Tribunal: TJMT
Processo: 1016841-75.2020.8.11.0000
Classe: Criminal
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
PJe
Habeas Corpus n. 1016841-75.2020.8.11.0000
Impetrantes: Francisco Anis Faiad e Ivanildo de Almeida
Paciente: Alesson Lapa Marques da Silva
Impetrado: Juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Alesson Lapa Marques da Silva, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que determinou a prisão preventiva do ora paciente em razão da suposta prática do crime de tentativa de homicídio, no âmbito doméstico, ocorrido em 4.8.2020.
Os impetrantes relatam que o crime em comento não aconteceu, porquanto o fato ocorrido se trata de mera discussão, ocorrida em momento em que o paciente e as vítimas estariam alcoolizadas.
Indicam que a prisão foi decretada de ofício pelo magistrado, em ofensa à modificação legislativa trazida pelo popularmente intitulado “Pacote Anticrime” e sem observância à Recomendação n. 68/2020 do CNJ.
Ressaltam os predicados pessoais do paciente e que o regime a ser eventualmente fixado, acaso o paciente seja condenado, difere do fechado, fatos estes que implicariam a desproporcionalidade do decreto prisional.
Por fim, apontam que o decreto preventivo não atende aos requisitos necessários para sua prolação.
Diante de tais asserções, postulam no mérito, e liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus, para que o paciente seja colocado em liberdade, ou, subsidiariamente, que sejam impostas medidas cautelares diversas da prisão.
Acostam documentos.
É o relatório.
Conforme entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, a liminar, na via eleita, não tem previsão legal; cuida-se de criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Segundo relatado alhures, os impetrantes buscam restituir o status libertatis do paciente, aduzindo, para tanto, a caracterização de manifesto constrangimento ilegal suportado em razão da inexistência de materialidade do crime e da negativa de autoria do paciente, além da suposta ilegalidade no decreto prisional por ter sido prolatado de ofício pela autoridade acoimada como coatora.
Argumentam, também, acerca da existência de predicados pessoais favoráveis do paciente, a ofensa ao princípio da homogeneidade, a suposta não observância à Recomendação n. 68/2020 do CNJ e a não atenção aos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva.
Nessa toada, levando em consideração os argumentos contidos no remédio heroico e a prova pré-constituída pelo impetrante, não constato, prima facie, a existência de patente ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a ensejar a concessão liminar nesta ação constitucional, porque, em exame perfunctório da decisão vergastada, bem como da prova amealhada aos autos, verifico que a autoridade acoimada como coatora bem fundamentou a decisão que converteu a prisão do paciente em preventiva, conforme se infere:
“(...) Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que o autuado praticou supostamente o fato delituoso tipificado pelo art. 121, §2o, inciso I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, anotando, inclusive, que o periculum libertatis é evidente no caso em apreço, face à gravidade concreta do ato praticado, vez que, segundo os depoimentos testemunhais, o indiciado agrediu fisicamente e “enforcou” a vítima Jessica de Sena Quintino, tendo esta perdido o fôlego, bem como agrediu fisicamente o irmão da ofendida, Luiz Fernando de Sena Quintino, e ainda pegou um “facão” e uma faca nos fundos da residência, indo embora apenas após outras pessoas pedirem para ele cessar as agressões.
7. Impende destacar que o depoente PM Edson Bruno Martins Lobo, declarou, em suma, perante a douta autoridade policial, que ao serem acionados, se deslocaram até a residência, onde se depararam com a vítima Jessica de Sena Quintino e seu irmão Luiz Fernando de Sena Quintino, ambos apresentando lesões pelo corpo, oriundas da luta que tiveram com o agressor, sendo informado que o autuado tentou contra a vida deste último, utilizando-se de um “facão”, evadindo-se do local após os fatos. Transcrevo trechos externados do ato: “ (...) QUE a GUPM foi acionada por uma das partes relatando que em sua residência sua irmã teria sido agredida pelo seu namorado e ao chegar no local depararam com a vítima (Jéssica) com escoriações no pescoço e seu irmão (Luiz Fernando) também com lesões pelo corpo oriundas da luta que teve com o agressor; QUE foi informado aos policiais militares que o mesmo tentou contra a vida de Luiz Fernando utilizando-se de um facão e após os fatos teria evadido do local; QUE em rondas pelo bairro Recanto dos Pássaros e de posse das características do suspeito a GU PM logrou êxito em abordá-lo conforme pop PMMT e realizar sua prisão; QUE ambas as partes foram conduzidas para confecção do BO PM e posteriormente entregues a Depol desta cidade para que sejam tomadas as providências cabíveis; QUE foi perguntado as partes se queriam ser conduzidas até o PSM devido as escoriações e disseram não ter necessidade; QUE o suspeito apresenta uma leve escoriação no ombro direito oriunda das vias de fato e que também não quis ser conduzido ao PSM; (...)”.
8. Há ainda que se ressaltar, que o fumus comissi deliti está amparado no auto de prisão em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, termo de depoimento das testemunhas, laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como os demais elementos informativos constante nos autos. (...)”. (Id. 53828475, pp. 62-64).
Logo, verifica-se que o impetrado apontou que os indícios de autoria e a materialidade do crime se subsidiam no auto de prisão de em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, termo de depoimento das testemunhas, laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como os demais elementos informativos constantes nos autos.
Ademais, denota-se a gravidade concreta do crime em comento, pois cometido contra pessoa de seu relacionamento e contra familiar dela, uma vez que o paciente aparentemente enforcou sua namorada, utilizando-se também de um facão e uma faca para ameaçar as vítimas, cessando a violência apenas em decorrência do apelo de terceiros.
Malgrado os argumentos dos impetrantes em sentido contrário, “as condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis” (enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).
Acerca da aduzida ilegalidade decorrente da decretação de ofício da prisão preventiva, após minuciosa análise da modificação legislativa promovida pelo popularmente intitulado “Pacote Anticrime”, à luz da doutrina e da jurisprudência, concluo que a prisão do paciente atende ao ordenamento jurídico pátrio.
De fato, a Lei n. 13.964/2019, que entrou em vigor na data de 23.1.2020, alterou a redação do art. 311 do CPP, passando a prestigiar o sistema acusatório, agora proibindo o juiz de agir de ofício em qualquer das fases da persecução, de modo que a decretação da prisão depende de provocação “do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
Em contrapartida, também conferiu nova roupagem ao art. 310 do CPP, determinando que:
“Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança” – destaquei.
Partindo desses pressupostos, entendo, ao menos por ora, que não se pode interpretar, com absoluta certeza, que a Lei n. 13.964/2019 estendeu a proibição para os casos em que o magistrado toma ciência do auto de prisão em flagrante do indivíduo e, ao verificar a sua legalidade, o homologa, bem como confirma a imprescindibilidade da constrição, especialmente quando os elementos colhidos na fase preliminar apresentam substrato fático e jurídico para proceder à conversão do flagrante em preventiva do paciente.
Digo isso porque, nessa etapa, exigir a prévia vista ao parquet para tal finalidade, seria, além de protelar ainda mais a tramitação do feito, idealizar uma “justiça perfeita”, que desconsiderasse os percalços enfrentados pela Justiça Brasileira, dentre os quais, o acúmulo de trabalho em mais de uma comarca por juízes, promotores e defensores.
Aliás, a tentativa de otimização desse procedimento e concentração de todos esses atos judiciais que resultassem na homologação do flagrante do preso e conversão de sua prisão em segregação preventiva (ou não), também foi objeto de alteração legislativa, positivada pela Lei n. 13.964/19, que fixou, no art. 310 do CPP, o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da audiência de custódia, “com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”, sob pena de tornar a segregação ilegal.
Entretanto, por decisão liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298, do Distrito Federal, ficou consignado que não há ilegalidade na hipótese de inobservância dos prazos para a realização da audiência de custódia, conforme se vê:
“(...) Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, (...), bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país (...)” – vide: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf - destaquei.
Outrossim, segundo a doutrina, apesar de aventada a tese de que, por consequência da alteração promovida pela Lei n. 13.964/19, “o magistrado também não poderia converter a prisão em flagrante em preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou sem a representação da autoridade policial, não é a posição que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime, editora JusPodivm, Salvador, 2020, p. 244).
Não bastasse esse fato, como medida de prevenção ao novo coronavírus, atualmente as audiências de custódia encontram-se suspensas por força da Recomendação n. 62 do CNJ e da Portaria Conjunta n. 247 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
Ademais, a insurgência dos impetrantes quanto a não observância do exposto na Recomendação n. 68/2020 do CNJ, que modificou a Recomendação n. 62 do CNJ, se refere ao magistrado não ter oportunizado ao Ministério Público e à defesa a manifestação previamente ao decreto preventivo.
Nesta senda, a orientação constante nesse regramento é despida de imperatividade, pois é diretriz de atuação judicial, incapaz, por si só, de ensejar a ilegalidade da custódia cautelar do paciente.
A respeito, já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:
“(...) Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal, o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva.
Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautelar (...)” (HC 1001779-92.2020, relator Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, 3a Câmara Criminal, julgado em 24.3.2020.
“(...) Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade (...)” (HC 1019021-98.2019, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJe 6.2.2020).
“(...) Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que a autoridade policial apresentou substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público (...)” (HC 1008226-96.2020.8.11.0000, de minha relatoria, 2a Câmara Criminal, j. 20.5.2020).
Ademais, importante frisar que a suspensão da realização da audiência de custódia é decorrente da situação excepcional pela pandemia da Covid-19, e que normalizada a situação de propagação da doença as rotinas processuais retornarão à normalidade.
Com essas considerações, entendo pela legalidade da prisão provisória do paciente neste ponto.
Sobre a apontada ofensa ao princípio da homogeneidade, trago entendimento do STJ acerca da matéria:
“A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, durante o curso do processo, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatada sentença condenatória, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal.
Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares porque não cabe ao STJ, em um exercício de futurologia, antecipar a provável colocação da paciente em regime aberto/semiaberto ou a substituição da sua pena de prisão por restritiva de direitos. STJ. 5a Turma. AgRg no HC 559.434/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19.5.2020. STJ. 6a Turma. AgRg no HC 539.502/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19.5.2020. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em
. Acesso em: 14.8.2020).
Diante do exposto, observo que o propalado constrangimento ilegal não se encontra demonstrado primo ictu oculi, tornando, assim, temerário o deferimento da provisão cautelar pretendida nesta oportunidade, motivo pelo qual a prudência recomenda prévia solicitação das informações ao juízo de origem, bem como a colheita do parecer ministerial, para que, posteriormente, o caso possa ser submetido ao crivo deste colegiado para decidir acerca do inconformismo aventado no vertente writ.
Assim, indefiro a liminar vindicada, devendo a insurgência ser objeto de deliberação definitiva após a tramitação regular do writ.
Expeça-se ofício à autoridade apontada como coatora para que remeta a este sodalício, no prazo de 5 dias, as informações que entender necessárias.
Após, colha-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Acerca do indeferimento do pedido de concessão liminar do remédio heroico, intimem-se os impetrantes.
Cumpra-se.
Cuiabá, 14 de agosto de 2020.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator

Inteiro teor:
PJe
Habeas Corpus n. 1016841-75.2020.8.11.0000
Impetrantes: Francisco Anis Faiad e Ivanildo de Almeida
Paciente: Alesson Lapa Marques da Silva
Impetrado: Juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Alesson Lapa Marques da Silva, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que determinou a prisão preventiva do ora paciente em razão da suposta prática do crime de tentativa de homicídio, no âmbito doméstico, ocorrido em 4.8.2020.
Os impetrantes relatam que o crime em comento não aconteceu, porquanto o fato ocorrido se trata de mera discussão, ocorrida em momento em que o paciente e as vítimas estariam alcoolizadas.
Indicam que a prisão foi decretada de ofício pelo magistrado, em ofensa à modificação legislativa trazida pelo popularmente intitulado “Pacote Anticrime” e sem observância à Recomendação n. 68/2020 do CNJ.
Ressaltam os predicados pessoais do paciente e que o regime a ser eventualmente fixado, acaso o paciente seja condenado, difere do fechado, fatos estes que implicariam a desproporcionalidade do decreto prisional.
Por fim, apontam que o decreto preventivo não atende aos requisitos necessários para sua prolação.
Diante de tais asserções, postulam no mérito, e liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus, para que o paciente seja colocado em liberdade, ou, subsidiariamente, que sejam impostas medidas cautelares diversas da prisão.
Acostam documentos.
É o relatório.
Conforme entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, a liminar, na via eleita, não tem previsão legal; cuida-se de criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.
Segundo relatado alhures, os impetrantes buscam restituir o status libertatis do paciente, aduzindo, para tanto, a caracterização de manifesto constrangimento ilegal suportado em razão da inexistência de materialidade do crime e da negativa de autoria do paciente, além da suposta ilegalidade no decreto prisional por ter sido prolatado de ofício pela autoridade acoimada como coatora.
Argumentam, também, acerca da existência de predicados pessoais favoráveis do paciente, a ofensa ao princípio da homogeneidade, a suposta não observância à Recomendação n. 68/2020 do CNJ e a não atenção aos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva.
Nessa toada, levando em consideração os argumentos contidos no remédio heroico e a prova pré-constituída pelo impetrante, não constato, prima facie, a existência de patente ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a ensejar a concessão liminar nesta ação constitucional, porque, em exame perfunctório da decisão vergastada, bem como da prova amealhada aos autos, verifico que a autoridade acoimada como coatora bem fundamentou a decisão que converteu a prisão do paciente em preventiva, conforme se infere:
“(...) Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública, haja vista que o autuado praticou supostamente o fato delituoso tipificado pelo art. 121, §2o, inciso I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, anotando, inclusive, que o periculum libertatis é evidente no caso em apreço, face à gravidade concreta do ato praticado, vez que, segundo os depoimentos testemunhais, o indiciado agrediu fisicamente e “enforcou” a vítima Jessica de Sena Quintino, tendo esta perdido o fôlego, bem como agrediu fisicamente o irmão da ofendida, Luiz Fernando de Sena Quintino, e ainda pegou um “facão” e uma faca nos fundos da residência, indo embora apenas após outras pessoas pedirem para ele cessar as agressões.
7. Impende destacar que o depoente PM Edson Bruno Martins Lobo, declarou, em suma, perante a douta autoridade policial, que ao serem acionados, se deslocaram até a residência, onde se depararam com a vítima Jessica de Sena Quintino e seu irmão Luiz Fernando de Sena Quintino, ambos apresentando lesões pelo corpo, oriundas da luta que tiveram com o agressor, sendo informado que o autuado tentou contra a vida deste último, utilizando-se de um “facão”, evadindo-se do local após os fatos. Transcrevo trechos externados do ato: “ (...) QUE a GUPM foi acionada por uma das partes relatando que em sua residência sua irmã teria sido agredida pelo seu namorado e ao chegar no local depararam com a vítima (Jéssica) com escoriações no pescoço e seu irmão (Luiz Fernando) também com lesões pelo corpo oriundas da luta que teve com o agressor; QUE foi informado aos policiais militares que o mesmo tentou contra a vida de Luiz Fernando utilizando-se de um facão e após os fatos teria evadido do local; QUE em rondas pelo bairro Recanto dos Pássaros e de posse das características do suspeito a GU PM logrou êxito em abordá-lo conforme pop PMMT e realizar sua prisão; QUE ambas as partes foram conduzidas para confecção do BO PM e posteriormente entregues a Depol desta cidade para que sejam tomadas as providências cabíveis; QUE foi perguntado as partes se queriam ser conduzidas até o PSM devido as escoriações e disseram não ter necessidade; QUE o suspeito apresenta uma leve escoriação no ombro direito oriunda das vias de fato e que também não quis ser conduzido ao PSM; (...)”.
8. Há ainda que se ressaltar, que o fumus comissi deliti está amparado no auto de prisão em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, termo de depoimento das testemunhas, laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como os demais elementos informativos constante nos autos. (...)”. (Id. 53828475, pp. 62-64).
Logo, verifica-se que o impetrado apontou que os indícios de autoria e a materialidade do crime se subsidiam no auto de prisão de em flagrante, no depoimento dos policiais que conduziram o autuado, termo de depoimento das testemunhas, laudo pericial, boletim de ocorrência, bem como os demais elementos informativos constantes nos autos.
Ademais, denota-se a gravidade concreta do crime em comento, pois cometido contra pessoa de seu relacionamento e contra familiar dela, uma vez que o paciente aparentemente enforcou sua namorada, utilizando-se também de um facão e uma faca para ameaçar as vítimas, cessando a violência apenas em decorrência do apelo de terceiros.
Malgrado os argumentos dos impetrantes em sentido contrário, “as condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis” (enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).
Acerca da aduzida ilegalidade decorrente da decretação de ofício da prisão preventiva, após minuciosa análise da modificação legislativa promovida pelo popularmente intitulado “Pacote Anticrime”, à luz da doutrina e da jurisprudência, concluo que a prisão do paciente atende ao ordenamento jurídico pátrio.
De fato, a Lei n. 13.964/2019, que entrou em vigor na data de 23.1.2020, alterou a redação do art. 311 do CPP, passando a prestigiar o sistema acusatório, agora proibindo o juiz de agir de ofício em qualquer das fases da persecução, de modo que a decretação da prisão depende de provocação “do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
Em contrapartida, também conferiu nova roupagem ao art. 310 do CPP, determinando que:
“Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança” – destaquei.
Partindo desses pressupostos, entendo, ao menos por ora, que não se pode interpretar, com absoluta certeza, que a Lei n. 13.964/2019 estendeu a proibição para os casos em que o magistrado toma ciência do auto de prisão em flagrante do indivíduo e, ao verificar a sua legalidade, o homologa, bem como confirma a imprescindibilidade da constrição, especialmente quando os elementos colhidos na fase preliminar apresentam substrato fático e jurídico para proceder à conversão do flagrante em preventiva do paciente.
Digo isso porque, nessa etapa, exigir a prévia vista ao parquet para tal finalidade, seria, além de protelar ainda mais a tramitação do feito, idealizar uma “justiça perfeita”, que desconsiderasse os percalços enfrentados pela Justiça Brasileira, dentre os quais, o acúmulo de trabalho em mais de uma comarca por juízes, promotores e defensores.
Aliás, a tentativa de otimização desse procedimento e concentração de todos esses atos judiciais que resultassem na homologação do flagrante do preso e conversão de sua prisão em segregação preventiva (ou não), também foi objeto de alteração legislativa, positivada pela Lei n. 13.964/19, que fixou, no art. 310 do CPP, o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da audiência de custódia, “com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”, sob pena de tornar a segregação ilegal.
Entretanto, por decisão liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298, do Distrito Federal, ficou consignado que não há ilegalidade na hipótese de inobservância dos prazos para a realização da audiência de custódia, conforme se vê:
“(...) Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, (...), bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país (...)” – vide: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf - destaquei.
Outrossim, segundo a doutrina, apesar de aventada a tese de que, por consequência da alteração promovida pela Lei n. 13.964/19, “o magistrado também não poderia converter a prisão em flagrante em preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou sem a representação da autoridade policial, não é a posição que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime, editora JusPodivm, Salvador, 2020, p. 244).
Não bastasse esse fato, como medida de prevenção ao novo coronavírus, atualmente as audiências de custódia encontram-se suspensas por força da Recomendação n. 62 do CNJ e da Portaria Conjunta n. 247 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
Ademais, a insurgência dos impetrantes quanto a não observância do exposto na Recomendação n. 68/2020 do CNJ, que modificou a Recomendação n. 62 do CNJ, se refere ao magistrado não ter oportunizado ao Ministério Público e à defesa a manifestação previamente ao decreto preventivo.
Nesta senda, a orientação constante nesse regramento é despida de imperatividade, pois é diretriz de atuação judicial, incapaz, por si só, de ensejar a ilegalidade da custódia cautelar do paciente.
A respeito, já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:
“(...) Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal, o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva.
Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautelar (...)” (HC 1001779-92.2020, relator Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, 3a Câmara Criminal, julgado em 24.3.2020.
“(...) Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade (...)” (HC 1019021-98.2019, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJe 6.2.2020).
“(...) Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que a autoridade policial apresentou substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público (...)” (HC 1008226-96.2020.8.11.0000, de minha relatoria, 2a Câmara Criminal, j. 20.5.2020).
Ademais, importante frisar que a suspensão da realização da audiência de custódia é decorrente da situação excepcional pela pandemia da Covid-19, e que normalizada a situação de propagação da doença as rotinas processuais retornarão à normalidade.
Com essas considerações, entendo pela legalidade da prisão provisória do paciente neste ponto.
Sobre a apontada ofensa ao princípio da homogeneidade, trago entendimento do STJ acerca da matéria:
“A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, durante o curso do processo, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatada sentença condenatória, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal.
Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares porque não cabe ao STJ, em um exercício de futurologia, antecipar a provável colocação da paciente em regime aberto/semiaberto ou a substituição da sua pena de prisão por restritiva de direitos. STJ. 5a Turma. AgRg no HC 559.434/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19.5.2020. STJ. 6a Turma. AgRg no HC 539.502/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19.5.2020. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em
. Acesso em: 14.8.2020).
Diante do exposto, observo que o propalado constrangimento ilegal não se encontra demonstrado primo ictu oculi, tornando, assim, temerário o deferimento da provisão cautelar pretendida nesta oportunidade, motivo pelo qual a prudência recomenda prévia solicitação das informações ao juízo de origem, bem como a colheita do parecer ministerial, para que, posteriormente, o caso possa ser submetido ao crivo deste colegiado para decidir acerca do inconformismo aventado no vertente writ.
Assim, indefiro a liminar vindicada, devendo a insurgência ser objeto de deliberação definitiva após a tramitação regular do writ.
Expeça-se ofício à autoridade apontada como coatora para que remeta a este sodalício, no prazo de 5 dias, as informações que entender necessárias.
Após, colha-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Acerca do indeferimento do pedido de concessão liminar do remédio heroico, intimem-se os impetrantes.
Cumpra-se.
Cuiabá, 14 de agosto de 2020.
Desembargador Pedro Sakamoto
Relator