Tribunal: TJMT
Processo: 1046430-47.2024.8.11.0041
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-18
Data de publicação: 2026-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1046430-47.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SECRETARIO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (APELADO), HIGOR LUCAS OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 047.354.131-97 (ADVOGADO), GUSTAVO MARQUES NUNES - CPF: 011.400.051-46 (APELADO), GUSTAVO MARQUES NUNES - CPF: 011.400.051-46 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA EM TERRENO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. CONDICIONAMENTO DE HABITE-SE. SANÇÃO POLÍTICA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida em Mandado de Segurança que declarou a inexigibilidade de crédito de ISSQN no valor de R$ 3.341,08, referente ao processo administrativo PD00204388/2024, por ausência de fato gerador, determinando o cancelamento definitivo da cobrança e afastando o condicionamento da expedição do habite-se ao pagamento do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a construção realizada pela impetrante em terreno próprio, com recursos próprios e para futura alienação, configura fato gerador do ISSQN; (ii) estabelecer se o Município pode condicionar a expedição do habite-se ao pagamento do referido tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ISSQN incide sobre prestação de serviços, nos termos do art. 156, III, da CF/1988 e da LC nº 116/2003.

4. A incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, por conta e risco do incorporador e destinada à posterior alienação, constitui atividade-meio voltada à comercialização do imóvel, não configurando prestação de serviços a terceiros.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da não incidência do ISSQN sobre construção civil realizada em terreno próprio, sem contratação de serviços a terceiros, sendo ilegal condicionar a obtenção do habite-se ao prévio recolhimento do tributo.

6. Inexistindo fato gerador, não se constitui obrigação tributária principal, o que afasta a responsabilidade tributária prevista na legislação municipal, nos termos do art. 128 do CTN.

7. O lançamento por estimativa, previsto no art. 148 do CTN, destina-se à apuração da base de cálculo.

8. A presunção de legitimidade do lançamento não dispensa a Administração de comprovar os pressupostos fáticos da exigência quando impugnados pelo contribuinte.

9. O habite-se é ato administrativo vinculado à regularidade urbanística da obra, não podendo ser utilizado como meio coercitivo indireto para cobrança de tributo.

10. O condicionamento da expedição do habite-se ao pagamento do ISSQN configura sanção política vedada pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, por substituir indevidamente a execução fiscal como via própria de cobrança.

11. A sentença encontra-se alinhada à jurisprudência do STJ e deste Tribunal, inexistindo vício que justifique sua reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

Tese de julgamento:
“1. Não incide ISSQN sobre construção realizada em terreno próprio, com recursos próprios e destinada à futura alienação, por ausência de prestação de serviços a terceiros. 2. O lançamento por estimativa não supre a inexistência de fato gerador. 3. É ilegítimo condicionar a expedição de habite-se ao pagamento de ISSQN, por configurar sanção política.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, 156, III, e 170; CTN, arts. 128 e 148; LC nº 116/2003; Lei nº 6.830/1980.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.784.588/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 29.05.2023; Súmulas 70, 323 e 547/STF.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra

sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA
, que concedeu a ordem para declarar a inexigibilidade do crédito de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no valor de R$ 3.341,08, referente ao processo administrativo PD00204388/2024, por ausência de fato gerador, determinando o cancelamento definitivo da cobrança.

O Município apelante, em síntese, sustenta que a cobrança do ISSQN é devida em razão da responsabilidade tributária do proprietário da obra como tomador de serviços, conforme artigos 253, §3º, e 259 da Lei Complementar Municipal nº 043/1997.

Alega que a apelada não apresentou toda a documentação fiscal relativa aos serviços prestados por terceiros na obra, o que justificaria o lançamento por estimativa previsto no artigo 244, §§6º e 13, da mesma lei.

Argumenta que a vinculação da expedição do habite-se ao pagamento do tributo seria exercício regular do poder de polícia fiscal, não configurando sanção política.

Ao final, requer a reforma da sentença para que a segurança seja denegada.

Nas contrarrazões, a apelada afirma que não incide ISSQN na construção em imóvel próprio por ausência de fato gerador, uma vez que não houve prestação de serviços a terceiros. Argumenta que a vinculação da expedição do habite-se ao pagamento do tributo configura sanção política vedada pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF (Id. 328859908).

A Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença em sede de remessa necessária (Id. 342796863).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Em breve histórico, a controvérsia do mandado de segurança impetrado na origem cinge em definir se a construção realizada pela apelada em terreno próprio, com recursos próprios e para futura alienação, configura fato gerador do ISSQN e se a autoridade municipal pode condicionar a expedição do habite-se ao pagamento do referido tributo.

Passo à análise.

1. Da incidência do ISSQN – incorporação direta

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza incide sobre a prestação de serviços, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003.

Na incorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, visando à posterior alienação das unidades. Nessa hipótese, a construção constitui atividade-meio voltada à comercialização do imóvel, não havendo prestação de serviços a terceiros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária não caracteriza fato gerador do ISSQN quando realizada em terreno próprio e com recursos próprios, sem a contratação de terceiros. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF.

3.
O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termo habite-se' ou convolação da cobrança de ITU para IPTU
.

4. Agravo interno não provido.”
(STJ. Primeira Turma. AgInt no AREsp 1784588 / GO. Rel. Min. Sérgio Kukina. Data do julgamento: 29/05/2023. Publicação: 01/06/2023) (g.n.)

Este Tribunal adota idêntico posicionamento, reconhecendo a não incidência do ISSQN em construções realizadas pelo proprietário em terreno próprio, com recursos próprios, por inexistência de prestação de serviços a terceiros. Senão vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (...) Tese de julgamento: “1.
Não incide ISSQN sobre construção realizada pelo proprietário em terreno próprio, com recursos próprios e mão de obra diretamente contratada, por ausência de prestação de serviços a terceiros
. 2. A expedição de 'Habite-se' não pode ser condicionada ao pagamento de ISSQN nessas circunstâncias. 3. O reconhecimento da não incidência do ISSQN implica a anulação do crédito tributário, e não mera suspensão de sua exigibilidade.”
(N.U 1036293-11.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2024, Publicado no DJE 02/10/2024)

No caso concreto, restou demonstrado que a apelada é proprietária do imóvel (matrícula nº 12.104) e que a edificação foi realizada para posterior comercialização, não havendo prova de contrato de prestação de serviços a terceiros.

Assim, ausente o fato gerador, é indevida a exigência do ISSQN.

2.
Da alegada responsabilidade tributária e do lançamento por estimativa

O Município sustenta que a cobrança decorre da responsabilidade da empresa apelada como tomadora de serviços, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 043/1997, e que a ausência de documentação justificaria o lançamento por estimativa.

Todavia, a responsabilidade tributária pressupõe a existência de obrigação principal válida (art. 128 do CTN). Inexistindo fato gerador, não há obrigação tributária a ser atribuída ao tomador.

Quanto ao arbitramento, o art. 148 do CTN autoriza sua utilização para quantificação da base de cálculo quando esta não puder ser apurada com precisão. O instituto, contudo, não autoriza presumir a própria ocorrência do fato gerador.

No caso, o Município apelante não demonstrou de forma concreta a contratação de serviços tributáveis prestados por terceiros sem retenção do imposto. Limitou-se a aplicar estimativa com fundamento na insuficiência documental, o que não supre a ausência de comprovação do fato gerador.

A presunção de legitimidade do lançamento não dispensa a Administração de comprovar os pressupostos fáticos da exigência quando contestados.

Portanto, não se configura a responsabilidade tributária da apelada.

3.
Do condicionamento do habite-se ao pagamento do tributo

No que tange à legalidade do condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN, é manifesta a ilegalidade do ato administrativo impugnado.

O habite-se é ato administrativo vinculado à regularidade urbanística e à conformidade técnica da obra, não possuindo natureza tributária.

O Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas 70, 323 e 547, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de meios indiretos e coercitivos para cobrança de tributos.

O condicionamento da expedição do habite-se ao pagamento de ISSQN configura sanção política, pois impõe restrição administrativa com finalidade arrecadatória, substituindo indevidamente o procedimento próprio de cobrança, que é a execução fiscal (Lei nº 6.830/1980).

Além de ilegal, tal prática viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, além de afrontar o livre exercício da atividade econômica, garantido pelo art. 170 da Constituição Federal.

Este Tribunal já decidiu no mesmo sentido:

“Direito Tributário. Reexame Necessário. ISSQN. Incorporação Imobiliária Direta. Fato Gerador Não Configurado. Condicionamento da Expedição do Habite-Se ao Pagamento do Tributo. Impossibilidade. Sentença Ratificada. (...) 3.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que na incorporação imobiliária direta, na qual o incorporador constrói sobre terreno próprio, por conta e risco próprios, sem prestação de serviços a terceiros, não há fato gerador do ISSQN
.

4.
O condicionamento da expedição do "Habite-se" à comprovação do recolhimento do ISSQN configura ilegalidade, por inexistir o fato gerador do imposto na hipótese discutida, violando o direito líquido e certo da impetrante
.
(...)”
(N.U 1012784-80.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JONES GATTASS DIAS, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/07/2025, Publicado no DJE 17/07/2025)

Ainda que houvesse débito — o que não ocorre — a exigência seria ilegítima, por configurar meio coercitivo indireto de cobrança.

4. Da remessa necessária

A sentença analisou adequadamente a controvérsia e encontra-se alinhada à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

Não há vício de fundamentação, omissão relevante ou erro de julgamento.

Impõe-se, portanto, sua ratificação.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e
RATIFICO
a sentença recorrida, mantendo-a integralmente por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2026