Tribunal: TJMT
Processo: 1002869-75.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-03-31
Data de publicação: 2026-04-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL E ADICIONAL DE FECP. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1093 DO STF. EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. TEMA 1266 DO STF. LIMITAÇÃO PELO PEDIDO RECURSAL. SÚMULA 45 DO STJ. ACESSORIEDADE DO FECP. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL desde a impetração até a vigência da Lei Complementar 190/2022, mas limitou os efeitos à data da propositura da ação e manteve a exigibilidade do Adicional de FECP. A recorrente busca o reconhecimento da ilegalidade da cobrança desde a origem, com direito à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, bem como o afastamento do FECP.
II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) verificar a extensão temporal dos efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002869-75.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME - CNPJ: 09.382.770/0001-10 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM EM PARTE A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO (CONVOCADA) E 2° VOGAL, EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (CONVOCADO).

E M E N T A

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL E ADICIONAL DE FECP. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1093 DO STF. EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. TEMA 1266 DO STF. LIMITAÇÃO PELO PEDIDO RECURSAL. SÚMULA 45 DO STJ. ACESSORIEDADE DO FECP. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213 DO STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL desde a impetração até a vigência da Lei Complementar 190/2022, mas limitou os efeitos à data da propositura da ação e manteve a exigibilidade do Adicional de FECP. A recorrente busca o reconhecimento da ilegalidade da cobrança desde a origem, com direito à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, bem como o afastamento do FECP.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão:
(i)
verificar a extensão temporal dos efeitos da decisão, considerando a modulação estabelecida no Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal e a data de ajuizamento da ação;
(ii)
analisar a legalidade da cobrança do Adicional de FECP quando reconhecida a ilegalidade do DIFAL;
(iii)
examinar o direito à compensação dos créditos tributários anteriores à impetração em sede de mandado de segurança.

III. Razões de decidir

3. A ação foi ajuizada antes do julgamento do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal, enquadrando-se na exceção à modulação de efeitos, o que garante a aplicação retroativa da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem amparo em lei complementar.

4. Embora a modulação prevista no Tema 1266 do Supremo Tribunal Federal pudesse estender a inexigibilidade até dezembro de 2022, tal extensão não pode ser concedida quando o pedido recursal se limita expressamente ao período até abril de 2022, sob pena de violação ao princípio da adstrição e à Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a reformatio in pejus em remessa necessária.

5. Reconhecida a ilegalidade da cobrança do DIFAL antes da vigência da Lei Complementar 190/2022, o Adicional de FECP também se torna indevido no mesmo período, por se tratar de obrigação acessória que segue a sorte do principal, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.

6. Nos ternos da jurisprudência do STJ o mandado de segurança constitui via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF e
REsp 1715294/SP- Tema 118).

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação e remessa necessária parcialmente providos.

Tese de julgamento
:
"1. A ação ajuizada antes do julgamento do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal enquadra-se na exceção à modulação de efeitos, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL desde a origem até a vigência da Lei Complementar 190/2022. 2. A extensão da inexigibilidade para além do pedido recursal expresso viola o princípio da adstrição e a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a reformatio in pejus em remessa necessária. 3. Reconhecida a ilegalidade do DIFAL, é igualmente indevido o Adicional de FECP no mesmo período, por se tratar de obrigação acessória. 4. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação de créditos pretéritos, desde que a execução seja administrativa, não se tratando de condenação patrimonial vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, I e III; 150, III, "b" e "c"; 155, § 2º, VII e VIII; CTN, art. 165, I; CPC, art. 492; Lei Complementar 87/1996; Lei Complementar 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093 (RE 1.287.019/DF e ADI 5469); STF, Tema 1266 (RE 1.426.271); STF, Tema 1305 (RE 592.152); STF, ARE 1.426.419; STJ, Súmula 213; STJ, Súmula 45; STJ, Tema 118 (REsp 1.715.294/SP); TJMT, AC 1009390-62.2021.8.11.0000; TJMT, AC 1051572-71.2020.8.11.0041.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
BRASIL TRONIC COMÉRCIO DE ELETRO ELETRÔNICOS EIRELI
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 1002869-75.2021.8.11.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada na inicial, para o fim de afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, desde a data da propositura da ação até 04/04/2022, prazo esse previsto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

O magistrado sentenciante entendeu que, por se tratar de mandado de segurança, não caberia a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos, e manteve a cobrança do FECP por entender que não foi objeto do Tema 1093 do STF.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta que:

(i) O caso se enquadra na exceção da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF (ADI 5469 e RE 1287019), pois a ação foi ajuizada antes da publicação da ata de julgamento do referido tema;

(ii) A ressalva feita pelo STF garante a eficácia retroativa da decisão para as ações em curso, tornando a cobrança ilegítima desde a origem;

(iii) Possui direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, conforme Súmula 213 do STJ, não se tratando de cobrança via precatório, mas de declaração do direito de compensar;

(iv) A inconstitucionalidade do DIFAL contamina a exigência do Adicional de FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), visto que o acessório segue a sorte do principal.

Ao final, requer a reforma da sentença para que seja afastada a cobrança do DIFAL e do FECP desde a origem (respeitada a prescrição quinquenal) até 31/12/2022.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Sem parecer ministerial de mérito, conforme manifestação nos autos de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto por
BRASIL TRONIC COMÉRCIO DE ELETRO ELETRÔNICOS EIRELI
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 1002869-75.2021.8.11.0041, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada na inicial, para o fim de afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, desde a data da propositura da ação até 04/04/2022, prazo esse previsto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

A controvérsia cinge-se em:
(i)
verificar a extensão temporal dos efeitos da decisão, considerando a modulação do Tema 1093/STF;
(ii)
analisar o direito à compensação dos créditos tributários anteriores à impetração em sede de Mandado de Segurança; e
(iii)
a legalidade da manutenção da cobrança do FECP.

Passo à análise do recurso de apelação e da remessa necessária.

I. DO RECURSO DE APELAÇÃO

1.1. Da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo estabelecido no artigo 3º, da LC 190/2022

A Apelante argumenta que, por se enquadrar na exceção à modulação de efeitos do Tema 1093/STF (ação ajuizada antes do julgamento do paradigma), teria direito ao reconhecimento da ilegalidade da exação dos cinco anos anteriores à impetração.

Com relação a esse tema, sabe-se que o artigo 155, § 2º, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino,
como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
-
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto
;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

ALei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que dispões sobre o ICMS,
em sua redação original, não previa expressamente a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto
, sendo os dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ocorre que,
o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Da leitura das decisões proferidas na ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar que regulamente essa exação, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

In casu
, a ação foi ajuizada em 01/2021
, ou seja, em data anterior ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24/02/2021, de modo que não deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
.

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso”
. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF
- IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS. [...]
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e
ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021
. [...]”.
(N.U 1051572-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Destarte, deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa
cujos fatos geradores ocorreram antes do prazo previsto no artigo 3º, da
LC 190/2022
.

1.2. Da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022

Em relação à cobrança do ICMS DIFAL, previsto na LC 190/22, durante o exercício de 2022, insta consignar que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, reconheceu a licitude do lançamento de ICMS-DIFAL previstos na lei 190/2022, a partir de 05/04/2022.

Impende destacar que a Suprema Corte, a Suprema Corte, ao fixar a referida tese (Tema 1266), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e que deixaram de recolher o tributo durante esse período.

No caso concreto, ação mandamental foi ajuizada em data anterior ao marco fixado (29/11/2023).

Contudo, embora a impetrante pudesse, em tese, beneficiar-se da modulação prevista no Tema 1266 para estender a inexigibilidade até 31/12/2022, tal extensão não pode ser concedida no caso dos autos, pois o pedido recursal limita-se expressamente ao período até 04/04/2022, não havendo requerimento de ampliação temporal.

Isso ocorre porque, no recurso de apelação do contribuinte não foi alegado a ilegalidade ou inexigibilidade da exação durante todo o exercício de 2022, mas apenas até a entrada em vigor da LC 190/2022 (04/04/2022) conforme estabelecido na sentença.

Frisa-se que, a aplicação da modulação prevista no Tema 1266 do STF não pode ser aplicada nem em sede de remessa necessária, pois o referido instituto tem como finalidade proteger a Fazenda Pública.

Nesse sentido é a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“DIREITO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. [...]REMESSA NECESSÁRIA. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 45 DO STJ. RECURSO PROVIDO. [....]

3. A remessa necessária tem como finalidade proteger a Fazenda Pública de condenações ilegais ou excessivas, sendo vedada a reformatio in pejus, conforme a Súmula 45 do STJ. [...]”. (REsp n. 2.134.195/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 23/10/2025.)

A matéria é inclusive pacificada por meio de súmula do Tribunal da Cidadania, como cito:

“
Súmula 45 do STJ
.

No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Portanto, a decisão de primeiro grau deve ser mantida nos seus exatos termos, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da cobrança apenas até o transcurso dos noventa dias da publicação da LC 190/2022.

1.3. Da ilegalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)

Argui a recorrente a ilegalidade da exigência do FECP pelo Estado de Mato Grosso enquanto não houver a cobrança de ICMS-DIFAL válida.

Preambularmente, insta consignar que,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º.
”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152
Repercussão Geral – Tema 1305)
, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, relativo ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022,
por consequência lógica, deve ser afastado também a cobrança do adicional de 2% em relação ao DIFAL do imposto estadual declarado cuja cobrança foi declarada ilegal.

Nesse sentido já se pronunciou a Suprema Corte, como cito:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]

sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, diante da declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo previsto no art. 3º, da Lei Complementar 190/2022, deve ser reconhecida a ilicitude da exigência do respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza em relação a referida exação.

1.4. Do direito a compensação dos valores cobrados

Argui o recorrente que, possui direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.

Ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS e do FECP incidente sobre a referida exação, nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
da propositura da ação até o prazo previsto no art. 3º, da Lei Complementar 190/2022, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II -
erro na
identificação
do sujeito passivo
, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Além disso,
a jurisprudência do STJ tem se posicionado no sentido de reconhecer o
mandado de segurança como via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
.

Nesse sentido.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive pacificada

no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Cumpre esclarecer que o reconhecimento do direito à compensação de valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração não viola as Súmulas 269 e 271 do STF. Isso porque não se trata de condenar a Fazenda Pública ao pagamento de valores pretéritos em ação mandamental, mas sim de declarar o direito do contribuinte de realizar o encontro de contas na esfera administrativa, sob o crivo e fiscalização da autoridade fiscal, conforme autoriza a Súmula 213 do STJ, acima transcrito.

Com efeito, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter indevido daquilo que foi pago com o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

Destarte,
deve ser reconhecido o direito de compensação do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar nº 190/2022 e do FECP incidentes sobre eles, cobrados e pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores (prescrição quinquenal) à impetração da ação mandamental.

II. DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise dos recursos de apelação, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
apenas para o fim de:

(i)

Reconhecer
que a Apelante, por ter ajuizado a ação antes do julgamento do Tema 1093/STF, não se submete à modulação de efeitos restritiva, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL e do respectivo adicional de FECP nas operações destinadas a não contribuintes desde a origem até a produção de efeitos da LC 190/2022 (04/04/2022).

(ii)

Declarar
o direito da Apelante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL e FECP incidentes sobre o DIFAL dos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do
mandamus
até 04/04/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2026