Tribunal: TJMT
Processo: 1016489-20.2022.8.11.0042
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-07-07
Data de publicação: 2026-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016489-20.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HENRIQUETA FERNANDA CHAVES ALENCAR FERREIRA LIMA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VITOR AUGUSTO NASCIMENTO MAGALHAES - CPF: 074.111.441-00 (APELANTE), GUSTAVO FARIAS SABER - CPF: 811.599.351-49 (ADVOGADO), JORGE RONDON JUNIOR - CPF: 008.910.921-02 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS DE AQUINO ALVES - CPF: 055.624.321-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA, DE OFÍCIO, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REMANEJAMENTO DE FUNDAMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. TEMA 712/STF. ENUNCIADO 48, DA TCCR/TJMT. FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO HABITUAL À ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA REDIMENSIONADA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou o réu/apelante à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (fração de 1/6). A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão:
Há 3 (três) questões em discussão: (i) definir se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, isoladamente consideradas, autorizam a fixação da fração mínima da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) possibilidade de remanejar, de oficio, o fundamento relativo à quantidade e natureza da droga da terceira para a primeira fase da dosimetria, sem configurar
reformatio in pejus
; e (iii) determinar se o redimensionamento da pena autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir:

1. O Tema 1.139/STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, de modo que tais elementos também não podem, por via oblíqua, esvaziar a benesse mediante fixação imotivada da fração mínima.

2. A quantidade e a natureza da droga constituem vetores relevantes para a individualização da pena no crime de tráfico, mas devem ser valoradas apenas uma vez, conforme o Tema 712/STF e o Enunciado 48, da TCCR/TJMT, sob pena de
bis in idem
.

3. O remanejamento do fundamento já utilizado na sentença para fase diversa da dosimetria é admissível ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que não ocorra acréscimo de motivação nova, nem agravamento da situação final do acusado. Nesse sentido, precedente do STJ (AgRg no RHC n. 178.010/PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 21/08/2023, DJe de 23/08/2023).

4. A apreensão de 949,08g de maconha e 10,61g de cocaína, embora não seja ínfima, não revela, por si só, dedicação habitual à atividade criminosa, especialmente diante da primariedade, dos bons antecedentes, da ausência de demonstração de integração a organização criminosa e da inexistência de outros elementos autônomos de profissionalização no tráfico.

5. A majoração da pena-base em 1/6 pela quantidade e natureza da droga, seguida da aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, observa a proporcionalidade, afasta o
bis in idem
e conduz à pena definitiva inferior à fixada na sentença.

6. Redimensionada a pena para patamar inferior a 4 (quatro) anos, com circunstâncias favoráveis e crime cometido sem violência ou grave ameaça, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos.

IV. Dispositivo e Tese:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“1. O remanejamento de fundamento dosimétrico já constante da sentença não configura reformatio
in pejus
quando não agrava a situação final do acusado. 2. A quantidade de droga, desacompanhada de elementos concretos de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração a organização criminosa, não justifica a aplicação da fração mínima da minorante do tráfico privilegiado a réu primário e portador de bons antecedentes. 3. A pena definitiva inferior a 4 (quatro) anos, em crime cometido sem violência ou grave ameaça, autoriza o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando preenchidos os requisitos legais”.

Dispositivos relevantes citados:
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; arts. 44 e 59, do CP; art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STF
– Tema 712.
STJ
– Tema 1.139; AgRg no RHC n. 178.010/PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 21/08/2023; AgRg no AREsp n. 2.858.246/MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 07/04/2026; AgRg no HC n. 1.070.092/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/03/2026; AgRg no HC: 819367/MS 2023/0139453-1, Rel. Min. Laurita Vaz, T6 - Sexta Turma, j. em 16/10/2023; AgRg no AREsp n. 2.839.501/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17/06/2025.
TJMT
– N.U 1030096-61.2024.8.11.0000, Rel. Des. Hélio Nishiyama, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. em 10/07/2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
VITORAUGUSTO NASCIMENTO MAGALHÃES
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Única da Comarca de Cuiabá (MT), que julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo

à
pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, bem como
pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, conforme sentença que se vê no Id. 342122457.

Em suas razões (Id. 351892858) a defesa sustenta, em síntese, a reforma na terceira fase da dosimetria, para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), ao argumento de que a fração mínima de 1/6 (um sexto) adotada pelo juízo de origem unicamente em razão da quantidade de droga apreendida não constitui fundamento idôneo para tanto.

Aduz que a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 é vedada pelo Tema Repetitivo n. 1.139/STJ, sustentando que, por simetria e lógica jurídica, tais elementos também não podem ser utilizados para mitigar a fração de redução, sob pena de ofensa à presunção de inocência e à Súmula n. 444/STJ.

Sustenta, ainda, que conversas ou indícios de narcotraficância contemporâneos ao fato dizem respeito à própria prova do crime e não podem ser utilizados simultaneamente para condenar e presumir habitualidade criminosa, de modo a afastar ou reduzir o redutor em seu grau máximo.

Argumenta, também, que a quantidade de droga, isoladamente considerada e sem que haja outros elementos aptos a demonstrar estabilidade ou dedicação habitual à atividade criminosa, não constitui óbice à aplicação da fração de 2/3 (dois terços), sobretudo em se tratando de réu primário e portador de bons antecedentes, ressaltando que o a decisão de origem deixou de valorar a quantidade de entorpecente na primeira fase da dosimetria para fazê-lo na terceira.

Com esses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a dosimetria da pena, aplicando-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente fixação da pena definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a alteração do regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, do CP.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 356774367).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Élio Américo, opinou pelo desprovimento do apelo defensivo e manutenção da sentença (Id. 309186382).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

(...)
no dia 21 de setembro de 2022
, por volta das 21h28, na residência localizada na Rua Seis de Janeiro, nº 146, do bairro Jardim Leblon, nesta cidade,
o denunciado Vitor Augusto Nascimento Magalhães, trazia consigo e guardava, para outros fins que não o consumo pessoal, 17 (dezessete) porções de cocaína, com massa total de 10,61 g (dez gramas e sessenta e um centigramas), 01 (um) tablete de maconha, com massa total de 840 g (oitocentos e quarenta gramas), e 19 (dezenove) porções de maconha, com massa total de 109,08 (cento e nove gramas e oito centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo n.º 3.14.2022.88668-01).

Na referida data, uma equipe da Polícia Militar recebeu informações
da Agência de Inteligência do 9º Batalhão
acerca de um suspeito comercializando entorpecentes na Rua Seis de Janeiro, nº 146, bairro Jardim Leblon
.

Segundo os informes, o suspeito trajava camiseta branca de time. Diante das informações,
a equipe diligenciou até o local
, momento em que
visualizou o denunciado, com as mesmas características indicadas, entregando uma sacola amarela para um terceiro, que empreendeu fuga ao perceber a presença dos policiais
.

Realizada a abordagem e busca pessoal no denunciado, os agentes encontraram 01 (uma) barra de maconha no interior da sacola
. No momento, Vitor resistiu à prisão, motivo pelo qual foi necessário o uso de força moderada por parte dos agentes.

Em entrevista com os militares,
o denunciado disse que tinha uma criança pequena em casa, por esse motivo precisava de dinheiro. Ainda, mostrou a equipe onde estava escondido o restante do entorpecente
.

Na sequência, o Cabo Rondon
localizou 01 (um) invólucro contendo 17 (dezessete) porções de cocaína, em um vão entre alguns tijolos, além de 01 (um) invólucro contendo 19 (dezenove) porções de maconha, ambos em frente ao local da abordagem
,
conforme indicado por Vitor
.

Após, a equipe se deslocou até a residência do denunciado, ocasião em que foi recebida por Katiele, esposa de Vitor, a qual autorizou a entrada dos militares e os acompanhou até o quarto do companheiro, onde nada de ilícito foi encontrado.

Perante autoridade policial,
Vitor negou a propriedade dos ilícitos e dos fatos narrados no boletim de ocorrência
; alegou que estava tomando cerveja em um bar próximo a sua casa, quando chegaram duas viaturas da Polícia Militar e um carro Siena Preto descaracterizado, dos quais saíram cerca de oito policiais que, em seguida, mandaram todos encostarem na parede, momento em que foi revistado, algemado e colocado no camburão; disse que os policiais encontraram a droga no bar, ou perto do bar, e só mostraram para ele já dentro da viatura, imputando-lhe a propriedade.

Da análise das folhas de antecedentes do denunciado, extrai-se que
Vitor ostenta dois Termos Circunstanciados de Ocorrência por posse de drogas para consumo pessoal (autos nº 1003590-16.2022.8.11.0001 e nº1029505-67.2022.8.11.0001)
.

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda, indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados na posse do denunciado e próximo a ele
. Noutro giro,
as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da expressiva quantidade e variedade de porções apreendidas, além das circunstâncias do fato e das informações prévias repassadas à equipe
, evidenciada, portanto, a prática do narcotráfico. (grifos meus) (Id. 342122380).

Sobreveio a sentença que condenou
Vitor Augusto Nascimento

à
pena definitiva de de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, bem como
pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A insurgência defensiva é restrita à terceira fase da dosimetria da pena, mais precisamente pertinente ao
quantum
de redução da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como aos consectários daí decorrentes, consistentes na definição do regime inicial e na viabilidade de substituição da pena corporal.

Não há controvérsia recursal sobre a materialidade e a autoria delitivas, tampouco acerca do próprio reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, já admitida na origem. O ponto devolvido a esta instância cinge-se, portanto, a definir se a fração de 1/6 (mínima) adotada na sentença deve ser mantida ou se, à vista dos elementos do caso, mostra-se cabível a redução da pena servindo-se da fração máxima de 2/3 para tanto.

No caso em tela, a decisão de primeiro grau consignou que o réu é primário, possui bons antecedentes e inexistem dados seguros de que ele integre organização criminosa, mas, ainda assim, modulou a benesse do tráfico privilegiado no patamar mínimo, valendo-se, em essência, da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Vejamos o trecho da decisão:

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase
:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

(...).

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
in casu
, DEIXO para avaliar a expressiva quantidade de droga apreendida nestes autos, a saber: 949,08g (novecentos e quarenta e nove gramas e oito centigramas) de MACONHA e 10,61g (dez gramas e sessenta e um centigramas) de COCAÍNA, somente na 3ª fase da dosimetria, por vislumbrar como fundamento idôneo a evidenciar sua dedicação às atividades criminosas
.

Nesse sentido é como orienta o Enunciado n. 48 do TJ/MT: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
” (destaquei).

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também se levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in casu
,
ainda que o condenado esteja sendo investigado
nos autos de n. 1017899-11.2025.8.11.0042,
tal circunstância não tem o condão de majorar a pena base, tendo em vista a vedação da Súmula 444 do STJ
.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Por isso,
MANTENHO a pena nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira Fase
:

Sobre a aplicação do redutor do §4ª do art. 33 da Lei de Drogas, (...) o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.139, firmou a seguinte tese:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.

(...).

Assim, conclui-se que
o fato de o condenado estar sendo investigado em inquérito policial não impede a concessão do benefício previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico
.

Por outro lado,
a quantidade e diversidade de drogas apreendida [MACONHA (949,08g) e COCAÍNA (10,61g)] (Enunciado n. 48 do TJMT), se mostra relevante para dosar a fração do benefício em nível mínimo, ou seja, na razão de 1/6 (um sexto)
, (...).

Assim sendo, REDUZO a pena na fração de 1/6 (um sexto) e FIXO a pena nesta fase em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de VITOR AUGUSTO NASCIMENTO MAGALHÃES
, brasileiro, pintor, natural de Cuiabá/MT, nascido em 16/01/2000, portador do RG n. 29790182 SSP/MT e inscrito no CPF n. 074.111.441-00, filho de Vanderson França Magalhães e Rosa Maria do Nascimento, residente na Rua 4 de Janeiro, n. 1011, do Bairro Jardim Leblon, em Cuiabá/MT, telefone: (65) 99362-2259 ou 99327-8275,
no patamar de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 420 (quatrocentos e vinte) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)
FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
. (grifos meus) (Id. 342122457).

A defesa sustenta que a causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) deve considerar a fração máxima de 2/3.

Nesse ponto, entendo que
assiste razão à defesa
.

O réu é primário, possui bons antecedentes e inexistem dados seguros de que integre organização criminosa, mas, ainda assim, a decisão modulou a benesse no patamar mínimo, valendo-se, em essência, da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos como se isso, por si só evidenciasse dedicação a atividades criminosas.

O STJ, no julgamento o REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139), sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos, firmou a tese no sentido de que
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. Se inquéritos e ações penais em curso não podem sequer afastar a incidência da minorante, com maior razão não podem servir de fundamento oblíquo para esvaziá-la, mediante fixação da fração de redução no mínimo legal, sob pena de indevida mitigação da presunção de inocência por via transversa. Tal raciocínio, além de coerente com o Tema 1.139, harmoniza-se com a vedação de valoração negativa de procedimentos sem trânsito em julgado.

Lado outro, é certo que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem influir na modulação da pena. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese de julgamento (Tema 712), assentou que esses vetores devem ser considerados apenas em uma das fases da dosimetria, vedada sua utilização cumulativa.

Por essa razão, foi que o juízo de origem deixou de considerá-la na primeira fase da dosimetria (elevar a pena-base acima do mínimo) para fundamentar o uso da fração mínima da redutora especial quando da terceira etapa da dosimetria (evitando, assim o chamado
bis in idem
).

Contudo, este Sodalício, em sintonia com julgados do STJ vem adotando sistemática contrária, ou seja, elevando-se a pena-base acima do mínimo legal para não impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado na 3ª fase dosimétrica e daí modulando ou não a fração, conforme as circunstâncias do caso concreto.

A análise dos autos revela que foram apreendidos 949,08g de maconha e 10,61g de cocaína.

Conquanto não se trate de quantidade ínfima, também não se está diante de quadro excepcionalmente grave ou de dados autônomos aptos a demonstrar, com segurança, dedicação habitual ao tráfico, já que a apreensão se deu em contexto restrito a esse evento criminoso, não houve condenação anterior apta a infirmar a condição de primário, nada de ilícito foi encontrado na residência do réu/apelante e a própria sentença reconheceu os pressupostos subjetivos do benefício.

Diante da quantidade aprendida e da inexistência de outros elementos idôneos, é mais sensato que se afaste a conclusão de profissionalização ou envolvimento organizado na prática criminosa. Não há, ainda, qualquer elemento concreto nos presentes autos que indique a atuação conjunta do ora apelante em associação estável ou integração a organização criminosa.

Por essa razão como a quantidade e natureza da droga foi utilizada como fundamento da dosimetria, procedo apenas a adequação, remanejando este argumento (utilizado na 3ª fase) para elevar a pena-base na 1ª etapa da dosimetria, sem que isso importe em
reformatio in pejus
. E, na terceira fase da dosimetria aplicar a redutora na fração de 2/3.

Perfilhando esse entendimento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM
HABEAS CORPUS
. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO RECORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA
.
POSSIBILIDADE DO JULGADOR DE FAZER UMA NOVA VALORAÇÃO DOS FUNDAMENTOS TRAZIDOS NA SENTENÇA, AINDA QUE SEJA RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AUSÊNCIA DE REFORMA PARA PIOR
.
REMANEJAMENTO DO FUNDAMENTO PARA OUTRA VETORIAL. POSSIBILIDADE
. 1.
Não houve o acréscimo de novos fundamentos, mas, sim, o remanejamento da mesma motivação que havia sido colocada na sentença, o que é possível
. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 178.010/PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 21/08/2023, DJe de 23/08/2023) (grifos meus).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
REVISÃO DA DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO
. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. O agravante foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 156 dias-multa, pela
posse e transporte de 294,18 g de maconha e 41,89 g de cocaína
. (...) III. Razões de decidir (...). 10. N
os termos do art. 59 do Código Penal, o magistrado possui margem de discricionariedade para fixar a pena-base acima do mínimo legal, desde que o faça de forma motivada e com base em circunstâncias concretas, sendo legítima a utilização da quantidade e natureza da droga (294,18 g de maconha e 41,89 g de cocaína) como vetor negativo
. 11. Não obstante a legitimidade da valoração negativa, a quantidade de droga apreendida, embora não insignificante, também não é de tal monta a justificar o aumento da pena-base na fração de 1/8 do intervalo entre as penas máxima e mínima, revelando-se mais proporcional a exasperação em 1/6 da pena mínima legal. (...). 13.
Mantida a fração de 2/3 relativa à causa de diminuição do tráfico privilegiado
, bem como a redução proporcional da pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a pena final do agravante é fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 156 dias-multa. (...). (AgRg no AREsp n. 2.858.246/MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 07/04/
2026
, DJEN de 13/04/
2026
) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO
. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO E NO INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE.
PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA.
BIS IN IDEM
EVIDENCIADO
.
CÁLCULO DOSIMÉTRICO REFEITO
. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO E DENEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador
, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais,
em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre
in casu
, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
. 3. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do § 4º, da os condenados pelo crime de tráfico de art. 33, Lei n. 11.343/2006, drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4.
A pena-base foi exasperada
em 1/5,
devido à quantidade de entorpecente apreendido (
8,6 kg de maconha
), fundamento idôneo para justificar o incremento
na fração operada, inexistindo ilegalidade a ser sanada neste ponto, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 5. Analisando os autos, verifica-se que o reconhecimento do
tráfico privilegiado foi rechaçado, em razão da expressiva quantidade de entorpecente (18,6 quilos)
, somados às demais provas, leva[rem] à conclusão de que a ré se dedicava a atividades criminosas (e-STJ, fl. 66), sendo tal motivação suficiente para não aplicar a causa especial de diminuição às apelantes, eis que vieram ao Mato Grosso do Sul para buscar [drogas] com o intuito de comercializá-la (e-STJ, fl. 22), sem haver a explicitação de tais provas e a demonstração inconteste de que a agravante se dedicava à atividade criminosa da mercancia ilícita. 6.
Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa da agravante e, de ofício, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base
, ficando as sanções definitivamente estabilizadas em 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 183 dias-multa. (...). 8. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 1.070.092/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/03/
2026
, DJEN de 10/03/
2026
) (grifos meus).

A questão remanescente agora se volta à fração moduladora para redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Dentro desse contexto, a adoção da fração mínima de 1/6 se revela desproporcional, pois transfere para a modulação do redutor uma carga valorativa sem base concreta suficiente para tanto.

O STJ tem reconhecido a aplicação da fração máxima para apreensões de pequenas quantidades, aliada à inexistência de outras circunstâncias que transcendam o tipo penal, além do fato de o réu apresentar condições pessoais favoráveis. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS
. ANÁLISE CONJUNTA.
CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL
.
FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA
. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art . 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734 .699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que,
a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína)
e da diversidade das drogas,
a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico
. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias,
a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 819367/MS 2023/0139453-1, Rel. Min. LAURITA VAZ, T6 - Sexta Turma, j. em 16/10/2023, Data de Publicação: DJe 19/10/2023) (grifos meus).

Consigo que a Corte Superior considerou, em julgado mais recente, como indevida a aplicação da redutora especial em fração inferior à máxima de 2/3. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DIREITO AO SILÊNCIO.
DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. FRAÇÃO
. AGRAVO IMPROVIDO. (...). 6.
A quantidade de droga apreendida (103g de cocaína) não justifica a aplicação de fração inferior a 2/3 na causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a primariedade do agravante e seus bons antecedentes
. (...). (AgRg no AREsp n. 2.839.501/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17/06/2025, DJEN de 25/06/2025) (grifos meus).

Neste Sodalício, a questão não é dissonante. A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL.
REVISÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE FIXADA NO MÁXIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO ACOLHIDO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. (...). 2.
Fatos relevantes
: (i)
apreensão de 42,07 gramas de pasta base de cocaína
; (ii) prova testemunhal de agentes policiais sobre denúncias e movimentação suspeita no local; (iii) ausência de dúvida quanto à finalidade da substância; (iv) fração redutora aplicada no mínimo legal de 1/6. 3.
Requerimentos
: (i) desclassificação do crime para posse de drogas para consumo pessoal; (ii)
modulação da fração redutora do tráfico privilegiado para o patamar máximo de 2/3
. (...). III. RAZÕES DE DECIDIR (...). 7. É
devida a concessão da minorante do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4º) na fração máxima de 2/3 nas hipóteses em que houver a apreensão de pequena quantidade de droga, o agente for primário e não houver outros elementos concretos que apontem a gravidade da ação delitiva
. (...). (N.U 1030096-61.2024.8.11.0000, Rel. Des. HÉLIO NISHIYAMA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. em 10/07/2025, Publicado no DJE 10/07/2025) (grifos meus).

Por isso, remanejado o fundamento da sentença (natureza e quantidade da droga) para 1ª etapa dosimétrica, ainda que elevada a pena acima do mínimo legal, a adoção de fração de 2/3 para o tráfico privilegiado conduz a pena definitiva em patamar abaixo do fixado na sentença, elidindo eventual insurgência ao argumento de reforma para pior.

Ainda que mantida a condenação por tráfico, nada obstando a incidência da minorante em seu grau máximo (2/3), de modo que o recurso comporta acolhimento nesse ponto.

Do reajuste dosimétrico:

Acolhida a tese do apelo defensivo e o remanejamento de fundamento dosimétrico da 1ª para 3ª fase, por corolário lógico, passo a ajustar a dosagem da pena conforme segue:

Na
1ª FASE
,
considerando a apreensão de quase 1kg de droga (
949,08g de MACONHA e 10,61g de COCAÍNA
), elevo a pena-base acima do mínimo legal na fração de 1/6, de modo que
fixo a

pena-base

em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
2ª FASE
, ausente circunstâncias agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
3ª FASE
, reconhecido o tráfico privilegiado,
aplico a redutora na fração de 2/3
, conforme fundamentação de linhas anteriores, pelo que
torno a pena definitiva
, não no patamar almejado pelo réu apelante, mas
em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Em vista da pena fixada em definitivo, o regime inicial de cumprimento fica alterado para o
aberto
(art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do CP).

Da substituição da pena privativa de liberdade:

Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade, anoto ser possível a substituição desta por 2 (duas) restritivas de direito, de modo que nesse ponto a pretensão recursal também merece acolhida.

Conforme exegese do art. 44, § 2º, do CP, para substituição da pena privativa de liberdade por tráfico em duas restritivas de direitos, é preciso que o crime não pode envolver violência ou grave ameaça, a pena privativa de liberdade deve ser de até 4 anos (e inferior a 1 ano, para duas restritivas de direito), o réu não pode ser reincidente em crime doloso, e a substituição deve ser suficiente para os fins da pena.

Assim, relega-se ao juízo das execuções penais a fixação do penas restritivas de direito em substituição a pena privativa de liberdade.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
Vitor Augusto Nascimento Magalhães
para remanejar (de oficio) fundamentos dosimétricos e reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), redimensionando a pena definitiva para
1 (um) ano e 11 (onze) meses e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
e, via de consequência,
alterar o regime inicial
de cumprimento
para o

aberto
,
substituindo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal
, mantendo os demais termos da decisão prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (MT).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2026