Tribunal: TJMT
Processo: 1000731-17.2025.8.11.0035
Relator(a): HENRIQUETA FERNANDA CHAVES ALENCAR FERREIRA LIMA
Órgão julgador: HENRIQUETA FERNANDA CHAVES ALENCAR FERREIRA LIMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-03-31
Data de publicação: 2026-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000731-17.2025.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HENRIQUETA FERNANDA CHAVES ALENCAR FERREIRA LIMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). EDUARDO CALMON DE ALMEIDA CEZAR]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MICHELE FERNANDA GONCALVES - CPF: 710.891.251-19 (APELANTE), HUGUINEY ALVES DE SOUZA FILHO - CPF: 049.489.421-03 (ADVOGADO), MAYCON DOUGLAS TEIXEIRA BONIFACIO - CPF: 024.497.751-88 (TERCEIRO INTERESSADO), PERYS MICHEL SANTANA DE ALENCAR - CPF: 020.841.961-67 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEN FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 034.596.201-02 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
. ALEGAÇÃO APENAS EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO (“NULIDADE DE ALGIBEIRA”). AINDA QUE SUPERADA, INGRESSO LEGÍTIMO. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. TEMA 280/STF. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS COM OS DEMAIS ELEMENTOS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO
I
MPROCEDENTE
. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO: VARIEDADE E FRACIONAMENTO (17 PINOS), CONTEXTO DA ABORDAGEM E DEMAIS INDÍCIOS DE MERCANCIA. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
CABIMENTO. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM
: NATUREZA/QUANTIDADE JÁ VALORADAS NA PENA-BASE NÃO PODEM, ISOLADAMENTE, AFASTAR O REDUTOR. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA (SÚMULA 444/STJ). APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO (2/3).
REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Caso em exame:

Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória pela prática do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006, que impôs pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa suscita, preliminarmente, nulidade do ingresso domiciliar sem mandado; no mérito, pleiteia absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28; subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) e a consequente adequação do regime e substituição por restritivas de direitos.

Questão em discussão:

2. Há três questões em discussão: (I) (a)
verificar
se é nula a prova decorrente de ingresso policial em domicílio sem mandado, diante da alegada ausência de fundadas razões e da arguição somente em grau recursal; (II) (a)
analisar
se o acervo probatório autoriza absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e (III) (a) saber se estão preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, (b) se é caso de redimensionamento da pena, fixação de regime mais brando, substituição por penas restritivas de direitos e permissão para recorrer em liberdade.

III. Razões de decidir:

3. A alegação de nulidade do ingresso domiciliar, não arguida em momento oportuno na origem, configura preclusão, por caracterizar “nulidade de algibeira”, vedada pela jurisprudência.

4. Ainda que superada a preclusão, o ingresso no imóvel mostrou-se legítimo por estar amparado em fundadas razões indicativas de flagrante delito, evidenciadas pelo comportamento evasivo e pela apreensão imediata de porções de maconha em poder da apelante, em contexto de crime permanente (tráfico), nos termos do entendimento firmado no Tema 280/STF (RE 603.616).

5. A materialidade restou comprovada por auto de apreensão e laudo definitivo; a autoria decorre do conjunto probatório, com especial relevo aos relatos policiais coerentes e harmônicos com os demais elementos, sendo isolada e contraditória a versão defensiva.

6. A desclassificação para o art. 28 não se sustenta diante das circunstâncias concretas (variedade de substâncias, fracionamento em pinos, acondicionamento e demais indícios de mercancia), insuficiente a invocação da quantidade para afastar a tipicidade do art. 33.

7. Presentes primariedade e bons antecedentes, e ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, é cabível o redutor do art. 33, §4º. A valoração negativa de ações penais em curso é inviável (Súmula 444/STJ).

8. Configura
bis in
idem utilizar natureza/quantidade de droga para majorar a pena-base e, novamente, para afastar ou restringir o redutor do §4º, inexistindo no caso circunstâncias adicionais idôneas para negar a minorante.

9. Aplicado o redutor no patamar de 2/3, a
pena é redimensionada para 02 anos e 01 mês de reclusão e 208 dias-multa, com fixação do regime aberto e substituição por duas restritivas de direitos, além do direito de recorrer em liberdade
, se ausente outro motivo para custódia.

IV. Dispositivo e tese:

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“1. A arguição tardia de nulidade do ingresso domiciliar, não suscitada na fase instrutória, preclui, por caracterizar nulidade de algibeira; e, de todo modo, é legítimo o ingresso sem mandado quando presentes fundadas razões de flagrante delito (Tema 280/STF). 2. Mantém-se a condenação por tráfico quando materialidade e autoria se mostram comprovadas por laudo e prova testemunhal harmônica, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 à luz das circunstâncias do caso. 3. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, é devida a minorante no patamar máximo quando ausentes elementos concretos de dedicação criminosa/organização, vedado o bis in idem e a valoração de processos em curso (Súmula 444/STJ), com redimensionamento da pena, regime aberto, substituição e direito de recorrer em liberdade.”

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CPP,
arts
. 386, VII, 577 e 593, I; CP,
arts
. 33 e 44; Lei n. 11.343/2006,
arts
. 28, §2º, 33,
caput
e §4º, e 42.

Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
:

STF, RE 603.616/RO, Tema 280 (repercussão geral); STJ, RHC 115.647; STJ, REsp 1.887.511/SP; STJ, Súmula 444;
STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2834316 SP 2025/0005004
;
TJMT, Enunciado Orientativo n. 8; TJMT, Enunciados Orientativos
ns
. 3, 7 e 48; TJMT, Apelação Criminal n. 1012749-78.2023.8.11.0055; TJMT, N.U 1000099-63.2022.8.11.0045; TJMT, N.U 1001102-69.2024.8.11.0017.

RELATÓRIO

EXMª
.
SRª
. DRª. HENRIQUETA FERNANDA C. A.F. LIMA(RELATORA CONVOCADA).

Egrégia Câmara:

Trata-se de
apelação criminal
interposta pela defesa de
Michele
Fernanda Gonçalves
, condenada como incursa no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de
06 anos e 03 meses de reclusão
e
625 dias-multa
, em regime inicial fechado.

Consta dos autos, que,
e
m 03/07/2025, durante operação policial denominada "Tolerância Zero", a apelante foi abordada na calçada de sua residência. Ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou nervosismo e adentrou rapidamente o imóvel. Os policiais a alcançaram no corredor, portando duas porções de maconha. Em busca domiciliar subsequente, foram apreendidos:

17 pinos de cocaína
(12,36g)
;
02 porções de maconha
(14,26g)
;
R$ 100,00 em espécie
;
Joias
; e,
03 aparelhos celulares
.

ADefesa,em suas razões,postula
,

à guisa de preliminar,
nulidade da busca domiciliar
por ausência de mandado judicial
. No mérito, requer a

absolviçãod
a
apelante
,nos termos do art.386,VII, do CPP, por
insuficiência probatória
.
Subsidiariamente
, requer, a

desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06
;
o

reconhecimento do
tráfico privilegiado
(§4º do art. 33)
e o
a
brandamento do regime e substituição por penas restritivas de direitos
. (Id.
341667478).

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo
desprovimento integral do recurso
. (Id.
341667487
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinoupelo conhecimento e
desprovimento
do recurso interposto,de forma a manter-se
incólume
a sentença proferida pelo Juízo
a quo
(id.
345231857
).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

Inicialmente, verifico que o
recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

1. DA PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa sustenta nulidade da prova por violação de domicílio, alegando ausência de mandado judicial e de fundadas razões para o ingresso policial.

Não assiste razão à apelante.

Primeiramente, observo que a questão da nulidade da busca domiciliar
não foi suscitada em momento oportuno
durante a instrução processual. A defesa técnica, representada pelo mesmo advogado em todos os atos, deixou de arguir o vício em resposta à acusação ou em alegações finais, suscitando-o apenas em sede recursal.

Configura-se, portanto, a chamada
"nulidade de algibeira"
, prática processual repudiada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, que consiste em deixar de alegar tempestivamente vício processual conhecido para utilizá-lo estrategicamente em momento posterior.

Como bem destacou o Min. Ribeiro Dantas no RHC 115.647/STJ:

"a jurisprudência dos tribunais superiores não tolera a chamada nulidade de algibeira – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura".

Aplica-se, no caso, a
preclusão lógica
, conforme entendimento consolidado deste E. Tribunal:

"As nulidades ocorridas perante o juízo singular devem ser arguidas até as alegações finais; a não impugnação tempestiva acarreta preclusão e impede conhecimento pelo Tribunal sob pena de supressão de instância"
.
(TJMT, Apelação Criminal
1012749-78.2023.8.11.0055,
Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Gabinete 3 - Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/10/2025,
Publicado
no DJE 21/10/2025
).

Ademais
, ainda que se superasse a preclusão, a entrada policial foi
legítima
, pois os
elementos dos autos demonstram:

Comportamento suspeito da acusada ao avistar a viatura

Fuga para o interior da residência

Apreensão imediata de drogas nas mãos da própria ré, no corredor

Situação de
flagrante delito
configurada

O art. 5º, XI, da CF/88 excepciona a inviolabilidade domiciliar em caso de flagrante delito. Tratando-se o tráfico de
crime permanente
, cuja consumação se prolonga no tempo, é permitida a prisão em flagrante e o ingresso domiciliar enquanto não cessar a permanência.

O STF, no RE 603.616 (Tema 280 – Repercussão Geral), firmou entendimento de que:

"O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito".

No caso concreto, as
fundadas razões existiam antes do ingresso
: a própria conduta da investigada (nervosismo, fuga, tentativa de trancar a porta) gerou o contexto de flagrância, sendo alcançada com porções de maconha já em mãos,
antes de qualquer varredura no interior do domicílio
.

Não houve "pescaria probatória", mas necessidade objetiva de atuação para conter o flagrante e resguardar a prova
, motivo pelo qual,
r
ejeito a preliminar
de invasão de domic
í
lio
arguida pela Defesa.

2. DO MÉRITO

2.1. Da materialidade e autoria

Exsurge dos autos quea materialidadese encontradevidamente
comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência,
pelo
Laudo pericial definitivo nº 513.3.10.9005.2025.037463-A01, que conclu
iu
tratar-se de
12,36g de cocaína (17 pinos)
e

14,26g de maconha (02 porções)
.

Quanto à

autoria

observa-se que a Apelante
, na fase policial
, como sói acontecer, a
dmitiu a propriedade da droga, porém, a
legou que se destinava ao consumo
próprio. Vejamos:

“...
a interrogando esclarece que é usuária de drogas, e que hoje por volta de 12:00 horas, estava almoçando quando se deparou que alguns policiais estavam numa casa do lado, bem próxima da casa da interroganda, sendo que eles quando avistaram a interroganda, questionaram-na de imediato, se ela teria drogas;
QUE a interroganda respondeu que é usuária de drogas, e que teria para
consumo
;
...
”. (Fase Policial – Apelante – Id.
341668390
).

Já, e
m juízo,
optou por responder apenas as perguntas do advogado
, ocasião em que
apresentou
nova versão para os fatos, pois,
negou a propriedade da droga e até mesmo que fosse usuária de entorpecentes. Vejamos:

“...
quando eu estava na frente de casa, senti assustada, entrei para dentro
, foi onde os policiais entraram; fez a minha apreensão;
(...)
o dinheiro era proveniente da pensão da minha filha; (...) não (estava traficando drogas);
(...)
não (não é usuária de drogas);

(...)

já
usou
mas faz muito tempo;
(...) tem uns quatro ou cinco anos (que parou de usar)
;
(
...
)
não (a droga não pertencia
a apelante
)
;...
”. (Fase Judicial
–

Apelante – relatório de mídias – id.
341667449
).

Por ouro lado,
os agentes
policiais militares
Maycon Douglas Teixeira Bonif
á
cio e
Perys
Michel Santana de Alencar
,
apresentaram
relatos
harmônicos, coerentes
,
tanto em sede policial quanto em juízo.

Vejamos as declarações extrajudiciais da
testemunha

Maycon Douglas Teixeira Bonif
á
cio
:

“QUE na data de hoje por volta das 12:55 horas, durante operação tolerância zero, programa desenvolvido pelo governo para repressão ao crime organizado no Estado de Mato Grosso, esta equipe de força tática composta pelo depoente e seus colegas de farda
Weslen
, Santana de Alencar e Misael em patrulhamento na cidade de Alto Garças, mais precisamente na rua 8,
nosdeparamos com a conduzida Michele Fernanda Gonçalves que estava na calçada em frente à residência de número 1880, ao qual modo, percebendo a aproximação da viatura demonstrou certa inquietação vindo rapidamente a se virar de forma repentina em direção a casa e em determinado momento correr e fechar a porta da sala, onde por tal atitude levantou suspeita da equipe que desembarcou e conseguiu alcançar e detê-la no corredor indo em direção ao banheiro com duas porções de substância análoga à maconha já em mãos e o celular quebrado em seu bolso, onde possivelmente tentaria se livrar do entorpecente jogando no vaso sanitário
; QUEdiante da situação de flagrância foi iniciado a busca na residência e
na gaveta do guarda roupa no quarto da suspeita foi encontrado em um pote de chiclete os 17 pinos de cocaína, as joias e a cédula de cem reais já relacionados no boletim de ocorrência
;
..
.”. (
Sic -
Fase Policial – Testemunha
Maycon Douglas Teixeira Bonifácio
– Id.
341668385
)
.

No mesmo sentido, foram as declarações extrajudiciais da testemunha
Perys
Michel Santana de Alencar
(
Id.
341668387
). E, em juízo, esta testemunha
roborou as declarações prestadas por ambos
. Vejamos:

“
(...)
a equipe de força tática estava em patrulhamento quando avistou a mesma na calçada
. Como foi relatado no B.O
ao perceber a equipe chegando, ela entrou para residência, ela tomou uma atitude de suspeita, demonstrou nervosismo, foi quando adentramos ali na situação e ela tentou se desfazer de duas porções análogas a maconha
.
(...)

a intenção dela era de dispensar aquilo dentro do banheiro, porque a casa tem um corredor e tem um banheiro que fica próximo à sala e foi onde nós iniciamos uma busca por encontrar a substância com ela, onde foi encontrado mais substância entorpecente
. Um celular estava com tela quebrada, eu acho que um outro não sei se não prestava ou estava desligado, acredito que era, eu não sei se era dois celulares ou se era três celulares, eu não consigo me recordar
(...) Aí o nosso comandante da equipe disse assim “vamos fazer um patrulhamento ali, porque ali é um lugar visionário, é um lugar onde nós temos informações que é costumeiro ter venda de entorpecentes” nesse sentido (....)
duas porções estavam na mão dela, né? Diante daquela situação ali foi feito, é uma varredura ali por já estar com duas substâncias em mãos e ali foi encontrado mais
. Não, lá não tinha usuário, mas a região ali é o que mais tem usuário, né? Uma vez que
ali é tido como isso, como venda de entorpecente
.
(...)
Não, nós estávamos em patrulhamento, como eu falei muitas das vezes quando é repassado informação sobre um ponto onde a incidência de tráfico é maior, as equipes deslocam para aquele lugar e começam a fazer o patrulhamento naquela região ali (...).”. (
Sic - Fase Judicial – Testemunha
Perys
Michel Santana de Alencar
– relatório de mídias
)

Sobre a validade dos depoimentos policiais, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que, quando coerentes e em harmonia com os demais elementos probatórios, são aptos a embasar decreto condenatório.

Destaco que o fato de se tratar de agente do sistema de segurança, em nada desmerece a prova judicializada, ainda mais quando não há qualquer indicação concreta de que os policiais ouvidos tivessem interesse em prejudicar
a
ré, imputando-lhe falsamente a prática de crimes.

Esse é o entendimento pacífico deste Tribunal: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Orientativo n. 8).

Portanto, em que pese a
apelante, em
seu
interrogatório,
tenha
neg
ad
o a prática do crime e a propriedade das drogas, sua versão
além de contraditória, restou
isolada
nos autos e
não se sustenta diante do robusto conjunto probatório.

Diante do exposto, n
ão há que se falar em insuficiência probatória.

2.2. Da impossibilidade de desclassificação para o art. 28

A defesa sustenta que a pequena quantidade de droga indicaria uso
pessoal.

Sem razão.

O art. 28, §2º, da Lei 11.343/06 estabelece critérios para distinguir uso de tráfico:

Natureza e quantidade da substância

Local e condições da ação

Circunstâncias sociais e pessoais

Conduta e antecedentes

No caso concreto, diversos elementos indicam
destinação mercantil
:

Variedade de drogas
: cocaína e maconha, com públicos e valores distintos no mercado ilícito

Fracionamento
: 17 pinos individualizados de cocaína

Acondicionamento
: drogas guardadas em pote dentro de gaveta, sugerindo estoque

Dinheiro em espécie
: R$ 100,00 sem origem lícita comprovada

Múltiplos celulares
: 03 aparelhos, sendo um com tela quebrada

Contexto da abordagem
: comportamento evasivo
.

Aplica-se o
Enunciado Orientativo nº 7
deste TJMT:

"A ausência de flagrância na efetiva venda não descaracteriza o tráfico, por se tratar de tipo misto alternativo, consumado com quaisquer das condutas do art. 33".

De igual modo
, aplica-se
o

Enunciado nº 3
:

"A condição de usuário não afasta a tipicidade do tráfico".

A própria apelante negou ser usuária de drogas, afirmando ter cessado o uso há 4 ou 5 anos.
(
Id.
341667449
).

Conclusivamente, i
nviável a desclassificação.

2.3. Do tráfico privilegiado

A defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, alegando que a apelante é primária, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.

O pedido merece acolhida.

O §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 estabelece:

"Art. 33. (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

A norma exige o preenchimento
cumulativo
de
quatro requisitos
:

p
rimariedade técnica
,
b
ons antecedentes
,
n
ão dedicação a atividades criminosas
e
n
ão integração de organização criminosa
.

2.
3.1. Da primariedade e dos bons antecedentes – REQUISITOS PREENCHIDOS

Conforme certidão de antecedentes criminais constante dos autos, a apelante
não possui condenação transitada em julgado
, sendo, portanto,
tecnicamente primária
.

Da mesma forma, não há registro de condenações com trânsito em julgado nos cinco anos anteriores ao fato, o que a qualifica como possuidora de
bons antecedentes
, nos termos da Súmula 444 do STJ:

"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."

Os dois primeiros requisitos estão preenchidos.

2.
3.2. Da não dedicação a atividades criminosas – REQUISITO PREENCHIDO

O ponto central da controvérsia reside na análise do
terceiro
requisito
: a não dedicação a atividades criminosas.

A sentença afastou o privilégio com base em três fundamentos principais:

Quantidade e variedade de drogas apreendidas
.

Forma de acondicionamento (17 pinos fracionados)
.

Existência de outras ações penais em curso
.

Contudo, com a devida vênia, tais fundamentos não são suficientes para afastar a minorante.

a) Da vedação ao
bis in idem
– uso da quantidade de droga em duas fases distintas

A sentença utilizou a
quantidade e natureza da droga
para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06:

"In
casu
, se justifica uma majoração da pena, ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (12,36g de cocaína e 14,26g de maconha)."

Posteriormente, o mesmo critério foi novamente utilizado para
afastar o tráfico privilegiado
na terceira fase.

Essa dupla valoração configura
bis in idem
, prática vedada pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

"
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11 .343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.
NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1.
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos necessariamente
presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do
art
.
42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666 .334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
01/07/2021)
.

O
Enunciado Orientativo nº 48
das Turmas Criminais Reunidas deste TJMT estabelece expressamente:

"A natureza e a quantidade da droga podem majorar a pena-base (Lei 11.343/2006, art. 42), mas sua utilização simultânea para exasperar a base e, de novo, para afastar ou modular o redutor do §4º configura bis in idem."

Este E. Tribunal tem precedente específico sobre a matéria:

"

Direito penal e processual penal. Recurso de apelação.
Tráfico de drogas
majorado pelo envolvimento de adolescente.
(...)
Dosimetria. Natureza da droga. Bis in idem.
Realocação para a terceira fase. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

(...)

Tese de julgamento:
(...)

3.
A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, devendo o julgador optar por uma das etapas para a valoração.”

(...)

(N.U 1000099-63.2022.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, Gabinete 2 - Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/02/2026,
Publicado
no DJE 24/02/2026)
.

Portanto,
não pode a mesma circunstância (quantidade e variedade de drogas) ser utilizada duas vezes em prejuízo da ré
, sob pena de violação ao princípio do
ne bis in idem
.

b) Da quantidade de droga – patamar não elevado

A quantidade apreendida, embora fracionada,
não é expressiva
:

12,36g de cocaína
(17 pinos)
.

14,26g de maconha
(02 porções)
.

Trata-se de quantitativo
compatível com pequeno tráfico
, não revelando, por si só, estrutura de traficância em larga escala ou dedicação profissional à atividade criminosa.

O STJ tem entendimento consolidado:

"A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que
A
quantidade de droga apreendida
, isoladamente,
não
justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.
”. (
STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2834316 SP 2025/0005004-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 14/04/2025
)
.

c) Do fracionamento – circunstância insuficiente isoladamente

O fracionamento em 17 pinos, embora indique destinação mercantil (o que justifica a tipificação no art. 33,
caput
),
não é suficiente, isoladamente
, para caracterizar dedicação habitual à atividade criminosa.

O fracionamento demonstra a
natureza da conduta
(tráfico), mas não necessariamente a
habitualidade
ou profissionalização exigida para afastar o §4º.

d) Da ausência de outros elementos típicos de traficância habitual

Os autos
não demonstram
a presença de elementos que caracterizem dedicação profissional ao tráfico:

Não foram apreendidos
: balança de precisão, cadernos de anotações, grande quantidade de dinheiro, armas, rádios comunicadores

Não houve flagrante de venda
: a apelante foi surpreendida em sua residência, sem usuários no local

Não há prova de organização criminosa
: ausência de
evidências de integração a facção ou grupo estruturado

Valor apreendido é módico
: apenas R$ 100,00, quantia compatível com tráfico ocasional

A presença de
03 celulares
, sendo um com tela quebrada, não é, por si só, elemento suficiente para caracterizar estrutura de traficância, especialmente considerando que não há laudo de análise dos aparelhos nem prova de seu uso para o comércio de drogas.

e) Das ações penais em curso – impossibilidade de valoração negativa

A juíza
senten
ciante
mencionou que a apelante "responde por outras ações penais, inclusive alguns por crime de mesma natureza" (referência aos autos 0002315-20.2017.8.11.0035).

Contudo, processos em andamento não podem ser valorados negativamente
, conforme Súmula 444 do STJ:

"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."

Se não podem ser utilizados para agravar a pena-base,
com maior razão não podem servir para afastar causa de diminuição
, sob pena de violação à presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

f) Do conceito de "dedicação a atividades criminosas"

A jurisprudência tem interpretado o requisito "não se dedicar a atividades criminosas" como referente à
habitualidade, reiteração e profissionalização
na prática delitiva, e não à mera gravidade de um único fato isolado.

O STJ já decidiu:

"A dedicação a atividades criminosas, para fins de afastamento do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, deve ser demonstrada por elementos concretos que revelem habitualidade, reiteração delitiva ou profissionalização no crime, não bastando a gravidade abstrata da conduta ou a quantidade de droga
apreendida em um único evento."
(HC 598.051/SP)
.

No caso concreto,
não há prova de reiteração delitiva
(ausência de condenações anteriores) nem de
profissionalização
(ausência de estrutura típica de traficante habitual).

O fato isolado, ainda que grave,
não caracteriza dedicação
à atividade criminosa no sentido exigido pela norma.

2.
3.3. Da não integração a organização criminosa – REQUISITO PREENCHIDO

Não há nos autos
qualquer elemento
que indique integração da apelante a organização criminosa, facção ou grupo estruturado para a prática de crimes.

A ausência de prova nesse sentido impõe o reconhecimento do preenchimento do quarto requisito.

2.
3.4. Da fração de redução aplicável

Preenchidos os quatro requisitos legais, impõe-se a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33.

Quanto à
fração de redução
, considerando que:

A quantidade de droga já foi valorada na primeira fase

Não há elementos de profissionalização ou habitualidade

A apelante é primária e de bons antecedentes

Trata-se de pequeno tráfico

Entendo adequada a aplicação da
redução na fração de 2/3 (dois terços)
, patamar máximo previsto na norma, em consonância com o entendimento jurisprudencial:

"Presentes os requisitos do § 4º do art. 33 (primariedade técnica, inexistência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa),
aplica-se o redutor na fração máxima
de 2/3, pois a natureza/quantidade já foi valorada na 1ª fase."
(TJMT, Apelação Criminal 10127497820238110055)
.

“
Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa
, é devida a aplicação dotráficoprivilegiado, com possibilidade de redução máxima da pena, mesmo diante da apreensão de pequenaquantidadededrogasdenaturezasdistintas
.
”

(TJMT,

N.U 1001102-69.2024.8.11.0017, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Gabinete 3 - Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/01/2026,
Publicado
no DJE 10/02/2026
).

2.
3.5. Redimensionamento da pena

Pena-base:
06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa
.

Pena intermediária:
06 anos e 03 meses (ausência de agravantes/atenuantes)
.

Causa de diminuição (§4º - 2/3):
redução de 04 anos e 02 meses
.

PENA DEFINITIVA:

02 anos e 01 mês de reclusão
e
208 dias-multa
.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente.

2.
3.6. Do regime inicial de cumprimento de pena
e d
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Com a pena redimensionada para
02 anos e 01 mês de reclusão
, e considerando que a apelante é
primária
e possui
bons antecedentes
,
fixo o regime aberto para cumprimento da pena, cuja pena substituo por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal, mantendo os demais dispositivos da sentença.

Ante o exposto,
em parcial consonância com o parecer Ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para:

REJEITAR
a preliminar de nulidade da busca domiciliar
.

MANTER
a condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
.

RECONHECER
a causa de diminuição do §4º do art. 33, na fração de 2/3
.

REDIMENSIONAR
a pena para
02 anos e 01 mês de reclusão
e
208 dias-multa
.

FIXAR
o regime inicial
ABERTO
.

SUBSTITUIR
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
.

CONCEDO
à apelante o direito de recorrer em liberdade, expedindo-se alvará de soltura, se por
al
não estiver presa
, cujo ato DELEGO ao JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, INCLUSIVE, O PLANTONISTA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2026