Tribunal: TJMT
Processo: 1002027-13.2024.8.11.0002
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-06-30
Data de publicação: 2026-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002027-13.2024.8.11.0002
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Municipais, ISS/ Imposto sobre Serviços, Honorários Advocatícios]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), FAZENDA PUBLICA DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - MT (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), VELLA, PUGLIESE, BUOSI E GUIDONI ADVOGADOS - CNPJ: 07.368.550/0001-07 (AGRAVANTE), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VELLA, PUGLIESE, BUOSI E GUIDONI ADVOGADOS - CNPJ: 07.368.550/0001-07 (AGRAVADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2º VOGAL, EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (CONVOCADO).

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA DE POSTES DE REDE ELÉTRICA. CESSÃO DE USO DE BEM MÓVEL. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUTÔNOMA OU RELAÇÃO MISTA INDISSOCIÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação do ente municipal, ratificou sentença em reexame necessário e deu provimento à insurgência relativa ao capítulo sucumbencial, para determinar a fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido e reconhecer o direito ao reembolso das custas processuais, condicionado à comprovação dos desembolsos.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida pelo Município; (ii) saber se os valores recebidos pela concessionária em razão do compartilhamento de postes configuram cessão de uso de bem móvel ou prestação de serviço tributável pelo ISSQN; (iii) saber se a presunção de legitimidade dos autos de infração e a distribuição do ônus da prova autorizam a manutenção da exigência fiscal; e (iv) saber se deve ser mantida a fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico e o reconhecimento do reembolso das custas, condicionado à comprovação.

III. Razões de decidir

3. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial quando a controvérsia pode ser resolvida mediante qualificação jurídica do acervo documental, especialmente dos contratos de compartilhamento de infraestrutura, competindo ao magistrado indeferir diligências inúteis ou desnecessárias à formação de seu convencimento.

4. A controvérsia não exigia reconstrução técnica, contábil ou operacional da atividade empresarial, pois o ponto decisivo consistia em identificar se o objeto econômico principal dos contratos era a cessão de uso de infraestrutura ou a prestação de serviço autônomo tributável pelo ISSQN.

5. A incidência do ISSQN pressupõe demonstração concreta de obrigação de fazer juridicamente relevante, autônoma, economicamente destacável ou inserida em relação mista indissociável, não bastando a existência de complexidade técnica ou operacional no contrato de cessão de uso de infraestrutura.

6. A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e não dispensa a Administração de demonstrar a ocorrência do fato imponível, a materialidade tributária e a correspondência entre a atividade autuada e a hipótese de incidência prevista em lei complementar.

7. Apresentados contratos que evidenciam o compartilhamento de infraestrutura e afastada a existência de prestação de serviço autônoma, incumbia ao ente tributante indicar concretamente qual seria o serviço tributável, sua base econômica e sua destacabilidade em relação à mera cessão de uso do bem, ônus do qual não se desincumbiu.

8. A decisão agravada não afastou a competência tributária municipal em abstrato, mas apenas reconheceu, no caso concreto, a inexistência de comprovação de fato gerador apto à incidência do ISSQN, em consonância com a Súmula Vinculante n. 31 do STF e o Tema 212 da repercussão geral.

9. A fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido observa o art. 85 do CPC e a orientação firmada no Tema Repetitivo n. 1.076/STJ, sendo legítimo o reconhecimento do reembolso das custas processuais quando expressamente condicionado à comprovação dos desembolsos.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: “
1. Não há cerceamento de defesa quando a prova pericial é indeferida por ser desnecessária à solução de controvérsia resolvida mediante qualificação jurídica de documentos contratuais. 2. Não incide ISSQN sobre valores decorrentes do compartilhamento oneroso de infraestrutura de postes quando as atividades de fiscalização, manutenção, adequação ou acompanhamento técnico constituem providências acessórias à cessão de uso do bem, sem demonstração de obrigação de fazer autônoma, economicamente destacável ou indissociável. 3. A presunção de legitimidade do lançamento tributário não supre a ausência de comprovação do fato gerador. 4. Os honorários advocatícios devem observar o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85 do CPC e do Tema 1.076/STJ.
"

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno com pedido de efeito suspensivo recursal e juízo de retratação, interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e VELLA, PUGLIESE, BUOSI E GUIDONI ADVOGADOS, com fundamento no art. 1.021 do Código de Processo Civil, em face da decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível n. 1002027-13.2024.8.11.0002, oriunda da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Energisa em desfavor do ente municipal, relativa aos Autos de Infração n. 2962/2022 e 3036/2022, lavrados para cobrança de ISSQN sobre o compartilhamento de infraestrutura de postes de rede elétrica.

Irresignado com tal decisum, o Município sustenta que a decisão agravada deve ser integralmente reformada, pois teria mantido sentença proferida com cerceamento de defesa, validado julgamento contraditório que indeferiu a prova pericial e, posteriormente, imputou ao ente público ausência de prova.

Para reforçar sua alegação, argumenta que a prova pericial seria necessária para esclarecer, entre outros pontos, quais serviços foram objeto dos Autos de Infração n. 2962/2022 e 3036/2022; se os valores autuados correspondiam ao fornecimento de energia elétrica ou a atividades acessórias; se havia obrigações de fazer economicamente destacáveis; se tais atividades estavam previstas na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003; se a documentação fiscal da contribuinte permitia identificar receitas sujeitas ao ISSQN; e se os serviços possuíam autonomia em relação à circulação de energia elétrica.

Sustenta ainda que a decisão agravada teria violado o contraditório substancial, ao manter conclusão desfavorável sem enfrentar adequadamente a tese de que a ausência de prova técnica decorreu do próprio indeferimento judicial da prova pericial. Afirma que a tese de cerceamento de defesa era central e apta a conduzir à cassação da sentença, de modo que a manutenção da decisão recorrida equivaleria, em sua ótica, a admitir que a Fazenda Pública suportasse consequência processual negativa por prova que foi impedida de produzir.

No campo tributário, o agravante defende que os Autos de Infração n. 2962/2022 e 3036/2022 foram lavrados no exercício regular da competência tributária fiscalizatória municipal, gozando de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. Aduz que, em ação anulatória de débito fiscal, competiria à contribuinte comprovar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, especialmente a existência de vício formal ou material no lançamento, a inexistência do fato gerador, a não incidência tributária ou eventual erro de enquadramento fiscal.

O Município insiste que a controvérsia não poderia ser simplificada como se tivesse sido exigido ISSQN sobre o fornecimento de energia elétrica. Segundo afirma, a tese fazendária é a de que a tributação recaiu sobre atividades enquadráveis como serviços, especialmente obrigações de fazer vinculadas ou acessórias, porém economicamente identificáveis. Sustenta que a condição da Energisa como concessionária de distribuição de energia elétrica não a imunizaria contra o ISSQN quando prestar serviços diversos, acessórios, complementares ou autonomamente remunerados.

Quanto ao capítulo sucumbencial, o Município impugna a aplicação do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, e do Tema Repetitivo n. 1.076/STJ, alegando que a fixação automática dos honorários sobre proveito econômico elevado poderia gerar condenação excessiva e desproporcional ao erário. Também sustenta que o reembolso de custas não seria automático, dependendo de sucumbência definitiva, comprovação efetiva, pertinência, necessidade e vinculação direta ao processo.

Por fim, o agravante requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo interno; o exercício do juízo de retratação para reconsideração integral da decisão agravada; o provimento do recurso de apelação municipal; a negativa de provimento ao recurso da parte adversa quanto aos honorários e custas; ou, subsidiariamente, a cassação da sentença para reabertura da instrução probatória, com realização de prova pericial técnica, contábil, fiscal e operacional.

Em contrarrazões, a parte agravada ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., requer, em síntese, o desprovimento do agravo interno, com manutenção integral da decisão monocrática agravada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de agravo interno com pedido de efeito suspensivo recursal e juízo de retratação, interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, com fundamento no art. 1.021 do Código de Processo Civil, contra a decisão monocrática que, nos autos da Apelação Cível n. 1002027-13.2024.8.11.0002, conheceu e negou provimento ao recurso do ente municipal, ratificou a sentença em reexame necessário e deu provimento à insurgência relativa ao capítulo sucumbencial, para determinar a fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido, além de reconhecer o direito ao reembolso das custas processuais, observada a comprovação dos respectivos desembolsos.

A controvérsia cinge-se a verificar se deve ser reformada a decisão monocrática que manteve a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, a qual julgou procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A., declarando nulos os Autos de Infração n. 2962/2022 e 3036/2022, lavrados para cobrança de ISSQN sobre valores vinculados ao compartilhamento de infraestrutura de postes de rede elétrica com empresas de telecomunicação.

Em suas razões, o agravante sustenta, em síntese, que a decisão agravada teria mantido sentença proferida com cerceamento de defesa, pois o Juízo de origem indeferiu a prova pericial requerida pelo Município e, posteriormente, julgou a demanda sob o fundamento de ausência de comprovação da existência de relação mista ou complexa apta à incidência do ISSQN.

Afirma que a perícia seria indispensável para demonstrar a existência de obrigações de fazer acessórias, autônomas ou economicamente destacáveis, vinculadas ao compartilhamento da infraestrutura. Sustenta, ainda, que os autos de infração gozam de presunção de legitimidade, que teria havido indevida inversão do ônus da prova em ação anulatória e que a decisão agravada afastou a competência tributária municipal sem prova técnica suficiente. Por fim, impugna o capítulo relativo aos honorários advocatícios e ao reembolso das custas.

A pretensão recursal, contudo, não merece acolhimento.

O agravo interno não se presta a uma “segunda apelação” do raciocínio monocrático, mas ao controle de sua correção dentro dos limites da cognição possível no estágio processual, exigindo que a parte demonstre, com densidade argumentativa e aderência ao quadro fático-documental, a presença inequívoca dos pressupostos que autorizariam a modificação do
decisum
.

Pois bem, passo ao exame da insurgência.

1.

DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – CONTROVÉRSIA RESOLVIDA POR QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOCUMENTAL

O primeiro eixo do agravo interno repousa na alegação de nulidade da sentença, por suposto cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial requerida pelo Município.

Segundo o agravante, haveria contradição lógico-processual em indeferir a produção da prova técnica e, em seguida, manter julgamento desfavorável à Fazenda Pública sob o fundamento de que não teria sido demonstrada a existência de obrigações de fazer indissociáveis da cessão de uso da infraestrutura.

A tese, conquanto articulada, não prospera.

A decisão agravada não tratou a controvérsia como questão dependente de conhecimento técnico especializado, contábil, fiscal ou operacional. Ao contrário, partiu de premissa diversa e juridicamente adequada: a de que o ponto decisivo dos autos consistia na qualificação jurídica do conteúdo obrigacional dos contratos de compartilhamento de infraestrutura, especialmente para identificar se o objeto econômico principal da relação era a cessão de uso de bem móvel ou a prestação de serviço autônomo tributável pelo ISSQN.

Essa distinção é fundamental.

Não há cerceamento de defesa quando o magistrado, diante de prova documental suficiente, indefere diligência que reputa desnecessária para a formação de seu convencimento.

O direito à prova, embora assegurado pelos arts. 369 e 370 do Código de Processo Civil, não confere à parte prerrogativa absoluta de produzir toda e qualquer prova pretendida. Compete ao juiz dirigir a instrução, indeferindo providências inúteis, impertinentes ou meramente protelatórias, sobretudo quando a controvérsia possa ser solucionada por interpretação jurídica do acervo documental já produzido.

Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE . PEDIDO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o juízo considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. 2 . Desnecessária a realização de perícia em matéria de direito na qual a discussão é restrita acerca da legalidade, ou não, da autuação do Fisco. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10341987620198110041, Relator.: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/05/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/05/2024)

No caso, a controvérsia posta ao exame jurisdicional não exigia, necessariamente, a reconstrução técnica da operação empresarial da concessionária, tampouco a realização de perícia contábil ou operacional para definir a natureza tributária da relação. O que se discutiu, essencialmente, foi se os contratos de compartilhamento de postes configuravam mera cessão de uso de infraestrutura (obrigação de dar) ou se continham prestação de serviço autônoma, indissociável ou economicamente destacável (obrigação de fazer) capaz de atrair a incidência do ISSQN.

Essa é matéria de qualificação jurídica documental.

Os contratos foram juntados aos autos e examinados pelo Juízo de origem, que concluiu que as cláusulas invocadas pelo Município (relativas à análise, fiscalização, acompanhamento técnico, adequação ou manutenção da infraestrutura) não demonstravam prestação de serviço autônoma em favor das empresas de telecomunicação, mas providências acessórias à preservação, segurança e utilização regular do próprio bem compartilhado.

A decisão agravada, por sua vez, enfrentou a preliminar e concluiu que o Juízo singular não julgou contra o Município pela ausência de uma prova técnica que ele próprio impedira, mas sim por entender que, à vista dos documentos existentes, as atividades acessórias apontadas pelo ente municipal não desnaturavam a essência do negócio jurídico.

Essa fundamentação deve ser preservada.

O argumento de cerceamento de defesa somente teria consistência bastante se o Município demonstrasse que havia fato técnico controvertido e indispensável à solução da causa, não esclarecível pelos documentos já constantes dos autos. Não basta, para tanto, afirmar genericamente que a perícia poderia revelar a existência de obrigações de fazer. Seria necessário indicar, de forma concreta, qual elemento técnico não apreciável pelos contratos impediria o julgamento do mérito.

A mera discordância quanto à interpretação jurídica conferida aos instrumentos contratuais não transforma a causa em demanda dependente de perícia.

Do mesmo modo, também não se verifica violação ao contraditório substancial.

O Município pôde deduzir sua tese, apontar cláusulas contratuais, defender a incidência do imposto e impugnar a sentença por meio do recurso cabível. A circunstância de seus argumentos não terem sido acolhidos não equivale a supressão de defesa, mas ao exercício regular da jurisdição.

Assim, mantida a premissa de que a controvérsia foi adequadamente resolvida a partir da análise jurídica dos contratos e demais documentos constantes dos autos, não há falar em nulidade da sentença nem em cassação da decisão agravada para reabertura da instrução probatória.

Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

2.

DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO TRIBUTÁVEL – INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUTÔNOMA OU RELAÇÃO MISTA APTA À INCIDÊNCIA DO ISSQN

Superada a questão processual, o agravo interno também não merece acolhimento quanto ao mérito tributário.

A controvérsia material consiste em definir se os valores percebidos pela concessionária de energia elétrica em razão do compartilhamento oneroso de postes com empresas de telecomunicação estão sujeitos ao ISSQN, ou se correspondem à cessão de uso de bem móvel, hipótese não alcançada pela tributação municipal.

O Município sustenta que não pretendeu cobrar ISSQN sobre fornecimento de energia elétrica, mas sobre obrigações de fazer acessórias, autônomas ou economicamente destacáveis, relacionadas à análise de projetos, acompanhamento técnico, fiscalização e adequação da infraestrutura compartilhada. Invoca, para tanto, a competência municipal prevista no art. 156, III, da Constituição Federal, bem como a lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.

A tese, em abstrato, não é juridicamente impossível. De fato, não se exclui, em linha teórica, a incidência do ISSQN quando houver efetiva prestação de serviço, com obrigação de fazer autônoma ou indissociável de relação mista ou complexa, desde que presente hipótese prevista em lei complementar.

Todavia, a solução da causa não se dá no plano abstrato da competência tributária municipal, mas no plano concreto da demonstração do fato gerador.

E, no caso em análise, não se comprovou que os contratos de compartilhamento de postes continham prestação de serviço autônoma, economicamente destacável ou indissociável da cessão de uso da infraestrutura. A decisão agravada foi precisa ao reconhecer que a controvérsia envolvia a identificação do objeto econômico principal dos contratos, concluindo que as atividades apontadas pelo Município não possuíam autonomia suficiente para atrair a incidência do ISSQN.

O fato de a concessionária manter, fiscalizar ou adequar a infraestrutura de sua propriedade não conduz, automaticamente, à conclusão de que esteja prestando serviço tributável a terceiro. Tais providências podem representar simples deveres acessórios de conservação, segurança, conformidade técnica e preservação da própria rede elétrica, sem que delas decorra, por si só, fato gerador de ISSQN.

A incidência do imposto exige mais do que a presença de atividades instrumentais ou providências operacionais associadas ao uso do bem. Exige a demonstração de uma obrigação de fazer juridicamente relevante, assumida em favor do tomador, mediante remuneração própria ou integrante de relação complexa em que o serviço não possa ser dissociado da prestação principal.

Essa demonstração não se extrai dos elementos destacados pelo agravante.

A sentença, mantida pela decisão agravada, consignou que os contratos examinados tinham como objeto o uso compartilhado de bens móveis, equiparando-se o compartilhamento de estrutura à locação ou cessão de uso, o que afasta a incidência do ISSQN quando ausente prestação de serviço autônoma. Nas contrarrazões, a Energisa reproduziu a fundamentação de origem no sentido de que as cláusulas invocadas pelo Município “
não devem ser consideradas como obrigação de fazer passível de tributação pelo ISSQN, uma vez que representam garantia de que o bem cedido será mantido em condições de uso
”.

Esse ponto é decisivo.

Não basta ao Fisco afirmar que há complexidade na relação contratual. Toda relação contratual envolvendo infraestrutura regulada possui algum grau de complexidade técnica, administrativa e operacional. Essa complexidade, contudo, não se confunde com prestação de serviço tributável. Se assim fosse, toda cessão de uso de bem dotado de exigências de manutenção, segurança ou padronização técnica converter-se-ia em prestação de serviço, esvaziando a distinção constitucionalmente relevante entre obrigação de dar e obrigação de fazer.

O que autoriza a incidência do ISSQN não é a complexidade do contrato, mas a existência comprovada de serviço.

A moldura probatória descrita no processo evidencia que o Município buscou subsumir ao campo de incidência do ISSQN situações que, em sua essência, se aproximam da cessão onerosa de uso de bem móvel, hipótese sobre a qual incide, com força vinculante, a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza sobre operações de locação de bens móveis.

Vejamos:

“Súmula Vinculante nº 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Esse posicionamento foi reafirmado no julgamento do Tema 212 da Repercussão Geral, oportunidade em que o STF assentou que:

“Tema 212/STF: É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.”

No caso, as atividades apontadas pelo Município aparecem como elementos acessórios à disponibilização e conservação da infraestrutura compartilhada, não como prestação autônoma contratada pelas empresas de telecomunicação. A manutenção, a revisão, a fiscalização ou a adequação do poste, quando realizadas para preservar a funcionalidade e segurança da própria rede, não se transformam, sem prova específica em sentido contrário, em serviço tributável.

Nos autos, verifica-se que a Empresa recorrida demonstrou documentalmente a realização de contratos de compartilhamento de pontos de fixação em postes de energia. Tal distinção evidencia a separação entre as obrigações contratuais, possibilitando a identificação de obrigações de dar (locação) e obrigações de fazer (prestação de serviços).

Neste cenário, não se admite a tributação da locação de bens móveis pelo ISSQN quando esta se apresenta de forma dissociada e destacável da prestação de serviços, sob pena de violação direta ao art. 156, inciso III, da Constituição Federal, bem como à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, colhe-se precedente deste Egrégio Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO PARA EVENTOS – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. 2. “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.” (ARE n. 1249080 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.04.2020). (TJ/MT. N.U 0053172-23.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. Des. GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023)

Também não prevalece a alegação de que a presunção de legitimidade dos autos de infração seria suficiente para manter a exigência fiscal.

É certo que o lançamento tributário, enquanto ato administrativo, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Todavia, tal presunção não dispensa a Administração de demonstrar, minimamente, a ocorrência do fato imponível, a materialidade tributária e a correspondência entre a atividade autuada e a hipótese de incidência prevista em lei. Em matéria de ISSQN, sobretudo quando a própria operação se aproxima de cessão de uso de bem móvel, a identificação da obrigação de fazer é pressuposto essencial da tributação.

A presunção de legitimidade não cria fato gerador inexistente, nem converte obrigação de dar em obrigação de fazer.

Em ação anulatória de débito fiscal, a parte autora assume o ônus de demonstrar o vício do lançamento; mas, uma vez apresentados os contratos que evidenciam o compartilhamento de infraestrutura e afastada a presença de prestação de serviço autônoma, compete ao ente tributante indicar de modo concreto qual seria o serviço tributável, qual sua base econômica e de que forma ele se destacaria da mera cessão de uso do bem.

Essa demonstração não foi realizada de forma suficiente.

A invocação da ADI n. 3142/DF, por si só, não altera essa conclusão.

O precedente admite a incidência do ISSQN quando a situação descrita na lista anexa à LC n. 116/2003 integrar relação mista ou complexa em que não seja possível segmentar claramente a obrigação de fazer. Porém, essa compreensão não autoriza cobrança automática do imposto sobre todo e qualquer contrato de compartilhamento de infraestrutura.

Ao contrário, exige exame do caso concreto para verificar se há efetiva prestação de serviço. E, no caso dos autos, a conclusão alcançada foi a de que as atividades mencionadas pelo Município não ultrapassam a esfera acessória da cessão de uso da infraestrutura.

A decisão agravada, portanto, não afastou genericamente a competência tributária municipal. Apenas reconheceu que, na hipótese concreta, não houve comprovação do fato que ensejaria a tributação pelo ISSQN.

No tocante aos honorários advocatícios, igualmente não há razão para reforma. A decisão agravada apenas determinou que a verba sucumbencial fosse fixada sobre o proveito econômico obtido, em observância ao art. 85 do CPC e à orientação do Tema Repetitivo n. 1.076/STJ.

Quanto ao reembolso das custas processuais, o reconhecimento foi expressamente condicionado à comprovação dos desembolsos, o que afasta a alegação de deferimento automático ou irrestrito.

Assim, ausente demonstração de erro, omissão ou desacerto apto a infirmar a decisão monocrática agravada, impõe-se a sua manutenção integral.

3.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, para manter integralmente a decisão monocrática agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2026