Tribunal: TJMT
Processo: 1014912-10.2022.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-06-24
Data de publicação: 2026-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014912-10.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). LUIS OTAVIO PEREIRA MARQUES, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[E-VINO COMERCIO DE VINHOS LTDA. - CNPJ: 17.392.519/0001-65 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), E-VINO COMERCIO DE VINHOS LTDA. - CNPJ: 17.392.519/0001-65 (EMBARGADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (EMBARGANTE), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, EM REMESSA NECESSÁRIA RETIFICOU A SENTENÇA PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL EM RELAÇÃO À IMPETRANTE; CONHECEU EM PARTE O RECURSO DE E-VINO COMÉRCIO DE VINHOS LTDA. E, NA PARTE CONHECIDA, DEU-LHE PROVIMENTO E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; DO 3º VOGAL (EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR ) E 4º VOGAL (EXMO. SR. DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI), VENCIDOS O 2º VOGAL (EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO) E O 1º VOGAL (EXMO. SR. DR LUIS OTÁVIO PEREIRA MARQUES) QUE ACOMPANHOU EM PARTE O RELATOR, PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E QUANTO AO APELO DA EMPRESA, CONHECEU EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO E RATIFICOU EM REMESSA NECESSÁRIA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LC Nº 190/2022. TEMA Nº 1.266/STF. FECP. REMESSA NECESSÁRIA RETIFICADA. RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelações, com remessa necessária, interpostas pela impetrante e pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.

II. Questão em discussão

2.
Há três questões em discussão: (i) saber se subsiste interesse recursal da empresa quanto ao ICMS-DIFAL no período remanescente de janeiro/2022 a março/2022; (
ii
) saber se a sentença deve ser adequada, em remessa necessária, à modulação de efeitos fixada no Tema nº 1.266/STF; e (
iii
) saber se o FECP incidente sobre o ICMS-DIFAL também deve ser afastado durante o exercício de 2022.

III. Razões de decidir

3.

O recurso da empresa comporta conhecimento apenas parcial. A desistência parcial homologada impede a rediscussão, no recurso voluntário, das competências de abril/2022 a dezembro/2022. Quanto ao período de janeiro/2022 a março/2022, inexiste interesse recursal em relação ao ICMS-DIFAL, pois a sentença já reconheceu a inexigibilidade do tributo de 01/01/2022 a 05/04/2022.

4.
O Tema nº 1.266/STF fixou que o art. 3º da LC nº 190/2022 é constitucional, que as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC nº 190/2022, e que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL dos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

5
.
A impetrante se enquadra na modulação de efeitos do Tema nº 1.266/STF, pois ajuizou o mandado de segurança em 19/04/2022 e obteve liminar que suspendeu a exigibilidade do DIFAL, além de ter realizado depósitos judiciais mensais, hipótese que também suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN.

6
.
A adequação da sentença para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022 decorre da remessa necessária, e não do acolhimento do recurso voluntário da empresa quanto ao período objeto da desistência parcial homologada.

7. Reconhecida a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, também deve ser afastada a cobrança do adicional destinado ao FECP incidente sobre o referido tributo, por ausência de suporte material adequado.

8. O recurso do Estado de Mato Grosso não comporta provimento, pois a pretensão de reconhecimento da exigibilidade do ICMS-DIFAL em 2022 contraria a modulação de efeitos aplicável ao caso concreto no Tema nº 1.266/STF.

IV. Dispositivo e tese

9
.
Remessa necessária conhecida e sentença retificada. Recurso da empresa conhecido em parte e, na parte conhecida, provido. Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A desistência parcial homologada impede a rediscussão, em recurso voluntário, da parcela recursal desistida. 2. Em remessa necessária, a sentença concessiva de mandado de segurança deve ser adequada à tese vinculante firmada pelo STF no Tema nº 1.266. 3. É inexigível o ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação ao contribuinte que ajuizou ação até 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. 4. A inexigibilidade do ICMS-DIFAL afasta, por consequência, a cobrança do FECP incidente sobre o referido tributo.”

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; ADCT, art. 82, § 1º; CPC,
arts
. 932 e 998; CTN, art. 151, II; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, ADI 5.469/DF; STF, RE 1.287.019/DF, Tema nº 1.093; STF,
ADIs
7.066, 7.078 e 7.070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE 1.426.271/CE, Tema nº 1.266; STF, RE 1.487.954/RS, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 07.10.2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação, com remessa necessária, interpostos por
E-VINO Comércio de Vinhos S.A

e pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do mandado de segurança nº
1014912-10.2022.8.11.0041
, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados neste Estado, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022.

Irresignada, a empresa impetrante sustenta que a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, deve observar não apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal e expressamente mencionado em seu art. 3º, mas também o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, por se tratar, segundo afirma, de hipótese de instituição ou majoração tributária.

Quanto ao FECP, afirma que a sentença incorreu em equívoco ao admitir sua cobrança durante todo o exercício de 2022. Alega que, sendo indevida a exigência do DIFAL, também deve ser afastado o respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, pois este incide sobre a própria alíquota do ICMS/DIFAL, e não diretamente sobre a operação de circulação de mercadorias. Assim, inexistindo DIFAL validamente exigível, não haveria materialidade para a cobrança do adicional.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e afastar definitivamente a cobrança do DIFAL e do respectivo FECP sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados em Mato Grosso, realizadas durante o trâmite da ação, até 01/01/2023 (Id. 218785747).

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso interpõe apelação ao argumento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a veicular normas gerais destinadas à regulamentação da repartição da arrecadação do ICMS, razão pela qual não haveria afronta aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Sustenta que o DIFAL já estava previsto na Lei Estadual nº 10.337/2015, editada após a Emenda Constitucional nº 87/2015, inexistindo criação de nova exação ou aumento de carga tributária que justificasse a incidência das regras de anterioridade.

Pugna, assim, pela reforma integral da sentença, a fim de que seja reconhecida a exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022 ou, subsidiariamente, pela suspensão do feito até o julgamento definitivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal (Id. 218786650).

Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso (Id. 218786658) e pela empresa E-VINO Comércio de Vinhos S.A. (Id. 218786654), ambas pugnando pelo desprovimento do recurso adverso.

Na sequência, a empresa apelante peticionou nos autos informando a desistência parcial da apelação no tocante às competências de abril/2022 a dezembro/2022, mantendo o interesse recursal apenas quanto ao período de janeiro/2022 a março/2022 (Id. 221568699).

Posteriormente, o feito foi sobrestado em razão da afetação do Recurso Extraordinário nº 1.426.271/CE à sistemática da repercussão geral, Tema nº 1.266, que versa sobre a incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

Contra a decisão de sobrestamento, a empresa apelante opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto ao pedido de desistência parcial anteriormente formulado (Id. 229764697). O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões (Id. 232981153).

Os embargos de declaração foram acolhidos por este Relator, sem efeitos infringentes, para homologar a desistência parcial da apelação interposta pela empresa impetrante, mantendo-se, contudo, o sobrestamento do feito em razão do Tema nº 1.266/STF (Id. 233832152).

Após o julgamento do Tema nº 1.266/STF, a empresa apelante peticionou novamente nos autos, requerendo a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte ao caso concreto, a fim de que seja declarada a inexigibilidade do DIFAL e do FECP durante todo o exercício de 2022 (Id. 364635850).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso do Estado de Mato Grosso e pelo parcial provimento do apelo da empresa E-VINO Comércio de Vinhos S.A. (Id. 223611670).

É o relatório.

Desembargador

JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JO
SÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de

recursos de apelação, com remessa necessária, interpostos por
E-VINO Comércio de Vinhos S.A

e pelo Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do mandado de segurança nº 1014912-10.2022.8.11.0041, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados neste Estado, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022.

Em síntese, na ação mandamental originária, a impetrante postulou o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL e o respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) durante o mesmo exercício financeiro em que publicada a Lei Complementar nº 190/2022, isto é, ao longo do ano de 2022.

O Juízo de origem concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da empresa de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte realizadas no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, em razão da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, correspondente ao prazo de 90 dias previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Quanto ao FECP, manteve a exigibilidade da cobrança durante o exercício de 2022.

Irresignadas, ambas as partes apelaram, nos termos já relatados.

I. SOBRESTAMENTO DO FEITO

N
o tocante à controvérsia
, registre-se que o Tema nº 1.266, relativo à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, foi julgado em 22/10/2025.

Ressalte-se, ainda, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça orienta ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicação do precedente firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral, consoante o seguinte julgado:

“[...]
tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral.” (STJ,
EDcl
nos
EREsp
n. 1.150.549/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 7/3/2018,
DJe
de 23/3/2018).

Diante dessas premissas, ainda que não certificado o trânsito em julgado, inexiste óbice ao prosseguimento do julgamento do presente feito, nos termos do art. 932 do
CPC.

Ademais, o Estado de Mato Grosso, em caráter subsidiário, pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da ADI nº 7.066 pelo Supremo Tribunal Federal, a qual versa sobre a cobrança do DIFAL introduzido pela Lei Complementar nº 190/2022.

O pedido, contudo, resta prejudicado, porquanto o julgamento da referida ação foi concluído em
30/11/2023
, inexistindo motivo para a suspensão do presente feito.

II. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA E-VINO COMÉRCIO

DE VINHOS S.A

O recurso interposto pela empresa impetrante comporta conhecimento apenas parcial, uma vez que, em parte, esbarra em requisito intrínseco de admissibilidade recursal, qual seja, a ausência de interesse recursal.

Para a admissibilidade de qualquer recurso, é imprescindível a demonstração do interesse em recorrer, o qual se consubstancia na conjugação do binômio necessidade-utilidade.

A necessidade decorre da ideia de que a interposição do recurso constitui o meio processual adequado para que a parte evite prejuízo ou alcance a tutela jurisdicional pretendida. A utilidade, por sua vez, traduz-se no proveito prático que o eventual provimento recursal pode proporcionar ao recorrente, isto é, na possibilidade concreta de colocá-lo em situação jurídica mais vantajosa do que aquela estabelecida pela decisão impugnada.

Desse modo, o interesse recursal pressupõe a existência de sucumbência, gravame ou prejuízo decorrente da decisão recorrida.

Aplicando tais premissas ao caso concreto, verifica-se a ausência de interesse recursal da empresa apelante quanto ao pedido de inexigibilidade do DIFAL no período de janeiro/2022 a março/2022.

A empresa interpôs recurso de apelação em 13/10/2023, requerendo a reforma da sentença a fim de que fosse reconhecida a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do respectivo FECP durante todo o exercício de 2022.

Ocorre que, no curso da marcha processual, em 25/06/2024, a apelante peticionou nos autos informando a desistência parcial do apelo no tocante às competências de abril/2022 a dezembro/2022, mantendo a discussão apenas quanto ao período de janeiro/2022 a março/2022 (Id. 221568699).

A referida desistência parcial foi devidamente homologada por este Relator (Id. 233832152).

Nesse contexto, observa-se que, quanto ao período remanescente, a pretensão recursal da empresa coincide exatamente com aquilo que já lhe foi assegurado pela sentença. Com efeito, o Juízo de origem reconheceu o direito da impetrante de não recolher o DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022, abrangendo, portanto, integralmente os meses de janeiro, fevereiro e março de 2022.

Assim, em relação à inexigibilidade do DIFAL no período de janeiro/2022 a março/2022, inexiste sucumbência capaz de legitimar a via recursal eleita, pois a parte apelante pretende obter provimento jurisdicional que já lhe foi concedido em primeiro grau.

Por consequência, configurada a ausência de interesse recursal neste ponto específico, o recurso da empresa deve ser conhecido apenas parcialmente, limitando-se à discussão relativa à cobrança do FECP no período de janeiro/2022 a março/2022.

Ademais, verifica-se que, após o julgamento do Tema nº 1.266/STF, a empresa apelante peticionou novamente nos autos requerendo a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte para que fosse declarada a inexigibilidade do imposto durante todo o exercício de 2022.

Todavia, não se pode restabelecer a discussão sobre parcela do recurso da qual a própria apelante expressamente desistiu e cuja desistência já foi homologada por decisão judicial.

Ao manifestar a desistência parcial, a parte exerceu faculdade processual prevista no art. 998 do Código de Processo Civil, renunciando ao prosseguimento da insurgência recursal quanto às competências de abril/2022 a dezembro/2022. Uma vez homologada a desistência, opera-se a preclusão consumativa, impedindo que a parte retome, posteriormente, a discussão sobre o mesmo ponto, conforme sua conveniência processual.

Admitir o contrário implicaria violação à segurança jurídica e à boa-fé objetiva processual, pois permitiria que a parte modulasse o objeto recursal de acordo com o resultado superveniente do julgamento de tema repetitivo ou de repercussão geral, em evidente prejuízo à estabilidade dos atos processuais já praticados.

Desse modo, a análise do recurso da empresa impetrante deve ficar restrita ao objeto remanescente, qual seja, a discussão acerca da exigibilidade do FECP no período de janeiro/2022 a março/2022.

III. MÉRITO

Passo à análise dos recursos e da remessa necessária.

III.I.
TEMA Nº 1.266/STF E REMESSA NECESSÁRIA

Em um retrospecto da instituição do referido imposto,
o Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) decorre da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o texto constitucional para instituir nova sistemática de repartição do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Até então, o tributo era integralmente devido ao Estado de origem; com a alteração, passou a ser partilhado entre os Estados de origem e de destino.

Nessa nova conformação, o Estado de origem passou a perceber a parcela correspondente à alíquota interestadual, ao passo que ao Estado de destino foi atribuída a diferença entre essa alíquota e a sua alíquota interna — o denominado Diferencial de Alíquotas (DIFAL).

Contudo, a EC nº 87/2015, por si só, não se mostrava suficiente para viabilizar a cobrança do DIFAL. Fazia-se necessária a edição de lei complementar federal destinada a regulamentar a nova disciplina constitucional, especialmente porque a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) não previa essa hipótese de incidência, tendo sido elaborada em momento anterior, quando o art. 155 da Constituição Federal tratava apenas das operações destinadas a contribuintes habituais do ICMS.

Não obstante a necessidade de regulamentação por meio de lei complementar, os Estados, buscando conferir imediata aplicabilidade às disposições introduzidas pela EC nº 87/2015, celebraram o Convênio ICMS nº 93/2015 no âmbito do CONFAZ, disciplinando a operacionalização da partilha do imposto.

No âmbito estadual, o Estado de Mato Grosso instituiu o DIFAL por meio da Lei Estadual nº 10.337, de 16
/11/
2015, editada após a EC nº 87/2015.

Essa sistemática subsistiu até 2021, quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469/DF e o RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da Repercussão Geral), firmou entendimento no sentido de que a cobrança do DIFAL pressupõe a prévia edição de lei complementar federal veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS nº 93/2015. Na oportunidade, fixou-se a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

Na mesma assentada, procedeu-se à modulação dos efeitos da decisão, para que produzisse eficácia a partir do exercício financeiro de 2022, permanecendo válida a cobrança do DIFAL até 31/12/2021, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data do julgamento (24/02/2021). Após esse marco, a exigibilidade do tributo passou a depender da edição de lei complementar regulamentadora.

Em atendimento ao comando fixado pela Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a LC nº 87/1996 e regulamentou a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, estabelecendo, em seu art. 3º, a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da Constituição Federal).

A constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das
ADIs
nº 7066, 7078 e 7070, oportunidade em que restou decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3.º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça,
Cármen
Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. (STF ADI 7066, 7078, 7070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, maioria, j. 29/11/2023.)”

Mais recentemente, ao julgar o RE nº 1.426.271 (Tema 1.266), o Supremo Tribunal Federal consolidou definitivamente a matéria, fixando as seguintes teses:

“Tema 1266
.
I
- É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece
vacatio
legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.”

Restou assentado, portanto, que a LC nº 190/2022 não instituiu novo tributo nem majorou alíquota, limitando-se a veicular normas gerais e a disciplinar a repartição da arrecadação entre os entes federados, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal.

No entanto, de especial relevo para o deslinde da controvérsia é a Tese III do Tema 1.266, que estabeleceu modulação específica para o exercício de 2022.

A modulação ostenta caráter excepcional e não se traduz em benefício amplo e irrestrito a todos os contribuintes. Destina-se exclusivamente àqueles que: (i) tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023; e (
i
i
)
tenham deixado de recolher o tributo no exercício de 2022.

Em outras palavras, a proteção conferida pela Suprema Corte alcança apenas os contribuintes que estavam amparados por decisão judicial favorável — notadamente liminar — que tenha suspendido a exigibilidade do tributo, afastando, de fato, o recolhimento do DIFAL naquele exercício.

A própria literalidade da tese é expressa ao condicionar a proteção à circunstância de o contribuinte
“ter deixado de recolher o tributo”.
Assim, o pagamento do ICMS-DIFAL, ainda que sob questionamento judicial, afasta a incidência da modulação.

No caso concreto, verifica-se que a impetrante ajuizou o mandado de segurança em 19/04/2022 e obteve medida liminar em 29/04/2022, a qual suspendeu a exigibilidade dos créditos correspondentes ao DIFAL relativamente ao exercício de 2022 (Id. 218785727). Posteriormente, a empresa impetrante optou por realizar depósitos judiciais mensais correspondentes ao DIFAL de janeiro a dezembro de 2022, providência que, nos termos do art. 151, II, do CTN, também suspende a exigibilidade do crédito tributário.

Dessa forma, à luz da Tese III do Tema nº 1.266/STF, não se admite a exigência do DIFAL em relação à impetrante no exercício de 2022.

Ressalte-se que essa conclusão não decorre do acolhimento do recurso voluntário da empresa quanto ao período de abril/2022 a dezembro/2022, parcela da qual houve desistência parcial homologada, mas do reexame obrigatório da sentença concessiva da segurança, em sede de remessa necessária, à luz da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, em remessa necessária, a sentença deve ser adequada à tese firmada no Tema nº 1.266/STF, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022, em razão do enquadramento da impetrante na modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

III.
II.
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP)

No tocante ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, objeto remanescente do recurso da empresa apelante, sabe-se que se trata de fundo instituído com fundamento no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), destinado à viabilização de recursos para programas de assistência social, saúde e educação, com vistas à redução das desigualdades sociais.

Com base no referido dispositivo, os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS sobre bens e serviços, prioritariamente os considerados supérfluos, tais como bebidas alcoólicas, cigarros, perfumes e veículos de luxo.

Cuida-se, portanto, de adicional de alíquota do ICMS. Não se trata de novo imposto autônomo, mas de acréscimo ao imposto já existente, cuja receita é vinculada a finalidades específicas de combate à pobreza.

No caso, o adicional de 2% incidente sobre a alíquota do DIFAL também deve ser afastado, pois, uma vez reconhecida a inexigibilidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte durante o exercício de 2022, o respectivo adicional destinado ao FECP torna-se igualmente inexigível, por ausência de suporte material adequado.

Nesse sentido:

“É inexigível o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-
Difal
cobrado indevidamente, por ausência de suporte material adequado. V – Agravo ao qual se nega provimento.” (STF - RE: 1487954 RS, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 07/10/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 08-10-2024 PUBLIC 09-10-2024)

“4. A inexigibilidade do ICMS-
Difal
por falta de regulamentação legal complementar acarreta, por
acessoriedade
, a impossibilidade de cobrança da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ainda que essa tenha previsão constitucional autônoma. 5. A exigência do adicional sem a regulamentação do tributo principal desrespeita a exigência de lei complementar, assume indevidamente o papel do legislador complementar e gera quebra de confiança e mitigação da segurança jurídica do contribuinte. 6. É inusitada a visualização da cobrança de adicional de alíquota sobre tributo considerado indevido e não formalizado no mundo jurídico.” (STF - RE: 00000000000001557810 CE - CEARÁ, Relator: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 23/03/2026, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 04-05-2026 PUBLIC 05-05-2026)

Afasta-se, portanto, a cobrança do FECP incidente sobre o ICMS-DIFAL considerado inexigível no exercício de 2022.

III.III.
RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Não prosperam as razões deduzidas pelo Estado de Mato Grosso.

Conforme estabelecido na Tese II do Tema nº 1.266/STF, as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do DIFAL, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC nº 190/2022.

Assim, embora a Lei Estadual nº 10.337/2015 seja formalmente válida, sua eficácia encontrava-se condicionada à superveniência da lei complementar nacional, passando a produzir efeitos apenas após a vigência da LC nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal, cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das
ADIs
nº 7066, 7078 e 7070, bem como reafirmada no Tema nº 1.266/STF.

É, portanto, inequívoco que a exigência do DIFAL não poderia alcançar o período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022, correspondente ao lapso anterior ao decurso do prazo nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022.

Além disso, no caso concreto, a exigência do DIFAL também não pode subsistir quanto ao restante do exercício de 2022, por força da Tese III do Tema nº 1.266/STF, uma vez que a impetrante se enquadra na modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de:

1. Conhecer da remessa necessária e, em seu âmbito,
RETIFICAR
a sentença para, aplicando a modulação de efeitos estabelecida na Tese III do Tema nº 1.266 do Supremo Tribunal Federal, declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em relação à impetrante, durante todo o exercício de 2022;

2. Conhecer parcialmente do recurso interposto por E-VINO Comércio de Vinhos S.A. e, na parte conhecida,
DAR PROVIMENTO
ao apelo para afastar a cobrança do FECP incidente sobre o ICMS-DIFAL considerado inexigível durante o exercício de 2022;

3. Conhecer do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com recursos de apelação cível interpostos por
E-VINO COMÉRCIO DE VINHOS S.A.
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1014912-10.2022.8.11.0041, concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito de E-Vino Comércio de Vinhos S.A. de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte realizadas de
01/01/2022 a 05/04/2022
, em razão do prazo de
vacatio
legis
nonagesimal da Lei Complementar n. 190/2022, indeferindo a segurança quanto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) e quanto ao período posterior a 05/04/2022.

Em sessão virtual, o d. Relator proferiu o voto no sentido de:
(i)
negar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso;
(
ii
)
conhecer em parte do recurso interposto por E-Vino Comércio de Vinhos S.A. e, na parte conhecida, afastar a cobrança do FECP incidente sobre o ICMS-DIFAL considerado inexigível durante o exercício de 2022; e,
(
iii
)
em remessa necessária, retificar a sentença para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício de 2022.

Pedi vista para melhor análise das implicações das teses fixadas no tema 1.266/STF sobre o presente caso.

Pois bem.

Desde logo, ressalto que estou de acordo com o não provimento do recurso do Estado de Mato Grosso, uma vez que a pretensão recursal contraria o próprio tema 1.266 do STF.

Por outro lado, quanto ao recurso interposto pela impetrante e à extensão da reforma da sentença em remessa necessária, tenho que a desistência parcial em relação aos períodos de abril a dezembro de 2022 restringe a controvérsia recursal.

Conforme consignado pelo e. Relator, durante a tramitação do feito em grau recursal, a apelante E-Vino Comércio de Vinhos S.A. apresentou pedido de desistência parcial referente às competências de
abril a dezembro/2022
, mantida a discussão no que se refere ao direito de não recolher o ICMS-DIFAL apenas às competências de
janeiro a março/2022

(Id. 221568699).

O pedido de desistência foi homologado pelo e. Relator em decisão monocrática proferida em 27.8.2024, de modo que a questão está preclusa
(Id. 233832152).

Como já contextualizado pelo próprio Relator,
o recurso da empresa restringe-se
, por consequência,
à legalidade da incidência do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza) no exercício de 2022.

Nesse contexto, embora a modulação de efeitos estabelecida no item III do Tema n. 1.266 do Supremo Tribunal Federal tenha afastado, durante todo o exercício de 2022, a exigibilidade do ICMS-DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele período, tal entendimento não autoriza, no presente caso, a ampliação da sentença na remessa necessária.

Ora, a aplicação da modulação deve observar os limites objetivos ainda submetidos ao julgamento.

Como a impetrante desistiu expressamente da pretensão recursal relativa às competências de abril a dezembro/2022, a discussão ficou limitada ao período de janeiro a março daquele exercício.

Por isso, não se mostra possível, em sede de remessa necessária, ampliar a sentença para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022, pois tal providência restabeleceria pretensão já alcançada pela desistência homologada e agravaria a situação da Fazenda Pública, em afronta à vedação da
reformatio in pejus
, consagrada na Súmula 45 do c. Superior Tribunal de Justiça: “
No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública
”.
[
g.n
.].

Como pacificado pelo c. STJ, “
A remessa necessária tem como finalidade proteger a Fazenda Pública de condenações ilegais ou excessivas, sendo vedada a reformatio in pejus, conforme a Súmula 45 do STJ
”. (STJ,
Esp
n. 2.134.195/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, j. 10/12/2025). Precedentes: STJ,
AgInt
nos
EDcl
no REsp n. 2.164.238/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 9/6/2025;
AgInt
no
AREsp
n. 1.984.549/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 9/11/2022.

Nessa perspectiva, ainda que a sentença destoe da orientação firmada sob a sistemática de repercussão geral, não há como afastar a limitação processual, porquanto não se admite a adoção da tese em prejuízo da Fazenda Pública em recurso
ex

officio
.

De igual maneira, a análise da exigibilidade do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza deve observar a mesma delimitação temporal.

Como bem delimitado pelo e. Relator, o FECP possui caráter acessório em relação ao ICMS-DIFAL, razão pela qual a exigibilidade do adicional acompanha a do tributo principal.

Se o ICMS-DIFAL é exigível de abril a dezembro/2022 por força da desistência parcial da parte apelante, consequentemente, o FECP correspondente também permanece exigível no mesmo período.

Em contrapartida, reconhecida a inexigibilidade do tributo nas competências de janeiro a março de 2022, deve ser afastada a cobrança do respectivo adicional destinado ao FECP.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de embargos de divergência:

“
[...]

a inexigibilidade do ICMS-
Difal
por falta de regulamentação legal complementar acarreta, por
acessoriedade
, a impossibilidade de cobrança da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ainda que essa tenha previsão constitucional autônoma
.
” (STF, RE 1483785
AgR
-ED-
EDv
, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 25-08-2025, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
10-09-
2025 PUBLIC
11-09-2025). [
g.n
.].

A partir dessas premissas, com a devida vênia a entendimento diverso, por força da desistência parcial homologada em relação ao período de abril a dezembro de 2022, a remessa necessária não pode ampliar a sentença para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício, devendo o afastamento do tributo e, por
acessoriedade
, do respectivo FECP limitar-se às competências de janeiro a março de 2022.

Por fim, registra-se que a divergência é parcial, porquanto o e. Desembargador Relator negou provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso e reconheceu a inexigibilidade do FECP em razão de sua
acessoriedade
ao ICMS-DIFAL, conclusões que acompanho, restringindo-se a discordância à retificação da sentença, em remessa necessária, de forma desfavorável à Fazenda Pública e à extensão da inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do respectivo FECP a todo o exercício de 2022.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
ACOMPANHO EM PARTE
o voto do eminente relator, Des. José Luiz Leite
Lindote
, para negar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso; contudo, conheço em parte do recurso da empresa e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento apenas para afastar a exigibilidade do FECP nas competências de janeiro a março de 2022, ratificando-se, em remessa necessária, os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2026