Tribunal: TJMT
Processo: 1011814-46.2024.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-04
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011814-46.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PARIBO AGROPECUARIA E COMERCIO DE IMPORTACAO E EXPORTACAO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 03.856.325/0001-69 (APELADO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), EDMAR GUERMAND DE QUEIROZ - CPF: 551.118.581-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2º VOGAL EXMO. SR. DES. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a transferência de mercadorias (gado bovino) entre estabelecimentos do mesmo titular, sem mudança de propriedade.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em (i) avaliar a adequação da via do mandado de segurança em face da alegada ausência de prova pré-constituída e (ii) analisar a legalidade da cobrança de ICMS em operações de mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte durante o exercício de 2024.

III. Razões de decidir

3. Demonstrou-se a presença de prova pré-constituída nos autos, o que torna adequada a via do mandado de segurança, não sendo necessária dilação probatória.

4. O ICMS somente é devido em operações que configuram circulação jurídica de mercadoria, isto é, com transferência de titularidade, conforme jurisprudência consolidada no STJ (Súmula 166) e STF (ARE 1255885, Tema 1099; ADC 49).

5. O caso em análise configura transferência física de gado entre propriedades do mesmo contribuinte, o que não caracteriza fato gerador do ICMS, sendo ilegítima a cobrança.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1011814-46.2024.8.11.0041
,
que concedeu a segurança para confirmar a limiar anteriormente deferia, para o fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade.

Aduz,
preliminarmente que,
não é cabível na hipótese o manado de segurança, eis que não foi apresentado prova pré-constituída com a inicial, principalmente em relação a origem dos gados transportados.

Sustenta que, embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular, no caso dos autos a hipótese se trata de interrupção de diferimento, sendo, portanto, lícita a cobrança a cobrança do tributo.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para denegar a segurança vindicada
.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de remessa necessária e recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1011814-46.2024.8.11.0041
,
que concedeu a segurança para confirmar a limiar anteriormente deferia, para o fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade.

Passo a apreciação das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Em sede de preliminar, sustenta o recorrente que,
não é cabível na hipótese o manado de segurança, eis que não foi apresentado prova pré-constituída com a inicial, principalmente em relação a origem dos gados transportados.

Sobre o assunto, sabe-se que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1º da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, a ação mandamental só é cabível mediante apresentação de prova pré-constituída com a inicial, uma vez que não é cabível a dilação probatória nesse tipo de ação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA [...]
A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, § 5º da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC

[...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA [...] 1.
Matéria fática impugnada nas informações prestadas pela autoridade impetrada que revelam a necessidade de produção de provas. Inadequação da via eleita
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1000164-97.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 14/10/2019)

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que
“se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos,
demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória
.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 892)

Na vertente hipótese, pelos documentos acostados nos autos do mandado de segurança é possível verificar que a operação que ensejou o lançamento de ICMS se tratada de tra
nsferência dos bovinos de uma propriedade para outra do mesmo contribuinte
, permitindo, dessa forma, a análise de sua legalidade sem a necessidade de produção de novas provas.

Com efeito, estando a ação instruída com os documentos necessários para a
análise dos argumentos apresentados na inicial, sem a necessidade de dilação probatória
, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Por esses motivos,
rejeito a preliminar
.

DA LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO

Argui a recorrente que,
embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular, no caso dos autos a hipótese se trata de interrupção de diferimento, sendo, portanto, lícita a cobrança a cobrança do tributo.

Pela análise dos documentos apresentados com a inicial é possível constatar que a operação tributada se trata de transferência de
animais bovinos de uma propriedade rural para outra do mesmo contribuinte.

Além disso, diferentemente do que alega a Fazenda Pública Estadual, o tributo cobrado nos TAD ́s lavrados no exercício de 2024 impugnados na demanda, não se refere à interrupção de diferimento e sim relativo à cobrança de ICMS incidente sobre a transferência dos bovinos de uma propriedade pra outra do mesmo contribuinte.

Passo a análise da legalidade ou não dessa cobrança.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Portanto,
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Além disso, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, nos casos em que a ação é ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2024, ou seja, após o período da modulação estabelecido pelo STF.

Com efeito, se mostra escorreita a sentença que declarou a ilegalidade da cobrança da exação cujo fato gerador ocorreu durante o exercício de 2024.

Assim, os fundamentos apostos nas razões recursais merecem acolhimento.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em remessa necessária,
RATIFICO

A SENTENÇA
objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2025