Tribunal: TJMT
Processo: 1017581-85.2020.8.11.0015
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-06-16
Data de publicação: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. GANHOS VOLUMÉTRICOS DE COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO TÉRMICA. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos por contribuinte contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017581-85.2020.8.11.0015
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 02.044.526/0001-07 (EMBARGADO), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 02.044.526/0001-07 (EMBARGANTE), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. GANHOS VOLUMÉTRICOS DE COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO TÉRMICA. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS

I. Caso em exame

1.

Embargos de declaração opostos por contribuinte contra acórdão que deu provimento à apelação da Fazenda Pública para reformar sentença de parcial procedência em ação declaratória e anulatória cumulada com repetição de indébito, julgando improcedentes os pedidos de afastamento da incidência de ICMS sobre ganhos volumétricos de combustíveis e de restituição dos valores recolhidos.

II. Questão em discussão

2.

O ponto em análise consiste em verificar: (i) se o acórdão foi omisso quanto ao pedido declaratório destinado a impedir futuras cobranças de ICMS sobre ganhos volumétricos decorrentes de variação térmica; (ii) se houve omissão na aplicação do entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.884.431/PB; (iii) se houve inadequada apreciação do ônus da prova e da alegada impossibilidade de produção de prova técnica retroativa; (iv) se o Fisco deixou de comprovar o fato gerador do tributo; (v) se seria cabível a reabertura da instrução processual; e (vi) se há necessidade de prequestionamento expresso dos dispositivos legais invocados.

III. Razões de decidir

3.

O acórdão embargado apreciou integralmente o pedido declaratório e concluiu pela improcedência da pretensão em razão da ausência de prova de que os ganhos volumétricos decorreram efetivamente de dilatação térmica, circunstância que inviabiliza pronunciamento judicial em tese acerca da inexistência de relação jurídico-tributária.

4.

O entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.884.431/PB afasta, em tese, a incidência de ICMS sobre a dilatação volumétrica dos combustíveis, mas sua aplicação depende da demonstração concreta da ocorrência do fenômeno físico, prova não produzida pela contribuinte.

5.

O lançamento tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao contribuinte afastá-la mediante prova idônea. A distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no CPC, art. 373, § 1º, exige requerimento oportuno e decisão judicial expressa, não sendo admissível sua invocação após a opção voluntária pelo julgamento antecipado da lide.

6.

A alegação de impossibilidade de produção de prova técnica não se sustenta diante da inexistência de apresentação de documentos relacionados aos lançamentos impugnados, tais como termos de intimação fiscal, relatórios operacionais, dados do SCANC ou laudos técnicos elaborados com base em registros disponíveis.

7.

A presunção de legitimidade do lançamento decorre da observância do procedimento previsto no CTN, art. 142, não sendo exigível do Fisco produção probatória adicional além daquela inerente ao ato administrativo regularmente constituído.

8.

A reabertura da instrução processual não se justifica quando a própria parte, regularmente intimada para especificar provas, opta pelo julgamento antecipado da lide, assumindo o risco decorrente da insuficiência do acervo probatório.

9.

O prequestionamento considera-se atendido quando as questões jurídicas relevantes são apreciadas de forma fundamentada, ainda que não haja manifestação individualizada sobre todos os dispositivos legais invocados.

IV. Dispositivo e tese

10.

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:
“Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia. A aplicação da tese de não incidência de ICMS sobre ganhos volumétricos decorrentes de dilatação térmica exige prova concreta da ocorrência do fenômeno físico, incumbindo ao contribuinte o ônus de afastar a presunção de legitimidade do lançamento tributário regularmente constituído.”

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.022; CPC, art. 373, I e § 1º; CTN, arts. 142 e 204.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.884.431/PB.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de embargos de declaração opostos por
SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
., contra acórdão que deu provimento à apelação do Estado de Mato Grosso e julgou prejudicado o recurso da contribuinte, reformando integralmente a sentença proferida na Ação Declaratória e Anulatória c/c Repetição de Indébito n.º 1017581-85.2020.8.11.0015. A sentença havia reconhecido a inexistência de relação jurídico-tributária que autorizasse a cobrança de ICMS sobre ganhos volumétricos decorrentes de oscilação térmica de combustíveis, mantendo, contudo, a improcedência do pedido de repetição de indébito.

A embargante sustenta a existência de omissões e contradições no acórdão, ao argumento de que não houve análise específica do pedido declaratório voltado a impedir futuras cobranças do tributo, nem do entendimento firmado pelo STJ no REsp n.º 1.884.431/PB, segundo o qual a dilatação térmica dos combustíveis não configura novo fato gerador do ICMS.

Aponta, ainda, omissão quanto à distribuição dinâmica do ônus da prova, à impossibilidade de produção de prova técnica sobre fatos pretéritos, ao dever do Fisco de comprovar o fato gerador e à suficiência da prova documental reconhecida na sentença.

Defende, por fim, que eventual necessidade de complementação probatória deveria ensejar a reabertura da instrução processual, e requer o enfrentamento expresso dos dispositivos legais e constitucionais indicados para fins de prequestionamento.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso sustenta a inexistência dos vícios alegados, afirmando que o acórdão apreciou adequadamente as questões relevantes e que os embargos buscam apenas a rediscussão do mérito da causa, o que não se admite na via eleita. Requer, assim, a rejeição do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material.

Rememorando os autos,
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária a ação declaratória e anulatória cumulada com repetição de indébito, proposta por
Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.,
visando afastar a incidência de ICMS sobre ganhos volumétricos decorrentes da variação de temperatura dos combustíveis e obter a restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

O apelo foi provido, reformando integralmente a sentença e julgando improcedentes os pedidos. Entendeu-se que a aplicação do julgado do STJ (REsp n.º 1.884.431/PB) dependia da comprovação de que os ganhos de volume decorreram efetivamente de dilatação térmica, prova que não foi produzida pela autora, a qual requereu o julgamento antecipado da lide.

Nos presentes embargos de declaração, a embargante Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda. alega omissão quanto:
(i)
ao pedido declaratório voltado a impedir futuras cobranças de ICMS sobre ganhos volumétricos por variação térmica;
(ii)
à aplicação do julgado do STJ;
(iii)
à eventual insuficiência probatória;
(iv)
ao dever do Fisco de comprovar o fato gerador; e
(v)
à necessidade de reabertura da instrução processual, além de requerer o prequestionamento da matéria.

Os embargos de declaração devem ser rejeitados
.

I – Da ausência de omissão quanto ao pedido declaratório prospectivo

Sustenta a embargante que o acórdão foi omisso ao não analisar autonomamente o pedido declaratório de efeitos prospectivos, destinado a impedir futuras cobranças de ICMS sobre ganhos volumétricos decorrentes de oscilação térmica, independentemente das autuações pretéritas.

A alegação não procede.

O pedido declaratório formulado na petição inicial não estava dissociado do suporte fático concreto subjacente à demanda. A ação foi ajuizada em razão de situação específica — a lavratura de termos de intimação fiscal entre os anos de 2013 e 2015 — e toda a pretensão autoral, inclusive o pedido declaratório, pressupunha a demonstração de que os ganhos de volume identificados pelo Fisco decorreram efetivamente de fenômeno físico de dilatação térmica, e não de ingresso irregular de mercadoria.

Não é possível dissociar, artificialmente, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária de um suporte probatório mínimo que lhe confira substrato concreto. A declaração judicial de inexistência de fato gerador proferida em abstrato, sem respaldo em fatos devidamente comprovados, equivaleria a pronunciamento em tese, incompatível com a atividade jurisdicional, que pressupõe a apreciação de situações concretas e determinadas.

Não há, portanto, omissão. O acórdão apreciou integralmente a pretensão declaratória e concluiu por sua improcedência em razão da ausência de prova capaz de demonstrar a correlação entre os ganhos volumétricos apurados e o alegado fenômeno físico. A improcedência do pedido declaratório alcança, por consequência lógica, tanto os efeitos retroativos quanto os prospectivos, pois a ausência de comprovação do fato alegado impede qualquer pronunciamento favorável à contribuinte.

II – Da ausência de omissão quanto ao REsp n.º 1.884.431/PB

A embargante afirma que o acórdão não analisou adequadamente o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual não incide ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente de variação térmica.

Sem razão.

O acórdão embargado enfrentou expressamente o julgado e consignou que, embora ele afaste, em tese, a incidência do ICMS sobre a dilatação volumétrica, sua aplicação pressupõe a demonstração concreta de que essa foi a causa do ganho de volume verificado nas operações fiscalizadas. A tese jurídica firmada pelo STJ não dispensa, nem poderia dispensar, a comprovação dos fatos em cada caso concreto.

A premissa do REsp n.º 1.884.431/PB é justamente a efetiva ocorrência do fenômeno físico. Sem prova dessa circunstância, não há como aplicar o entendimento ao caso concreto. O acórdão desta Câmara observou corretamente essa distinção, reconhecendo a validade do entendimento firmado, mas afastando sua incidência diante da ausência de prova dos fatos alegados.

Inexiste, portanto, omissão ou contradição quanto ao ponto.

III – Da ausência de omissão quanto ao ônus da prova e à alegada impossibilidade de produção de prova técnica retroativa

Sustenta a embargante que o acórdão não teria enfrentado a impossibilidade material de produção retroativa de prova técnica acerca de fenômeno físico-químico ocorrido entre os anos de 2013 e 2015, nem aplicado a distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no art. 373, § 1º, do CPC.

A alegação não merece acolhimento.

A questão do ônus probatório foi expressamente enfrentada no acórdão, com fundamento nos arts. 204 do CTN e 373, I, do CPC. O lançamento tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, incumbindo ao contribuinte o ônus de afastá-la mediante prova idônea.

A distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º, do CPC, não opera automaticamente. Sua aplicação pressupõe requerimento oportuno da parte interessada e decisão judicial expressa, sendo inviável sua adoção após o encerramento da instrução, sobretudo quando a própria parte optou pelo julgamento antecipado da lide. Intimada a especificar as provas que pretendia produzir, a contribuinte requereu o julgamento antecipado, assumindo conscientemente o risco de julgamento com base no acervo documental então existente.

Não é possível acolher, em sede de embargos de declaração, pedido de redistribuição do ônus probatório que não foi formulado no momento processual adequado e cujas consequências foram voluntariamente assumidas pela própria parte.

Também não procede a alegação de impossibilidade de produção de prova técnica. A embargante poderia ter apresentado, desde o ajuizamento da ação ou ao longo da instrução, elementos como os termos de intimação fiscal que deram origem à cobrança, dados do Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis (SCANC) relativos às operações fiscalizadas, relatórios de movimentação de combustíveis do período ou laudos técnicos elaborados com base em registros operacionais disponíveis. A alegação genérica de impossibilidade probatória não encontra respaldo no caso concreto, em que a contribuinte não apresentou qualquer documento diretamente vinculado aos lançamentos impugnados.

Não há omissão a ser suprida.

IV – Da ausência de omissão quanto ao dever do Fisco de comprovar o fato gerador

A embargante sustenta que o acórdão teria sido omisso ao não examinar se o Fisco instruiu adequadamente o lançamento com prova mínima da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 142 do CTN.

A alegação não configura omissão.

O acórdão reconheceu expressamente a presunção de legitimidade e veracidade do lançamento tributário, com fundamento no art. 204 do CTN. Essa presunção, embora relativa, decorre justamente do reconhecimento de que o Fisco, ao efetuar o lançamento, observou o procedimento previsto no art. 142 do CTN, verificando a ocorrência do fato gerador e determinando a matéria tributável.

Cabia à contribuinte afastar essa presunção, o que não ocorreu. A tese defendida pela embargante — no sentido de que o Fisco deveria produzir prova adicional da ocorrência do fato gerador para além do próprio lançamento regularmente constituído — não se harmoniza com a sistemática do CTN nem com a jurisprudência firmada sobre a matéria.

V – Da ausência de omissão quanto à suficiência documental reconhecida pela sentença

A embargante sustenta que o acórdão ignorou o fato de que o juízo de primeiro grau considerou suficientes os documentos constantes dos autos para o julgamento antecipado da lide.

Não há omissão.

No exercício do efeito devolutivo da apelação, o Tribunal pode reexaminar integralmente o conjunto probatório e adotar conclusão diversa daquela alcançada pelo juízo de origem. A divergência na valoração da prova não configura vício processual, mas expressão regular da atividade jurisdicional revisional.

O acórdão explicitou de forma clara as razões pelas quais reputou insuficiente a prova produzida: ausência dos termos de intimação fiscal que originaram a cobrança, inexistência de relatórios de movimentação de combustíveis, falta de dados operacionais ou laudos técnicos e apresentação de documentos sem vínculo direto com os lançamentos impugnados. Trata-se de fundamentação específica e suficiente, apta a afastar qualquer alegação de omissão.

VI – Da ausência de omissão quanto à reabertura da instrução

Por fim, sustenta a embargante que, caso o Tribunal entendesse necessária a produção de prova complementar, deveria ter anulado a sentença para reabertura da instrução, em vez de julgar improcedentes os pedidos.

A alegação não procede.

A reabertura da instrução pressupõe, em regra, o indeferimento indevido de prova tempestivamente requerida ou a prolação de decisão fundada em questão não previamente submetida ao contraditório. Nenhuma dessas hipóteses se verifica no caso.

A contribuinte foi regularmente intimada para especificar as provas que pretendia produzir e optou pelo julgamento antecipado da lide, dispensando a instrução probatória. Ao agir dessa forma, assumiu conscientemente o risco decorrente da limitação do acervo probatório. Nessa situação, a improcedência dos pedidos constitui consequência natural do não atendimento ao ônus da prova, não exigindo qualquer providência saneadora prévia.

VII – Do prequestionamento

As questões constitucionais e legais suscitadas pela embargante foram apreciadas no acórdão embargado, de forma expressa ou implícita, inexistindo omissão a ser sanada.

O prequestionamento não exige manifestação individualizada sobre cada dispositivo legal invocado, bastando que as matérias relevantes tenham sido apreciadas de forma fundamentada, como ocorreu no caso.

Eventual inconformismo com o resultado do julgamento deverá ser veiculado por meio do recurso cabível.

VIII – Dispositivo

Ante o exposto,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2026