Tribunal: TJMT
Processo: 0013470-41.2013.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-03-31
Data de publicação: 2026-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013470-41.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), JORGE ANTONIO PIRES DE MIRANDA - CPF: 174.759.101-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELANTE), GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), JORGE ANTONIO PIRES DE MIRANDA - CPF: 174.759.101-72 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO MANEJADO PELO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO ICMS-ST PAGO A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AÇÃO JUDICIAL AJUIZADA ANTES DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO EXPRESSA PARA AÇÕES EM CURSO. CREDITAMENTO DO ICMS-ST QUANDO A BASE DE CÁLCULO REAL É INFERIOR À PRESUMIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença proferida em embargos à execução fiscal que reconheceu a ilegitimidade passiva do embargante pessoa física e declarou a ilegalidade da cobrança da infração 1.2.11, mas manteve a exigibilidade dos créditos decorrentes das infrações 1.2.44, 2.1.2, 2.1.22 e 16.3.12. A embargante sustenta a nulidade da cobrança referente às infrações 1.2.44 e 2.1.2, decorrentes do creditamento de ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária quando a operação subsequente ocorreu por valor inferior ao presumido, invocando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 201 da repercussão geral. O Estado de Mato Grosso interpõe apelação restrita à forma de fixação dos honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 201 da repercussão geral, que reconhece o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo real da operação é inferior à presumida, aplica-se aos embargos à execução fiscal ajuizados antes da modulação de efeitos fixada em 26.10.2016; e (ii) estabelecer se é legítima a cobrança decorrente das infrações relacionadas ao creditamento de ICMS-ST realizado pelo contribuinte quando demonstrado que a operação subsequente ocorreu por valor inferior ao presumido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201 da repercussão geral), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, com fundamento no art. 150, §7º, da Constituição Federal.

4. A modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração do referido precedente estabeleceu a produção de efeitos a partir de 26.10.2016, ressalvadas expressamente as ações judiciais em curso, hipótese em que se enquadram os presentes embargos à execução fiscal, opostos em 2013.

5. O direito à restituição ou compensação do ICMS-ST recolhido a maior decorre diretamente da Constituição Federal e do princípio da não cumulatividade.

6. Demonstrada nos autos, inclusive por perícia administrativa, a existência de crédito em favor da embargante decorrente da realização das operações subsequentes por valor inferior ao presumido, revela-se indevida a cobrança relacionada às infrações 1.2.44 e 2.1.2.

7. O provimento do recurso impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca e a redistribuição proporcional dos honorários advocatícios, observando-se o escalonamento previsto no art. 85, §3º, do CPC, ficando prejudicado o recurso do Estado que tratava exclusivamente dessa matéria

IV.

DISPOSITIVO

8. Recurso do contribuinte provido.

Recurso do Estado prejudicado

Tese de julgamento
:
1. A modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração do RE 593.849/MG (Tema 201) não se aplica às ações judiciais já em curso antes de 2016.

2. É devida a restituição ou compensação do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação subsequente for inferior à presumida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, §7º, e 155, §2º, I; CPC, arts. 85, §§3º e 11, e 86.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.10.2016 (Tema 201 da Repercussão Geral); STF, ADI 2675/PE; STF, ADI 2777/SP; TJMT, Apelação n. 1035644-17.2019.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 4.3.2026.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Apelação Cível
interposto
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n. 0013470-41.2013.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente o pedido.

A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva do embargante Jorge Antonio Pires de Miranda e declarou a ilegalidade da cobrança da infração 1.2.11, relativa a crédito fiscal indevido oriundo de documento fiscal falso ou inidôneo, reconhecida pelo próprio Estado. Contudo, manteve a cobrança das infrações 1.2.44, referente a crédito escriturado sem autorização do fisco, 2.1.2, relativa a operações não escrituradas nos livros fiscais, 2.1.22, concernente à falta de recolhimento de ICMS referente a operações escrituradas nos livros fiscais mas não declaradas em GIA, e 16.3.12, atinente ao cancelamento de documento fiscal de forma irregular.

A embargante opôs embargos de declaração (Id 168285889), alegando omissão quanto à aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 201 da repercussão geral, consubstanciado no julgamento do RE 593.849/MG, que reconheceu o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Os embargos declaratórios foram rejeitados (Id 204832580), ao fundamento de que a embargante buscava o reexame da matéria e a alteração da sentença.

Nas razões recursais, a apelante sustenta que a sentença foi omissa ao não enfrentar o argumento fundado no Tema 201 do STF, limitando-se a enaltecer a presunção de certeza e liquidez da CDA, sem analisar especificamente a tese firmada em repercussão geral.

Argumenta que os embargos à execução foram opostos em 2013, portanto antes do marco temporal estabelecido pela modulação de efeitos fixada pelo STF em 26 de outubro de 2016, fazendo jus à aplicação integral da tese firmada em repercussão geral.

Sustenta que as infrações 1.2.44 e 2.1.2 decorrem do creditamento de valores recolhidos a maior no regime de substituição tributária, quando a operação subsequente se realizou por valor inferior ao presumido, e que perícia realizada no processo administrativo comprovou a existência de crédito em favor da embargante. Invoca, ainda, as ADIs 2675/PE e 2777/SP, nas quais o STF reconheceu a constitucionalidade de dispositivos estaduais que asseguram a restituição quando a operação se realiza por valor inferior ao presumido. Requer a reforma da sentença para anular o débito espelhado na CDA nº 20093184 quanto às infrações 1.2.44 e 2.1.2. (Id 348702907).

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso defende a manutenção integral da sentença, alegando que à época dos fatos, compreendidos entre 1994 e 1995, não havia previsão legal que autorizasse o creditamento em razão de diferença entre o valor presumido e o valor efetivo da operação subsequente. Sustenta que o Convênio ICMS 13/97 e a ADI 1.851 consolidaram o entendimento de que a substituição tributária opera como encerramento da cadeia tributária, e que a restituição do ICMS-ST passou a ser disciplinada apenas a partir de 1.1.2020, por meio dos artigos 9º a 13 do Anexo X do RICMS/2014.

Argumenta que o Tema 201 não possui efeitos retroativos amplos capazes de convalidar creditamentos escriturais realizados sem amparo legal, que a exclusão do crédito não configura penalidade autônoma, mas mera recomposição da apuração do imposto, e que o creditamento escritural unilateral é irregular, permanecendo a fruição do direito condicionada ao procedimento legal de restituição ou ressarcimento aplicável. Requer o desprovimento do recurso. (Id 348702912).

O Estado de Mato Grosso também interpôs recurso de apelação, versando exclusivamente sobre a aplicação do escalonamento das faixas estabelecidas no art. 85, § 3º, do CPC na fixação dos honorários advocatícios. (Id 348702905).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início,
conheço
do Recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Da apelação do contribuinte.

A embargante sustenta, em síntese, que a sentença incorreu em omissão ao não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201 da repercussão geral), segundo o qual
"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida"
. Argumenta que, tendo os embargos sido opostos em 2013, portanto antes do marco temporal estabelecido pela modulação de efeitos fixada pelo STF (26 de outubro de 2016), faz jus à aplicação integral da tese firmada em repercussão geral.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, em contrarrazões, defende a manutenção integral da sentença, alegando que à época dos fatos (1994/1995) não havia previsão legal que autorizasse o creditamento em razão de diferença entre o valor presumido e o valor efetivo da operação subsequente, e que o Tema 201 não possui efeitos retroativos amplos capazes de convalidar creditamentos escriturais realizados sem amparo legal no período anterior à modulação.

Com razão, contudo, a apelante
.

Registro, inicialmente, que a embargante aponta expressamente em suas razões recursais que a sentença foi omissa ao não enfrentar o argumento fundado no Tema 201 do STF, tendo inclusive oposto embargos de declaração que foram rejeitados (Id 204832580). De fato, a sentença limitou-se a enaltecer a presunção de certeza e liquidez da CDA, sem analisar especificamente a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. O presente voto supre essa omissão, enfrentando diretamente a questão constitucional suscitada pela embargante.

I – Da aplicação da tese firmada no Tema 201 do STF

A controvérsia reside em definir se a embargante possui direito ao creditamento do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária quando a operação subsequente se realizou por valor inferior ao presumido, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 201 da repercussão geral.

No julgamento do RE 593.849/MG, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Confira a ementa do referido julgado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser extraída da realidade do processo econômico, alheio à narrativa de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento."

(RE 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, DJe 31.3.2017)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 2675/PE e 2777/SP, reconhecendo a constitucionalidade de dispositivos estaduais que asseguram a restituição quando a operação se realiza por valor inferior ao presumido, reforçando a interpretação do art. 150, §7º, da Constituição Federal.

Ao apreciar embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que a tese somente produziria efeitos a partir de 26 de outubro de 2016, data da publicação da ata de julgamento do mérito, ressalvando expressamente "
as ações judiciais em curso
".

Nesse contexto, a questão central consiste em verificar se os presentes embargos à execução fiscal se enquadram na exceção prevista pela modulação, isto é, se configuram "
ação judicial em curso
" à época da publicação da ata de julgamento.

Dos autos, verifico que os embargos à execução fiscal foram opostos em 2013 (Id. 38775976), portanto três anos antes do marco temporal estabelecido pelo STF. A demanda judicial já estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do Tema 201, em 26 de outubro de 2016.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a modulação de efeitos possui caráter vinculante e deve ser observada pelos tribunais inferiores. Contudo, a própria Corte Suprema estabeleceu exceção expressa para as ações judiciais já em curso, reconhecendo que a segurança jurídica também impõe a proteção da confiança legítima daqueles que buscaram o Judiciário antes da definição da tese.

Este Tribunal de Justiça já teve oportunidade de enfrentar questão análoga, em situação inversa à do caso concreto. No julgamento do processo n. 1035644-17.2019.8.11.0041, a Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo afastou a aplicação da tese do Tema 201 justamente porque não havia judicialização anterior ao marco temporal, conforme se verifica da ementa:

(...) III. Razões de decidir

3.

A modulação de efeitos constitui técnica de decisão que permite ao Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, limitar os efeitos temporais de suas decisões, com fundamento nos princípios da segurança jurídica e do interesse social.

4.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração no RE 593.849/MG, fixou com caráter vinculante e abrangência nacional que a tese do Tema 201 somente alcança fatos geradores ocorridos a partir de 26 de outubro de 2016, data da publicação da ata do julgamento de mérito, excluindo do seu âmbito de aplicação os fatos pretéritos a esse marco temporal.

5.

Os fatos geradores discutidos nos autos correspondem aos anos de 2012 e 2013, período anterior ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte, razão pela qual os créditos deles decorrentes não se beneficiam da nova orientação jurisprudencial, sob pena de violação à segurança jurídica que a própria modulação buscou preservar.

6.

A pendência de pedidos administrativos de restituição na data da publicação da ata não constitui exceção ao marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal. A ressalva prevista na modulação abrange exclusivamente os litígios já judicializados até aquela data, não se estendendo a situações ainda em fase administrativa, sem correspondente judicialização.

IV. Dispositivo e tese

7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: '1. A modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração do RE 593.849/MG tem caráter objetivo e vinculante, de modo que a tese firmada no Tema 201 da Repercussão Geral somente alcança fatos geradores do ICMS-ST ocorridos a partir de 26 de outubro de 2016, excluindo do seu âmbito de aplicação os fatos pretéritos a esse marco temporal. A pendência de pedidos administrativos de restituição na data da publicação da ata do julgamento do Tema 201 não configura exceção ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, que ressalvou exclusivamente os litígios já submetidos ao Poder Judiciário até aquela data, não abrangendo situações ainda em fase administrativa sem correspondente judicialização.'" (N.U 1035644-17.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 4.3.2026, DJe 11.3.2026)

No precedente acima, este Tribunal afastou a aplicação da tese do Tema 201 justamente porque não havia judicialização anterior ao marco temporal de 26 de outubro de 2016. O racional do julgado reside na compreensão de que a ressalva "
ações judiciais em curso
" constitui elemento essencial da modulação, não podendo ser desconsiderada.

No caso concreto, a situação é inversa: há judicialização anterior ao marco temporal, o que impõe a aplicação da exceção prevista na modulação. Os embargos à execução fiscal ocorreram em 2013, portanto três anos antes da publicação da ata de julgamento do Tema 201.

Portanto, a sentença incorreu em equívoco ao aplicar a modulação de efeitos ao caso concreto, desconsiderando que os embargos à execução fiscal já estavam em curso à época da publicação da ata de julgamento do Tema 201. A omissão da sentença em reconhecer a exceção prevista na modulação viola o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal e impõe a reforma do julgado.

II – Do direito ao creditamento do ICMS-ST quando a operação se realiza por valor inferior ao presumido

Superada a questão da modulação de efeitos, passo à análise do direito material controvertido, qual seja, o direito ao creditamento do ICMS-ST quando a operação subsequente se realiza por valor inferior ao presumido.

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, inciso I, consagra o princípio da não cumulatividade do ICMS, determinando que o imposto seja compensado com o montante cobrado nas operações anteriores. Trata-se de garantia constitucional que visa evitar a tributação em cascata e assegurar que o ônus tributário recaia apenas sobre o valor agregado em cada etapa da cadeia produtiva.

No regime de substituição tributária, o recolhimento do imposto é antecipado, com base em presunção legal de ocorrência do fato gerador futuro. Contudo, quando a operação presumida não se concretiza, seja porque a mercadoria não foi revendida, seja porque foi revendida por valor inferior ao presumido, surge o direito à restituição ou ao creditamento do valor recolhido indevidamente.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849/MG, reconheceu expressamente esse direito, fixando a tese de que
"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida "
.

No caso concreto, a embargante demonstrou documentalmente que as operações presumidas se concretizaram por valor inferior ao inicialmente estimado, conforme se verifica dos documentos acostados aos autos e da própria perícia realizada no processo administrativo, que apurou crédito em favor da embargante no valor de R$ 102.265,60 (Id 38776343, p. 31).

Confira o teor da perícia:

"Assim sendo, ao final chegou-se a uma posição de que a empresa neste período obteve um crédito a seu favor no valor de 699.350,08 UFIR's. Ou seja, se havia alguma dúvida da existência de crédito, esta foi dirimida na própria fase administrativa." (Id. 38776343, p. 31).

O Estado de Mato Grosso alega, em suas contrarrazões, que à época dos fatos não havia previsão legal que autorizasse o creditamento em razão de diferença entre o valor presumido e o valor efetivo da operação subsequente, sustentando que a restituição do ICMS-ST passou a ser disciplinada apenas a partir de 01.01.2020, por meio dos artigos 9º a 13 do Anexo X do RICMS/2014. Argumenta, ainda, que o Tema 201 não possui efeitos retroativos amplos capazes de convalidar creditamentos escriturais realizados sem amparo legal, e que a exclusão do crédito não configura penalidade autônoma, mas mera recomposição da apuração do imposto.

Sem razão, contudo, o apelado.

O direito ao creditamento decorre diretamente da Constituição Federal (art. 150, § 7º) e do princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF/88). A ausência de regulamentação infraconstitucional específica à época dos fatos não pode ser invocada pelo Estado como fundamento para negar direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte.

O argumento de que a restituição do ICMS-ST passou a ser disciplinada apenas a partir de 1.1.2020, por meio do Anexo X do RICMS/2014, não prospera. A ausência de procedimento administrativo específico não pode obstar direito constitucionalmente assegurado, conforme já decidido pelo STF no Tema 201.

Quanto à alegação de que o creditamento escritural unilateral seria irregular, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese do Tema 201, reconheceu expressamente o direito material à restituição ou compensação. A forma como o contribuinte exerceu esse direito, mediante creditamento escritural, não pode ser penalizada quando o próprio direito material é reconhecido como legítimo pela Corte Suprema.

Ademais, a própria Constituição Federal é clara ao assegurar a restituição quando o fato gerador presumido não se realiza nos exatos termos da presunção inicial. A norma constitucional não distingue entre não ocorrência do fato gerador e ocorrência por valor inferior, de modo que ambas as hipóteses ensejam o direito à restituição.

Nesse sentido:

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201), firmou tese de repercussão geral reconhecendo o direito à restituição da diferença do ICMS-ST, quando a base de cálculo real for inferior à presumida.

4. A jurisprudência consolidada do STJ e do TJMT admite a utilização do mandado de segurança como meio processual hábil para pleitear a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ), afastando a alegação de inadequação da via. (...)

6. Ao Poder Judiciário compete apenas reconhecer o direito à compensação ou restituição, cabendo à via administrativa aferir a liquidez e certeza do crédito tributário. (...)

Tese de julgamento:

1. É devida a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo presumida for superior ao valor efetivo da operação. (...)

4. Ao Judiciário cabe reconhecer o direito à compensação, ficando a apuração da quantia exata a cargo da via administrativa.

(N.U 1055963-69.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Marcio Vidal, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 16.6.2025, DJe 16.6.2025).

Portanto, reconheço o direito da embargante ao creditamento do ICMS-ST recolhido a maior quando a operação subsequente se realizou por valor inferior ao presumido, abrangendo os valores apurados no período objeto da execução fiscal.

III – Dos honorários advocatícios

Com o julgamento do presente recurso de apelação, reformou-se parcialmente a sentença proferida nos embargos à execução fiscal, para reconhecer o direito ao creditamento do ICMS-ST recolhido a maior quando a operação subsequente se realizou por valor inferior ao presumido, afastando-se as cobranças decorrentes das infrações 1.2.44 e 2.1.2. Em relação às demais exigências constantes da Certidão de Dívida Ativa, especificamente as infrações 2.1.22 e 16.3.12, a higidez e a exigibilidade dos valores remanescentes permanecem, porquanto amparados em fundamentos válidos e regularmente constituídos.

Dessa forma, observo que ambas as partes obtiveram êxito parcial na demanda: a embargante/apelante, quanto à desconstituição dos débitos oriundos das infrações 1.2.44 e 2.1.2; e a Fazenda Pública, quanto à manutenção do crédito remanescente relativo às infrações 2.1.22 e 16.3.12, impondo-se, portanto, a distribuição proporcional dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 86, caput, do Código de Processo Civil:

"Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas."

Considerando o grau de zelo profissional, a natureza da causa, o trabalho desenvolvido e o tempo despendido para o deslinde do feito, fixo a verba honorária de sucumbência em conformidade com o art. 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo Civil, observando-se o escalonamento legal, nos seguintes termos:

- 10% sobre o valor do proveito econômico auferido, até o limite de 200 salários-mínimos;

- 8% sobre o montante compreendido entre 200 e 2.000 salários-mínimos.

A verba honorária deverá ser suportada reciprocamente pelas partes: a Fazenda Pública arcará com os percentuais acima incidentes sobre os valores excluídos da CDA (infrações 1.2.44 e 2.1.2), em favor do patrono da apelante; e a embargante suportará os mesmos percentuais sobre os valores remanescentes da dívida (infrações 2.1.22 e 16.3.12), em favor da Procuradoria do Estado.

IV – Do recurso do Estado

Por fim, registro que o recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, que versava exclusivamente sobre a aplicação do escalonamento das faixas estabelecidas no art. 85, § 3º, do CPC na fixação dos honorários advocatícios, resta prejudicado em razão da alteração do mérito da demanda, com a redistribuição da sucumbência e a aplicação do escalonamento legal nos termos acima fixados.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela embargante, para reformar a sentença no tocante às infrações 1.2.44 e 2.1.2, reconhecendo o direito ao creditamento do ICMS-ST recolhido a maior quando a operação subsequente se realizou por valor inferior ao presumido, mantendo a improcedência dos embargos quanto às infrações 2.1.22 e 16.3.12.

Em razão da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em conformidade com o art. 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo Civil, observando-se o escalonamento legal: 10% sobre o valor do proveito econômico auferido, até o limite de 200 salários-mínimos; e 8% sobre o montante compreendido entre 200 e 2.000 salários-mínimos. A Fazenda Pública arcará com os percentuais incidentes sobre os valores excluídos da CDA (infrações 1.2.44 e 2.1.2), em favor do patrono da apelante; e a embargante suportará os mesmos percentuais sobre os valores remanescentes da dívida (infrações 2.1.22 e 16.3.12), em favor da Procuradoria do Estado.

Por fim, julgo prejudicado o recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2026