Tribunal: TJMT
Processo: 0051374-27.2015.8.11.0041
Classe: Cível
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Vice-Presidência
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Especial n. 0051374-27.2015.8.11.0041
Recorrente : UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Recorrido : MARIA ADILIS MOREIRA RODER
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por Unimed Cuiabá Cooperativa do Trabalho Médico-UNIMED, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado, ementa id 40929958:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE – REJEITADA - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE INDICADA – ATO ILÍCITO EVIDENCIADO – SITUAÇÃO FÁTICA QUE EXTRAPOLA MEROS DISSABORES – INDENIZAÇÃO DEVIDA – VALOR PROPORCIONAL E ADEQUADO À HIPÓTESE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em ausência de interesse de agir se evidenciada a recusa de atendimento.
Diante da negativa de tratamento, em razão da restrição de prótese necessária ao sucesso do procedimento cirúrgico, evidencia-se os danos morais e materiais necessários de indenização a fim de reparar a angustia suportada com atraso do tratamento, visto que embora não se trate na hipótese de atendimento de urgência, a paciente estava suportando dores intensas devido a artrose nos joelhos.
Mostrando-se proporcional e razoável o valor da indenização não que se falar em redução.. (N.U 0051374-27.2015.8.11.0041, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/05/2020).
A parte Recorrente sustenta violação aos artigos 421 e 422 do Código Civil e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de necessidade da manutenção das “cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agência reguladora”.
Ao art. 17, do CPC, por inexistência de interesse processual em razão de não haver pretensão resistida por parte da operadora do plano de saúde em fornecer a prótese com as mesmas especificações da adquirida pela Recorrida.
Aos artigos 3o e 5o, da Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, diante da ilegalidade na exigência de determinado fornecedor ou marca específica, sendo, nos casos de recusa do produção fornecido, necessário “indicar 03 (três) marcas de produtos de fabricantes diferentes, devidamente registrados na Anvisa e que atendam as características previamente especificadas”.
Por fim, violação aos artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, pela inexistência de ilicitude capaz de ensejar indenização material e moral.
Recurso tempestivo (id 44755977).
Contrarrazões (id 47985998).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
Em síntese, a controvérsia processual reside no desprovimento do apelo interposto pela Recorrente visando a reforma da sentença de primeiro grau que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 10.000,00) e materiais (R$ 15.000,00).
Argue, em caráter preliminar, violação ao art. 17, do CPC, por ausência de interesse processual, fundamentado na inexistência de pretensão resistida por parte da operadora do plano de saúde em fornecer a prótese com as mesmas especificações da adquirida pela Recorrida.
Infere-se, no entanto, do aresto vergastado que a colenda câmara apenas mencionou a existência de referida preliminar rejeitada pelo juízo de primeiro grau, sem contudo, apreciá-la no apelo, vejamos (id 39172457):
“(...) o Magistrado a quo em saneamento aos autos rejeitou a preliminar de ausência de interesse de agir e após instrução processual, julgou procedentes os pedidos da exordial, condenando a apelante nos termos retromencionados, ensejando a insurgência nesta instância.
É o breve introito elucidativo, passa-se a análise do recurso”
Pois bem, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Consigne-se, ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação analógica da Súmula 356/STF.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA A. DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO.
1. [...].
2. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. A matéria pertinente aos arts. 12, 37, 43, 46, 186, 402, 404, 940 e 944 do CC/02 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. [...]”.(STJ – 1a T, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 484.728/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. em 24/02/2015, DJe 03/03/2015).”
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação ao art. 17, do CPC, em que a parte Recorrente pretende discutir sobre o interesse processual da Recorrida, tal questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, situação que obsta o seu reexame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Da suposta violação de norma infralegal – Não cabimento
Conforme se denota das razões recursais, além das diversas normas federais, a Recorrente aduz, ainda, violação aos artigos 3o e 5o, da Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, pela ilegalidade na exigência de determinado fornecedor ou marca específica, sendo, nos casos de recusa do produção fornecido, necessário “indicar 03 (três) marcas de produtos de fabricantes diferentes, devidamente registrados na Anvisa e que atendam as características previamente especificadas”.
Pois bem, com base na interpretação do artigo 105, inciso III, da CF, pode-se afirmar que o Recurso Especial tem como finalidade impugnar decisões que violem ou neguem vigência à lei federal infraconstitucional, que julguem válido ato de governo local contestado em face de lei federal, e quando houver divergência de interpretação da lei federal.
Assim sendo, não é cabível recurso especial contra a decisão judicial que supostamente viole norma regulamentadora do Poder Executivo de natureza infralegal.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL CONTRA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO DA ANS. MANUTENÇÃO DO APOSENTADO NO PLANO DE SAÚDE NAS MESMAS CONDIÇÕES VIGENTES À ÉPOCA DO CONTRATO DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não é possível a interposição do recurso especial sob a alegação de violação a resolução, portaria, circulares e demais atos normativos de hierarquia inferior a decreto, por não revestirem o conceito de lei federal.
2. Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional. Precedentes.
3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1760393/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019). (g.n)
Assim, considerando que a Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, inclui-se no conceito de normas regulamentadoras de natureza infralegal, sua suposta violação não viabiliza a admissão do Recurso Especial, visto que esta via processual extrapola as hipóteses constitucionais de seu.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Conforme mencionado acima, o recurso foi interposto contra o aresto que desproveu a Apelação Cível para manter a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido da Recorrida para condenar a Recorrente ao pagamento de indenização por dano material e moral.
Infere-se das razões recursais, que a parte Recorrente pretende a reforma do acórdão diante da violação dos artigos 186, 188, 421, 422, 927 e 944 do CC e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, arguindo que a inexistência de negativa de cobertura, bem como de ato ilícito passivo de indenização moral.
Por outro lado, em relação à negativa de cobertura do tratamento pretendido, no acórdão recorrido consignou que a negativa de cobertura restou caracterizada diante da restrição dos materiais a serem utilizados. Ainda, destacou que a situação vulnerável do enfermo potencializa seu estado emocional, de modo que é devida a indenização moral, vejamos: (id 39172457):
“(...) O tema é delicado e controverso, porquanto se refere a tratamentos de saúde, cuja a vulnerabilidade dos consumidores é patente, visto que ao ingressarem com medida judicial estão acometidos por doenças e sintomas que por vezes são graves ou de risco, de modo que qualquer decisão emitida pelo judiciário causa impacto na vida desses usuários. A se considerar tais circunstâncias que são peculiares, as decisões por vezes possuem cunho humanitário, visando resguardar o bem estar ou amenizar tais situações.
Nesse contexto, apesar de a apelante afirmar que não houve negativa de atendimento e tratamento, no caso em análise o uso da prótese indicada pelo profissional de saúde era imprescindível para seu tratamento. Desse modo, a limitação do tratamento com restrição dos materiais a serem utilizados caracteriza a negativa.
Em caso análogo aos autos assim manifestou este Tribunal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE - ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL - DESCABIMENTO - PRODUTO REGISTRADO NA ANVISA - INDICAÇÃO POR ESPECIALISTA - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA – ARTIGO 1.022 DO CPC/15 – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – ARTIGO 1.025 DO CPC/15 – EMBARGOS REJEITADOS. Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausente a omissão apontada pela parte embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada. Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existentes os vícios que justifiquem a oposição dos embargos declaratórios. (TJMT, 0148804-68.2016.8.11.0000, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CONTRATO - PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PRODUÇÃO DE PROVAS PELAS PARTES - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO DA INSTRUÇÃO – REJEITADA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ARTROSCÓPICO - NEGATIVA NO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO – PONTEIRA DE RADIOFREQUÊNCIA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE COM BASE EM RESOLUÇÃO DA ANS QUE ESTABELECE A COBERTURA MÍNIMA– IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO CONTRATUAL - EXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE DA CIRUGIA COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há o alegado cerceamento, haja vista que se trata de questão unicamente de direito e não demanda produção de provas de qualquer espécie, reputando suficientes as provas constantes dos autos (CPC, art. 330, inciso I). “A recusa de custeio dos equipamentos, próteses e materiais necessários ao procedimento cirúrgico relativos a doença coberta revela-se abusiva.” (...)” (N.U 0049345-72.2013.8.11.0041, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 17/09/2018)
Portanto, evidenciada a negativa no tratamento, o ato ilegal ficou demonstrado, e em que pese a alegação de que o mero descumprimento contratual não evidencia o dano moral, conforme dito, no caso dos autos se trata de situação de saúde em que o consumidor/paciente já se encontra vulnerável pela enfermidade e dores que geralmente suporta, de modo que a negativa, adiamento do tratamento, potencializa o estado emocional, ensejando a reparação civil.”
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa dos julgados abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes.
2. Segundo entendimento do STJ, "malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento" (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A TRATAMENTO MÉDICO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL AFASTADA. MITIGAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. 3. VALOR DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. 4. MULTA DO ART. 80, III, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Verifica-se que o acórdão recorrido guarda consonância com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, no sentido de que "a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado" (AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019).
1.1. De fato, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada" (REsp n. 1.421.512/MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 30/5/2014).
2. Consoante orientação desta Corte, é possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória.
3. Mostra-se razoável a fixação em R$ 8.000,00 (oito mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito reconhecido, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes.
4. Pedido de condenação por litigância de má-fé. Não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses autorizadoras previstas no art. 80 do CPC/2015.
5. Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp 1548929/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020). (g.n)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos 186, 188, 421, 422, 927 e 944 do CC e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 01 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XII

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VICE-PRESIDÊNCIA
Recurso Especial n. 0051374-27.2015.8.11.0041
Recorrente : UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
Recorrido : MARIA ADILIS MOREIRA RODER
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial interposto por Unimed Cuiabá Cooperativa do Trabalho Médico-UNIMED, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Primeira Câmara de Direito Privado, ementa id 40929958:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE – REJEITADA - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE INDICADA – ATO ILÍCITO EVIDENCIADO – SITUAÇÃO FÁTICA QUE EXTRAPOLA MEROS DISSABORES – INDENIZAÇÃO DEVIDA – VALOR PROPORCIONAL E ADEQUADO À HIPÓTESE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em ausência de interesse de agir se evidenciada a recusa de atendimento.
Diante da negativa de tratamento, em razão da restrição de prótese necessária ao sucesso do procedimento cirúrgico, evidencia-se os danos morais e materiais necessários de indenização a fim de reparar a angustia suportada com atraso do tratamento, visto que embora não se trate na hipótese de atendimento de urgência, a paciente estava suportando dores intensas devido a artrose nos joelhos.
Mostrando-se proporcional e razoável o valor da indenização não que se falar em redução.. (N.U 0051374-27.2015.8.11.0041, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/05/2020).
A parte Recorrente sustenta violação aos artigos 421 e 422 do Código Civil e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de necessidade da manutenção das “cláusulas contratuais que preveem a limitação da cobertura contratual aos procedimentos constantes do rol da agência reguladora”.
Ao art. 17, do CPC, por inexistência de interesse processual em razão de não haver pretensão resistida por parte da operadora do plano de saúde em fornecer a prótese com as mesmas especificações da adquirida pela Recorrida.
Aos artigos 3o e 5o, da Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, diante da ilegalidade na exigência de determinado fornecedor ou marca específica, sendo, nos casos de recusa do produção fornecido, necessário “indicar 03 (três) marcas de produtos de fabricantes diferentes, devidamente registrados na Anvisa e que atendam as características previamente especificadas”.
Por fim, violação aos artigos 186, 927 e 944 do Código Civil, pela inexistência de ilicitude capaz de ensejar indenização material e moral.
Recurso tempestivo (id 44755977).
Contrarrazões (id 47985998).
É o relatório.
Decido.
Da sistemática de recursos repetitivos
Não foi verificada a existência, no Superior Tribunal de Justiça, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso e, por consequência, não há aplicação da sistemática de recursos repetitivos, não incidindo, in casu, a previsão do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC.
Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.
Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.
Em síntese, a controvérsia processual reside no desprovimento do apelo interposto pela Recorrente visando a reforma da sentença de primeiro grau que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 10.000,00) e materiais (R$ 15.000,00).
Argue, em caráter preliminar, violação ao art. 17, do CPC, por ausência de interesse processual, fundamentado na inexistência de pretensão resistida por parte da operadora do plano de saúde em fornecer a prótese com as mesmas especificações da adquirida pela Recorrida.
Infere-se, no entanto, do aresto vergastado que a colenda câmara apenas mencionou a existência de referida preliminar rejeitada pelo juízo de primeiro grau, sem contudo, apreciá-la no apelo, vejamos (id 39172457):
“(...) o Magistrado a quo em saneamento aos autos rejeitou a preliminar de ausência de interesse de agir e após instrução processual, julgou procedentes os pedidos da exordial, condenando a apelante nos termos retromencionados, ensejando a insurgência nesta instância.
É o breve introito elucidativo, passa-se a análise do recurso”
Pois bem, com o objetivo de evitar a supressão de instância, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, para que o Superior Tribunal de Justiça tenha condições de reexaminar a controvérsia suscitada, é preciso que a questão tenha sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, ex vi Súmula 282 do STF.
Consigne-se, ainda, que caso se conclua pela existência de omissão no julgado, para que a matéria seja considerada prequestionada, é imprescindível que sejam opostos Embargos de Declaração com a indicação precisa do ponto supostamente omisso, em aplicação analógica da Súmula 356/STF.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA A. DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO.
1. [...].
2. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
3. A matéria pertinente aos arts. 12, 37, 43, 46, 186, 402, 404, 940 e 944 do CC/02 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. [...]”.(STJ – 1a T, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 484.728/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. em 24/02/2015, DJe 03/03/2015).”
Dessa forma, verifica-se que em relação à suposta violação ao art. 17, do CPC, em que a parte Recorrente pretende discutir sobre o interesse processual da Recorrida, tal questão não foi abordada pelo acórdão impugnado, situação que obsta o seu reexame pelo Superior Tribunal de Justiça e impede a admissão do recurso.
Da suposta violação de norma infralegal – Não cabimento
Conforme se denota das razões recursais, além das diversas normas federais, a Recorrente aduz, ainda, violação aos artigos 3o e 5o, da Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, pela ilegalidade na exigência de determinado fornecedor ou marca específica, sendo, nos casos de recusa do produção fornecido, necessário “indicar 03 (três) marcas de produtos de fabricantes diferentes, devidamente registrados na Anvisa e que atendam as características previamente especificadas”.
Pois bem, com base na interpretação do artigo 105, inciso III, da CF, pode-se afirmar que o Recurso Especial tem como finalidade impugnar decisões que violem ou neguem vigência à lei federal infraconstitucional, que julguem válido ato de governo local contestado em face de lei federal, e quando houver divergência de interpretação da lei federal.
Assim sendo, não é cabível recurso especial contra a decisão judicial que supostamente viole norma regulamentadora do Poder Executivo de natureza infralegal.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL CONTRA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO DA ANS. MANUTENÇÃO DO APOSENTADO NO PLANO DE SAÚDE NAS MESMAS CONDIÇÕES VIGENTES À ÉPOCA DO CONTRATO DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não é possível a interposição do recurso especial sob a alegação de violação a resolução, portaria, circulares e demais atos normativos de hierarquia inferior a decreto, por não revestirem o conceito de lei federal.
2. Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional. Precedentes.
3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1760393/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019). (g.n)
Assim, considerando que a Resolução n. 1.956/2010, do Conselho Federal de Medicina, inclui-se no conceito de normas regulamentadoras de natureza infralegal, sua suposta violação não viabiliza a admissão do Recurso Especial, visto que esta via processual extrapola as hipóteses constitucionais de seu.
Decisão em conformidade com o STJ (Súmula 83 do STJ)
A Súmula 83 do STJ preconiza que “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Conforme mencionado acima, o recurso foi interposto contra o aresto que desproveu a Apelação Cível para manter a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido da Recorrida para condenar a Recorrente ao pagamento de indenização por dano material e moral.
Infere-se das razões recursais, que a parte Recorrente pretende a reforma do acórdão diante da violação dos artigos 186, 188, 421, 422, 927 e 944 do CC e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, arguindo que a inexistência de negativa de cobertura, bem como de ato ilícito passivo de indenização moral.
Por outro lado, em relação à negativa de cobertura do tratamento pretendido, no acórdão recorrido consignou que a negativa de cobertura restou caracterizada diante da restrição dos materiais a serem utilizados. Ainda, destacou que a situação vulnerável do enfermo potencializa seu estado emocional, de modo que é devida a indenização moral, vejamos: (id 39172457):
“(...) O tema é delicado e controverso, porquanto se refere a tratamentos de saúde, cuja a vulnerabilidade dos consumidores é patente, visto que ao ingressarem com medida judicial estão acometidos por doenças e sintomas que por vezes são graves ou de risco, de modo que qualquer decisão emitida pelo judiciário causa impacto na vida desses usuários. A se considerar tais circunstâncias que são peculiares, as decisões por vezes possuem cunho humanitário, visando resguardar o bem estar ou amenizar tais situações.
Nesse contexto, apesar de a apelante afirmar que não houve negativa de atendimento e tratamento, no caso em análise o uso da prótese indicada pelo profissional de saúde era imprescindível para seu tratamento. Desse modo, a limitação do tratamento com restrição dos materiais a serem utilizados caracteriza a negativa.
Em caso análogo aos autos assim manifestou este Tribunal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE - ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL - DESCABIMENTO - PRODUTO REGISTRADO NA ANVISA - INDICAÇÃO POR ESPECIALISTA - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA – ARTIGO 1.022 DO CPC/15 – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – ARTIGO 1.025 DO CPC/15 – EMBARGOS REJEITADOS. Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausente a omissão apontada pela parte embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada. Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existentes os vícios que justifiquem a oposição dos embargos declaratórios. (TJMT, 0148804-68.2016.8.11.0000, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CONTRATO - PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PRODUÇÃO DE PROVAS PELAS PARTES - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO DA INSTRUÇÃO – REJEITADA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ARTROSCÓPICO - NEGATIVA NO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO – PONTEIRA DE RADIOFREQUÊNCIA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE COM BASE EM RESOLUÇÃO DA ANS QUE ESTABELECE A COBERTURA MÍNIMA– IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO CONTRATUAL - EXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE DA CIRUGIA COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há o alegado cerceamento, haja vista que se trata de questão unicamente de direito e não demanda produção de provas de qualquer espécie, reputando suficientes as provas constantes dos autos (CPC, art. 330, inciso I). “A recusa de custeio dos equipamentos, próteses e materiais necessários ao procedimento cirúrgico relativos a doença coberta revela-se abusiva.” (...)” (N.U 0049345-72.2013.8.11.0041, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 17/09/2018)
Portanto, evidenciada a negativa no tratamento, o ato ilegal ficou demonstrado, e em que pese a alegação de que o mero descumprimento contratual não evidencia o dano moral, conforme dito, no caso dos autos se trata de situação de saúde em que o consumidor/paciente já se encontra vulnerável pela enfermidade e dores que geralmente suporta, de modo que a negativa, adiamento do tratamento, potencializa o estado emocional, ensejando a reparação civil.”
Observa-se que o entendimento do órgão fracionário deste Tribunal está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, conforme se extrai da ementa dos julgados abaixo:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes.
2. Segundo entendimento do STJ, "malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento" (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A TRATAMENTO MÉDICO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. 2. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL AFASTADA. MITIGAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOTÓRIO. 3. VALOR DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. 4. MULTA DO ART. 80, III, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. 5. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Verifica-se que o acórdão recorrido guarda consonância com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, no sentido de que "a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado" (AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019).
1.1. De fato, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada" (REsp n. 1.421.512/MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 30/5/2014).
2. Consoante orientação desta Corte, é possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória.
3. Mostra-se razoável a fixação em R$ 8.000,00 (oito mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito reconhecido, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes.
4. Pedido de condenação por litigância de má-fé. Não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses autorizadoras previstas no art. 80 do CPC/2015.
5. Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp 1548929/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020). (g.n)
Desse modo, deve ser aplicado o referido verbete sumular quanto à suposta afronta aos artigos 186, 188, 421, 422, 927 e 944 do CC e artigos 51, inciso IV, e § 1o, inciso II e 54, § 4o do Código de Defesa do Consumidor, visto que o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ.
Diante desse quadro, inviável a admissão do recurso neste ponto.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se. Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 01 de julho de 2020.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.
XII