Tribunal: TJMT
Processo: 1000481-36.2024.8.11.0029
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-02-24
Data de publicação: 2026-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000481-36.2024.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MARCELO DA SILVA LOPES - CPF: 050.675.791-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOAO ALEXANDRE MACHADO DE ALMEIDA - CPF: 709.968.901-06 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEVER RICHARD DE OLIVEIRA - CPF: 036.723.561-74 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL RECEBIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONDUTA. CRIME DE TRÂNSITO. ARTIGOS 308 E 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. PERIGO DE DANO CONCRETO. MANOBRA PERIGOSA (“EMPINAR” MOTOCICLETA). VIA PÚBLICA MOVIMENTADA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que desclassificou a conduta imputada do art. 308,
caput
, do Código de Trânsito Brasileiro para o art. 309 do mesmo diploma legal, em razão da ausência de exibição ou competição automobilística, reconhecendo a prática de direção de veículo automotor sem habilitação com perigo de dano concreto, e declinou a competência para o Juizado Especial Criminal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão:
(i)
definir se é possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal para receber a apelação como recurso em sentido estrito;
(ii)
estabelecer se a conduta de dirigir motocicleta sem habilitação, realizando manobras perigosas em via pública movimentada, configura o crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, diante da exigência de perigo de dano concreto;
(iii)
verificar a existência de interesse recursal quanto aos pedidos subsidiários de fixação da pena no mínimo legal, substituição por penas restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita, diante da inexistência de condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, nos termos do art. 579 do Código de Processo Penal e da tese firmada no Tema 1219 do STJ, quando presentes a tempestividade e a ausência de má-fé, ainda que o recurso interposto não seja o tecnicamente adequado.

4.

A decisão que desclassifica a infração penal e declina da competência pode ser impugnada por apelação, recebida como recurso em sentido estrito, em prestígio ao acesso à justiça e à instrumentalidade das formas.

5.

O crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto, exigindo demonstração de risco real à segurança viária, não se confundindo com mera infração administrativa.

6.

A condução de motocicleta por agente não habilitado, realizando manobra de empinar o veículo, com passageiro na garupa, em via pública de intenso fluxo de pessoas e veículos, especialmente em horário de saída de escolas, caracteriza perigo de dano concreto à incolumidade pública.

7.

A inexistência de acidente ou dano efetivo não afasta a tipicidade do delito, pois o tipo penal exige apenas a probabilidade concreta de ocorrência do dano.

8.

Reconhecida a adequação típica ao art. 309 do CTB e sendo a infração de menor potencial ofensivo, mostra-se correto o declínio de competência para o Juizado Especial Criminal, onde poderão ser analisados eventuais institutos despenalizadores.

9.

Os pedidos subsidiários relativos à dosimetria da pena, substituição por restritivas de direitos e justiça gratuita carecem de interesse recursal, diante da inexistência de condenação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: “1. É aplicável o princípio da fungibilidade recursal para receber a apelação como recurso em sentido estrito, desde que ausentes má-fé e prejuízo processual, conforme o Tema 1219 do STJ. 2. O crime do art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro exige perigo de dano concreto, configurado pela condução de veículo sem habilitação associada à realização de manobras perigosas em via pública movimentada. 3. A prática de empinar motocicleta, por condutor inabilitado, em local e horário de grande circulação de pedestres, caracteriza risco real à segurança viária, independentemente da ocorrência de acidente”.

______________

Dispositivos relevantes citados
:
Código de Trânsito Brasileiro, arts. 308 e 309; Código de Processo Penal, arts. 579 e 581, II; Lei nº 9.099/1995, art. 61.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 2.082.481/MG, Tema 1219, Terceira Seção; STJ, AgRg no AREsp nº 2.512.047/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02.04.2024; TJ-MT, APR nº 0009180-58.2017.8.11.0003, Primeira Turma Recursal, j. 02.10.2023; TJ-MG, Apelação Criminal nº 0001789-05.2020.8.13.0290, 2ª Câmara Criminal, j. 10.10.2024.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MARCELO DA SILVA LOPES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Colenda Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCELO DA SILVA LOPES
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Canarana/MT nos autos da ação penal n.º

1000481-36.2024.8.11.0029, que
desclassificou
o delito previsto no
artigo 308,
caput
, do Código de Trânsito Brasileiro
[
participar de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente
],
para aquele previsto no
artigo 309,
caput
, do mesmo diploma legal
[
dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação
],

declinando
, por conseguinte,
da competência
em favor do Juizado Especial Criminal.

Nas razões recursais de ID 321521913, o apelante requer
o

afastamento da desclassificação da conduta
, com consequente
absolvição
, ao argumento de que a condução de veículo automotor sem a devida permissão não gerou perigo concreto de dano, cuidando-se de mera infração administrativa. Subsidiariamente, pleiteia a
fixação da pena no mínimo legal
, a
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, bem como a
concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões vistas no ID 321521918, pelo Ministério Público rebate os argumentos defensivos e requer seja negado provimento ao recurso.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de ID 331907866, opinou pelo
não conhecimento do apelo
, por manifesta
inadequação da via eleita
e pela
inaplicabilidade do princípio da fungibilidade
recursal, em razão de erro grosseiro, por ser cabível o Recurso em Sentido Estrito em face de decisão desclassificatória. Em sendo conhecido, opina pelo seu
desprovimento,
reportando-se às contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Colenda Câmara:

Consoante relatado, a i. Procuradoria-Geral de Justiça pugna, inicialmente, pelo
não conhecimento do recurso
, por inadequação da via eleita, ao argumento de que a decisão que desclassifica a infração penal e declina da competência deve ser impugnada mediante Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal. Classifica como erro grosseiro a interposição de Recurso de Apelação, o que obstaria a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Sem razão
, contudo.

É cediço que o sistema recursal penal é regido pelo princípio da taxatividade e, nesse viés, a decisão que reconhece a incompetência do juízo desafia, tecnicamente, o Recurso em Sentido Estrito. Todavia, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu significativamente quanto à interpretação do princípio da fungibilidade recursal, previsto no artigo 579 do Código de Processo Penal, visando privilegiar o acesso à justiça e a instrumentalidade das formas em detrimento de um formalismo exacerbado.

Em sendo assim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo do julgamento do REsp 2.082.481/MG, feito sob a
sistemática de recurso repetitivo
, firmou a tese de que
"
É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal
"
(
TEMA 1219
)
.

Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça
excetuou a hipótese de erro grosseiro e consignou que a má-fé constitui a única exceção legal à aplicação do princípio da fungibilidade recursal,
a qual não se configura quando há equívoco na escolha do recurso, ainda que exista previsão legal expressa.

Destacou, outrossim, que a má-fé processual deve ser aferida à luz dos critérios previstos no artigo 80 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, a tornar
indispensável a demonstração de intuito manifestamente protelatório ou tumultuário, o qual não se presume do simples erro na nominação da peça.

No caso em apreço, verifica-se que o
recurso foi interposto dentro do quinquídio legal
— prazo comum tanto à Apelação quanto ao Recurso em Sentido Estrito —, o que atesta sua tempestividade. Ademais,
não há qualquer indício de má-fé por parte da Defensoria Pública
, que manejou a insurgência visando unicamente a reforma da decisão que considerou gravosa ao assistido, sem qualquer intuito protelatório.

A ilustrar o raciocínio,
mutatis mutandis
:

“(...) 3. A decisão que
desclassifica a conduta e declina da competência para o julgamento do feito deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação inadequada
. Por essa razão,
a jurisprudência estabelecia que a interposição de apelação em casos de desclassificação de crime é um erro grosseiro, não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal
. 4. Recentemente,
o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1219, pacificou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados os requisitos de admissibilidade do recurso cabível
. 5. Logo, no caso, levando em consideração que a questão se encontra pacificada na Corte Superior, reverte-se o posicionamento, para admitir a interposição de recurso de apelação criminal contra sentença desclassificatória do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 para o delito do artigo 28 do mesmo codex, com remessa do feito ao juizado especial criminal (...)”
(
TJ-PR
00645215120248160014 Londrina, Relator.: Celso Jair Mainardi, Data de Julgamento: 27/01/2025, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/01/2025).

Portanto, estando presentes a tempestividade e a ausência de má-fé, e sendo possível o processamento da insurgência como se o recurso adequado fosse, impõe-se a aplicação da fungibilidade recursal para
CONHECER
da Apelação como Recurso em Sentido Estrito, em estrita observância ao entendimento firmado pelo STJ.

Feitos os apontamentos necessários, verte dos autos que o recorrente
MARCELO DA SILVA LOPES
foi
denunciado
pela prática do crime previsto
art. 308,
caput
, do Código de Trânsito Brasileiro
, ressaindo o fato ilícito narrado pelo
Parquet
nos seguintes termos:

"(...) Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia
07 de fevereiro de 2024,
por volta das 18h35min, na Rua Palmeira das Missões, nesta cidade e Comarca de Canarana, o denunciado
MARCELO DA SILVA LOPES
, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
participou, na direção de veículo automotor, em via pública de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor
, não autorizada pela autoridade competente,
gerando situação de risco
à incolumidade pública e privada,
sem possuir carteira nacional de habilitação
, conforme boletim de ocorrência nº 2024.47508.

(...) Restou apurado que no dia e local dos fatos, ama guarnição da Polícia Militar avistou o denunciado
MARCELO DA SILVA LOPES
conduzindo a motocicleta modelo Titan, cor preta, com um passageiro na garupa. Na ocasião,
o denunciado estava empinando a moto e realizando manobras arriscadas na via pública
,
gerando situação de risco à incolumidade pública
.

Em razão disso, o implicado foi abordado pela guarnição, oportunidade em que
informou não possuir carteira nacional de habilitação, sendo dado voz de prisão o increpado
".
(ID 321520935).

Encerrada a instrução criminal, a magistrada
a quo
julgo
parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal
contida na denúncia para
DESCLASSIFICAR
a conduta atribuída ao recorrente para aquela descrita no artigo 309,
caput
, do Código de Trânsito Brasileiro, após o que
declinou a competência para o Juizado Especial competente
, por se tratar de infração de menor potencial ofensivo.

- DO PRETENSO AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO, COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA QUE LHE FOI ATRIBUÍDA, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

A defesa insurge-se, essencialmente, contra a desclassificação operada, pleiteando a absolvição, sob o argumento de que a conduta do réu não gerou perigo concreto de dano, elemento elementar do tipo previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

Sem razão
, contudo.

Com efeito, o tipo penal descrito no art. 309 do CTB busca reprimir a conduta de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão ou habilitação, que gera perigo concreto de dano para a segurança viária, possuindo como objeto jurídico a segurança viária.

Cuida-se de delito de
perigo concreto
, visto que é necessária a prova da probabilidade de ocorrência do dano, bem como é de
natureza formal
, pois não exige a ocorrência do resultado naturalístico, consistente no dano efetivo, para que o delito se configure.

Destaca-se que o perigo de dano restará configurado quando for verificada, por parte do agente,
uma condução anormal do veículo
, com a exposição de outras pessoas a
perigo real
de dano como ocorre, por exemplo, nas hipóteses de invasão da via contrária; de realização de manobras em zigue-zague e etc.

Nesse sentido:

“1. O art. 309 do CTB prevê para a configuração do
crime de direção sem permissão ou habilitação a demonstração da ocorrência de perigo real ou concreto, ou seja, exige-se prova da probabilidade de efetivação do dano, não bastando, para tanto, o não cumprimento de determinação administrativa necessária à condução de veículo automotor para subsunção da conduta ao tipo penal
”. (
STJ
- AgRg no AREsp: 2512047 DF 2023/0416415-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 02/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2024) – Destaquei.

No caso concreto, a autoridade judiciária desclassificou a conduta inicial (art. 308, CTB – "racha" ou exibição não autorizada) por entender ausente o liame subjetivo de competição ou a exibição para terceiros, e
acertadamente
reconheceu elementos suficientes para a configuração do art. 309 do mesmo diploma, sobretudo a presença do perigo de dano à segurança viária e à incolumidade pública.

Sob o crivo do contraditório
, os policiais militares
João Alexandre Machado de Almeida
e
Clever Richard de Oliveira
afirmaram que avistaram o recorrente conduzindo uma motocicleta e, nessa oportunidade, realizava
manobra perigosa
, consistente em
empinar
o veículo e trafegar por alguns metros apoiado em apenas uma roda, com passageiro na garupa.

Salientaram, outrossim, que o
fato ocorreu no final da tarde, por volta das 18 horas, em via pública bastante movimentada
, especialmente em
razão do horário de saída das escolas
, cuidando-se, assim, de área de intensa circulação de pessoas no local, inclusive de crianças.

Indubitavelmente, a conduta de
empinar
motocicleta em via pública, transportando passageiro na garupa, em horário de grande movimentação, indica o perigo de dano concreto exigido pelo tipo penal, pois evidente o risco de queda, a perda de controle do veículo e o atingimento de pedestres ou outros veículos em razão da condução
imprudente
e
imperita
do agente inabilitado.

Sobre o tema, colaciona-se a jurisprudência:

“(...)
A conduta do motorista que conduz veículo sem habilitação, onde há movimentação de pedestres e veículos, deve ser reconhecida como manobra imprudente e arriscada, na medida em que expõe a perigo a segurança da coletividade, configurando-se o delito previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro
”
(
TJ-MT
- APR: 00091805820178110003, Relator.: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 05/10/2023) – Destaquei.

“(...) O crime de condução sem habilitação, nos termos do
art. 309 do CTB, é de perigo concreto, sendo necessária a demonstração do risco de dano
- A condução de veículo automotor
sem habilitação e de modo anormal, expondo um número indeterminado de pessoas a perigo de dano (perigo coletivo, comum) é prova suficiente para a concretização do tipo penal previsto no art . 309 do CTB”.

(
TJ-MG
- Apelação Criminal: 00017890520208130290, Relator.: Des.(a) Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 10/10/2024, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/10/2024) – Destaquei.

“(...) 4. "
Além de dirigir sem habilitação, restou provado nos autos que o acusado propiciou perigo de dano concreto, ao equilibrar-se apenas em uma roda da motocicleta que dirigia, manobra conhecida como empinar, em via pública. Dessa forma, verifica-se o perigo de dano concreto causado pela conduta do apelante
, não havendo que se falar em insuficiência probatória para a condenação." (Acórdão 1730033, 07006671720218070008, Relator.: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/7/2023, publicado no PJe: 26/7/2023. Pág .: Sem Página Cadastrada.) 5. "(...)
empinar uma moto em qualquer lugar, ainda mais em via de grande fluxo de veículos, pode ocasionar sérias lesões ao condutor da moto e a terceiros."
(Acórdão 271315, 20060710035538ACJ, Relator: ESDRAS NEVES, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 6/3/2007, publicado no DJU SEÇÃO 3: 21/5/2007. Pág.: 318) 6.
No presente caso,

além de o réu não possuir a devida permissão ou habilitação para dirigir, restou comprovado nos autos por prova testemunhal que ele realizou manobra consistente em empinar uma motocicleta com apenas uma das rodas em via pública situada nas entrequadras da 310/312 de Samambaia, área comercial onde trafegavam pessoas e veículos. Com essa conduta o réu gerou perigo concreto de dano a segurança viária, pois poderia atingir outros veículos que estavam no local e colocou em risco a integridade física de terceiros.
7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO . 8. A súmula do julgamento servirá de acórdão nos termos do artigo 82, § 5º da Lei 9.099/95”.
(
TJ-DFT
0708407-23 .2021.8.07.0009 1796069, Relator: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA, Data de Julgamento: 01/12/2023, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 28/12/2023) – Destaquei.

Conquanto a defesa sustente que o recorrente não ocasionou acidente de trânsito ou outros incidentes, tal particularidade mostra-se
irrelevante
para a configuração do delito, porquanto, conforme já delineado, o crime que lhe foi atribuído é de natureza formal e, nesse viés, não exige a ocorrência de um dano naturalístico (lesão ou morte), mas sim a probabilidade de sua ocorrência.

Com efeito, a decisão da magistrada
a quo

revela-se escorreita
, porquanto restam evidenciados os elementos necessários à configuração do art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, a justificar a desclassificação operada na sentença.

Outrossim, em razão da pena máxima do art. 309 do CTB não ultrapassar dois anos, novamente
atuou com acerto
quanto
ao declínio de competência para o Juizado Especial Criminal
, onde o recorrente poderá, inclusive, ser beneficiado pelos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, se preenchidos os requisitos.

Eventual absolvição poderá ser proclamada pelo juízo competente, após ampla avaliação do acervo probatório.

- DOS PEDIDOS SUBSDIÁRIOS:

No que tange aos pleitos subsidiários da defesa — fixação da pena no mínimo legal, substituição por restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita —,
carece a defesa de interesse recursal
, porquanto a sentença recorrida não condenou o réu, tampouco lhe impôs ônus financeiros, limitando-se à desclassificação da infração e ao declínio da competência.

Destarte, a imposição de pena e a eventual concessão de benefícios, como a isenção do pagamento de custas, constituem matérias a serem apreciadas pelo juízo competente, notadamente o Juizado Especial Criminal (JECrim), caso venha a ocorrer futura condenação.

Antecipar tal análise nesta instância implicaria supressão de instância e violação ao devido processo legal, o que não se mostra adequado à espécie.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço da apelação criminal interposta por
MARCELO DA SILVA LOPES
como recurso em sentido estrito e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença prolatada na ação penal n. 1000481-36.2024.8.11.0029, a qual
desclassificou

a conduta
do recorrente para aquela prevista no artigo 309,
caput
, do Código de Trânsito Brasileiro e
declinou

da competência para o Juizado Especial Criminal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2026