Tribunal: TJMT
Processo: 1011899-03.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos pela pessoa jurídica de direito privado contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011899-03.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[STEMAC SA GRUPOS GERADORES - CNPJ: 92.753.268/0001-12 (EMBARGANTE), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2º VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos pela pessoa jurídica de direito privado contra acórdão que negou provimento ao agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo decisão monocrática que reconheceu o direito à restituição e/ou compensação do ICMS-DIFAL cobrado indevidamente antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto na Lei Complementar 190/2022. Alega omissão na análise do agravo interno interposto pela embargante.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no acórdão embargado quanto ao agravo interno interposto pela embargante e, consequentemente, a validade da decisão monocrática que declarou o direito à restituição do ICMS-DIFAL recolhido antes da observância do prazo da anterioridade nonagesimal.

III. Razões de decidir

3. Verificada a omissão quanto à análise do agravo interno interposto pela embargante, suprindo-se o vício para proceder ao exame do recurso.

4. O julgamento monocrático é cabível quando a matéria já se encontra pacificada em jurisprudência dos tribunais superiores e desta corte, nos termos do art. 932, IV e V, do CPC e
Súmula nº 568 do STJ.

5. O sobrestamento do feito não é necessário, pois a repercussão geral do Tema 1266 do STF não implica suspensão automática dos processos em curso, salvo decisão expressa nesse sentido.

6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, firmando entendimento de que a exação do ICMS-DIFAL apenas está sujeita à anterioridade nonagesimal, afastando a incidência da anterioridade anual.

7. Constatada a cobrança indevida do ICMS-DIFAL antes de decorrido o prazo de noventa dias da publicação da LC 190/2022, faz jus a parte impetrante à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente pagos, conforme art. 165, I, do CTN e jurisprudência consolidada do STJ.

IV. Dispositivo e tese

8. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão e, no mérito, negar provimento ao agravo interno interposto pelo contribuinte.

Tese de julgamento
: "O ICMS-DIFAL instituído pela LC 190/2022 sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, sendo indevida a exigência do tributo antes do prazo de noventa dias da publicação da norma, garantindo-se ao contribuinte o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente pagos."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3º; CTN, art. 165, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES

contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
negou provimento ao recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, e, por conseguinte, manteve inalterada a decisão monocrática que
declarou o direito de restituição e/ou compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido antes de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022
.

Aduz que, o acordão foi omisso quanto ao agravo interno interposto, também, pela ora Embargante.

Sustenta que, a decisão monocrática deve ser declarada nula, pois incabível na espécie, uma vez que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas art. 932, IV e V do CPC.

Argumenta que, seria impossível afastar a aplicabilidade da anterioridade anual antes do julgamento do Tema 1.266 do STF (RE n. 1426271).

Assevera que, a LC 190/2022 instituiu
uma nova espécie tributária, de modo que, para a sua cobrança deve ser observado os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício.

Assegura que,
considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, ao ser aplicado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal o DIFAL na venda para consumidor final somente pode ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023.

Pontua que faz jus a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente durante o exercício de 2022.

Ao final, pugna pelo acolhimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o suposto vício de omissão de modo a analisar o agravo interno de modo a declarar a nulidade da decisão monocrática, ou subsidiariamente, determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL, incidente nas operações de venda de mercadorias realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso durante o exercício de 2022, bem como para declara o direito de restituição.

Contrarrazões pela rejeição.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

No caso dos autos, observa-se que de fato não foram analisados, na sessão realizada no dia 05/11/2024 (Id. 252821187), os argumentos apresentados no agravo interno interposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
.

Passo a análise dos argumentos apresentados no agravo interno interposto pelo ora Embargante, de modo a suprir a referida omissão.

Pois bem. O Agravo interno foi interposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
,

contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao
recurso de apelação interposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
,
para declarar o direito de restituição e/ou compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido antes de transcorrido o prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022
.

Argui em síntese:
a)
impossibilidade de julgamento monocrático da matéria;
b)
necessidade de

sobrestamento do feito em razão da pendencia de julgamento do Tema 1.266 do STF (RE n. 1426271);
c)
aplicabilidade da anterioridade anual em relação ao ICMS-DIFAL previsto na LC 190/2022 eis que criou/majorou tributo;
d)
faz jus a restituição do

ICMS-DIFAL previsto na LC 190/2022 recolhidos no ano de 2022.

DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO

Em relação a possibilidade de julgamento monocrático do recurso de apelação, insta consignar que foi proferida nessa modalidade pelo fato que, a matéria apresentada ao Juízo
ad quem
se encontravam pacificadas em
jurisprudências dos Tribunais Superiores e desta e. Corte, possuindo amparo no
artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil.

Frisa-se que, conforme leciona o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves, o referido dispositivo legal deve ser interpretado ampliativamente, de forma a ser aplicável sempre que existir precedente sobre a matéria de tribunal superior, ainda que
não exista Súmula
sobre o tema e que a
matéria não tenha sido objeto de julgamento de causas repetitivas ou do incidente de assunção de competência
(NOVO Código de Processo Civil, p. 1513, 2016 a ed., Jus PODIVM).

No mesmo sentido é a Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça, aplicada analogicamente no âmbito desta Corte, autoriza ao Relator, monocraticamente, conceder ou negar provimento a recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Além disso, tais decisões têm por finalidade desafogar os Órgãos Colegiados, buscando dar efetividade ao princípio da celeridade e da economia processual, sem deixar de observar, por óbvio, as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Assim, plenamente cabível o julgamento do recurso por meio de decisão monocrática, porque há autorização para tanto no sistema processual civil vigente.

Outrossim, ainda que se entenda pelo não cabimento da decisão monocrática, a matéria arguida está sendo integralmente devolvida para análise do colegiado, o que supriria o suposto vício alegado.

Assim, não deve prosperar o pleito de nulidade da decisão monocrática impugnada.

DO SOBRESTAMENTO DO FEITO

Em relação a necessidade de sobrestamento do recurso, sabe-se que de fato o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) para analisar a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto prevista na Lei Complementar 190/2022, como cito:

“
Ementa Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida”.
(RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

“Tema
1266 - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Todavia, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar questão de ordem no
RE 966.177 RG/RS, entendeu que o reconhecimento da
Repercussão

Geral
não implica em sobrestamento automático do processamento de todos os processos nacionais pendentes de julgamento, dependo pra tanto de decisão do relator nesse sentido, como cito:

“[...] A questão de ordem foi resolvida da seguinte forma: a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; [...]”.

(RE 966.177 RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017)

Na mesma vertente é a jurisprudência do STJ:

“REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICAÇÃO AOS RECURSOS QUE IMPUGNAM ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ANTES DO ADVENTO DO CPC/2015. SOBRESTAMENTO NÃO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, CONFORME DECIDIDO PELO STF EM QO NO RE 966.177/RS. [...] INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015 - O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL IMPÕE OU NÃO O SOBRESTAMENTO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS RESPECTIVOS? 8. No tocante à interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, visa-se saber se tal norma determina ou não a suspensão automática dos processos cuja repercussão geral é reconhecida. 9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia ao julgar a Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de relatoria do Min Luiz Fux, em 7.6.2017, destacando que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC/2015 não é decorrência necessária do reconhecimento da repercussão geral, tendo o relator do Recurso Extraordinário paradigma a faculdade de determinar ou não tal sobrestamento. [...]11. Não se desconhece a finalidade da repercussão geral - instituto voltado à uniformização de jurisprudência e à preservação da segurança jurídica. Contudo, haja vista a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, entendo que o citado dispositivo estabelece apenas orientação para o relator, mas não imposição de sobrestamento. Caso a lei quisesse injungir a suspensão automática, bastaria prever que o reconhecimento da repercussão geral impusesse a paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à matéria, no território nacional; ou ainda, dispor que o relator obrigatoriamente determinasse a suspensão, o que não ocorreu. 12. Ademais, o sobrestamento do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o País, por tempo indefinido, não se coaduna com os princípios da eficiência e do acesso ao Judiciário, especialmente quando há a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar incerteza jurídica. [...]”
(REsp 1202071/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2019, DJe 03/06/2019)

Pela análise dos andamentos processuais do
RE
1426271
(Tema 1266), observa-se que, embora tenha sido reconhecida a repercussão geral, até o momento não foi proferido decisão determinando o sobrestamento de todos os processos no âmbito nacional.

Por esse motivo, não se mostra necessário aguardar o julgamento do
RE
1426271
(Tema 1266),
para realizar o julgamento da presente ação.

No mesmo sentido tem se manifestado os demais Tribunais pátrios,
in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. TEMA 1.266 DO STF . SOBRESTAMENTO DOS AUTOS. DESNECESSIDADE. VÍCIO NÃO VERIFICADO. MERO INCONFORMISMO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1. Apesar das digressões do embargante, pode-se observar que
não houve qualquer determinação para a suspensão dos processos pendentes de julgamento, os que se referem à matéria tratada pelo Tema 1.266, em trâmite no Supremo Tribunal Federal . 2. Sendo assim, não há razão para aguardar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da temática, de forma que não devem ser sobrestados os presentes autos
. 3. Embargos de Declaração conhecidos e não providos”. (TJ-TO - Apelação/Remessa Necessária: 0002698-44.2022.8 .27.2729, Relator.: PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, Data de Julgamento: 13/12/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA . PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DO TEMA 1.266 DO STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO . [...]

2 .
Apesar de o Excelso Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23 (DJ 28/8/23), ter reconhecido a repercussão geral do RE nº 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190 /22 (Tema 1266),
não houve determinação de suspensão das ações em curso
. 3 . O artigo 1.025 do Código de Processo Civil passou a acolher a tese do prequestionamento ficto, ficando o atendimento desse requisito condicionado ao reconhecimento, pelos Tribunais Superiores, de que a inadmissão ou a rejeição dos aclaratórios na origem violou o artigo 1.022 do mesmo diploma legal. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJ-GO - Remessa Necessária Cível: 5081237-20.2022.8.09 .0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

Assim, plenamente possível a apreciação do mérito recursal.

DA ANTERIORIDADE A SER APLICADA NO ICMS-DIFAL
PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR 190/2022

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

A parte
ora recorrente, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, de modo que, somente poderia ser cobrada a exação (ICMS-DIFAL previtso na
LC 190/2022
) no ano de 2023.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

Ocorre, todavia que, o STF ao julgar as ADI ́s ao julgar as
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”
. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Outrossim, ressalta-se que, nos termos do
artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, “
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.”

Com efeito, o entendimento firmado pelo STF no julgamento das
ADI ́s ao julgar as
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE deve prevalecer, de modo que,

o início da cobrança da exação
deve observar o prazo de noventa (90) dias previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o qual passou a fluir da data de sua publicação dessa legislação
.

Na mesma vertente vejamos a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022
. [...] 3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado”.
(N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
. Recurso provido em parte”.
(N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na
LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3º do mesmo dispositivo legal.

DO DIREITO A RESTITUIÇÃO

Em sendo reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
antes de transcorrido o prazo previsto no artigo 3º da
Lei Complementar n.º 190/2022
, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos antes desse período, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de restituição/compensação relativos a fatos anteriores a impetração da ação mandamental, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, desde que não tenham sido atingidos pela prescrição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP

(Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a decisão proferida na ação mandamental reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter de indevido daquilo que foi cobrado pago pelo contribuinte reconhecendo o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial.

Assim, os fundamentos apostos nas razões recursais do agravo interno merecem acolhimento.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
acolho os Embargos de Declaração
,
o que faço para suprir a omissão e, por conseguinte, analisar e negar provimento ao agravo interno interposto por
STEMAC SA GRUPOS GERADORES
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025