se à realidade constatada nos autos: a parte autora goza de benefício indevido, concedido de forma ilegal.
Diante do que foi constatado nos autos, é possível afirmar que o único benefício fiscal concedido legalmente à parte autora consiste em incentivo de 60% (sessenta por cento) de crédito presumido do valor do ICMS incidente nas operações de comercialização interna e interestadual das mercadorias (cerveja tipo Pilsen) efetivamente produzidas no empreendimento industrial da autora, pelo prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do início das operações previstas no protocolo de intenção (ID 13738806).
Por força da defesa indireta deduzida pelo Estado de Mato Grosso nestes autos, foi possível reconhecer, de forma incidental e em caráter prejudicial, que o primeiro (ID 13738837) e o segundo (ID 13738881) termos aditivos são nulos e incapazes de produzirem efeitos jurídicos.
Por consequência, embora desnecessária e até mesmo tumultuária, a deliberação do CEDEM tomada por ocasião da 59a reunião ordinária, ainda que sob a justificativa de implementar ‘justiça fiscal’, importou na não convalidação do primeiro e segundo termo aditivo ao protocolo de intenção firmado entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso, com consequente restabelecimento do benefício fiscal da autora ao percentual legalmente concedido pela Administração Pública. O procedimento observou o contraditório e reúne todos os requisitos necessários para, de forma válida e regular, corrigir a situação fiscal da parte autora.
Por fim, por qualquer prisma se se observem os fatos, a verdade apurada nos autos é uma só: a parte autora tem se beneficiado de incentivo fiscal concedido de forma irregular e o Estado de Mato Grosso, em procedimento que respeitou o contraditório e ampla defesa, restabeleceu tal incentivo aos limites da parcela concedida dentro da legalidade. Isso é um fato. E esse fato bem justifica a preservação da Resolução n.o 008/2018 e da Resolução n.o 453/2018 do CEDEM, bem ainda do Oficio n.o 211/2018/GASAEI/SEDEC, com consequente improcedência dos pedidos dirimidos pela parte autora.
III – DISPOSITIVO
Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora e, por conseguinte, decreto a extinção da ação, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC.’ (sic sentença recorrida) [Grifei]
Neste aspecto, sobre a anulação dos atos administrativos, à luz das Súmulas 346 do STF, a Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos.
Por tais razões, ausente a probabilidade de reforma da sentença, bem como a fundamentação relevante, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto.
Intimem-se.
Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora

Inteiro teor:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - PETIÇÃO (241) 1008822-80.2020.8.11.0000 – PROCESSO DE ORIGEM 1017278-61.2018.811.0041 - COMARCA DE CUIABÁ
REQUERENTE: CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos etc.
Cuida-se Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto por CERVEJARIA PETRÓPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Ato Jurídico no 1017278-61.2018.811.0041, pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedente o pedido, revogando a liminar anteriormente concedida.
Registra que, na ação de base, discute-se a anulação da decisão do CEDEM, que havia fixado o incentivo fiscal em 60% (sessenta por cento) e determinou o impedimento da Requerente “em gozar do incentivo fiscal firmado nos termos aditivos ao Protocolo de Intenções que reduziram a base de cálculo do ICMS bem como do Crédito Presumido ao percentual de 90% (noventa por cento).” (sic Id 40186453)
Sublinha que o Juízo singular concedeu a tutela provisória de urgência, mantendo o benefício fiscal de 90% e o prazo de vigência até 1o de novembro de 2020, suspendendo os efeitos da deliberação do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM, tomada na 59a Reunião Ordinária, datada de 27/03/2018, e da Resolução no 453/2018-CEDEM.
Noticia que o Estado de Mato Grosso apresentou Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, o qual foi negado por esta Relatora, no entanto, “o gozo do benefício assegurado pela decisão recorrida foi condicionado à prévia prestação de caução idônea, a fim de garantir a reversibilidade da medida.” (sic Id 40186453 – p. 02)
Afirma que cumpriu a decisão, apresentando caução ao Juízo de piso.
Sublinha que o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, revogando a liminar anteriormente deferida, e que apresentou Recurso de Apelação, protocolizado em 09/04/2020, e ante a urgência que o caso requer, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao apelo apresentado.
Sustenta que firmou contrato como Estado de Mato Grosso, à luz da Lei estadual no 7.958/2003 e Decreto Estadual no 1432/2003, sendo credenciada ao PRODEIC, tendo firmado com o Requerido, em 2006, o Protocolo de Intenções, além dos 1o e 2o Termos aditivos.
Alega que realizou investimentos de grande monta no Estado, com a construção de uma fábrica no Município de Rondonópolis, além de 13 (treze) unidades de distribuição própria, empregando diretamente 541 (quinhentos e quarenta e um) funcionários e 935 (novecentos e trinta e cinco) nos centros de distribuição.
Enfatiza que “de forma abrupta, lacônica, desmotivada, unilateral e injurídica, sem respeitar os direitos subjetivos adquiridos e, diga-se, sem sequer existir indício de devido processo legal, o Estado do Mato Grosso rompeu o ajuste, negando-se a cumpri-lo pelo tempo restante e reduzindo o percentual dos benefícios concedidos.” (sic 40186453 – p. 07)
Sustenta a presença dos requisitos necessários à atribuição de efeito suspensivo à sentença, “requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso de APELAÇÃO interposto pela requerente, nos autos do Processo no 1017278-61.2018.8.11.0041, em tramitação na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, SUSPENDENDO-SE, CONSEQUENTEMENTE, a REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA, até o julgamento do mérito do recurso, por esse egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.” (sic Id 40186453 – p. 46)
É o relato necessário.
Decido.
No caso dos autos, a peticionante busca a atribuição de efeito suspensivo à sentença que julgou improcedente o pedido, revogando liminar anteriormente deferida.
O art. 1012, caput, do CPC/15, prevê como regra o efeito suspensivo ao recurso de apelação, de forma que a mera prolação da sentença já é o suficiente para retirar-lhe a eficácia.
Contudo, há situações em que a sentença produzirá efeitos de imediato, desde a sua publicação, hipóteses excepcionais elencadas no § 1o do art. 1.012, do CPC/15.
Por outro lado, o § 4o do aludido dispositivo legal, possibilita a suspensão da eficácia da sentença pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante as razões recursais, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Transcrevo o Artigo 1.012 do CPC, in verbis:
“Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
(...)
§ 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.”
Dessa forma, o Código de Processo Civil de 2015 possibilita a suspensão da eficácia das sentenças que possuem efeitos imediatos, desde que o Recorrente demonstre a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, haja risco de dano grave ou de difícil reparação, tal qual artigos 300 do CPC/15.
Ocorre que, ao analisar as razões apresentadas e a bem lançada sentença, tenho que não resta demonstrado a probabilidade de provimento do recurso, nem há relevância na fundamentação, principalmente porque, conforme o ato sentencial, há nulidade nos aditivos fiscais (1o e 2o) firmados, bem como houve, no respectivo procedimento administrativo, que reduziu o benefício fiscal ao patamar inicialmente deferido (60%), respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Transcrevo parte da sentença, in verbis:
“(...)
DO PRIMEIRO TERMO ADITIVO
Pelo que consta dos autos, o primeiro aditivo foi assinado em 5 de abril de 2010; rerratificado em 14 de julho de 2010 (ID .13738837); sendo aprovado o laudo de vistoria por decisão ‘ad referendum’ do então Presidente do CEDEM através da Resolução 266/2010 em 26/10/2010 (ID 13738919) e publicado o comunicado do benefício no dia 28 de outubro de 2010 (ID. 13738927).
Como se verifica, à primeira vista o referido documento encontra-se revestido de legalidade. No entanto, da detida conferência dos procedimentos empreendidos para sua formalização, é possível perceber a presença de vícios que impedem sua formação válida.
Em relação a esses vícios, é certo que o primeiro aditivo não foi publicado depois da aprovação do Laudo de Vistoria no pleno do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial - CEDEM; o que ocorreu na realidade foi apenas a publicação de uma decisão ‘ad referendum’ do Presidente do Conselho a época, ato esse incapaz de suprir a formalidade descrita na legislação.
Como já destacado no referencial teórico desta decisão, os incisos I e II do § 8o do artigo 5o do Decreto no 1.943/2013, norma que disciplinava a concessão de benefícios a época da elaboração do aditivo, determinavam que a concessão de qualquer benefício exigia autorização por decreto do Poder Executivo publicado depois da aprovação no CEDEM do Laudo de Vistoria.
Com efeito, o art. 2o da Lei Complementar no 132, de 22 de julho de 2003, preceitua que o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM será composto pelos seguintes membros: ‘I – na qualidade de Conselheiro - Presidente, o Secretário de Estado de Indústria, Comércio, Minas e Energia; II – na qualidade de Conselheiros: a) Secretário de Estado de Planejamento e Coordenação Geral; b) Secretário de Estado de Fazenda; c) Secretário de Estado de Desenvolvimento Rural; d) Secretário Especial do Meio Ambiente; e) Procurador-Geral do Estado’.
Para mais, a redação original do art. 4 da lei mencionada (norma vigente a época) era expresso ao afirmar ‘no exercício de suas atribuições, o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não estará sujeito a qualquer subordinação hierárquica e terá as seguintes finalidades: (...) II - apreciar e julgar os pedidos de incentivos fiscais e financeiros, de acordo com a legislação específica’.
Deste modo, a resolução ‘ad referendum’ subscrita pelo presidente do CEDEM, Sr. Pedro Jamil Nadaf (ID. 13738919), é inválida por vício de competência, porquanto o deferimento de benefício fiscal ao contribuinte não estava incluído no rol de suas atribuições legais.
Noutros termos, o Presidente do Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não detinha competência para aprovar, sozinho ou por referendo posterior, o laudo de vistoria da parte autora, muito menos conceder os incentivos fiscais por ela pleiteados.
Note-se: embora o ordenamento jurídico brasileiro admita a prática de atos administrativos colegiados de forma unipessoal, para posterior referendo (leia-se: convalidação), essa situação é excepcional e admite-se em situações pontuais, como em casos de urgência ou onde o ato é despido de carga valorativa, sempre ressalvada a necessária ratificação.
Na realidade, o ato ‘ad referendum’ tem natureza provisória, sujeito a condição resolutiva. Sua plena eficácia exige ratificação pelo colegiado, a quem incumbe a competência originária para a prática do ato. Dessa maneira, o ato praticado ‘ad referendum’, embora se apresente inicialmente como um ato simples, é em verdade uma espécie de ato composto, em razão da indispensabilidade da atuação definitiva de um segundo agente, materializada na manifestação do órgão competente, que tem natureza de ratificação e convalidação do ato praticado de forma unipessoal.
Na hipótese dos autos, de se ressaltar, todavia, que as deliberações de natureza ‘ad referendum’ não são compatíveis com a estrutura organizacional de competências do CEDEM, porquanto sua constituição não prevê qualquer hipótese de delegação das atribuições do órgão Colegiado a seu Presidente. Ao contrário, a norma prevê expressamente a competência do Colegiado para realizar o ato praticado individualmente por seu então Presidente.
E mais: ainda que se admita a possibilidade implícita de referendo de todo e qualquer ato colegiado, é possível admitir-se isso apenas e tão somente para os atos de rotina, aqueles onde o agente se limita a monocraticamente antecipar uma decisão eminentemente vinculada, como na hipótese de um aditivo temporal. De revés, nas hipóteses onde há uma deliberação meritória, com na ampliação de um incentivo fiscal, na modificação de sua natureza ou alcance, estas deliberações essencialmente coletivas e sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração, não podem ter seu mérito antecipado pelo agente para posterior convalidação pelo órgão colegiado. Esta hipótese importaria em inversão do processo de tomada de decisão, com esvaziamento da competência exigida como elemento essencial para a formação válida do ato administrativo.
Por isso, no caso concreto, a celebração do primeiro termo aditivo por ato unipessoal do Presidente do CEDEM revela o núcleo central da ilegalidade do ato administrativo, não apenas pela impossibilidade de prática do ato por agente isolado, mas notadamente porquanto não há nos autos qualquer indicativo de que tal resolução tenha sido posteriormente convalidada pleno do CEDEM, órgão originalmente competente para sua edição.
Ademais, como se não bastasse o vício apontado, há indicativos robustos de vício de forma e objeto no referido ato, porquanto não foram observadas as formalidades legais referente ao percentual do benefício concedido (objeto do ato administrativo), na medida em que não há nos autos comprovação da observância da Resolução no 04/2007 do CONDEPRODEMAT, que disciplina sobre os critérios para concessão de benefícios fiscais às empresas que aderirem ao PRODEIC.
Em verdade, os documentos relacionados ao primeiro termo aditivo apenas demonstram que a parte autora ampliou a capacidade de produção da sua fábrica, com a geração de novos empregos e investimentos; todavia, não há demonstração de que tal ampliação e seus respectivos frutos atenderam aos critérios da mencionada portaria, mormente o intervalo de pontos de 211-225 a justificar a concessão do percentual de 90% (noventa por cento).
Nesse contexto, é evidente que o primeiro termo aditivo não pode gerar efeitos, sobretudo porque não foi perfectibilizado por sujeito competente. Vale dizer, não houve ato administrativo válido, capaz de permitir a ampliação do benefício fiscal originalmente concedido à parte autora, na forma prevista no termo aditivo.
Verifica-se, desta maneira, que o primeiro aditivo e sua rerratificação foram praticados com ofensa a um dos seus pressupostos de validade, qual seja, o sujeito competente, cuja inobservância constitui grave vício, do que resulta a nulidade do ato. Logo, o ato administrativo correspondente ao primeiro aditivo não se aperfeiçoou e não adquiriu eficácia para produzir efeitos válidos.
DO SEGUNDO TERMO ADITIVO
O segundo termo aditivo foi assinado em 15 de março de 2012 (ID 13738881), tendo a parte autora acostado aos autos laudo de vistoria datado de 27 de novembro de 2014, que supostamente corresponde ao termo (ID 13738975).
Pois bem. Em primeiro lugar, deve ficar claro que segundo termo aditivo, conforme apontado pela própria requerente na tabela descrita na petição inicial (pag. 4 do ID 13738755), não observou os procedimentos legais para sua formação.
Como se pode notar do termo, ele foi subscrito pelos Agentes Políticos que representavam o Estado de Mato Grosso e o responsável da Cervejaria Petrópolis; todavia, os documentos juntados ao processo comprovam que o aditivo nunca fora apresentado ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial para os tramites necessários à sua formalização.
Com efeito, e como já enfatizado, para a concessão de qualquer benefício fiscal (redução da base de cálculo, crédito presumido ou diferimento) ligado ao Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso, exige aprovação pelos membros do Conselho Estadual De Desenvolvimento Empresarial.
Em outras palavras, não pode o Governador do Estado ou qualquer outro Secretário conceder, por ato unipessoal ou de vontade própria, os benefícios fiscais do PRODEIC porquanto, conforme descrito no art. 4 da LC 132/2003, em sua redação original vigente a época dos fatos, ‘no exercício de suas atribuições, o Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial – CEDEM não estará sujeito a qualquer subordinação hierárquica’.
Apesar da argumentação incisiva do autor no sentido que os ‘termos aditivos não foram assinados por algum andarilho de rua, mas sim, por importantes representantes do Estado, que concederam em seu nome e o obrigaram no mundo jurídico, pois tinham representação legal para tanto’, é fato que, por determinação legal, ‘compete ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial apreciar e julgar os pedidos de incentivos fiscais e financeiros’ (II, art. 4 da LC 132/2003).
Ademais, conforme pontuado pelo Estado de Mato Grosso em sua contestação, o conteúdo do segundo aditivo contraria texto expresso da norma regulamentar, pois a Resolução no 04/2007 estabelece que os benefícios fiscais ‘são aplicados somente às operações próprias, excluindo extensão dos benefícios ao substituído quando os produtos industrializados dentro do Estado estejam sujeitos ao regime de substituição tributária’.
Nesse ponto, de se relembrar que, por força do princípio da legalidade, os atos elaborados pela Administração Pública devem observar os precisos termos da Lei ou da norma regulamentadora da matéria, sob pena de nulidade vício de ilegalidade.
Assim, por força desse princípio constitucional, não podem as autoridades do Executivo, por iniciativa própria e sem autorização legal expressa, conceder benefícios fiscais sem a aprovação do CEDEM, ou pactuar qualquer alteração em beneficio já existente que importe em alteração da natureza, ampliação ou extensão de benefício tributário já concedido ao contribuinte.
Não podem, em especial, conceder benefício tributário contra texto expresso de lei, como no caso dos autos, onde o benefício originalmente concedido à parte autora foi ampliado para alcançar inclusive o ICMS apurado por força de substituição tributária, beneficiando assim terceiros envolvidos na cadeia de circulação da mercadoria. Nesse particular, o ato administrativo afronta vedação expressa da norma de regência, incidindo em insanável vicio de ilegalidade.
Seguindo nessa linha, o segundo termo aditivo se mostra ainda viciado por inobservância dos procedimentos formais para concessão do benefício fiscal, a saber: i.) ausência de deliberação do CEDEM; ii.) ausência de laudo de vistoria comprovando a implantação; iii.) ausência de publicação do comunicado do PRODEIC. Aqui, cumpre destacar que o documento acostado pela parte autora no ID 13739043 é incapaz de preencher os requisitos dos incisos I e II do § 8o do artigo 5o do Decreto no 1.943/2013.
Em arremate, ponderados os requisitos extrínsecos de existência e validade do ato administrativo, o fato do segundo termo aditivo não ser apresentado ao Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial o torna inexequível frente ao Estado de Mato Grosso.
Portanto, diante dos diversos e insanáveis vícios que comprometem o segundo termo aditivo, afetando tanto seu plano de existência quanto de validade, não é possível atribuir-lhe qualquer consequência jurídica.
DOS ARGUMENTOS DA PARTE AUTORA PARA SUSTENTAÇÃO DA
EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS TERMOS ADITIVOS
A parte autora nos primeiros tópicos de sua peça isagógica, descreveu um histórico das etapas de formalização dos aditivos como forma de demonstrar a sua validade, sendo que nos tópicos finais da peça e na própria réplica, defende que as ‘formalidades ou procedimentos essenciais são irrelevantes, pois, além de não serem o fundamento dos atos administrativos combatidos, não foram apontados em procedimento administrativo próprio e dentro do prazo decadência previsto, como a legislação determina’, bem ainda que o benefício não pode ser reduzido em razão da Súmula n. 544 do STF e do princípio da anterioridade.
Com efeito, há que ser descartada qualquer hipótese de decadência a obstar a possibilidade de discussão da validade dos atos administrativos que ampliaram o benefício originalmente concedido, visto que no tempo da assinatura do primeiro aditivo, o art. 26 da Lei n. 7.692/02, na sua redação original, fixava o prazo de dez (10) anos para a decadência do direito da administração rever seus atos, prazo este cujo transcurso não se consumou. Aliás, sendo a decadência instituto de direito material, a lei a ser observada é a vigente à época do ato (‘tempus regit actum’).
Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que o segundo termo aditivo por ser inexistente frente a Administração Pública (não observou os procedimentos legais para sua formação), não se sujeita ao prazo decadencial descrito na atual redação do o art. 26 da Lei n. 7.692/02. Para mais, não se pode admitir que o Estado de Mato Grosso seja barrado de seu dever de rever ato inexistente, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade, que deve pautar todos os procedimentos da Administração Pública.
Frise-se que ‘o decurso do tempo não convalida o que nasceu inválido’ (STJ, REsp 311.044/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 401). Para mais, ‘não há falar em decadência do direito de anular ato administrativo manifestamente inconstitucional’ (STJ, (AgRg no REsp 1502071/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015).
Não bastassem tais argumentos, é de relembrar que o artigo 169 do Código Civil estabelece que ’o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo’. Deste modo, se nem o negócio jurídico nulo realizado entre particulares está sujeito à convalidação pelo decurso do tempo, a fortiori, de que muito menos o ato administrativo nulo/inexistente, por ser dominante o interesse público.
Portanto, os atos administrativos que não observaram os procedimentos descritos na legislação de regência e que, por isso, ofendem ao princípio da legalidade, são nulos e não podem ser convalidados. Por essa razão, não prospera a tese de decadência administrativa, não havendo impedimento para que, seja no âmbito administrativo, seja pela via da defesa indireta deduzida nesta demanda, reste questionada a validade dos atos administrativos.
Nessa mesma linha, o princípio da segurança jurídica, não impede a refutação pela Administração dos aditivos fiscais, porquanto conforme vastamente demonstrado, estes não observaram a Lei Complementar n. 132/2003; logo, padecem de irremediável ilegalidade e afronta os princípios constitucionais.
Bem verdade, a tutela preconizada pelo o princípio esculpido no art. 5o, inc. XXXVI, da CF, pressupõe a celebração ou prática de atos em estrita observância ao ordenamento jurídico vigente no momento de sua formalização. De revés, caso o ato possua defeito na sua gênese, não pode lhe ser concedida qualquer estabilidade proveniente de ato jurídico perfeito, nem do direito adquirido, pois o direito não se aperfeiçoou conforme as balizas normativas vigentes.
Por isso, a tutela constitucional da segurança jurídica não se aplica na espécie em voga, por violação expressa ao princípio da estrita legalidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
DA CONSEQUÊNCIA DA NULIDADE DOS TERMOS ADITIVOS
Como já foi dito, a pretensão deduzida pela parte autora assenta-se na premissa de que, por força do protocolo de intenções e seus primeiro e segundo termo aditivos, tem direito à fruição do benefício fiscal relativo ao PRODEIC, nos termos do pactuado, direito este violado por ato do CEDEM que, por meio da Resolução n. 453/2018 da CONDEPRODEMAT, impôs a observância do teto estabelecido pela Resolução n. 008/2018.
Todavia, restou identificado que o primeiro e o segundo termo aditivo ao protocolo de intenções são nulos, porquanto padecem de diversos vícios que impediram a formação válida do ato administrativo, resultando ainda em reiterada ofensa ao princípio da legalidade.
Se os termos aditivos pactuados entre a autora e o Estado de Mato Grosso não possuem os elementos necessários para sua formação válida e eficaz, são, por conseguinte, atos administrativos nulos e insuscetíveis de produzirem efeitos. Mais ainda, nem o decurso do tempo ou mesmo a eventual conduta da Administração são capazes de atribuir validade a tais atos, dada a natureza dos vícios que os acometem, não havendo qualquer margem para discricionariedade do administrador neste aspecto.
Embora a parte ré não tenha deduzido pretensão declaratória ou desconstitutiva via reconvenção ou pedido incidental, fato é que o reconhecimento da nulidade dos termos aditivos repercute tanto na relação de direito material quanto na relação de direito processual.
Do ponto de vista do direito material, reconhecido, de forma incidental e em caráter prejudicial por força da defesa indireta deduzida pela parte ré, que o primeiro e o segundo termos aditivos são nulos e incapazes de produzirem efeitos jurídicos, permanece válido e eficaz, para os fins da resolução desta lide, tão somente o pacto original firmado entre a autora e o Estado de Mato Grosso.
Logo, o benefício fiscal da parte autora limita-se aos termos definidos no Contrato Original, consistente no incentivo de 60% (sessenta por cento) de crédito presumido do valor do ICMS incidente nas operações de comercialização interna e interestadual das mercadorias (cerveja tipo Pilsen) efetivamente produzidas no empreendimento industrial da autora, pelo prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do início das operações previstas no protocolo de intenção (ID 13738806).
Do ponto de vista da relação processual, o acolhimento da tese sustentada na defesa indireta torna irrelevante a análise da deliberação do CEDEM. Isso porque, como já foi dito e repetido, a pretensão deduzida pela parte autora ampara-se na existência tanto do protocolo de intenções como, necessariamente, de seus primeiro e segundo termo aditivos, conjunto de atos administrativos que lhe confere direito à fruição do benefício fiscal afetado pela Resolução n. 453/2018. Todavia, o reconhecimento incidental e em caráter prejudicial da nulidade dos termos aditivos resulta na preservação tão somente do protocolo de intenção, documento não alcançado pela Resolução n. 453/2018.
De rigor, o acolhimento da tese sustentada na defesa indireta apresentada pelo Estado de Mato Grosso basta à improcedência da pretensão deduzida pela parte autora. Todavia, para que não se alegue omissão e tão somente a título de reforço de argumentação, passo à análise do tema remanescente.
DA DELIBERAÇÃO DO CEDEM
Conforme se infere do documento de ID 13739297 (págs. 1 e 2), um dos pontos da pauta da 59a reunião ordinária do CEDEM, realizada no dia 27 de março de 2018, era a ‘revisão de percentual do benefício da Cervejaria Petrópolis Ltda - Processo 309009/2006’.
Por conta do resultado da reunião, foi editada a Resolução n.o 453/2018, no qual aprovou a ‘Fixação do Teto de Percentual de Incentivo Fiscal no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial - PRODEIC, da empresa CERVEJARIA PETRÓPOLIS, CNPJ no 08.415.791/0001- 22, Inscrição Estadual no 13.330.145-1, Rondonópolis - MT, Processo no 108714/2018’, isto é, no percentual de 60% (sessenta por cento).
Nesse ponto, oportuno anotar que diante dos vícios que maculam os termos aditivos celebrados entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso, dos quais decorre sua inexorável nulidade como já reconhecido em linhas anteriores, é fato que a deliberação do CEDEM realizada na 59a reunião ordinária era desnecessária.
Sempre esteve ao alcance o Estado de Mato Grosso, no exercício de seu poder-dever de autotutela, a correção da situação fiscal da parte autora, sendo desnecessário o percurso do longo caminho da revisão do benefício fiscal sob o argumento da ‘justiça fiscal’.
Nesse contexto, embora o motivo/motivação formalizados pelo pleno do CEDEM por ocasião da edição da Resolução n.o 453/2018 seja a ‘justiça fiscal’, de se reconhecer que toda a discussão encetada durante a 59a reunião ordinária envolvendo os incentivos concedidos à parte autora, como se pode observar do documento ID 16567141, foi muito além da simples aplicação da Resolução no 08/2018.
Em verdade, ainda que o Estado de Mato Grosso tenha optado pelo percorrer um caminho tortuoso e desnecessário, fato é que, na primeira na primeira e única oportunidade em que os termos aditivos celebrados entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso foram levados ao conhecimento do pleno do CEDEM (Pauta da 59a reunião ordinária - Revisão de Percentual - Cervejaria Petrópolis Ltda - Processo 309009/2006), tais documentos foram desconsiderados, já que o Conselho restabeleceu o benefício fiscal concedido à parte autora ao percentual original de 60% (sessenta por cento), conforme pactuado no Contrato Original acostado no ID. 13738806.
Logo, podemos afirmar que a decisão proferida pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Empresarial em sua 59a reunião ordinária, quando deliberou pela sujeição da parte autora ao teto de incentivo estabelecido na Resolução n. 008/2018, por via transversa e ainda que tardiamente, decidiu não reconhecer a validade dos aditivos que sustentavam incentivo em patamar superior, negando executoriedade aos atos.
Irrecusável, desse modo, que a não convalidação dos atos unipessoais pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico está de acordo com o que estabelece a Magna Carta, notadamente os princípios que regem a Administração Pública. Nessa linha, não se pode realmente admitir a convalidação e, por conseguinte, a produção de efeitos dos aditivos cuja formação não observou os procedimentos previstos na norma de regência.
Convém destacar, de outro giro, que não houve propriamente uma revisão do benefício fiscal concedido à autora; o que ocorreu com a edição da Resolução n.o 453/2018 foi a reversão do benefício da autora ao percentual originalmente concedido. Por isso, inexistindo modificação dos elementos do ato jurídico originalmente pactuado entre as partes, único ato válido e hábil à produção de efeitos, com restabelecimento de sua fiel observância, não se faz exigível a observância a Súmula no 544 do STF e o princípio da anterioridade, seja ela geral ou nonagesimal.
Á propósito, ‘no sistema de nulidades dos atos administrativos, é uníssono o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo – competência, finalidade, forma, motivo e objeto – deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante’ (STJ, REsp 798283-ES, Rela. Mina. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 21/05/2009, DJe 17/12/2010).
A toda evidência, comprovada a ausência das formalidades legais para realização dos aditivos e não havendo convalidação dos atos, afasta-se definitivamente qualquer alegação de ilegalidade das Resolução n.o 008/2018 e n.o 453/2018 do CEDEM, bem ainda do Oficio no 211/2018/GASAEI/SEDEC, atos que, em última análise, limitaram-se a restabelecer o benefício fiscal da autora ao percentual legalmente concedido pela Administração Pública.
Aliás, convém registrar que não obstante o argumento de cerceamento de defesa deduzido pela parte autora, é possível verificar que a Administração concedeu prazo de 5 (cinco) dias para apresentação de defesa, tendo a parte autora, por seu advogado regularmente constituído, realizado sustentação oral no dia da reunião, cujos termos, em essência, estão reproduzidos nesta demanda. Para mais, não houve pedido de dilação de prazo ou demonstração assertiva de prejuízo decorrente da conclamada exiguidade do prazo concedido pela Administração, não havendo mínimo indicativo de qualquer sorte de prejuízo concreto para a defesa. Portanto, não há justificativa razoável que permita concluir tenha ocorrido cerceamento de defesa ou ofensa ao contraditório no procedimento estabelecido na instância administrativa.
A deliberação do CEDEM mostra-se, portanto, adequada para restabelecer a regularidade do benefício fiscal concedido à Cervejaria Petrópolis. Eventual defeito que se possa cogitar, ademais de marginal, é incapaz de validar ou criar um direito que não existe, insuficiente para sustentar a fruição de benefício fiscal cuja concessão se deu por ato administrativo manifestamente ilegal. Portanto, embora a convocação do CEDEM para deliberar sobre a revisão do incentivo da parte autora tenha criado um aparente conflito, esta situação não pode sobrepor-se à realidade constatada nos autos: a parte autora goza de benefício indevido, concedido de forma ilegal.
Diante do que foi constatado nos autos, é possível afirmar que o único benefício fiscal concedido legalmente à parte autora consiste em incentivo de 60% (sessenta por cento) de crédito presumido do valor do ICMS incidente nas operações de comercialização interna e interestadual das mercadorias (cerveja tipo Pilsen) efetivamente produzidas no empreendimento industrial da autora, pelo prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do início das operações previstas no protocolo de intenção (ID 13738806).
Por força da defesa indireta deduzida pelo Estado de Mato Grosso nestes autos, foi possível reconhecer, de forma incidental e em caráter prejudicial, que o primeiro (ID 13738837) e o segundo (ID 13738881) termos aditivos são nulos e incapazes de produzirem efeitos jurídicos.
Por consequência, embora desnecessária e até mesmo tumultuária, a deliberação do CEDEM tomada por ocasião da 59a reunião ordinária, ainda que sob a justificativa de implementar ‘justiça fiscal’, importou na não convalidação do primeiro e segundo termo aditivo ao protocolo de intenção firmado entre a parte autora e o Estado de Mato Grosso, com consequente restabelecimento do benefício fiscal da autora ao percentual legalmente concedido pela Administração Pública. O procedimento observou o contraditório e reúne todos os requisitos necessários para, de forma válida e regular, corrigir a situação fiscal da parte autora.
Por fim, por qualquer prisma se se observem os fatos, a verdade apurada nos autos é uma só: a parte autora tem se beneficiado de incentivo fiscal concedido de forma irregular e o Estado de Mato Grosso, em procedimento que respeitou o contraditório e ampla defesa, restabeleceu tal incentivo aos limites da parcela concedida dentro da legalidade. Isso é um fato. E esse fato bem justifica a preservação da Resolução n.o 008/2018 e da Resolução n.o 453/2018 do CEDEM, bem ainda do Oficio n.o 211/2018/GASAEI/SEDEC, com consequente improcedência dos pedidos dirimidos pela parte autora.
III – DISPOSITIVO
Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora e, por conseguinte, decreto a extinção da ação, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I do CPC.’ (sic sentença recorrida) [Grifei]
Neste aspecto, sobre a anulação dos atos administrativos, à luz das Súmulas 346 do STF, a Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos.
Por tais razões, ausente a probabilidade de reforma da sentença, bem como a fundamentação relevante, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto.
Intimem-se.
Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, data da assinatura digital.
Desa. MARIA EROTIDES KNEIP
Relatora