Tribunal: TJMT
Processo: 1002274-68.2020.8.11.0055
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-01-27
Data de publicação: 2026-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002274-68.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), EDISEL PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 837.818.701-20 (APELADO), ANNE KAROLINE LEMES - CPF: 059.856.651-19 (ADVOGADO), JULIANA DE FATIMA LANI - CPF: 024.184.881-44 (ADVOGADO), LO RUAMA DE OLIVEIRA YAMASHITA - CPF: 038.892.831-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. RECURSO INTERPOSTO COM DENOMINAÇÃO EQUIVOCADA. FUNGIBILIDADE RECURSAL. ADICIONAL NOTURNO. HORA FICTA. JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO INFRALEGAL. BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO À INCIDÊNCIA DE VANTAGENS SOBRE VANTAGENS. REFLEXOS EM FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso interposto pelo Município de Tangará da Serra contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação declaratória cumulada com cobrança ajuizada por servidor público municipal ocupante do cargo efetivo de Técnico em Enfermagem, para reconhecimento de diferenças de adicional noturno, horas extras, reflexos em férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário, bem como diferenças decorrentes de reajustes gerais anuais.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é admissível o recurso interposto com denominação de Recurso Inominado, à luz do princípio da fungibilidade recursal; (
ii
) estabelecer se houve correta aplicação da redução da hora noturna prevista na legislação municipal; (
iii
) determinar a legalidade da limitação infralegal ao pagamento de horas extras e a existência de compensação por folgas; (
iv
) fixar a base de cálculo do adicional noturno e das horas extras, à luz da vedação constitucional de acumulação de vantagens; e (v) verificar a possibilidade de reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário.

III. Razões de decidir

3. O equívoco na denominação da peça recursal não impede o conhecimento do recurso quando presentes os requisitos formais e materiais da apelação, sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal, em prestígio à primazia da resolução do mérito.

4. A legislação municipal assegura a redução ficta da hora noturna para 52 minutos e 30 segundos, de modo que a inobservância desse critério no cômputo da jornada gera diferenças remuneratórias devidas ao servidor.

5. A limitação ao pagamento de horas extras imposta por decreto extrapola o poder regulamentar quando não prevista na lei complementar de regência, não podendo justificar o não pagamento de horas efetivamente trabalhadas.

6. A ausência de prova documental da efetiva compensação das horas extraordinárias por folgas impede o reconhecimento da quitação por meio de banco de horas informal.

7. A base de cálculo do adicional noturno e das horas extras deve restringir-se ao vencimento do cargo, sob pena de violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal, que veda a incidência de vantagens sobre vantagens.

8. As horas extras e o adicional noturno possuem natureza laboral, não sendo devidos durante períodos de afastamento, nem gerando reflexos sobre o adicional de um terço de férias e sobre o décimo terceiro salário, à míngua de previsão legal específica.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“1. A denominação equivocada da peça recursal não obsta o conhecimento do recurso quando atendidos os requisitos da apelação, sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal. 2. A inobservância da redução ficta da hora noturna prevista em lei municipal gera direito ao pagamento das diferenças correspondentes. 3. A limitação infralegal ao pagamento de horas extras não afasta o dever de remunerar o trabalho extraordinário efetivamente prestado. 4. A base de cálculo do adicional noturno e das horas extras do servidor público deve restringir-se ao vencimento do cargo, vedada a incidência de vantagens sobre vantagens. 5. As horas extras e o adicional noturno, por sua natureza laboral, não geram reflexos sobre o décimo terceiro salário nem sobre o adicional de um terço de férias, salvo previsão legal expressa.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, caput e XIV; CPC,
arts
. 4º, 341, 373, II, e 1.010; Lei Complementar Municipal n. 006/1994,
arts
. 62, 178, 183, 188 e 191.

Jurisprudência relevante citada:
STJ,
AgInt
no REsp n. 1982755 RJ 2022/0025625-4, Rel. Min. Humberto Martins, T2 - Segunda Turma, j. 24.4.2023; TJMT, AC n. 0000133-76.2011.8.11.0098, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 6.4.2021; STJ,
AgRg
no REsp n. 1238043 SP 2011/0027305-6, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, T1 - Primeira Turma, j. 14.4.2011.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Recurso Inominado
interposto pelo Município de Tangará Da Serra contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que julgou procedentes os pedidos formulados em Ação Declaratória c/c Cobrança.

O autor, servidor público municipal ocupante do cargo efetivo de Técnico em Enfermagem desde 4.8.2014, alegou na inicial que, a partir de janeiro de 2015, passou a laborar em regime de revezamento 12x36, das 18h às 06h. Sustentou que, durante tal jornada, prestava serviço em horário noturno e extraordinário sem receber a devida contraprestação, uma vez que o Município não aplicava corretamente a redução da hora noturna prevista no art. 191 da Lei Complementar Municipal n. 006/94, que estabelece o cômputo de cada hora como 52 minutos e 30 segundos. Aduziu ainda que, apesar de cumprir jornada extraordinária, inclusive em sábados, domingos e feriados, não recebia corretamente os valores correspondentes ao labor excedente, havendo um limite ilegal para pagamento de até 60 horas extras mensais.

Na petição inicial, o autor pleiteou a regularização da base de cálculo do adicional noturno, com o pagamento das diferenças correspondentes no valor de R$ 2.478,97, o reconhecimento e pagamento das diferenças de horas extras com adicional de 50% (média de 16h por mês), no valor de R$ 11.452,80, e com adicional de 100% (média de 43h por mês), no valor de R$ 41.022,00, os reflexos das horas extras sobre férias acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário, no valor de R$ 8.348,20
, assim como
a diferença salarial decorrente da aplicação incorreta dos reajustes gerais anuais (RGA) de 2015 e 2018, com seus respectivos reflexos, no valor de R$ 834,82.

Em contestação, o Município arguiu preliminarmente a inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública e a ausência de interesse processual, alegando que todas as verbas pleiteadas foram corretamente pagas. No mérito, defendeu que o adicional noturno foi calculado de acordo com os
arts
. 191 e 183 da LC n
.
006/94, incidindo sobre o vencimento do cargo, e que não há diferenças a serem quitadas. Invocou o princípio d
a proibição do comportamento contraditório
, alegando comportamento contraditório do autor.

Após regular tramitação, incluindo a realização de audiência de instrução e julgamento, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, condenando o Município ao pagamento da diferença do adicional noturno, considerando a hora ficta de 52 minutos e 30 segundos, referente ao período não prescrito de julho
de
2015 a julho
de
2020, com reflexos no 13º salário e nas férias acrescidas de 1/3
,
ao pagamento da diferença a título de horas extras com adicional de 50% e 100%
,
ao pagamento do reflexo das horas extras nas férias acrescidas de 1/3 e no 13º salário
, bem como
ao pagamento da diferença salarial decorrente dos reajustes anuais (RGA) do ano de 2015 e 2018 e seus respectivos reflexos.

Inconformado, o Município interpôs Recurso Inominado, alegando que o adicional noturno foi corretamente calculado com base no vencimento do cargo, conforme previsto nos
arts
. 191 e 183 da Lei Complementar n
.
006/94. Sustentou que as horas extras foram devidamente pagas, respeitando o limite legal de 60 horas mensais ou compensadas por meio de folgas, conforme depoimentos colhidos em audiência. Argumentou que não há previsão legal para o pagamento de reflexos das horas extras sobre férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, citando o art. 178 da Lei Complementar
n.
006/1994, que dispõe que
a gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária. Por fim, invocou o art. 37, XIV, da Constituição Federal, que veda a acumulação de vantagens sobre vantagens.

Em contrarrazões, o recorrido suscitou preliminar de não conhecimento do recurso por inadequação da via eleita, sustentando que o recurso cabível seria a Apelação e não o Recurso Inominado. No mérito, defendeu a manutenção integral da sentença, argumentando que o Município não aplicava corretamente a redução da hora noturna prevista no art. 191 da Lei Complementar n
.
006/94 e que havia um limite ilegal para pagamento de horas extras, posteriormente revogado pelo Decreto n
.
155/2019. Citou precedentes do Juizado Especial e da Turma Recursal que reconheceram direitos idênticos a outros servidores.

A Procuradoria-Geral de Justiça

deixou de opinar sobre o mérito
, por não vislumbrar interesse público primário socialmente relevante que justificasse sua atuação.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início,
conheço
do recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Preliminar - Inadequação da via eleita

Preliminarmente, o
r
ecorrido sustenta que o presente recurso não deve ser conhecido por manifesta inadequação da via eleita, configurando erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Argumenta que o
r
ecorrente interpôs
Recurso Inominado
, cabível apenas contra sentenças proferidas no âmbito dos Juizados Especiais, quando o recurso adequado seria a
Apelação
, nos termos do Código de Processo Civil, por se tratar de procedimento comum. Sustenta que tal equívoco constitui erro grosseiro, pois não há dúvida objetiva na doutrina ou jurisprudência sobre o recurso apropriado para cada rito processual.

Colaciona precedentes do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que não conheceram de recursos inominados interpostos em lugar de apelação, por configurarem erro grosseiro.

Requer, assim, o não conhecimento do recurso e a extinção do procedimento recursal sem resolução de mérito.

A preliminar não merece acolhida.

Embora seja tecnicamente correto que o recurso cabível contra sentença proferida em procedimento comum seja a apelação, e não o recurso inominado, a mera denominação equivocada da peça recursal não constitui, por si só, motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, desde que preenchidos os requisitos essenciais de admissibilidade.

O
princípio da fungibilidade recursal
,
consagrado pela doutrina e jurisprudência, permite o aproveitamento de recursos interpostos de forma equivocada, desde que: (i) não haja erro grosseiro; (
ii
) não haja má-fé; (
iii
) estejam presentes os requisitos do recurso correto; e (
iv
) haja dúvida objetiva quanto ao recurso cabível.

No caso concreto, embora o Recorrente tenha denominado sua peça como
“
Recurso Inominado
”
,
todos os requisitos formais e materiais da apelação foram rigorosamente observados
, conforme dispõe o art. 1.010 do Código de Processo Civil:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II -
a
exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV -
o
pedido de nova decisão.

Analisando a peça recursal apresentada pelo Município (Id
325324946
), verifica-se que:
h
á correta identificação e qualificação das partes
,

h
á exposição detalhada dos fatos e do direito
, com narrativa completa da tramitação processual e dos fundamentos jurídicos que embasam a pretensão recursal
, h
á fundamentação específica das razões do pedido de reforma
, com indicação precisa dos pontos da sentença que se pretende modificar, acompanhada de argumentação jurídica substancial
, h
á formulação expressa de pedido de nova decisão
, requerendo a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Ademais, o recurso foi interposto
tempestivamente
e
dentro do prazo legal
, demonstrando que o equívoco se limitou à nomenclatura da peça, sem qualquer prejuízo ao exercício do direito de recorrer ou à compreensão da pretensão recursal.

A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça

já decidiu
no sentido de que
o mero equívoco na denominação da peça recursal não justifica sua inadmissibilidade
, quando presentes todos os requisitos do recurso adequad
o. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEÇA RECURSAL DENOMINADA DE RECURSO INOMINADO. POSSIBILIDADE DE CONHECER COMO RECURSO DE
APELAÇÃO.
CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 1.010 DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA. 1. O Tribunal de origem não conheceu do recurso inominado interposto por servidor, por considerar que o recurso adequado para o caso seria o de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade, por configurar erro grosseiro. 2. "O mero equívoco do recorrente em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é suficiente para a inadmissibilidade do apelo" (REsp n. 1.992.754/SP, relatora Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe
de 17/5/2022). 3. Presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do CPC, é possível o conhecimento do recurso de apelação, ainda que a peça tenha sido incorretamente nomeada e direcionada. Isso porque o referido dispositivo do Código de Processo Civil não elenca em seu rol a nomeação da peça recursal, nem designa o tribunal a que é dirigido, embora a presença de tais informações seja extremamente recomendável. 4. Nesse sentido, verifica-se que o recurso do agravado, apesar dos equívocos mencionados, satisfez todos os requisitos da apelação, dispostos no art. 1.010 do CPC/2015, visto que indicou os nomes e a qualificação das partes, expôs os fatos e o direito, enunciou as razões do pedido de reforma e formulou o pedido de nova decisão. Agravo interno improvido.

(STJ
,

AgInt
no REsp
n.
1982755 RJ 2022/0025625-4, Rel. Min
.
Humberto Martins,
T2 -
Segunda Turma
,

j.
24
.
4
.
2023)

Este precedente do Superior Tribunal de Justiça é categórico ao afirmar que
a denominação equivocada da peça recursal não obsta seu conhecimento quando presentes todos os requisitos formais e materiais do recurso adequado
. O que importa é a
substância do ato processual
, e não sua mera rotulação.

Ademais, o
princípio da primazia da resolução do mérito
, consagrado no art. 4º do CPC, impõe que questões meramente formais não devem constituir óbice ao exame do mérito recursal, especialmente quando não há prejuízo à parte contrária ou ao regular desenvolvimento do processo.

No mesmo sentido, o
princípio da instrumentalidade das formas
orienta que os atos processuais devem ser aproveitados sempre que atingirem sua finalidade essencial, ainda que apresentem vícios formais, desde que não haja prejuízo às partes.

Por fim, cumpre destacar que a
Fazenda Pública
, representada por órgão técnico especializado (Procuradoria-Geral do Município), merece tratamento processual que privilegie a análise do mérito de suas razões, especialmente quando em jogo o interesse público primário e a correta aplicação dos recursos públicos.

Portanto,
não se vislumbra erro grosseiro
na hipótese, mas mero equívoco na denominação da peça, plenamente sanável mediante a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, devendo o recurso ser
conhecido como Apelação Cível
.

Rejeito
, pois, a preliminar.

Mérito

O
r
ecorrente sustenta que o adicional noturno foi corretamente calculado e pago, com base no vencimento do cargo, conforme determina o art. 191, parágrafo único, c/c art. 183 da Lei Complementar Municipal n
.
006/94. Argumenta que a legislação municipal é expressa ao estabelecer que o acréscimo do adicional noturno incidirá sobre a remuneração prevista no art. 183, que corresponde ao vencimento do cargo efetivo.

Alega que jamais negou o direito ao adicional noturno, tendo efetuado o pagamento regularmente, conforme demonstram as folhas de pagamento juntadas aos autos, razão pela qual não haveria diferenças a serem quitadas.

A tese não prospera.

A controvérsia não reside na
base de cálculo
do adicional noturno (se vencimento ou remuneração), mas sim na
forma de cômputo das horas noturnas trabalhadas
, especificamente quanto à aplicação da
hora ficta
prevista no art. 191 da Lei Complementar n
.
006/94.

Dispõe o referido dispositivo legal:

Art. 191
– O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento),
computando-se cada hora como 52" (cinquenta e dois minutos) e 30" (trinta segundos)
.

Parágrafo Único – Em se tratando de serviço extraordinário o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 183, deste Estatuto.

A norma é cristalina ao estabelecer
dois elementos
para o cálculo do adicional noturno:
(i) a
créscimo de 25%
sobre o valor da hora normal; e
(
ii
) r
edução ficta da hora noturna
para 52 minutos e 30 segundos.

A
hora ficta
ou
hora reduzida
constitui mecanismo legal de compensação pela maior onerosidade do trabalho noturno, reconhecendo que o labor prestado durante a noite é mais desgastante física e psicologicamente, justificando não apenas o pagamento de adicional pecuniário, mas também a
redução do tempo de trabalho necessário para integralizar uma hora
.

Na prática, isso significa que
cada 52 minutos e 30 segundos de trabalho noturno equivalem a 60 minutos
para fins de cômputo da jornada. Matematicamente, aplica-se o
fator de conversão 1,1428
(60 ÷ 52,5), de modo que 7 horas de trabalho noturno correspondem a aproximadamente
8 horas
para efeito de pagamento.

A petição inicial demonstrou, de forma clara e objetiva, com exemplos concretos extraídos dos cartões de ponto e holerites, que
o Município não aplicava a redução ficta da hora noturna
, computando as horas noturnas como se fossem horas comuns de 60 minutos.

Exemplificativamente, conforme narrado na inicial e comprovado documentalmente:

Julho/2015
: O Recorrido laborou 16 turnos de 7 horas noturnas cada, totalizando
127,99 horas
(16 x 7 x 1,1428), mas recebeu apenas
112 horas
(Id
325322947, fls. 4
);

Abril/2017
: O Recorrido laborou 15 turnos de 7 horas noturnas cada, totalizando
119,99 horas
(15 x 7 x 1,1428), mas recebeu apenas
105 horas
(
Id 325322949, fls. 2
).

Tais discrepâncias demonstram que
o Município desconsiderou a redução ficta da hora noturna
, efetuando o pagamento com base em horas de 60 minutos, em violação ao art. 191 da Lei Complementar n
.
006/94.

O
r
ecorrente, em sua defesa,
não impugnou especificamente
esta questão, limitando-se a afirmar genericamente que o adicional foi pago corretamente, sem enfrentar a argumentação central da inicial quanto à não aplicação do fator de conversão da hora ficta.

Nos termos do
art. 341 do CPC
, incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os não impugnados, salvo se não for admissível a seu respeito a confissão. Trata-se do
ônus da impugnação específica
, corolário do princípio do contraditório e da ampla defesa.

A ausência de impugnação específica quanto à não aplicação da hora ficta, aliada à prova documental produzida pelo
r
ecorrido (cartões de ponto e holerites), conduz à conclusão de que
efetivamente o Município não observou a redução temporal prevista em lei
,
gerando diferenças em desfavor do servidor.

Ademais, a
prova testemunhal
produzida em audiência de instrução corroborou as alegações autorais. A testemunha
Rita
,
chefe imediata do
r
ecorrido, confirmou a existência de registros de ponto e a prática de compensação de horas, sem, contudo, esclarecer satisfatoriamente a forma de cálculo do adicional noturno ou a aplicação da hora ficta.

O
princípio da legalidade estrita
, que rege a Administração Pública (CF, art. 37,
caput
), impõe que o ente público atue rigorosamente nos termos da lei, sem margem para interpretações que reduzam direitos expressamente assegurados aos servidores.

Se a Lei Complementar Municipal estabelece que a hora noturna deve ser computada como 52 minutos e 30 segundos,
não cabe ao administrador público desconsiderar tal previsão
, sob pena de violação ao princípio da legalidade e lesão ao patrimônio jurídico do servidor.

Portanto,
a sentença acertadamente reconheceu o direito do
r
ecorrido às diferenças de adicional noturno
, decorrentes da não aplicação da hora ficta, devendo ser mantida neste ponto.

O Recorrente alega que as horas extras foram devidamente pagas, respeitando o limite legal de 60 horas mensais estabelecido no art. 188 da Lei Complementar n
.
006/94 e no art. 8º do Decreto Municipal n
.
209/2014, e que o excedente foi compensado mediante concessão de folgas.

Sustenta que a limitação da jornada extraordinária é juridicamente possível e constitucionalmente necessária, visando proteger a saúde do servidor e permitir o planejamento financeiro do ente público.

Invoca depoimentos testemunhais que confirmariam a prática de compensação por folgas.

Primeiramente, cumpre esclarecer que o
art. 188 da Lei Complementar n
.
006/94
estabelece limite de
2 horas extraordinárias por jornada
, e não de 60 horas mensais:

Art. 188
– Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias,
respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas por jornada
.

Já o
Decreto Municipal n
.
209/2014
, invocado pelo
r
ecorrente, estabelecia em seu art. 8º:

Art. 8º
– A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas extraordinárias, em número não superior a 02 (duas) horas diárias por jornada, respeitado os limites de 25% (vinte e cinco por cento) da carga horária normal,
limitada a 60 (sessenta) horas mensais
.

Ocorre que referido Decreto foi
revogado pelo Decreto Municipal n
.
155/2019
, justamente por ter
extrapolado o poder regulamentar
, inovando na ordem jurídica ao criar limitação não prevista na lei que pretendia regulamentar.

Com efeito,
ato normativo infralegal não pode restringir direito assegurado por lei
, sob pena de violação ao
princípio da hierarquia das normas
e ao
princípio da legalidade
. Se a Lei Complementar estabelece que o serviço extraordinário será remunerado com os acréscimos previstos no art. 187,
não pode decreto municipal limitar o pagamento a 60 horas mensais
, criando teto não previsto na legislação hierarquicamente superior.

Ademais, ainda que se admitisse a validade do limite de 60 horas mensais para
autorização
de trabalho extraordinário (o que não se concede), tal limitação
não pode servir de fundamento para o não pagamento de horas efetivamente trabalhadas
.

O
princípio da vedação do enriquecimento sem causa
(art. 884 do Código Civil), aplicável inclusive às relações de direito público, impede que a Administração se beneficie do trabalho prestado pelo servidor sem a devida contraprestação pecuniária.

Se o servidor laborou em jornada extraordinária,
ainda que sem autorização prévia
, sob o comando e fiscalização da Administração, com o conhecimento de seus superiores hierárquicos,
faz jus à remuneração correspondente
, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS – JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS – TRABALHO QUE EXCEDE AS 40 HORAS – COMPROVAÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL – AUSÊNCIA DO RESPECTIVO PAGAMENTO DEMONTRADO POR MEIO DE HOLERITES DO SERVIDOR - RECURSO DESPROVIDO.

Comprovadas as horas trabalhadas a mais, justifica-se o seu pagamento ao servidor.

(TJMT, AC n. 0000133-76.2011.8.11.0098, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 6.4.2021
)

No caso concreto, a
prova documental
(cartões de ponto) demonstra que o
r
ecorrido laborou em jornada extraordinária
muito superior
ao limite de 60 horas mensais, sem receber a correspondente remuneração.

A
prova testemunhal
produzida em audiência de instrução confirma tal circunstância. A testemunha
Sr.

José
, técnico em enfermagem, afirmou que existe banco de horas e que, ao se atingir o limite de 60 (sessenta) horas, as horas excedentes são transferidas para o mês subsequente ou convertidas em folgas.

Todavia,
não há nos autos qualquer prova documental
que demonstre a efetiva concessão de folgas compensatórias ao
r
ecorrido, ônus que incumbia ao
r
ecorrente, nos termos do
art. 373, II, do CPC
.

A alegação genérica de que havia compensação por folgas não se sustenta diante da ausência de documentos que comprovem quais folgas foram concedidas
,
em quais datas
,
quantas horas foram compensadas e
se houve efetiva concordância do servidor com tal sistemática.

Ademais, a
compensação de jornada
no serviço público exige
previsão legal específica e formalização adequada
, não podendo ser implementada de forma tácita ou informal, sob pena de violação ao princípio da legalidade e insegurança jurídica.

Portanto,
comprovada a prestação de horas extraordinárias não remuneradas
, e ausente prova de compensação efetiva mediante folgas,
é devida a condenação ao pagamento das diferenças
, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A sentença recorrida, ao reconhecer o direito do
r
ecorrido às diferenças de horas extras,
aplicou corretamente a legislação municipal e os princípios que regem a Administração Pública
, devendo ser mantida neste aspecto.

O
r
ecorrente sustenta que a sentença viola o
art. 37, XIV, da Constituição Federal
, que veda a acumulação de vantagens pecuniárias, ao determinar que o cálculo das horas extras e do adicional noturno considere a remuneração total do servidor, o que implicaria em incidência de vantagens sobre vantagens.

Argumenta que, se mantido o termo
“
remuneração total
”
, as horas extras e o adicional noturno incidirão, por exemplo, sobre o adicional de insalubridade ou sobre o adicional por tempo de serviço (ATS), que também são vantagens, contrariando o comando constitucional.

A tese merece acolhida.

O
art. 37, XIV, da Constituição Federal
estabelece:

Art. 37.
[...]

XIV
- os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

A norma constitucional veda expressamente a
acumulação de vantagens sobre vantagens
, impedindo que acréscimos pecuniários sirvam de base de cálculo para outros acréscimos, salvo quando expressamente previsto em lei.

No caso concreto, a sentença recorrida determinou que o cálculo das horas extras e do adicional noturno considere a
remuneração total
do servidor, sem delimitar precisamente quais parcelas integram tal conceito.

Ocorre que o conceito de
remuneração
, nos termos do
art. 62 da Lei Complementar n
.
006/94
, abrange o vencimento do cargo acrescido de
todas as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias
:

“
Art. 62
– Remuneração é o vencimento do cargo de carreira acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecido em Lei.
”
.

Assim, se as horas extras e o adicional noturno forem calculados sobre a remuneração total,
incluirão em sua base de cálculo outras vantagens
, como adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço,
gratificações, etc.
, configurando
acumulação de vantagens sobre vantagens
, vedada pelo texto constitucional.

Portanto,
a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno deve ser o vencimento do cargo
, e não a remuneração total, sob pena de violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Neste ponto,
a sentença recorrida merece reforma
, devendo ser retificada para estabelecer que o cálculo das horas extras e do adicional noturno considere
o vencimento base do servidor
, excluindo-se as demais vantagens pecuniárias.

O
r
ecorrente argumenta que o adicional noturno e as horas extras possuem natureza
laboral
, ou seja, dependem do efetivo exercício da função para serem devidos, razão pela qual devem ser excluídos os períodos em que o servidor esteve afastado do labor, tais como férias.

Sustenta, ainda, que não há previsão legal na Lei Complementar n
.
006/94 que autorize o reflexo das horas extras sobre o décimo terceiro salário, sendo vedado tal pagamento em face do princípio da legalidade.

Invoca o
art. 178 da Lei Complementar nº 006/94
, que dispõe:

“
Art. 178
– A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.
”
.

A argumentação merece acolhida.

Diferentemente das vantagens
devidas pelo simples exercício do cargo, as vantagens
laborais

não são incorporáveis
e
não são devidas durante períodos de afastamento do serviço
, quando cessam as condições que justificam seu pagamento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOSDE APOSENTADORIA. SÚMULAS
NºS
83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza
propter
laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes. 2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário."(Súmula do STF, Enunciado nº 280
).
3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no REsp n. 1238043 SP 2011/0027305-6, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
T1 - Primeira Turma,

j.
14
.
4
.
2011)

Se tais vantagens não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria justamente por sua natureza
laboral
,
com maior razão não são devidas durante períodos de férias
, quando o servidor está afastado do exercício de suas funções.

Durante as
férias
, o servidor não presta trabalho noturno nem jornada extraordinária, cessando, portanto, as condições fáticas que justificam o pagamento dos respectivos adicionais.

O mesmo raciocínio se aplica ao
adicional de 1/3 sobre férias
, que incide sobre o valor das férias propriamente ditas, não devendo abranger parcelas de natureza transitória e condicionada ao efetivo labor.

Quanto ao
décimo terceiro salário
, a legislação municipal é expressa ao vedar sua utilização como base de cálculo de outras vantagens. Dispõe o
art. 178 da Lei Complementar n
.
006/94
:

“
Art. 178
– A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.
”
.

A norma estabelece
vedação recíproca
: assim como o décimo terceiro não serve de base para outras vantagens,
outras vantagens não devem incidir sobre o décimo terceiro
, salvo expressa previsão legal.

A
Constituição Federal
, em seu art. 7º, VIII, assegura o décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Todavia, tal dispositivo
não determina a inclusão de parcelas de natureza transitória
no cálculo da gratificação natalina.

A legislação municipal
não prevê expressamente
a incidência de horas extras sobre o décimo terceiro salário. Ao contrário, o art. 178 da LC n
.
006/94 estabelece vedação genérica.

O regime jurídico dos servidores públicos estatutários
não se confunde com o regime celetista
. Enquanto na CLT há previsão expressa de que as horas extras integram o cálculo de férias e décimo terceiro (
arts
. 142, § 5º e 7º, VIII, da CF c/c Súmula 45 do TST),
no regime estatutário tal reflexo depende de expressa previsão legal
, em observância ao princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública.

Inexistindo previsão legal específica na Lei Complementar Municipal nº 006/94 que determine a incidência de horas extras sobre o décimo terceiro salário, e havendo, ao contrário, vedação expressa no art. 178,
não é possível deferir tal pagamento
, sob pena de violação ao princípio da legalidade (CF, art. 37,
caput
) e ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Portanto,
neste aspecto, assiste razão ao Recorrente
, devendo a sentença ser reformada para
excluir da condenação os reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre o décimo terceiro salário e sobre o adicional de 1/3 de férias
, mantendo-se apenas o pagamento das diferenças relativas às horas efetivamente trabalhadas e não remuneradas, calculadas sobre o vencimento base do cargo.

Ante o exposto,
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
para

reformar parcialmente
a sentença recorrida,
excluindo da condenação
o
s reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre o
décimo terceiro salário
e o
s reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre o
adicional de 1/3 de férias
, bem como
determinar
que a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno seja o
vencimento base do cargo
, e não a remuneração total
.

Deixo de redistribuir o
ônus
sucumbencial, haja vista que o recorrido continuou decaindo de parte
mínima
dos pedidos.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2026