Tribunal: TJMT
Processo: 0008885-63.2013.8.11.0002
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0008885-63.2013.8.11.0002

CLASSE:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

ASSUNTO:
[DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL URBANO]

RELATOR:
EXMO. SR DES.

LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

TURMA JULGADORA
:
[
EXMO. SR.
DES
.
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,
EXMA. SRA.
DES
A
. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES,
EXMA. SRA.
DES
A
. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA APARECIDA RIBEIRO,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA EROTIDES KNEIP]

PARTE(S):

[NEILA LEITE DE BARROS OLIVEIRA - CPF: 284.744.901-97 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ARMANDO MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 039.149.411-20 (EMBARGADO), DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 01.016.616/0001-13 (EMBARGANTE), AMPERCO CONCRETO PRE-MOLDADO LTDA - CNPJ: 03.829.009/0001-06 (EMBARGANTE), ARMANDO MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 039.149.411-20 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), NEILA LEITE DE BARROS OLIVEIRA - CPF: 284.744.901-97 (EMBARGANTE), AMPERCO CONCRETO PRE-MOLDADO LTDA - CNPJ: 03.829.009/0001-06 (EMBARGADO), DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 01.016.616/0001-13 (EMBARGADO), YANA CHRISTINA EUBANK GOMES CERQUEIRA - CPF: 631.978.391-53 (ADVOGADO), ELAINE CARDINALI AERE - CPF: 052.768.308-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - CPF: 296.617.571-00 (ADVOGADO), RENATA FERNANDES HANONES CARPANEDA - CPF: 031.380.561-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDAS A 3ª E 4ª VOGAIS.

E

M

E

N

T
A

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. OBRAS DO VLT. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO E MÚLTIPLAS OMISSÕES. PROVA EMPRESTADA SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO QUANTO À IMPUGNAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra acórdão que, acolhendo embargos anteriores com efeitos infringentes, reconheceu o direito à indenização por desapropriação indireta de imóveis afetados por obras do Veículo Leve sobre Trilhos (VLT), afastando a alegação de que os imóveis estariam situados em faixa de domínio público.

O Estado alega erro de fato na valoração da prova emprestada, sustentando que esta teria sido utilizada apenas como reforço argumentativo, e não como razão de decidir. Aponta omissões quanto ao contraditório da prova emprestada, valor da área, metodologia de avaliação e base de cálculo dos juros moratórios e compensatórios.

II. Questão em discussão

3. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se houve erro de fato quanto à influência da prova emprestada na decisão embargada, considerando a alegação de que teria sido utilizada apenas como reforço argumentativo; (
ii
) analisar eventual omissão sobre o contraditório da prova emprestada e necessidade de conversão do julgamento em diligência; (
iii
) examinar alegada omissão quanto ao valor da área e metodologia de avaliação pericial; (
iv
) apreciar suposta omissão sobre a base de cálculo dos juros moratórios e compensatórios; e (v) verificar a possibilidade de anulação da prova emprestada diante da alegação de inexistência de perícia nos autos.

III. Razões de decidir

4. A utilização da prova pericial produzida em outro processo (RAC nº 178795/2015), sem
oportunização
do contraditório, não constitui mero
obiter

dictum
, tendo sido efetivamente utilizada como razão decisória para afastamento da pretensão indenizatória, em violação ao art. 372 do CPC e ao Enunciado 52 do FPPC.

5. O contraditório é requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, conforme jurisprudência consolidada do STJ, sendo que sua ausência configura violação ao devido processo legal e à ampla defesa, preceitos de estatura constitucional.

6. É descabida a conversão do julgamento em diligência para manifestação sobre prova emprestada, uma vez que esta não foi produzida nos autos nem juntada pelas partes, em violação ao art. 435 do CPC. A juntada de perícia de ofício em sede recursal, além de violar o princípio da inércia, resulta em supressão de instância.

7. Operou-se a preclusão temporal quanto à impugnação do laudo pericial e sua metodologia, tendo em vista que o Estado não apresentou qualquer insurgência no momento processual oportuno, sendo o laudo produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

8. O Estado não se desincumbiu do ônus de comprovar a natureza pública do bem, sendo que o próprio DNIT informou não possuir em seus arquivos o projeto da obra que evidenciasse a faixa de domínio alegada. A existência de outras ações julgadas procedentes não vincula o julgamento deste caso específico.

9. O acórdão embargado adotou expressamente os parâmetros de juros e correção monetária fixados no voto divergente, em consonância com o Tema 905 do STJ, excluindo apenas os lucros cessantes por serem
inacumuláveis
com os juros compensatórios, e readequou os honorários advocatícios para 3% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41.

IV. Dispositivo e tese

10. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:
"1. A utilização de prova emprestada sem observância do contraditório constitui
error
in procedendo, quando utilizada como razão de decidir. 2. Em desapropriação indireta, o ônus da prova quanto à natureza pública do bem recai sobre o ente expropriante. 3. Opera-se a preclusão temporal quanto à impugnação do laudo pericial quando a parte deixa de se manifestar no momento processual oportuno. 4. É descabida a conversão do julgamento em diligência para manifestação sobre prova não produzida nos autos nem juntada pelas partes. 5. Os lucros cessantes são
inacumuláveis
com os juros compensatórios em desapropriação indireta."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XXII; CPC,
arts
. 370, 372, 435, 507, 1.022; DL 3.365/41,
arts
. 27, §1º, 35; Lei 9.494/97, art. 1º-F (com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Tema 905/STJ (correção monetária em condenações da Fazenda Pública); TJ-MT, AC 1022682-17.2021.8.11.0000, Rel. Des. Clarice Claudino da Silva, j. 22.06.2022; STF, RE 567.985, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.04.2013; TJ-MG, AC 60073291820158130027, Rel. Des. Cavalcante Motta, j. 07.03.2023; TJ-GO, AC 05098847420088090006, Rel. Des. Maria das Graças Carneiro
Requi
, j. 13.07.2020; TJ-PR, AI 0072215-21.2021.8.16.0000, Rel. Des. Rogério
Luis
Nielsen
Kanayama
, j. 11.07.2022.

R

E

L

A

T

O

R

I

O

EXMO. SR. DES. L
UIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
embargos de declaração
interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
(id. 228848658) contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal, no qual se decidiu, por maioria, acolher os embargos de declaração anteriormente opostos pelos embargados, com efeitos infringentes, reconhecendo o direito à indenização por desapropriação indireta.

Os embargos apresentados pelo Estado de Mato Grosso sustentam a existência de
erro de fato e omissões no acórdão embargado
, além de requererem
efeitos modificativos
. O embargante alega, em síntese, a existência de erro de fato, na medida em que a prova emprestada considerada no acórdão não teria sido determinante para a decisão do recurso de apelação do Estado, sendo apenas mencionada como reforço argumentativo por uma das vogais.

Invocou, ainda, a existência de
omissão
, na medida em que não teria sido oportunizada às partes manifestação sobre a referida prova emprestada, violando o contraditório e a ampla defesa, em afronta ao disposto nos artigos 372 e 932, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

Sustenta que houve
omissão sobre o valor da área
, argumentando que o montante fixado no laudo pericial diverge do praticado no mercado.

Por fim, aduz ter ocorrido omissão do acórdão, quanto à base de cálculo dos juros moratórios e compensatório. Por outro lado, os embargados apresentaram
contrarrazões
(id. 241423188) arguindo a impertinência dos embargos, refutando a existência de vícios que justifiquem a via eleita, considerando tratar-se de mera tentativa de rediscutir o mérito da decisão, já devidamente fundamentada e amplamente debatida.

Argumentam que o voto vencedor analisou adequadamente os fatos e provas, concluiu pela violação ao contraditório na utilização da prova emprestada e entendeu que a área objeto da demanda não possuía natureza pública, afastando a reintegração de posse reconhecendo o direito à indenização.

É o relatório.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES. L
UIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração encontram amparo no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sendo cabíveis exclusivamente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Este rol é taxativo e tem por objetivo assegurar a integridade lógica e técnica das decisões judiciais, não se confundindo com meios recursais destinados à modificação do mérito da decisão.

Neste ponto, é imprescindível lembrar que a violação ao contraditório ou erro de fato deve ser demonstrada de forma inequívoca. O mero inconformismo com a decisão não autoriza a utilização dos embargos de declaração. Portanto, cabe verificar se, efetivamente, o acórdão padece dos vícios apontados ou se o embargante utiliza o recurso para rediscutir o mérito.

A ementa do acórdão embargado foi assim redigida:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EFEITOS INFRINGENTES. ACOLHIMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEMOLIÇÃO DE BENFEITORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NATUREZA PÚBLICA DA ÁREA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A admissibilidade dos embargos de declaração é cabível nos termos do art. 1.022 do CPC para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

2.Verificou-se omissão e erro material no acórdão embargado quanto à utilização de prova emprestada sem a devida observância do contraditório, em evidente violação ao art. 372 do CPC, configurando
error
in procedendo.

3.A utilização da prova emprestada sem o contraditório macula o julgado, impondo a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

4.Não restando comprovada a natureza pública da área em litígio, sendo inviável a reintegração de posse e a demolição das benfeitorias, deve ser reconhecido o direito à indenização por desapropriação indireta em face da ocupação irregular da área pelos entes públicos, configurando esbulho possessório.

5.Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, dando parcial provimento ao apelo apenas para excluir os valores relacionados aos lucros cessantes e readequação a correção monetária e dos honorários advocatícios.”

A análise dos embargos de declaração exige a contextualização dos autos.

No caso em tela, a presente demanda teve início em 22/04/2013, manejada pelo embargante em face das pessoas jurídicas
DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS, AMPERCO CONCRETO PRÉ-MOLDADO LTDA
e
ARMANDO MARTINS DE OLIVEIRA,
com o objetivo de executar obras da Copa 2014, com vistas à instalação de modal transporte denominado Veículo Leve sobre Trilhos (VLT).

Diga-se de passagem, que o VLT
NÃO foi implementado
até a presente oportunidade. Na realidade é fato notório que o projeto foi
abandonado
1

pelo Poder Executivo Estadual após diversas constatações de irregularidades, desvios e má utilização de recursos públicos
2
. A própria Secretaria de Comunicação do Estado de Mato Grosso divulgou matéria informando que o fim do projeto do VLT, com a venda dos vagões, simbolizou o desfecho do
maior caso de corrupção
do Estado de Mato Grosso
3
.

Durante o trâmite do referido processo foi deferida liminar (id. 109338495 – Pág. 8) e as partes demandadas apresentaram contestação acompanhada de reconvenção, pugnando pela condenação do autor/embargante ao pagamento de indenização.

A sentença julgou improcedente a demanda inaugural, reconhecendo, entretanto, a procedência do pedido reconvencional. Em consequência, condenou-se o Estado de Mato Grosso ao pagamento de indenização no valor de R$ 2.045.659,15 (dois milhões quarenta e cinco mil seiscentos e cinquenta e nave reais e quinze centavos), a título de desapropriação indireta, e R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) por lucros cessantes.

O recurso de apelação do Estado de Mato Grosso foi provido (id. 109341954

- Pág. 14), embora, na ocasião, a Desª. Helena Maria Bezerra Ramos (1ª Vogal) tenha apresentado
voto divergente à relatora
(
id’s
. 109341954 – Pág. 29, 109341955, 109341956 e 109341957 – Pág. 1/10).

O referido acórdão foi objeto do primeiro embargo de declaração julgado em 22.04.2022 (id. 125562657). Naquela oportunidade, discutiu-se, dentre outros aspectos, a utilização de perícia inexistente nos autos como fundamento para o acórdão, assentando-se:

“A e. Desª Antônia Siqueira Gonçalves, ao proferir o seu voto, em nenhum momento, falou que a perícia por ela citada era referente ao processo.

Pelo contrário, a Desª Antônia Siqueira Gonçalves ratificou o voto proferido quando afirmei, na condição de Relatora do recurso, que a perícia realizada neste processo em nada contribuiu acerca do tamanho da faixa de domínio público, a qual limitou-se a simples avaliação para fins de desapropriação.

O que foi explicado e explicitado pela e. Desª Antônia Siqueira Gonçalves é a existência de perícia realizada em imóvel vizinho, cujo processo já havia sido julgado por este Sodalício.

Logo,
a perícia realizada em outro processo, foi utilizada como prova emprestada.

(...)” (grifo nosso)

Em sede de Recurso Especial (id. 171332736) o c. STJ anulou o julgamento dos embargos de declaração assentando que:

“A pretensão merece acolhimento.

O Tribunal de origem
não enfrentou a alegação recorrente relativa ao exercício do contraditório e da ampla defesa em virtude da utilização do instituto da prova emprestada, no caso dos autos.

Com efeito, embora a Corte local tenha afirmado a utilização de provas produzidas em outros autos,
não houve enfrentamento da alegação dos recorrentes a respeito da necessidade de observância do rito previsto no art. 372 do CPC//2015, que determina seja observado o contraditório.

(...)

Nesses termos, cumpre anular o acórdão dos embargos declaratórios para que outro seja proferido, sanando-se o vício em questão.” (grifo nosso)

Com o retorno dos autos a douta relatora apresentou voto aduzindo
“a perícia citada pela e. Desª Antônia Siqueira Gonçalves em outro processo apenas ratificou o voto proferido por esta Relatora quando foi afirmado que a perícia realizada neste processo não contribuiu quanto ao questionamento da faixa de domínio público.”
(id. 228848658) e prosseguiu
“Os Embargantes alegam apenas e tão somente ofensa ao contraditório e ampla, sem distinguir se tal ofensa ocorreu no processo de origem (onde a prova emprestada foi realizada) ou no processo de destino (onde está sendo utilizada), de tal sorte que não há como aferir, com a exatidão necessária, se houve ou não infringência a referido princípio.Ainda que fosse reconhecida a ocorrência de ofensa ao contraditório e ampla, o que não é o caso dos autos, tal reconhecimento também não teria o condão de modificar o resultado julgamento, haja vista que a prova pericial emprestada, foi suscitada apenas e tão somente no voto vencido, muito embora, não se negue que o voto vencido seja parte integrante do julgamento.”
(id. 228848658)

Contudo, este magistrado proferiu voto divergente, restando acompanhado pela maioria da Câmara, e que é o objeto dos embargos em análise nesta ocasião.

1. Da Prova Emprestada e Influência na Decisão (erro de fato)

O embargante sustenta que
“a prova emprestada foi utilizada para reforçar o voto da relatora,”
arguindo, então, que
“o voto vencedor incorre em evidente erro de fato ao considerar que a prova emprestada tenha sido utilizada como razão de decidir, bem assim, novamente, incorre em erro de fato, ao utilizar tal questão para o fim de reapreciar o mérito do recurso de apelação e, em consequência, alterar o resultado do julgamento da apelação.”

É essencial pontuar que o voto embargado assentou que
“(...) A controvérsia central reside na alegada omissão e erro material acerca do art. 372 do CPC, quanto à utilização de prova emprestada no acórdão embargado, o que teria violado o contraditório e a ampla defesa.”

Assento, desde já, que o argumento apresentado pelo embargante, na realidade busca, de forma evidente, rediscutir a análise e a conclusão realizada por este relator no voto proferido. O voto embargado é claro ao estabelecer:

“ao examinar as notas taquigráficas, observei que a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos apresentou voto assentando que o DNIT não mantinha os arquivos do projeto da obra e que, documentalmente, não há como afirmar a existência de faixa de domínio que justifique a reintegração de posse pleiteada pelo Estado de Mato Grosso.

Assentou-se, ainda, que o laudo pericial elaborado nos autos e apresentado no caso concreto continha todos os elementos necessários à demonstração do valor do imóvel desapropriado, para fins de atendimento da justa indenização referida na Constituição Federal, discorrendo, ao final, sobre as normas da ABNT.

Destaco que, na ocasião, a Desª. Antônia Siqueira Gonçalves emitiu voto, e
embora a relatora tenha suscitado que a menção à
perícia realizada em outro processo
se tratou de
obiter

dictum
,
utilizada apenas como reforço da argumentação, verifico uma realidade diversa
.” (grifo nosso)

Evidente, assim, que a questão foi objeto de análise e ponderação no voto embargado. Na sequência, restou consignado no voto:

“(...) Colho do voto da desembargadora Antônia que é mencionado a perícia realizada na empresa de DIMAQ Máquinas Rodoviárias LTDA, no RAC n. 178795/2015 afirmando-se que aquele laudo
“reúne aptidão para formar convencimento no sentido de que, diante a proximidade dos dois imóveis, as benfeitorias foram edificadas em área pública, da qual não conduz quaisquer direitos possessórios, tampouco faz nascer o almejado pleito indenizatório.”

No voto da Desª. Antônia Siqueira Gonçalves foram, ainda, transcritas as conclusões técnicas do
expert

“
COMO FORMA DE JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA
, ipsis litteris:”
(caixa alta e destaque nosso).

(...)

De fato, ao examinar detidamente os autos, constato que assiste razão aos embargantes. O acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso do Estado, baseou-se fundamentalmente em prova pericial produzida em outro processo (RAC nº 178795/2015), referente a imóvel vizinho, sem que fosse oportunizado o contraditório aos ora embargantes.

(...)

No voto da Desª. Antônia Siqueira Gonçalves foram, ainda, transcritas as conclusões técnicas do
expert

“
COMO FORMA DE JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA
, ipsis litteris:”
(caixa alta e destaque nosso).

Portanto, não se trata, portanto, de mero
obiter

dictum
ou menção lateral, como sustentado pela eminente Relatora. A prova emprestada foi efetivamente utilizada como razão de decidir, sem que fosse oportunizada a manifestação dos embargantes em evidente violação ao princípio do contraditório.” (destaques no original)

Na sequência restou expressamente afirmado no voto embargado:

“(...)

Nesse contexto, tenho que a utilização da prova emprestada na formação da convicção da atividade judicante, sem a devida observância do contraditório, configura
error
in procedendo
maculando o julgado e possibilitando a concessão do efeito infringente.

Com efeito, ao analisar detidamente os autos, constato que não restou efetivamente comprovado que a edificação de propriedade dos embargantes se localiza na alegada faixa de domínio da Avenida da FEB.

Por outro lado, os embargantes lograram comprovar, por meio de certidões do Cartório de Registro de Imóveis, que detinham a justa posse e o domínio do imóvel, com escritura pública datada de 1993, além de cadastro no Município de Várzea Grande como área urbana e comercial, com recolhimento de IPTU há mais de 20 anos.

Neste aspecto é certo que ocorrendo a desapropriação indireta deve ente expropriante deve provar a natureza pública do bem, evidenciando a necessidade de sua utilização para fins públicos.

A jurisprudência pátria é firme no sentido de que, em se tratando de desapropriação indireta, o ônus da prova quanto à natureza pública do bem recai sobre o ente expropriante. Nesse sentido:

No caso em tela, o Estado de Mato Grosso não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório, na medida em que não comprovou de forma inequívoca que a área em litígio integra a faixa de domínio da rodovia.

Ademais, conforme bem pontuado pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, o próprio DNIT, em resposta à consulta dos embargantes (fls. 1.283/1288), encaminhou histórico/evolução cronológica da Av. da FEB, onde se constata que as obras de duplicação foram objeto de Convênio entre o Governo do Estado e a Prefeitura de Várzea Grande, não havendo nos arquivos do DNIT o projeto dessa obra.

Tal documento é elucidativo no sentido de que os imóveis descritos na inicial não invadiram área de domínio de rodovia, conforme se observa do trecho da consulta encaminhada pelo DNIT (fls. 1.286/1.287):

"(...) – Faixa de Domínio

Obs.: Da Ponte Nova até o Posto Trevinho não há no arquivo deste DRF Projeto de Engenharia que possa oferecer maiores detalhes sobre o segmento em causa.

Acostamento

1. Da Ponte Nova ao
Entº
da Av. da FEB. Acostamento sem revestimento, com 3 m de largura.

2. Do
Entº
da Av. da FEB ao
Entº
da Av. Couto Magalhães, Acostamento utilizado para calçada."

Diante de tais elementos, tenho que não restou suficientemente demonstrada a natureza pública da área em litígio, de modo que não se pode afastar o direito à indenização pleiteada pelos embargantes em sede de reconvenção.

Cumpre ressaltar que a questão não se revela meramente de direito, mas sim fática, e nesse aspecto, NÃO HÁ PROVA nos autos da alegada faixa de domínio no local. O argumento de que a faixa de domínio não foi absorvida pela duplicação não se sustenta, uma vez que a avenida efetivamente não era duplicada originalmente. Embora houvesse necessidade de preservação, não há prova de que houve a referida preservação pelo ente público e qual seria a faixa de domínio.

Destaco que preservação não importa em manutenção de faixa de domínio em tamanho similar ao que existia antes, se é que existia.

Considerando que a avaliação judicial apontou que o valor do imóvel seria de R$ 2.045.659,15 (id. 109341489 – Pág. 8), e que a sentença reconheceu que a área afetada pelo modal são de propriedade dos requeridos e NÃO faixa de domínio de Rodovia Federal, entendo que deve prevalecer o entendimento externado pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

V - Da desapropriação indireta e do direito à indenização

A desapropriação indireta, também denominada apossamento administrativo ou desapossamento, caracteriza-se quando o Poder Público se apropria de bem particular, sem observância do devido processo legal de desapropriação. Trata-se de construção jurisprudencial que visa resguardar o direito de propriedade constitucionalmente assegurado (art. 5º, XXII, CF).

O prof. José dos Santos Carvalho Filho leciona:

“Desapropriação indireta é o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. Observe-se que, a despeito de qualificada como indireta, essa forma expropriatória é mais direta do que a que decorre da desapropriação regular. Nela, na verdade, o Estado age realmente
manu
militari
e, portanto, muito mais diretamente.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015)

Hely Lopes Meirelles também discorre sobre o tema:

“A desapropriação indireta não passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se,
dai
por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010).

O Artigo
35
do Decreto-Lei nº
3365
/41 estabelece:

“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”.

Logo, podemos perceber que claramente há uma não observância
ás
formalidades necessárias e desrespeito ao devido processo legal no caso da desapropriação indireta, uma vez que não existe nesse caso nenhuma declaração de necessidade ou utilidade pública ou do interesse social do respectivo bem.

Hely Lopes novamente explica que toda desapropriação deve ser precedida de declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou de interesse social. Não há, nem pode haver desapropriação de fato, ou indireta.

Sendo assim, podemos caracterizar tal ato como um esbulho possessório por não encontrar nenhum fundamento legal, obrigando o proprietário a ter que entrar com ação judicial para pleitear o devido ressarcimento do valor correspondente ao imóvel por ser evidente a ofensa ao direito de propriedade do particular, protegido pelo Artigo 5º, inciso
XXll
.

Nesse sentido, Di Pietro confirma:

“Desapropriação indireta (...) costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ação possessória. No entanto, se o proprietário não o impedir no momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê uma destinação pública, não mais poderá reivindicar o imóvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimônio público, não podem ser objeto de reivindicação.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012)

No caso em tela, restou evidenciado que houve ampliação da faixa de domínio e estabelecimento de área
non
aedificandi
, afetando os imóveis dos embargantes, então particulares, ao domínio público. Tal situação gera o dever do ente público de indenizar os proprietários, da mesma forma que faria se houvesse procedido a competente desapropriação por utilidade pública.

Nesse contexto, entendo que deve prevalecer o entendimento externado pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, (...)”

Portanto, não há omissão, contradição ou obscuridade a ser saneada por meio de embargos de declaração.

Reforço, ainda, que art. 372 do Código de Processo Civil estabelece que:

"Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório."

O enunciado 52 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC assenta:

“Enunciado 52. Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.”

A doutrina processual é uníssona ao afirmar que a prova emprestada, para ser válida e eficaz, deve observar o contraditório. Nesse sentido, importante frisar o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que lecionam acerca da Prova Emprestada ao dizer que:
“a condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório.
Ve-se
, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res
inter

alios
e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.”
(NERY JUNIOR, Nelson, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comenado
. 11. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 632 – grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o tema, consolidando o entendimento de que a prova emprestada não pode se sobrepor ao princípio do contraditório:

“(...)

10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.” (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 617.428 - SP (2011/0288293-9) – Rel. Min. Nancy Andrighi. Corte Especial.
DJe
: 17/06/2014 – grifo nosso)

No caso em tela, verifica-se que tal premissa não foi observada, o que configura inequívoca violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, preceitos de estatura constitucional.

Reitero que na ocasião, a Desª. Antônia Siqueira Gonçalves emitiu voto utilizando como fundamento e razão de decidir a perícia realizada na empresa de DIMAQ Máquinas Rodoviárias LTDA, no RAC n. 178795/2015 afirmando que aquele laudo
“reúne aptidão para formar convencimento no sentido de que, diante a proximidade dos dois imóveis, as benfeitorias foram edificadas em área pública, da qual não conduz quaisquer direitos possessórios, tampouco faz nascer o almejado pleito indenizatório.”

No voto da Desª. Antônia Siqueira Gonçalves foram, ainda, transcritas as conclusões técnicas do expert
“COMO FORMA DE JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA, ipsis litteris:”
(caixa alta e destaque nosso).

Portanto, não se trata, portanto, de mero
obiter

dictum
ou menção lateral, como sustentado pela eminente Relatora. A prova emprestada foi efetivamente utilizada como razão de decidir, sem que fosse oportunizada a manifestação dos embargantes em evidente violação ao princípio do contraditório.

A alegação de
“erro de fato”
configura, na realidade, evidente tentativa de rediscutir a questão, buscando a atribuição de valoração diversa à utilização da prova emprestada, o que não é permitido na restrita via dos embargos de declaração.

O acórdão embargado reconheceu de modo explícito e claro, a relevância essencial da prova emprestada atribuído na conclusão do julgamento embargado, consignando que esta não serviu apenas como reforço argumentativo. Calha destacar que, no julgamento da apelação, a 2º vogal registrou o seguinte:

“Entretanto. come bem ressaltou a nobre Relatora, a 2ª Câmara de Direito Público, em sessão realizada no dia I0/07/2018, julgou processo de reintegração de posse proposto contra a Empresa
DYMAK
MAQUINAS
RODOVIARIAS LTDA
. [RAC nº 178795/2015 da minha Relatoria], por sinal imóvel vizinho ao objeto desta ação, onde a perícia judicial realizada não se limitou apenas a manifestar sobre o valor do imóvel, mas também, e, principalmente, de forma categórica. elucidou que os imóveis objeto do Decreto Estadual nº. 1.252, de 16/07/2012, dentre os quais
também se insere aquele objeto desta lide,
estão contidos em um trecho da Rodovia Federal BR070/I63/364/MTV, sendo, pois,
admitida como prova emprestada,
consoante permitido pela jurisprudência pátria [TJ-SP - APL: l0052536l20l4826000l SP 1005253-61.2014.8.26.0001, Relator: José Maria Câmara Junior. Data de Julgamento: 18/12/2018, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação 18/12/2018], porquanto reúne aptidão para formar convencimento no sentido de que, diante a proximidade dos dois imóveis, as benfeitorias foram editadas em área pública, da qual não conduz quaisquer direitos possessórios, tampouco faz nascer o almejado pleito indenizatório. Por pertinente
transcrevo as conclusões do
expert
lançadas no bojo do aludido processo, COMO FORMA DE JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA:

(...)” (destaques nosso – id. 109341957 – Pág. 14)

Na sequência a vogal transcreve quesitos e respostas do laudo, utilizado de modo indevido como prova emprestada, para fundamentar e a conclusão na qual restou consignado que
“a perícia técnica acima mensurada, de forma expressa, concluiu não somente a metragem das respectivas faixas, com também que
o imóvel ocupado pelos demandados/reconvintes/apelados encontra-se na faixa de domínio da rodovia federal,
sendo, portanto, cabível a reintegração, que independe do fato tempo, porquanto imprescritível.”
(id – 109341957 – Pág. 16 – grifo nosso),

Cumpre destacar que a utilização de prova emprestada, ainda que subsidiária, é compatível com o ordenamento jurídico, desde que respeitado o contraditório.

No caso em tela, o que se reconheceu de modo expresso é que a utilização da prova emprestada não respeitou a referida diretriz conforme disposto no art. 372 do CPC e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
In
casu
, o contraditório não foi respeitado, e a utilização da referida prova emprestada não se limitou a ser utilizada como mero argumento de retórica.

Desta forma,
REJEITO
as arguições do embargante.

2. Da Alegação de Omissão no Contraditório da Prova Emprestada e quanto à produção de prova pericial

O embargante argumenta que, caso se considere a prova emprestada como relevante para a decisão, o julgamento deveria ter sido convertido em diligência para oportunizar a manifestação das partes.

Sustenta, ainda, a impossibilidade de anular a prova emprestada, sob o argumento de que não teria ocorrido prova pericial nos autos. Tal tese revela equívoco tanto jurídico quanto fático e esclareço.

A regra prevista no
caput
do art.435 doCPC dispõe que“
É lícito
às partes
,
em qualquer tempo
, juntar aos autos
documentos novos
, quando
destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados
ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos
.” (grifo nosso)

Note-se que, no caso em tela, a prova emprestada
NÃO
foi apresentada e juntada aos autos pelas partes. É certo que o art. 370 do CPC estabelece que ao juiz incumbe a direção do processo, sendo-lhe, assim, facultado determinar,
ex

officio
, a produção de
provas necessárias ao julgamento do mérito
.Contudo, a juntada de perícia, de ofício, em sede recursal por um dos julgadores além de violar a regra do art. 435 do CPC e princípios como a inércia, resulta em verdadeira supressão da instância.

Nesse sentido, é certo que a prova não pode ser considerada, devendo os autos
ser
analisados com base na prova pericial produzida no primeiro grau, sob a égide do contraditório e da ampla defesa.

Denote-se, ainda, que o laudo pericial, produzido na fase de conhecimento,
não foi objeto de impugnação pelo embargante/Estado.

Na realidade o laudo pericial (
id’s
. 109341489, 109341490, 109341491, 109341492, 109341493, 109341494, 109341495 e 109341496 – Pág. 1/6) respondeu aos quesitos apresentados pelas partes, não havendo qualquer impugnação. Além disso, foi realizada, na sequência, audiência de conciliação (id. 109341496 – pág. 29) encerrando a fase de instrução, sem qualquer impugnação ou pedido de esclarecimento pela Procuradoria do Estado.

Além disso, extrai-se que a natureza pública da área foi amplamente discutida no acórdão, que, por maioria, concluiu pela ausência de comprovação suficiente para caracterizá-la como bem público.

Aliás, a existência de outras ações julgadas procedentes não vincula o julgamento deste caso específico, que deve ser analisado conforme suas peculiaridades e provas produzidas, o que dispensa a produção de outras, como pretende a embargante.

Assim, o julgamento deve ocorrer com base nos elementos constantes nos autos e produzidos na fase de conhecimento.

Destarte, em síntese, não há por que se converter o julgamento em diligência por dois motivos: i. A prova em discussão não foi produzida nestes autos e juntada pelas partes;
ii
. a prova pericial dos autos foi efetivamente produzida nos autos, inexistindo qualquer tipo de insurgência do embargante com relação à aludida prova.

Inexistem
, assim, omissão a ser saneada.

3. Da Divergência no Valor da Área e a Metodologia de Avaliação e Base de Cálculo dos Juros Moratórios e Compensatórios

Com relação às alegações apresentadas, o embargante está equivocado, conforme se demonstrará a seguir.

Em primeiro lugar, no que tange à divergência sobre o valor da área e a metodologia da avaliação, ressalto que a parte
não impugnou
o laudo no momento processual adequado, havendo, portanto, evidente preclusão.

Com efeito,

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – INSURGÊNCIA DO EXECUTADO - ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NO LAUDO PERICIAL E EXCESSO DE EXECUÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA –
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO PERICIAL – PRECLUSÃO TEMPORAL
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É cediço que a preclusão temporal consiste na perda do poder processual em virtude do seu não exercício no momento adequado. Na hipótese, durante a fase de Liquidação de Sentença, o Agravante/Executado foi intimado para impugnar o laudo pericial e deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação. Após o recebimento do pedido de Cumprimento de Sentença, o Agravante apresenta Impugnação e insurgiu-se em face do cálculo elaborado pelo perito e requer a remessa dos autos para formulação de novo laudo. Manifesta a ocorrência da preclusão. O Agravante/Executado foi intimado para falar sobre o laudo pericial e não apresentou manifestação. Não há falar elaboração de novo cálculo, se há prova da regular publicação no DJE, cujo prazo transcorreu em branco, operando-se a perda do direito de impugnar.” (TJ-MT 10226821720218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 22/06/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2022 – grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA - SEGURO DE VIDA -
PERÍCIA JUDICIAL - CIÊNCIA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA -
VALIDADE DO LAUDO GRAFOTÉCNICO - FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO FALECIDO ATESTADA - NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ RECONHECIDA. - Ausência de questionamento a respeito do laudo pericial ou pedido de realização de nova perícia, no momento próprio, impõe os efeitos da preclusão - Comprovado nos autos, por meio de perícia grafotécnica, que as assinaturas do falecido constantes no contrato de seguro são falsas e ausentes outros elementos que comprovem a relação jurídica, de rigor a declaração de nulidade, eximindo-se a seguradora da responsabilidade de efetuar pagamento de indenização securitária - A penalidade por litigância de má-fé deve ser aplicada à parte que, no processo, age de forma maliciosa, com dolo ou culpa, causando
dano
processual ao adversário.” (TJ-MG - AC: 60073291820158130027, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 07/03/2023, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/03/2023 – grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMARCATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO.
LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU. PRECLUSÃO
. 1. Considerando que após a juntada do laudo pericial a parte autora foi devidamente intimada para manifestar e quedou-se inerte, resta clara a ocorrência de preclusão para a impugnação
do mesmo
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO NO MOMENTO OPORTUNO. QUESTIONAMENTO EM SEDE RECURSAL. 2. Deixando a parte de impugnar, no prazo assinalado, as conclusões do laudo pericial, resta precluso seu direito de contestá-lo posteriormente, em sede de apelação. 3. Majora-se os honorários face ao desprovimento total do recurso. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ-GO -
Apelaç
;&
atilde;o
(CPC): 05098847420088090006, Relator: Des(a). MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 13/07/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020 – grifo nosso)

“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO PARA IMPUGNAÇÃO DE LAUDO PERICIAL.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AGRAVANTE QUE
DEIXOU DE SE MANIFESTAR NO MOMENTO ADEQUADO. PRECLUSÃO TEMPORAL.
ART. 507 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Tendo em vista a ausência de impugnação, pelo agravante, contra o laudo pericial contábil no momento adequado, é de se manter a decisão de não conhecimento do agravo de instrumento ante a preclusão.” (TJPR - 2ª
C.Cível
- 0072215-21.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 11.07.2022 – grifo nosso)

Ademais, é certo que os embargos de declaração foram acolhidos para afastar a utilização da prova emprestada e
“fazer
prevalecer o voto divergente da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos,
conferindo
PARCIAL PROVIMENTO”
(destaques nosso)

Neste sentido restou expressamente consignado no voto da Desª. Helena Maria Bezerra Ramos o seguinte:

E prossegue:

Na sequência finaliza que
“Escorreita, portanto, a sentença combatida, ao adotar o valor indenizatório indicado no laudo pericial no caso concreto, à luz da jurisprudência pátria.”

No mesmo sentido, é certo que o voto da Desª. Helena Maria Bezerra Ramos apresenta tópico específico sobre os juros de mora, juros compensatórios e correção monetária, inexistindo, portanto, qualquer omissão a ser saneada.

Visando, ainda, afastar eventual insistência desnecessária e passível de aplicação de multa em sede de reiteração de novos embargos de declaração, assento que o voto embargado apresentou, ainda, de modo expresso o seguinte:

“Nesse contexto, entendo que deve prevalecer o entendimento externado pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, no sentido de dar parcial provimento ao apelo do Estado apenas para
excluir da condenação os valores relacionados aos lucros cessantes
, por serem
inacumuláveis
com os
juros compensatórios e determinar a incidência do IPCA-E para a correção monetária, em consonância com o entendimento firmado pelo STJ no Tema 905
dos recursos repetitivos que estabelece:

" “1.
Correção monetária:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento
, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação
(ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária
. Do contrário,
a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.”

Concordo, ainda, com a readequação do percentual dos honorários advocatícios para 3% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41.”
(grifos e destaques nosso)

Assim sendo, inexiste omissão a ser saneada no aludido aspecto. Na realidade resta reforçado a evidência que os embargos intentam rediscutir a apreciação de provas e a interpretação jurídica do caso. Em verdade, a insurgência do embargante reflete o inconformismo com a decisão judicial amplamente fundamentada, o que desborda da finalidade dos embargos de declaração.

A jurisprudência do STJ e dos Tribunais Superiores é firme ao coibir esse desvirtuamento.

Com efeito,

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados. (STJ -
EDcl
nos
EDcl
no
AgInt
nos
EDcl
no
AREsp
: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
17/03/2022) - destaquei

Deve ser consignado, ainda, que não é necessário que o acórdão explicite os artigos do diploma legal ou da Carta Constitucional que estariam sendo violados, para só assim ter como
prequestionada
a matéria.

Basta que a Câmara adote posição a respeito da tese jurídica controvertida, como fez.

Por todo o exposto,
voto pela rejeição integral dos embargos de declaração interpostos pelo Estado de Mato Grosso
, afasto o caráter protelatório arguido pelos embargados, ressalvando que o manejo de novo embargos ensejará a incidência do art. 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

V

O

T

O

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(1º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V

O

T

O

EXMA. SRA. DESA.
ANTÔNIA
S
IQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES

(2ª VOGAL):

Eminentes pares,

Acompanho o voto do relator, especialmente porque é um
voto bem
fundamentado
e
esclarecedor.

Quando se fala na prova emprestada

o objetivo da parte é que haja oportunidade de
manifestarem
a respeito dessa
a prova, mas houve uma perícia nos autos principais n
a qual foi
embasado
o voto da Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
e
foi com base nisso que o Desembargador Luiz Octávio Oliveira
Sabóia
ratific
ou o entendimento, de forma que entendo que não é caso de cabimento de embargos de declaração quiçá um recurso apro
priado.

Estou de pleno acordo com o voto do Desembargador Relator.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL):

Peço vênia ao eminente relator, para pedir vista dos autos, uma vez que estava na Vice- Presidência do TJ
e não pude trazer as razões do voto do julgamento do apelo que fiquei como v
oto vencido.

Me comprometo de trazer na próxima sessão para não adiar mais, mas preciso fundamentar a minha decisão.

Mas uma vez peço vênia para pedir vista dos autos e apresento o voto na próxima sessão.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 29 DE JANEIRO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de segundo Recurso de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face do acórdão proferido no primeiro
aclaratório
, o qual, por maioria, o acolheu com efeito infringente e reconheceu ocorrência de ofensa ao contraditório e ampla defesa ante
à
utilização de prova emprestada produzida em processo diverso, bem como reconheceu o direito à indenização por desapropriação indireta.

Sustenta o Embargante ocorrência de erro de fato, uma vez que a prova emprestada não foi determinante para o provimento do Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, haja vista ter sido citada apenas como reforço argumentativo pela e. Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues.

Sustenta ainda, a existência de omissão no acórdão em razão da ausência de conversão do julgamento em diligência para manifestação das partes sobre a referida prova emprestada, violando o contraditório e a ampla defesa, em afronta ao disposto nos artigos 372 e 932, inciso I, do CPC.

Afirma também ocorrência de omissão quanto à produção de prova pericial, pois o acórdão não poderia anular a prova emprestada, qual seja, perícia realizada em imóvel vizinho ao Embargado e, ao mesmo tempo, julgar o mérito da causa, sem a necessária produção de prova pericial.

Narra também omissão no julgado acerca das provas apresentadas pelo Estado de Mato Grosso com o escopo de comprovar que a área litigada se trata de área pública e de outras ações envolvendo a mesma região.

Sustenta que houve omissão sobre o valor da área, argumentando que o montante fixado no laudo pericial diverge do praticado no mercado.

Por fim, aduz ter ocorrido omissão do acórdão, quanto à base de cálculo dos juros moratórios e compensatório.

O Relator, e. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro rejeitou os embargos por ausência de omissões.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Com relação ao argumento de ocorrência de erro de fato, uma vez que a prova emprestada não foi determinante para o provimento do Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, haja vista ter sido citada apenas como reforço argumentativo pela e. Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, ressalto que este foi o entendimento exposto por mim quando do julgamento do primeiro
aclaratório
.

No entanto, a Câmara, por maioria de votos, entendeu de forma diversa no sentido
da
perícia realizada em processo diverso ser relevante para o resultado do julgamento e sua utilização como prova emprestada.

Assim, sem maiores delongas, verifica-se que
trata-se
de matéria já analisada e superada por este Colegiado, ou seja, não há qualquer omissão a ser sanada.

No que concerne ao argumento de existência de omissão no acórdão em razão da ausência de conversão do julgamento em diligência para manifestação das partes sobre a referida prova emprestada, violando o contraditório e a ampla defesa, em afronta ao disposto nos artigos 372 e 932, inciso I, do CPC, peço vênia para divergir pelos seguintes fundamentos.

O e. Desembargador Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro entendeu ser desnecessária à prévia manifestação das partes, haja vista que a prova emprestada não foi produzida ou juntada nos autos pelas partes, mas sim utilizada
ex

officio
por uma Magistrada Vogal em voto vista.

No entanto, o fato
da
prova emprestada ter ocorrido
ex

officio
, em voto vista proferido pela e. Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues não constitui óbice para a prévia manifestação das partes, uma vez que
trata-se
de questão apreciável
ex

officio
ocorrida quando já havia iniciado o julgamento do Recurso de Apelação, ou seja, durante o julgamento do recurso.

Desta forma, deveria o julgamento do apelo ter sido suspenso naquela oportunidade, retornado os autos para a Relatora originária, determinação das partes para manifestação e, somente após
à
manifestação, o processo retornaria a julgamento com nova publicação de pauta, nos exatos termos do que dispõe os
arts
. 933 e 934, ambos do Código de Ritos que assim preconiza,
in
verbis
:

Art. 933. Se o relator
constatar
a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou
a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias
.

§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.

§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.

Art. 934. Em seguida, os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando, em todas as hipóteses previstas neste Livro, a publicação da pauta no órgão oficial. (NEGRITEI)

Se nem mesmo matéria de ordem pública (como é o caso da prescrição) pode ser decidida pelo juiz sem prévia manifestação das partes, conforme estabelece o art. 10 do CPC, com muito maior razão há na indispensável e necessária prévia manifestação das partes acerca de prova produzida nos autos ou qualquer documento.

Nesse norte, a ausência de manifestação das partes acerca da questão apresentada
ex

officio
durante o julgamento do recurso é causa de nulidade por incorrer em
error
in procedendo
e caracterização de decisão surpresa.

Nesse sentido, é a pacífica e recente jurisprudência do STJ,
in
verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HABILITAÇÃO DE SUCESSORES. AUSÊNCIA DE INTERESSE. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DECISÃO SURPRESA. PROIBIÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 9º E 10 DO CPC. PROVIMENTO NEGADO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual "incide em
error
in procedendo e viola o regramento previsto nos
arts
. 9º, 10 e 933 do estatuto processual o acórdão que, baseado em argumentos fáticos ou jurídicos novos e fora dos limites da causa de pedir, confere solução jurídica inovadora e sem antecedente discussão entre os sujeitos processuais
, mesmo em relação a matérias de ordem pública" (
AgInt
no REsp 2.065.884/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023,
DJe
de 16/8/2023). 2. Neste caso, ao decidir ser prescindível a manifestação da parte sobre a ausência de interesse de agir antes da extinção da ação, pois não configuraria nulidade automática, o Tribunal de origem foi de encontro ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ -
AgInt
no REsp n. 2.093.004/CE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 7/10/2024,
DJe
de 14/10/2024) (NEGRITEI)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS.
DECISÃO PAUTADA EM NOVOS DOCUMENTOS SEM OPORTUNIZAR MANIFESTAÇÃO À PARTE. OFENSA AOS ARTS. 10 E 933 DO CPC. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO CONSTATADA
. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência iterativa desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o magistrado não pode decidir, em nenhum grau de jurisdição, com base em fundamento de fato ou de direito não submetido ao contraditório, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 2. Na espécie, a Corte de origem, ao adotar a tese embasada na documentação apresentada, sobre a qual a parte não teve oportunidade de se manifestar, sobretudo para influenciar o julgamento e apresentar provas capazes de refutar o argumento que conduziu à conclusão do Tribunal a quo em sentido contrário aos interesses do requerido, incorreu no vício da decisão surpresa e, consequentemente, violou o direito ao contraditório substancial da parte.
3. Agravo interno improvido. (STJ -
AgInt
no
AREsp
n. 2.222.074/SP, relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze
, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023,
DJe
de 18/10/2023) (NEGRITEI)

No caso em apreço, o Colegiado reconheceu a prova emprestada utilizada pela e. Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues como fundamento de decidir e, no mesmo ato, deu continuidade ao julgamento sem suspensão do processo e sem prévia manifestação das partes.

O mais curioso da situação processual posta em exame é que o primeiro
aclaratório
foi acolhido com efeito infringente justamente por ter sido reconhecida a ocorrência de ofensa ao contraditório e ampla defesa ante
à
utilização de prova emprestada produzida em processo diverso, bem como reconheceu o direito à indenização por desapropriação indireta.

Ao rejeitar esse segundo
aclaratório
e manter o procedimento de julgamento do apelo da forma como está, a 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício incorrerá no mesmo equívoco que reconheceu quando do acolhimento do primeiro
aclaratório
, qual seja: julgamento de causa com base em prova sem prévia manifestação das partes, o que seria ilógico do ponto de vista eminentemente processual.

Considerando a imprescindível a prévia manifestação das partes acerca da prova emprestada utilizada
ex

officio
pela e. Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, por tratar-se de questão apreciável durante o julgamento do recurso, penso estar prejudicado os demais argumentos, tais como: omissão no julgado acerca das provas apresentadas pelo Estado de Mato Grosso com o escopo de comprovar que a área litigada se trata de área pública e de outras ações envolvendo a mesma região, valor da área e base de cálculo dos juros moratórios e compensatório.

Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Desembargador Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro para
ACOLHER

este segundo
aclaratório
,
com efeito infringente, para converter o feito em diligência e aplicar os
arts
. 933 e 934, ambos do CPC para suspender o julgamento do Recurso de Apelação para manifestação das partes acerca da prova emprestada e posterior continuidade de julgamento do Recurso de Apelação.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4ª VOGAL):

Eminentes pares,

Tive acesso ao voto da Desa. Maria Erotides Kneip, assim como ao voto do Des. Luiz Octávio Oliveira
Sabóia
Ribeiro e, após examinar a matéria, concordo com a Desa. Maria Erotides Kneip por também entender que há necessidade de ouvir as partes, já que é uma outra prova apresentada
nos autos.

Mesmo que esta prova tenha sido colhida apenas pela Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, em se tratando de prova emprestada, entendo ser relevante a oitiva
da parte contrária para que não haja surpresa no julgamento.

Portanto, peço vênia ao eminente relator para acompanhar
o voto da 3ª vogal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025