Tribunal: TJMT
Processo: 1010374-25.2018.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-03
Data de publicação: 2025-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1010374-25.2018.8.11.0041

CLASSE:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL]

RELATORA:
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

REDATOR DESIGNADO:
EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

TURMA JULGADORA:
[
EXMA. SRA.
DES
A
. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
EXMO. SR.
DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR,
EXMA.SRA.
DES
A
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

PARTE(S):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (AGRAVANTE), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FABIO SILVA ALVES - CPF: 082.571.377-31 (ADVOGADO), JULIANA BENEDITO ANTONIO - CPF: 093.904.387-48 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
Exma. Sra
.
Desa.
MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
“
POR MAIORIA, PROVEU O AGRAVO INTERNO NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL (EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO).
”

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ETANOL HIDRATADO. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DE ALTERAÇÃO TÉRMICA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO.
RECURSO PROVIDO
.

I. Caso em exame:

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, em ação anulatória, reformou a sentença para validar auto de infração lavrado em face de distribuidora de combustíveis, em razão de apuração de estoque a maior de etanol hidratado, considerado pelo Fisco como operação tributável por ICMS.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em definir se a variação volumétrica positiva no estoque de combustível, decorrente de fenômeno físico de dilatação térmica e apurada em percentual inferior ao limite de tolerância regulamentar, configura hipótese de incidência do ICMS.

III. Razões de decidir:

3. A dilatação ou contração térmica de combustíveis líquidos constitui fenômeno físico-químico que não se confunde com operação mercantil tributável, porquanto não implica transferência de titularidade nem circulação jurídica de mercadorias, elementos essenciais à caracterização do fato gerador do ICMS.

4. A regulamentação setorial vigente à época dos fatos (Portaria DNC n. 26/1992) estabelecia um percentual de tolerância de 0,6% (seis décimos por cento) para as variações de estoque físico de combustível, que não configurassem operações comerciais.

5. No caso concreto, a diferença a maior identificada no estoque da contribuinte corresponde a aproximadamente 0,4% (quatro décimos por cento) do volume total movimentado no período, percentual que se encontra dentro do limite de tolerância técnica, caracterizando-se como mero ajuste metrológico não tributável.

6. O Superior Tribunal de Justiça, em caso similar, já se manifestou no sentido de que a fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à hipótese de incidência do ICMS (REsp 1.884.431/PB).

IV. Dispositivo e tese:

7. Recurso provido
.

Tese de julgamento: “As variações volumétricas no estoque de combustíveis, decorrentes de fatores térmicos e que se mantenham dentro dos limites de tolerância técnica estabelecidos pela regulamentação setorial, não configuram hipótese de incidência do ICMS por não representarem circulação jurídica de mercadoria.”

---------------------------

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 85, § 11; Portaria DNC n. 26/1992, art. 5º; Convênio ICMS n. 110/2007, cláusula nona.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 8.9.2020.

R

E

L

A

T

O

R

I

O

EXM
A
. SR
A
. D
ES
A
.

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

(RELATOR
A
):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu provimento ao apelo apresentado pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, invertendo o ônus sucumbencial.

A Agravante sustenta que, a decisão monocrática de provimento do recurso de apelação, com base no entendimento predominante, foi equivocada, considerando que o fenômeno físico de dilatação térmica não caracteriza fato gerador do ICMS, conforme já consolidado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Argumenta que, a cobrança do ICMS sobre as diferenças volumétricas geradas pela variação de temperatura viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que o fato gerador do ICMS deve ser expresso na legislação, o que não ocorre no caso da dilatação térmica do combustível.

Afirma que, com base no Convênio ICMS nº 61/2015, a variação volumétrica de combustíveis não pode ser tributada, uma vez que está dentro dos limites tolerados pela regulamentação do setor.

Ademais, a Agravante contesta a presunção utilizada pela Fazenda Estadual para a cobrança do imposto, argumentando que a diferença apurada nos estoques de combustíveis não deve ser considerada omissão de entradas, pois tal variação é um fenômeno físico natural, amplamente reconhecido pelos órgãos reguladores do setor, como a ANP e o IBP, e que está sujeita a índices de variação já definidos.

Dessa forma, requer o provimento do recurso com a reforma da decisão recorrida.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA DA ADVOGADA BRUNA CARNEIRO DA SILVA RAMOS, OAB/RJ 167430

V O T O

EXMA. SRA. DESA.

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

(RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de

Recurso de Agravo Interno interposto por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu provimento ao apelo apresentado pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, invertendo o ônus sucumbencial.

Analisando a decisão agravada, vislumbra-se que, não merece acolhida a pretensão do Recorrente, consoante passo a declinar.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação de origem, objetivando desconstituir o Termo de Intimação n. 122655000032016355, lavrado fundamento
na falta de recolhimento do ICMS retido por substituição tributária em razão da existência de diferença a maior aferida no levantamento quantitativo de etanol hidratado (AEHC), no período de 01/05/2015 a 31/10/2015.

Aduz que, a diferença a maior aferida pela fiscalização refere-se à variação volumétrica a que se submetem os combustíveis, visto que as distribuidoras de combustíveis são obrigadas a adquirir os produtos que comercializam na temperatura de 20ºC e vendê-los à temperatura ambiente, fato esse devidamente regulado pelos órgãos técnicos que regulam a atividade da Autora, a qual não é fato gerado
r
de tributo.

Defende, subsidiariamente, caso mantida a cobrança do tributo, que seja excluída ou, ao menos reduzida, a multa aplicada, no valor de 100% do imposto em tese devido ante seu caráter confiscatório, sendo, portanto, inconstitucional.

Os pedidos foram julgados procedentes, nos termos acima mencionado.

Contra a sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, oportunidade em que, esta Relatora deu provimento ao apelo para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos iniciais.

Contra a decisão foram opostos embargos de declarações que foram rejeitados.

Novamente, insurge-se a Recorrente; todavia, razão não lhe assiste.

Consoante pontuado na decisão recorrida, não se desconhece que o STJ fixou entendimento do sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

Ocorre que, no presente caso, não há comprovação de que a diferença encontrada nestes autos se refere à dilatação do combustível, haja vista que não foi analisada a questão na via administrativa.

Ao contrário, verifica-se que, a apelada se limitou a afirmar a ocorrência de variação volumétrica do combustível como fator responsável pela diferença apurada, sem, contudo, apresentar documentação técnica suficiente para embasar tal alegação. Não foram acostados laudos técnicos periciais ou outros elementos de prova que pudessem demonstrar, de forma objetiva, que a suposta dilatação térmica foi a responsável pelo acréscimo verificado.

O Fisco estadual identificou a existência de divergência quantitativa no estoque do combustível, mas não há qualquer indício de que tal diferença tenha sido causada exclusivamente por variação térmica.

Ressalte-se que, a mera alegação do contribuinte não se reveste de eficácia probatória para afastar o lançamento tributário, sob pena de fragilizar o controle fiscal e inviabilizar a fiscalização tributária sobre operações envolvendo produtos sujeitos à substituição tributária.

Ainda que se reconheça a possibilidade teórica de variação volumétrica de combustíveis em função de mudanças de temperatura, tal fenômeno não pode ser presumido como justificativa automática para afastar o recolhimento do tributo. O direito tributário exige que eventual contestação do lançamento fiscal seja acompanhada de elementos concretos que demonstrem a efetiva ocorrência do fato impeditivo da exigência tributária.

Assim, ausente comprovação específica e idônea da variação volumétrica do combustível no caso concreto, não há como se reconhecer a nulidade do lançamento fiscal, sob pena de comprometer a regularidade da arrecadação tributária e fomentar práticas de evasão fiscal.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida.

É como voto.

V O T O

EXM
O
. SR. DES.
RODRIGO ROBERTO CURVO
(
1
º
VOGAL):

Eminentes pares,

Verifiquei a existência dos precedentes citados, tanto do STJ, que foi
mencionado no voto da e. Relatora

quanto do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
, de forma que peço vista dos autos para uma análise mais aprofundada do caso.

V O T O

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
MARIA EROTIDES KNEIP
(2
ª

VOGAL
)
:

Eminentes pares,

Verifiquei o parecer e as notas fiscais desde o início para verificar a quantidade,
de
forma que acompanho o voto da e. Relatora.

SESSÃO DE 06 DE AGOSTO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (1º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
em face da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
reformando a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) e, consequentemente, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial da ação anulatória que visavam à anulação do Auto de Infração/Termo de Intimação n. 122655000032016355.

A i. Relatora, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, negou provimento ao agravo interno, mantendo hígida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Pedi vista dos autos para análise mais aprofundada da questão submetida a julgamento.

Na origem, a distribuidora de combustíveis alegou que a diferença apurada pelo Fisco refere-se à variação volumétrica inerente ao etanol hidratado, decorrente das alterações de temperatura às quais se submetem os combustíveis líquidos durante os processos de armazenamento, transporte e comercialização, razão pela qual a diferença apurada nos autos — de aproximadamente 154.490,00 litros a maior no estoque final — não pode ser examinada dissociada das propriedades intrínsecas do etanol hidratado e das condições ambientais específicas da região Centro-Oeste brasileira.

O ônus da prova, na espécie, distribui-se conforme a natureza das alegações apresentadas pelas partes. Compete à Fazenda Pública demonstrar a ocorrência do fato gerador do ICMS, enquanto ao contribuinte incumbe comprovar as circunstâncias excludentes ou modificativas da pretensão fiscal.

Consoante se extrai dos autos de origem, a distribuidora de combustíveis iniciou o período compreendido entre maio e outubro de 2015 com estoque de 100.902,00 litros de etanol hidratado. Nesse intervalo, registrou entradas no montante de 18.028.318,16 litros e saídas de 18.129.460,00 litros do referido produto. Ao final do período, o estoque apurado foi de 154.489,64 litros.

Da análise aritmética da movimentação, observa-se que o estoque final teórico, calculado pela fórmula estoque inicial acrescido das entradas e deduzidas as saídas, resultaria em saldo negativo de 239,84 litros, o que denota um aparente
déficit
. Contudo, o estoque final efetivamente constatado é positivo em 154.489,64 litros.

Essa discrepância é justamente o objeto da controvérsia, uma vez que o Estado de Mato Grosso alega se tratar de hipótese de incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), enquanto a distribuidora sustenta que se enquadra em variação volumétrica decorrente de fatores térmicos inerentes ao produto, dentro de limites aceitáveis.

Pois bem.

A Portaria do Departamento Nacional de Combustíveis – DNC n. 26/1992, vigente à época das operações realizadas em 2015, estabelecia percentual aceitável de variação de 0,6% (seis décimos por cento) do estoque físico. Observe-se:

“
Art. 5º Independentemente de notificação do DNC, quando for constatada perda do estoque físico de combustível superior a 0,6% (seis décimos por cento) caberá ao PR proceder a apuração das causas e, se detectado vazamento para o meio ambiente, providenciar reparo do(s) equipamento(s) correspondente(s)
.”

O Convênio ICMS n. 110/2007, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, ao dispor sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos, estabelece, em sua cláusula nona, que o fator de correção de volume (FCV) deve ser aplicado para a conversão do volume de combustíveis líquidos à temperatura de 20°C (vinte graus
Celsius
).

“
Cláusula nona [...]

§ 5º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e derivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada.

[...]

§ 8º Para efeitos do disposto no § 5º, a nota fiscal deverá ser emitida considerando, nos campos próprios para informação de quantidade, o volume de combustível:

I -
convertido
a 20º C, quando emitida pelo produtor nacional de combustíveis ou suas bases, pelo importador ou pelo formulador;

II -
à
temperatura ambiente, quando emitida pelo distribuidor de combustíveis ou pelo TRR
.”

Assim, considerando as condições específicas da região Centro-Oeste brasileira, o etanol hidratado sofre variações volumétricas significativas com as alterações de temperatura, exigindo que as medições sejam corrigidas para o padrão de 20°C (vinte graus
Celsius
).

Por outro lado, diferenças situadas dentro de percentuais tecnicamente aceitáveis não implicam acréscimo tributável, tampouco estorno de valor, em tese, recolhido a maior em razão da retração do volume, mas simples ajuste metrológico decorrente das características intrínsecas do produto comercializado.

Isso porque nem todo acontecimento do mundo fenomênico constitui fato jurídico tributário, sendo necessário que o evento se enquadre precisamente na hipótese de incidência prevista em lei.

Especificamente quanto às variações volumétricas de combustíveis, a dilatação ou contração térmica de produtos líquidos constitui fenômeno físico-químico que não se confunde com operação mercantil tributável, porquanto não implica transferência de titularidade nem circulação jurídica de mercadorias.

In
casu
, o volume aproximado de 154.490,00 litros de etanol hidratado a maior no estoque final — base de cálculo da cobrança de ICMS — corresponde ao percentual aproximado de 0,4% (quatro décimos por cento) do volume total de 36.258.680,00 litros, somando-se o estoque inicial, as entradas e as saídas, no período compreendido entre maio e outubro de 2015.

Dessa forma, eventual diferença do volume de combustível decorrente de variação de temperatura ambiente, dentro do limite aceitável de 0,6% (seis décimos por cento), seja para mais ou para menos, constitui
variação presumida
que não configura hipótese de incidência de ICMS, consoante já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão.

“
2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. [...].

5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza
.” (STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8.9.2020, publicado no
DJe
em 11.9.2020).

Em conclusão, as variações volumétricas decorrentes de fatores térmicos representam meras alterações nas propriedades físicas dos combustíveis, sem qualquer repercussão na esfera jurídica das relações negociais, razão pela qual não se enquadram na hipótese de incidência do ICMS.

Diante de tais premissas, com a devida vênia da i. Desembargadora Relatora,
DOU PROVIMENTO
ao agravo interno para reformar a decisão agravada e, por consequência,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, mantendo
incólume
a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

Em razão do não provimento do recurso de apelação, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

O meu voto foi no sentido de

que não tenho como afirmar que
a diferença encontrada nestes autos

se tratava
de variação volumétrica
, teria que existir uma perícia, no me entender faltou provas.

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (
2º VOGA
L
):

Não há controvérsia, a respeito dos números que mencionei em meu voto, inclusive o Estado de Mato Grosso
e distribuidora
não
questionam isso

sendo assim, parte-se da premissa que não há controvérsia quanto aos números de entrada, saída, do estoque inicial e estoque final
de combustível.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (PRESIDENTE):

Em razão da divergência, o julgamento, prosseguirá com aplicação da técnica de ampliação do colegiado, prevista no art. 942 do CPC, nos termos do art. 23-A do RITJ/MT, em sessão futura.

SESSÃO DE 03 DE SETEMBRO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LUIZ OCTÁVIO PINHEIRO CARVALHO DA SILVA, OAB/RJ
130761

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (3ª VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto da divergência inaugurada pelo
D
esembargador Rodrigo Roberto Curvo

V O T O

EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (4º VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos
,

douta Relatora para acompanhar a divergência
inaugurada pelo Desembargador Rodrigo Roberto Curvo

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2025