Tribunal: TJMT
Processo: 1004650-69.2023.8.11.0007
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-04-14
Data de publicação: 2026-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004650-69.2023.8.11.0007
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ARTELESTE CONSTRUCOES LIMITADA - CNPJ: 75.911.438/0001-20 (RECORRIDO), MIRELLA MURAD - CPF: 038.939.189-14 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (CONVOCADO) E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. TEMA 261/STJ. ADC 49/STF. PAGAMENTO SUPERVENIENTE DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE PERDA DO INTERESSE DE AGIR. TAD N.º 1162405-8. ANULAÇÃO MANTIDA. SENTENÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame

1.

Remessa necessária de sentença que concedeu a segurança para anular o crédito tributário constituído por meio do TAD n.º 1162405-8 e declarar o direito da impetrante, empresa de construção civil, de não se sujeitar à cobrança de ICMS-DIFAL incidente sobre a transferência interestadual de insumos destinados à execução de obras.

II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) saber se as autoridades apontadas detêm legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) saber se o pagamento superveniente do débito tributário afasta o interesse de agir da impetrante; e (iii) saber se incide ICMS-DIFAL sobre a transferência interestadual de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa de construção civil, para emprego em obras sujeitas ao ISSQN.

III. Razões de decidir
3. As autoridades apontadas possuem pertinência subjetiva com o ato impugnado, pois integram a estrutura superior de fiscalização, arrecadação e cobrança tributária, com atribuição para manter, revisar ou determinar o desfazimento do lançamento fiscal.
4. O pagamento do débito após a impetração, realizado para viabilizar a obtenção de regularidade fiscal e evitar prejuízo à atividade empresarial, não configura renúncia ao direito de ação nem acarreta perda do interesse processual, subsistindo o interesse na declaração de inexigibilidade e na restituição do indébito.
5. As empresas de construção civil, quando adquirem ou movimentam materiais para emprego como insumos em suas obras, não praticam ato de mercancia, mas atividade sujeita ao ISSQN, razão pela qual não se enquadram, nessa hipótese, como contribuintes do ICMS.
6. A Súmula 432/STJ e o Tema 261/STJ assentam que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
7. A operação descrita nos autos consistiu em mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, sem circulação jurídica ou transferência de propriedade, hipótese em que o STF, na ADC 49, firmou a não incidência de ICMS.
8. A modulação de efeitos da ADC 49 não afasta a inexigibilidade do tributo no caso concreto, porque voltada à disciplina da transferência de créditos entre estabelecimentos de contribuinte do ICMS, situação que não se aplica à empresa de construção civil que não se qualifica, nessa hipótese, como contribuinte do imposto.
9. O Decreto Estadual n.º 1.403/2022, ao vedar a inscrição de empresas de construção civil no Cadastro de Contribuintes do ICMS, reforça o reconhecimento normativo, pela própria Administração, da ausência de sujeição passiva da impetrante ao tributo exigido.
10. É ilegítima, ainda, a restrição normativa que condiciona a admissibilidade de recurso administrativo a valor mínimo de alçada, por comprometer o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal na esfera administrativa.

IV. Dispositivo e tese
11. Remessa necessária conhecida e desprovida. Sentença ratificada.

Tese de julgamento:
“1. Não incide ICMS-DIFAL sobre a transferência interestadual de insumos entre estabelecimentos do mesmo titular, quando realizada por empresa de construção civil para emprego em obras sujeitas ao ISSQN. 2. O pagamento superveniente do débito tributário, efetuado para preservação da regularidade fiscal do contribuinte, não afasta o interesse de agir no mandado de segurança. 3. A vedação de recurso administrativo fundada exclusivamente em critério de alçada ofende o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; LC nº 116/2003, item 7.02 da lista anexa; CPC, art. 1.013; RICMS/MT, art. 759 e art. 1.031, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STJ, REsp nº 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 09.12.2009, Tema 261; STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021; TJMT, RN nº 1003645-51.2016.8.11.0041.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 1004650-69.2023.8.11.0007, impetrado por
ARTELESTE CONSTRUÇÕES LTDA
em face de ato atribuído ao
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA, SUBPROCURADOR-GERAL FISCAL, PROCURADOR-COORDENADOR DE DÍVIDA ATIVA e SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO
, todos da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, concedeu a segurança pleiteada.

Não houve a interposição de recurso voluntário – id. 353281377.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Submete-se a reexame necessário a sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a ordem para anular o crédito tributário constituído por meio do TAD n.º 1162405-8 e declarar o direito da impetrante de não se sujeitar à cobrança de ICMS-DIFAL sobre a transferência interestadual de insumos para suas obras.

Para melhor entendimento, transcrevo abaixo parte da sentença em reexame:

“O Estado de Mato Grosso argui a ilegitimidade passiva do Secretário Adjunto da Receita Pública, do Subprocurador-Geral Fiscal e do Coordenador de Dívida Ativa, ao argumento de que não praticaram o ato coator. A preliminar não merece prosperar. A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que detém o poder de decisão e competência para praticar ou ordenar a execução do ato impugnado, bem como para desfazê-lo. No caso em tela, o ato combatido é o lançamento fiscal materializado no TAD n.º 11624058, cuja lavratura e manutenção inserem-se na esfera de atribuições da estrutura de fiscalização e arrecadação da Secretaria de Fazenda, encabeçada pelas autoridades indicadas. O Superintendente de Fiscalização, em especial, possui competência direta sobre os atos de lançamento e fiscalização. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Sustenta o Impetrado a carência de interesse de agir, uma vez que o crédito tributário foi quitado pela Impetrante, o que configuraria reconhecimento da dívida e renúncia ao direito de discuti-la. Contudo, a preliminar não merece acolhimento, conforme se extrai dos autos, o pagamento do débito (ID 121713801) ocorreu em 20 de junho de 2023, após o ajuizamento da presente ação (15 de maio de 2023) e o indeferimento da liminar em primeira instância. A Impetrante, em sua petição de ID 120292220, demonstrou a necessidade premente de obter certidão de regularidade fiscal para dar continuidade a seus contratos com o Poder Público, o que evidencia que o pagamento se deu para evitar danos maiores e iminentes à sua atividade empresarial. O pagamento de tributo, quando efetuado sob a pendência de discussão judicial acerca de sua exigibilidade, não implica, por si só, a perda do interesse de agir. O contribuinte possui o direito de ver apreciada a legalidade da cobrança, e, caso reconhecida a sua inexigibilidade, assiste-lhe o direito à restituição do que foi indevidamente pago. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ), o que, por analogia, reforça a possibilidade de se discutir a legalidade de um débito mesmo após seu pagamento, visando ao futuro indébito. Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir. [...] A impetrante sustenta que, por ser empresa de construção civil, não é contribuinte de ICMS, mas sim de ISSQN, e que o próprio Estado de Mato Grosso cancelou sua inscrição estadual por não praticar atos de mercancia. De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, conforme estabelecido na Súmula 432: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." Esse entendimento foi consolidado no julgamento do REsp 1.135.489/AL, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 261), no qual o STJ fixou a tese de que "as empresas de construção civil, por serem contribuintes do ISS, ao adquirir em outros Estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não estão compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário." Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.255.885 (Tema 1099), fixou a tese de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." No caso em análise, a impetrante é empresa de construção civil que transferiu insumos (cordoalhas de aço) de sua matriz no Paraná para sua filial em Mato Grosso, a fim de utilizá-los na construção de pontes. Não houve, portanto, qualquer operação mercantil ou transferência de titularidade dos bens, mas mero deslocamento físico de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa. Ademais, o próprio Estado de Mato Grosso reconhece que empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS, tanto que editou o Decreto nº 1.403/2022, que alterou o RICMS/MT para vedar a inscrição dessas empresas no Cadastro de Contribuintes do ICMS: "Art. 759. Fica vedada a inscrição de empresas de construção civil no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, ainda que declare alguma atividade secundária sujeita ao ICMS." Quanto à modulação de efeitos da ADC 49, invocada pelo Estado, esta não se aplica ao presente caso. A ADC 49 tratou da inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Contudo, no caso da impetrante, não se trata apenas de transferência entre estabelecimentos, mas de transferência entre estabelecimentos de empresa de construção civil, que sequer é contribuinte de ICMS. A modulação de efeitos da ADC 49 refere-se à transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, o que pressupõe que se trate de contribuinte de ICMS. Como a impetrante não é contribuinte de ICMS, não há que se falar em aplicação da modulação de efeitos.”

No que tange à ilegitimidade passiva, a teoria da encampação e a própria estrutura hierárquica da administração tributária tornam claro que as autoridades indicadas, em especial o Superintendente de Fiscalização, possuem competência para, no mínimo, rever e determinar o desfazimento do ato impugnado, qual seja, o lançamento fiscal.

A indicação de múltiplas autoridades que integram o topo da cadeia de comando da arrecadação e fiscalização não vicia o processo, mas apenas busca assegurar que a ordem judicial, se concedida, seja cumprida por quem detém o poder decisório para tal. Assim, correta a rejeição da preliminar.

Quanto à alegada perda do interesse de agir, a análise dos autos revela que o pagamento do tributo (ID 353281364) ocorreu em 20 de junho de 2023, após o ajuizamento da ação (15 de maio de 2023) e em um contexto de iminente prejuízo às atividades da impetrante, que necessitava da certidão de regularidade fiscal para receber pagamentos de contratos públicos, conforme demonstrado no ID 353281357. O pagamento, nessas circunstâncias, não pode ser interpretado como aquiescência com a dívida ou renúncia ao direito de discuti-la judicialmente.

Configura, em verdade, uma medida de autotutela do contribuinte para mitigar danos maiores, preservando, contudo, seu interesse processual na declaração de inexigibilidade do débito e no consequente direito à repetição do que foi indevidamente pago.

A Súmula 213 do STJ, ao admitir o mandado de segurança para declarar o direito à compensação, reforça, por analogia, a manutenção do interesse de agir mesmo após o pagamento. Logo, escorreita a sentença ao afastar também esta preliminar.

Superadas as questões processuais, passo ao
exame do mérito
.

Perscrutando os autos, observa-se que a
controvérsia de fundo repousa sobre a legalidade da exigência de ICMS, na modalidade de diferencial de alíquota (DIFAL), sobre a operação de transferência de insumos realizada por uma empresa de construção civil entre seus estabelecimentos situados em diferentes Estados da Federação.

A impetrante, ARTELESTE CONSTRUÇÕES LTDA, conforme seu contrato social (ID 353281040) e os contratos de obras firmados com a SINFRA/MT (ID 353281041 e 353281350), dedica-se exclusivamente à execução de obras de engenharia, notadamente construção de pontes, atividade que se enquadra na lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 (item 7.02), sujeita, portanto, à tributação pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal.

A natureza da atividade da impetrante é o ponto fulcral para o deslinde da causa. A jurisprudência pátria, em seus mais altos graus, já assentou, de forma reiterada e vinculante, que as empresas de construção civil não figuram como contribuintes do ICMS no que tange aos materiais que adquirem e empregam como insumos em suas obras, por serem consideradas consumidoras finais de tais produtos.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 432, com o seguinte verbete:
"As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

Tal entendimento foi cristalizado sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp 1.135.489/AL (Tema 261), no qual se fixou a tese de que, por serem contribuintes do ISSQN, as construtoras, ao adquirirem materiais em outros Estados para emprego como insumos, não se sujeitam à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado destinatário.

A razão de decidir reside no fato de que a construtora não pratica ato de mercancia com os insumos; ela os consome ao agregá-los à prestação do serviço de construção, que é o seu objeto social.

Ainda que se pudesse, por mera hipótese argumentativa, desconsiderar a condição específica da impetrante, a exigência fiscal permaneceria indevida. A operação que deu origem ao TAD n.º 1162405-8 foi a transferência de insumos ("cordoalha de aço", entre outros) da matriz da empresa, no Paraná, para o canteiro de obras em Mato Grosso. Trata-se, inequivocamente, de um mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 49 (Tema 1099), pôs fim à controvérsia sobre o tema, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir (LC 87/96) que previam a incidência do ICMS nessas operações e firmando a tese de que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia."

A incidência do ICMS, como concluiu a Corte Suprema, pressupõe uma "circulação jurídica", ou seja, um negócio que transfira a propriedade do bem a outrem, o que manifestamente não ocorre na simples remessa de bens para si mesmo em outro local.

A defesa do Estado de Mato Grosso, ao invocar a modulação de efeitos da ADC 49, com a devida vênia, equivoca-se na aplicação do precedente. A modulação, que postergou os efeitos da decisão para 2024, foi estabelecida para regular a transição e a forma de aproveitamento de créditos de ICMS para os contribuintes do imposto.

Ora, se a impetrante, por ser empresa de construção civil, não é contribuinte do ICMS e, portanto, não gera nem se apropria de créditos do referido imposto, a discussão sobre a transferência de créditos é-lhe completamente estranha e impertinente. A questão, para a impetrante, não é como transferir o crédito, mas a própria inexistência da obrigação tributária principal.

Adiciona-se a esse sólido quadro jurisprudencial um elemento de singular relevância: o comportamento da própria Administração Tributária de Mato Grosso. Conforme alegado e comprovado, o Decreto Estadual n.º 1.403/2022, ao alterar o Regulamento do ICMS (RICMS/MT), passou a vedar expressamente a inscrição de empresas de construção civil no Cadastro de Contribuintes do imposto (art. 759). Tal ato normativo constitui o reconhecimento, por parte do próprio Fisco, da condição de não contribuinte da impetrante.

A cobrança do ICMS, nesse contexto, representa um comportamento contraditório (venire contra factum proprium), que viola a boa-fé objetiva e a segurança jurídica que devem nortear as relações entre o Estado e os administrados.

Por fim, no que se refere ao óbice imposto ao recurso administrativo da impetrante, a sentença também se mostra irretocável. A norma do artigo 1.031, § 1º, do RICMS/MT, ao condicionar a admissibilidade do recurso voluntário a um valor mínimo de alçada, estabelece um critério puramente patrimonial que cerceia o direito de defesa do contribuinte.

O direito ao contraditório, à ampla defesa e, por consequência lógica, a uma revisão da decisão administrativa por uma instância superior, são corolários do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), aplicáveis à esfera administrativa. Este Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade de tais limitações, por ofensa aos princípios da isonomia, do direito de petição e da proporcionalidade, como bem destacado no julgado colacionado na sentença (Remessa Necessária Cível 1003645-51.2016.8.11.0041).

Dessa forma, considerando que a impetrante é empresa de construção civil não contribuinte do ICMS, que a operação consistiu em mero deslocamento físico de insumos sem transferência de titularidade e que a própria legislação estadual corrobora essa condição, a cobrança do ICMS-DIFAL consubstanciada no TAD n.º 1162405-8 é manifestamente ilegal e abusiva, violando direito líquido e certo da empresa.

Ante o exposto,
em sede de remessa necessária, RATIFICO o ato sentencial
, pelos fundamentos acima esposados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2026