Tribunal: TJMT
Processo: 1034436-56.2023.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-18
Data de publicação: 2026-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034436-56.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ZOPONE-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA. - CNPJ: 59.225.698/0001-96 (APELADO), VAGNER PELLEGRINI - CPF: 162.938.958-78 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49 DO STF. TEMA 1.367 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIFAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de ação de repetição de indébito que declarou a inexigibilidade do ICMS incidente sobre transferência interestadual de materiais de construção entre estabelecimentos da mesma empresa e condenou o ente estadual à restituição do valor controvertido, acrescido de correção monetária e juros.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de ação de repetição de indébito que declarou a inexigibilidade do ICMS incidente sobre transferência interestadual de materiais de construção entre estabelecimentos da mesma empresa e condenou o ente estadual à restituição do valor de R$ 5.797,34, acrescido de correção monetária e juros.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não incide ICMS na mera transferência de mercadorias e bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica, conforme a ADC 49 e o Tema 1.099 da repercussão geral.

4. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC 49 conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, a partir de 1.1.2024, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes até 29.4.2021.

5. O esclarecimento posterior do STF no Tema 1.367 fixou que a modulação não autoriza a restituição do ICMS pago antes de 2024, mantendo a validade das cobranças quando houve efetivo recolhimento do tributo.

6. No caso concreto, a ação foi ajuizada em setembro de 2023, após o marco temporal da modulação, e o ICMS foi pago em agosto de 2023, circunstâncias que afastam o direito à repetição do indébito.

7. A modulação de efeitos da ADC 49 aplica-se indistintamente às transferências de mercadorias e de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo inaplicável a Súmula 432 do STJ, que trata de mercadorias adquiridas de terceiros.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A eficácia prospectiva da ADC 49 alcança indistintamente mercadorias e bens do ativo imobilizado transferidos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 2. Havendo pagamento do ICMS antes de 2024, é legítima a cobrança, sendo incabível a repetição do indébito, conforme o Tema 1.367 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC 87/1996, art. 12, I; CPC, art. 85, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49/DF, ED, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.4.2023; STF, Tema 1.099 da Repercussão Geral; STF, Tema 1.367 da Repercussão Geral; STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STJ, Súmula 166; STJ, Súmula 432; TJMT, N.U 1029079-32.2022.8.11.0041, Rel. Des. Vandymara Galvao Ramos Paiva Zanolo, j. 9.12.2025; TJMT, N.U 1032938-56.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 9.12.2025; TJMT, N.U 1028714-95.2022.8.11.0002, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 16.9.2025; TJMT, N.U 1003911-28.2022.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 11.12.2025; TJMT, N.U 1008614-65.2023.8.11.0041, Rel. Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, j. 16.12.2025; TJMT, N.U 1007798-71.2023.8.11.0045, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 2.12.2025.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Apelação cível
interposta contra sentença do Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação de repetição de indébito n. 1034436-56.2023.8.11.0041, que julgou procedente o pedido inicial para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre transferência interestadual de materiais entre estabelecimentos da mesma titularidade e condenar o Estado de Mato Grosso à restituição do valor de R$ 5.797,34, acrescido de correção monetária e juros.

A sentença julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, condenar o Estado à restituição do valor de R$ 5.797,34, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a partir de 26.8.2023 e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação. (Id 336636990).

Nas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta o desacerto da sentença, ao argumento de que a transferência interestadual de materiais de construção destinados ao consumo final pela própria empresa configura fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, I, da LC 87/96.

Aduz que a modulação de efeitos da ADC 49 autoriza a cobrança do tributo sobre fatos geradores ocorridos até 31.12.2023, especialmente quando houve pagamento, como no caso concreto. Afirma que a sentença desconsiderou a natureza da mercadoria transferida e sua finalidade de utilização direta na obra, descaracterizando o caráter de mera transferência. (Id 336636991).

Em contrarrazões, o apelado sustenta que as operações realizadas ocorreram entre estabelecimentos da mesma sociedade empresária, o que, segundo a legislação e jurisprudência consolidada, não configura fato gerador de ICMS.

Aduz que não houve alienação, transferência de titularidade ou circulação econômica dos bens, e que os materiais enviados ao Estado de Mato Grosso destinaram-se à aplicação em obra própria. Argumenta que o lançamento fiscal se baseou em premissas equivocadas.

Requer, assim, o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença. (Id 336636993).

O Ministério Público manifestou pela não intervenção no feito (Id 341565876).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início,
conheço
do Recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

O apelante sustenta, em síntese, que a sentença merece reforma porque a operação realizada configuraria fato gerador do ICMS, uma vez que os materiais destinavam ao consumo final pela própria empresa na obra, e não à revenda, descaracterizando o caráter de mera transferência. Aduz que a autuação fiscal consubstanciada no TAD nº 11668805 é legítima, pois a operação atrai a incidência do imposto nos termos do art. 12, I, da LC 87/96, e que o fato gerador ocorreu após a vigência da LC 190/2022, que regulamentou o DIFAL.

Com razão o apelante.

A controvérsia, portanto, cinge em definir se há ou não direito à repetição de indébito de ICMS recolhido sobre operações de transferência interestadual de materiais entre estabelecimentos de uma mesma empresa, quando o pagamento ocorreu antes de 1º de janeiro de 2024 e a ação foi ajuizada após o marco temporal da modulação estabelecida pelo STF.

Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da ADC 49, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações que envolvam mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ante a ausência de circulação jurídica da mercadoria, alinhando ao entendimento da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"
.

Tal entendimento foi reafirmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 1.099 da Repercussão Geral, no qual fixou a seguinte tese:

"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

Essa orientação pacificou o entendimento de que não há fato gerador do imposto no contexto fático de transferências entre filiais de uma mesma empresa, independentemente de estarem situadas em unidades federativas distintas.

Contudo, diante dos possíveis impactos econômicos e fiscais decorrentes dessa declaração de inconstitucionalidade, o STF promoveu a modulação dos efeitos dessa decisão. Por meio dos embargos declaratórios opostos na ADC 49, estabeleceu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade passariam a ter eficácia apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, com o intuito de resguardar a segurança jurídica e o equilíbrio das relações fiscais já constituídas.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal ressalvou dessa regra geral aqueles casos de processos administrativos e judiciais já pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, especificamente 29 de abril de 2021. Para tais casos, portanto, a declaração de inconstitucionalidade possui efeitos retroativos, autorizando, assim, a restituição de valores indevidamente recolhidos antes da mencionada data:

"Modulam os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito." (ADC 49/DF, embargos de declaração, Pleno, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19.4.2023)

Posteriormente, ao julgar os embargos de declaração no Tema 1.367 da Repercussão Geral, o STF trouxe importante esclarecimento sobre o alcance da modulação, estabelecendo que:

"A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo."

Desse modo, a modulação dos efeitos apresenta duas situações distintas:

(i) Para processos administrativos e judiciais já iniciados até 29.4.2021, fica assegurada a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente antes do julgamento definitivo da ADC 49, uma vez que reconheceu desde logo a ausência do fato gerador tributário (circulação jurídica);

(ii) Já para ações propostas após a data de 29.4.2021, a decisão do STF passa a ter efeitos exclusivamente prospectivos, autorizando, portanto, a exigibilidade do ICMS sobre as operações realizadas até 31.12.2023, especialmente quando houve pagamento do tributo (Tema 1.367 do STF), impedindo a restituição dos valores recolhidos nesse período, mesmo após o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança em tese.

No caso concreto, a ação foi ajuizada pela empresa apelada em 11 de setembro de 2023 (Id 336636960), ou seja, em momento posterior ao marco temporal estipulado pelo STF para a modulação dos efeitos da decisão na ADC 49 (29.4.2021). Assim, a demanda não se enquadra na ressalva prevista pela Suprema Corte, aplicando a eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade.

Ademais, e de forma determinante, houve efetivo pagamento do tributo em 26 de agosto de 2023 (Id 336636963), conforme comprovante de transação bancária acostado aos autos, no valor de R$ 5.797,34, referente ao TAD nº 11668805 lavrado em 25.8.2023 (Id 336636975).

Nos termos do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.367, quando houve pagamento do tributo antes de 1º de janeiro de 2024, a cobrança mantém sua validade, não sendo cabível a repetição do indébito, ainda que reconhecida em tese a inconstitucionalidade da exigência.

Adicionalmente, não se aplica ao caso o Tema 1266 do STF, que fixou a seguinte tese:

I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.

Assim, a inaplicabilidade decorre de duas razões fundamentais: primeiro, porque no caso em apreço, houve o recolhimento dos valores, afastando a premissa de não pagamento contida na tese; segundo, porque a controvérsia se refere ao exercício de 2023, enquanto a proteção conferida pelo Tema 1266 do STF é específica para o exercício de 2022. Os requisitos para a aplicação da tese são cumulativos e não alternativos, de modo que, não preenchidos, mantém a legitimidade da cobrança do DIFAL no período em questão.

Nesse sentido:

Tese de julgamento: “A inexigibilidade do DIFAL/ICMS, relativamente ao consumidor final não contribuinte do imposto, no exercício de 2022, aplica-se aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29/11/2023 e não tenham efetuado o recolhimento do tributo nesse período, conforme modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266.”

(N.U 1029079-32.2022.8.11.0041, Rel. Des. Vandymara Galvao Ramos Paiva Zanolo, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 9.12.2025).

A modulação do Tema 1266 do STF impede a exigência do DIFAL cujo fato gerador ocorreu entre 05/04/2022 a 31/12/2022 apenas quanto aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no referido período.

Valores recolhidos entre 05/04/2022 e 31/12/2022 não são passíveis de compensação ou restituição, por ausência de abrangência pela modulação.

(N.U 1032938-56.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 9.12.2025).

Cumpre esclarecer, ainda, que a modulação de efeitos fixada pelo STF na ADC 49 alcança indistintamente mercadorias e bens do ativo imobilizado transferidos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão, não estabeleceu qualquer distinção entre a natureza dos bens objeto da transferência, aplicando a tese de forma ampla a todas as operações de deslocamento entre filiais do mesmo titular.

A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o STF não diferenciou as operações com mercadorias das operações de transferência de bens do ativo imobilizado, razão pela qual a modulação de efeitos da ADC 49 aplica igualmente a ambas as hipóteses. Nesse sentido, o precedente desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE
TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO
ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49. PARCIAL ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

III. Razões de decidir

4. A modulação de efeitos da ADC 49, que fixou como marco temporal a data de 29/04/2021 para efeitos retroativos da tese da não incidência do ICMS em transferências entre filiais, abrange indistintamente mercadorias e bens do ativo imobilizado.

5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que as operações envolvendo bens do ativo imobilizado estão igualmente abrangidas pela modulação, desde que não ajuizadas antes da data fixada pelo STF.

6. O STF, ao modular os efeitos da ADC 49, estabeleceu vedação ampla à retroatividade da tese, alcançando tanto o direito ao creditamento quanto a própria exigibilidade do tributo.

7. A omissão alegada justifica a integração do acórdão embargado para explicitar o alcance da modulação, sem, contudo, modificar seu resultado. (...)

Tese de julgamento:
'1. A modulação de efeitos fixada pelo STF na ADC 49 alcança igualmente mercadorias e bens do ativo imobilizado transferidos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
2. A modulação abrange integralmente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, inclusive a exigibilidade tributária, com eficácia a partir de 01/01/2024, ressalvadas ações ajuizadas até 29/04/2021.

(N.U 1028714-95.2022.8.11.0002, Rel. Des. Marcio Vidal, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 16.9.2025).

Portanto, ainda que os bens transferidos integrem o ativo imobilizado da empresa apelada, destinados à aplicação em obra própria, tal circunstância não afasta a aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF, que abrange indistintamente todas as operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente da natureza jurídica dos bens.

Quanto à invocação da Súmula 432 do STJ pelo apelado, segundo a qual
"as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais",
observo que tal enunciado não se aplica ao caso concreto.

Isso porque a Súmula 432 refere especificamente a mercadorias adquiridas de terceiros em operações interestaduais, pressupondo a existência de aquisição onerosa de fornecedor externo.

No caso dos autos, conforme alegado pelo próprio apelado em sua inicial e em contrarrazões, os bens não foram adquiridos, mas sim transferidos entre estabelecimentos da própria empresa, integrando seu ativo imobilizado (Id 336636960 e Id 336636993).

Assim, por não haver aquisição de terceiros, mas mera transferência interna de bens do ativo, não incide a proteção conferida pela Súmula 432 do STJ.

Portanto, correta a pretensão recursal do Estado de Mato Grosso, que busca a reforma da sentença para reconhecer a validade da cobrança realizada e afastar a condenação à repetição do indébito, em conformidade com a orientação vinculante do STF quanto à modulação temporal e seus efeitos.

A jurisprudência deste Tribunal segue no mesmo sentido:

(...) III. Razões de decidir

4. A jurisprudência consolidada do STF (Tema 1099 e ADC 49) e do STJ (Súmula 166) reconhece a inexistência de fato gerador de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, por ausência de circulação jurídica da mercadoria.

5. A LC 204/2023 alterou expressamente o art. 12, I, da LC 87/1996 para consignar que não se configura fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

6. O Tema 1367 do STF esclarece que a modulação de efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança de ICMS sobre fatos geradores ocorridos antes de 2024, se inexistente o efetivo pagamento do tributo.

7. É legítima a cobrança do ICMS apenas nas operações anteriores à mudança de regime em que o imposto já tenha sido recolhido, vedada a restituição na presente via processual.

(N.U 1003911-28.2022.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 11.12.2025.

(...) A modulação de efeitos, como técnica de equilíbrio entre a supremacia da Constituição e a segurança jurídica, deve ser interpretada restritivamente, sob pena de esvaziar o próprio comando vinculante do STF." (N.U 1008614-65.2023.8.11.0041, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, j. 16.12.2025).

(...) Tese de julgamento: “1. A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo.”

(N.U 1007798-71.2023.8.11.0045, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 2.12.2025).

Desse modo, observo que a sentença recorrida deixou de observar a modulação temporal estabelecida pelo STF na ADC 49 e os esclarecimentos trazidos no Tema 1.367, de observância obrigatória, aplicando retroativamente decisão com eficácia expressamente prospectiva a caso em que houve pagamento do tributo antes do marco temporal de 2024.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de repetição de indébito, mantendo as exações fiscais imputadas, com a inversão do ônus sucumbencial
,
nos termos do art. 85, §1° e §2°, do CPC.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2026