Tribunal: TJMT
Processo: 1001365-10.2023.8.11.0091
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-06
Data de publicação: 2025-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001365-10.2023.8.11.0091
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):
[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELONIRA ROMANA DOS SANTOS - CPF: 047.856.761-83 (APELANTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (ASSISTENTE), ROGERIO RODRIGUES RIZO - CPF: 803.013.711-72 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), IVANILSON GOMES DE ALMEIDA - CPF: 060.057.231-54 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré como incursa nas sanções dos arts. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e 16, da Lei 10.826/2003, em concurso material (CP, art. 69), à pena de 8 anos, 5 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 571 dias-multa.

II. Questão em discussão:
Há oito questões em discussão: (i) absolvição por ausência de provas ou desclassificação para uso pessoal; (ii) afastamento do crime autônomo de posse de arma, com aplicação do art. 40, IV, da Lei de Drogas; (iii) reconhecimento da confissão espontânea; (iv) aplicação do redutor do tráfico privilegiado em grau máximo; (v) regime menos gravoso; (vi) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vii) direito de recorrer em liberdade; e (viii) prequestionamento.

III. Razões de decidir:

1. As provas colhidas nos autos – especialmente os depoimentos dos policiais civis, laudos periciais e circunstâncias da apreensão – confirmam que a droga apreendida destinava-se à comercialização, inviabilizando a absolvição ou a desclassificação para uso pessoal.

2. A posse de arma de fogo de uso restrito constitui crime autônomo quando não demonstrado nexo funcional entre a arma e a traficância, conforme entendimento do STJ (Tema Repetitivo 1.259), afastando-se a aplicação do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

3. A confissão da apelante restringiu-se à posse da droga para uso pessoal, não se tratando de confissão espontânea nos termos da Súmula 630, do STJ, razão pela qual não se aplica a atenuante.

4. Descabido o redutor do tráfico privilegiado, ante os antecedentes da ré e sua dedicação à atividade criminosa, confirmada em outro processo com trânsito em julgado.

5. O regime inicial fechado é compatível com a pena aplicada (superior a 8 anos) e com os antecedentes, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP.

6. Não preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos do art. 44, do CP, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

7. O direito de recorrer em liberdade já havia sido garantido pela sentença, tornando-se prejudicado o pedido recursal nesse ponto.

8. Os dispositivos legais invocados foram suficientemente enfrentados no voto, não havendo necessidade de menção expressa a todos para fins de prequestionamento.

IV. Dispositivo e Tese:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A posse de substância entorpecente acondicionada para comercialização, associada à apreensão de dinheiro, celulares e arma de fogo, caracteriza o crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 2. O crime de posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/03) não é absorvido pelo tráfico de drogas quando não demonstrado nexo funcional entre a arma e a atividade criminosa, configurando concurso material. 3. A confissão qualificada que nega o tráfico e alega uso pessoal não configura confissão espontânea para fins de aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. 4. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica ao agente com antecedentes criminais e evidências de dedicação a atividades criminosas. 5. O regime inicial fechado é adequado à pena superior a oito anos imposta em concurso material e à existência de maus antecedentes. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, ausentes no caso concreto”.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 134, §2º; CP, arts. 33, §2º, "a", 44, I e III, 65, III, "d", e 69; Lei 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, e §4º, 40, IV; Lei 10.826/03, art. 16,
caput
, Enunciados Orientativos n. 03, 07 e 08, TCCR.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 850.008/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 21.05.2024; STJ, HC 262.582/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 10.03.2016; STJ, REsp 1.994.424/RS, Tema Repetitivo 1.259, j. 03.12.2024; TJMT, IUJ n. 101532/2015; TJSP, Revisão Criminal n. 2384654-70.2024.8.26.0000, j. 23.01.2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ELONIRA ROMANA DOS SANTOS
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova monte Verde (MT), que julgou procedente o pedido da exordial acusatória, condenando-a como incursa nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e artigo 16, da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69, do CP
, à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 571 (quinhentos e setenta e um) dias-multa (Id. 273329468).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso requerendo:

a) A observância das prerrogativas funcionais dos membros da Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I e XI, da Lei Complementar nº 80/94 e da Lei Complementar Estadual;

b) A absolvição da apelante pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da ausência de provas suficientes para a sua condenação, nos termos do art. 386, II, III e VII, do código de processo penal;

c) Subsidiariamente, a desclassificação do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para art. 28, da mesma lei;

d) Pelo princípio da eventualidade, na hipótese de manutenção da condenação, a exclusão da imputação do delito autônomo do art. 16 da lei 10.826/03 e a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas, em razão da aplicação do princípio da especialidade;

e) Ainda no caso de manutenção da condenação, na segunda fase da dosimetria da pena do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea D, do código penal);

f) Na terceira fase, a incidência da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) (art. 33,§4º, da Lei nº 11.343/06);

g) A fixação do regime inicial aberto (art. 33, §2º, c, do Código Penal c/c Súmula Vinculante 59) e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de diretos, se acolhida a tese do tráfico privilegiado ou, subsidiariamente, a fixação do regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, b, do Código Penal);

h) A manutenção do direito de a ré recorrer em liberdade;

i) Em caso de desprovimento, considera-se prequestionada toda a matéria ventilada, especificamente as normas e julgados supra descritos (Id. 273329479).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo desprovimento dos recursos de apelação (Id. 274095876).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Alexandre de Matos Guedes, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 259034650).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

Como consignado em relatório, o apelante formulou os seguintes pedidos: absolvição por ausência de provas ou desclassificação para consumo pessoal; reconhecimento da inexistência de crime autônomo previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, ante
à
aplicação do princípio da especialidade, com caracterização da causa de aumento inserida no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas; incidência da atenuante da confissão espontânea; aplicação do tráfico na modalidade privilegiada; modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, por fim, concessão do direito de recorrer em liberdade.

Passo, então, a analisar a pretensão recursal.

1.

Da absolvição ou desclassificação quanto ao crime de tráfico de drogas:

Para melhor compreensão da pretensão recursal, faz-se necessária a transcrição de parte do que consta na denúncia acerca dos fatos:

FATO I – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06

Ressai dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 11 de agosto de 2023, por volta das 06h00min, no estabelecimento comercial denominado “Bar” localizada na Rua Eretama, Setor Capanema, Nova Bandeirantes/MT, a denunciada ELEONIRA ROMANA DOS SANTOS, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, tinha sob sua guarda, substância entorpecente, consistente em 8 (oito) porções de substância análoga à cocaína, 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, destinadas a comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 803,00 (oitocentos e três) reais em espécie, conforme se vê pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 131344633), Boletim de Ocorrência (id. 131344635) Termo de Exibição e Apreensão (id. 131344637), Auto de Constatação Preliminar de Drogas (id. 131345144), Laudo Pericial Definitivo de Drogas (id. 131345154), assim como pelos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e demais documentos constantes nos autos.

FATO II – DO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – ART. 16, DA LEI 10.826/03

Na mesma circunstância dos Fatos I, a denunciada ELEONIRA ROMANA DOS SANTOS possuía sob sua guarda, 1 (um) revólver Taurus calibre .38, nº série: 429202 e 06 (seis) munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante aponta o Termo de Exibição e Apreensão (id. 131344638), Auto de Exame de Eficiência de Arma de Fogo (id. 131345145) e demais elementos de informação colhidos nos Autos do Inquérito Policial.

DA NARRATIVA DOS DATOS:

No dia 11 de agosto de 2023, por volta das 06h00min, a Polícia Civil de Nova Bandeirantes, em cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de ELEONIRA ROMANA DOS SANTOS se dirigiram até a residência da denunciada.

Iniciado as buscas no interior da residência, a equipe policial logrou êxito em encontrar 8 (oito) porções de substância análoga à cocaína, 1 (uma) porção de substância análoga à maconha, as quais estavam escondidas dentro do guarda-roupas da denunciada e seriam destinadas à comercialização, além da quantia de R$ 803,00 (oitocentos e três reais) em espécie.

Em continuidade, foi localizado dentro do forro, em um dos quartos da residência, um revólver marca Taurus, calibre .38, número de série nº 429202, bem como seis munições picotadas e os aparelhos celulares Samsung Grafite, Samsung Azul Escuro, Samsung Verde e Redmi cor preta, conforme termo de apreensão de id. 131344638 (Id. 273329396).

A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes encontra-se devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 273329372); boletim de ocorrência (Id. 273329373); termo de apreensão (Id. 273329375); termo de exibição e apreensão (Id. 273329376 – p. 21-22); auto de exame de constatação de substância entorpecente preliminar com reagentes químicos (Id. 273329381); auto de exame de eficiência de arma de fogo (Id. 273329382); relatório n. 2023.7.95554 (Id. 273329388); laudo pericial definitivo n. 542.3.10.8987.2023.133476-A01 (Id. 273329391), que apresentou resultado positivo para maconha (11,34g) e para cocaína (4,04g), nos materiais apreendidos e submetidos a exame, além das declarações colhidas em ambas as fases da persecução criminal.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e a instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos policiais militares que realizaram o flagrante, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de primeira instância, caracterizando a conduta típica atribuída à acusada.

Conforme se verifica dos autos, em cumprimento ao deferimento do mandado de busca e apreensão (PJe n. 1000993- 61.2023.8.11.0091) no dia 11 de agosto de 2023, no Bar localizado na Rua Eretama, com residência da acusada anexa ao Bar, os policiais apreenderam 08 (oito) porções de substância análoga a cocaína e 01 (uma) porção média de substância análoga a maconha.

As declarações prestadas pelos policiais civis Paulo Cristiano de Souza e Rogério Rodrigues Rizo foram consistentes e convergentes, descrevendo com clareza os fatos apurados no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Elonira Romana dos Santos, situada em anexo a um bar.

O investigador
PAULO CRISTIANO DE SOUZA
, ao ser ouvido em juízo, relatou que durante a diligência realizada no dia 11 de agosto de 2023, com a presença do Delegado Thiago Marques e de outros agentes, foram localizadas, no interior do guarda-roupa da apelante, 08 (oito) porções de substância análoga à cocaína e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha. Também afirmou que no forro do quarto da residência, anexa ao bar, foi encontrado um revólver da marca Taurus, calibre .38, com seis munições picotadas, e que, dentro de uma bolsa, havia a quantia de R$ 803,00 (oitocentos e três reais) em dinheiro, além de aparelhos celulares, os quais foram devidamente apreendidos.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas em sede judicial pelo policial civil
ROGÉRIO RODRIGUES RIZO
, que corroborou integralmente as declarações de seu colega, destacando a forma meticulosa como os entorpecentes estavam acondicionados, o que, segundo ele, evidenciava a destinação mercantil das substâncias. Ressaltou, ainda, que a localização dos objetos - tanto as drogas quanto a arma e o dinheiro - se deu em locais de acesso exclusivo da acusada.

Neste aspecto, verifico que os Policiais Civis que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante da acusada apresentaram, desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que a apelante efetivamente guardava no dia dos fatos, entorpecente para fins de mercancia, bem como a arma de fogo indicada nos autos.

Importa ressaltar, ademais, que os depoimentos prestados pelos agentes estatais, quando harmônicos com os demais elementos probatórios, possuem presunção relativa de veracidade. Nesse caso, foram prestados de forma coerente, lógica e isenta de contradições, não havendo qualquer sinal de abuso de poder ou vício processual. Pelo contrário, a conduta dos policiais respeitou os limites legais, tendo inclusive se valido de autorização da genitora do acusado para ingresso no imóvel.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n. 8
, cuja redação dispõe que
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016).

Ademais, não se pode olvidar que a busca e apreensão fora realizada em cumprimento a mandado judicial, no bojo de investigação voltada à repressão do tráfico local e da atuação de organização criminosa, conforme expressamente consta dos autos. A diligência, portanto, possui presunção de legalidade e foi conduzida por agentes da lei no estrito cumprimento do dever legal.

Durante o interrogatório judicial, a apelante
ELONIRA ROMANA DOS SANTOS
negou a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Afirmou ser usuária de drogas, alegando que as substâncias apreendidas destinavam-se exclusivamente ao seu consumo pessoal. Segundo suas palavras, costumava adquirir as drogas a cada quinze dias na cidade de Alta Floresta, e mencionou, em contradição evidente, que a quantidade apreendida - mais de 15g somadas - seria suficiente apenas para dois dias de uso. Essa incongruência, além de colocar em xeque a coerência de sua versão, foi agravada por outra justificativa apresentada, segundo a qual clientes do bar que ela administrava lhe pagavam em drogas pelos serviços prestados, sem, contudo, nomear ou detalhar quem seriam tais pessoas.

Ainda no curso do interrogatório, a acusada declarou que a arma de fogo apreendida em sua residência foi deixada como forma de pagamento por um cliente com quem teve envolvimento durante uma semana, mas não soube identificar o nome desse suposto devedor. Disse que jamais comercializou drogas, reafirmando que mantinha residência fixa e que abriu o bar há apenas três meses. Contudo, suas justificativas mostraram-se frágeis e destituídas de lastro probatório mínimo, revelando contradições que, ao invés de infirmarem a tese acusatória, reforçam a suspeita de envolvimento com o tráfico, sobretudo pela ausência de elementos que indicassem o uso habitual das substâncias ilícitas ou sinais exteriores de dependência química.

O tráfico de drogas é crime de natureza permanente e de ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de transferir ou colocar a droga na posse de usuários, conforme descrito em qualquer um dos 18 verbos do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

Acerca do tema:

Revela-se descabido o acolhimento do pleito absolutório ou desclassificatório se a prova judicializada comprova que o apelante guardava e tinha em depósito considerável quantidade de maconha, além de apetrechos tipicamente utilizados para preparação da droga para comercialização, o que evidencia a materialidade e a autoria do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (...) (N.U 1005259-33.2024.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 29/10/2024, Publicado no DJE 01/11/2024).

Em suma, a apelante foi surpreendida em posse de
4,04g (quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína e 11,34g (onze gramas e trinta e quatro decigramas) de maconha
, totalizando 15,38g (quinze gramas e trinta e oito decigramas), somada à apreensão de
01 (um) revólver
da marca Taurus, calibre .38, localizado dentro do forro de um dos quartos da residência;
06 (seis)

munições calibre .38
, sendo todas picotadas,
R$ 803,00 (oitocentos e três reais)
, apreendidos dentro de uma bolsa pessoal, além de
04 (quatro)

aparelhos celulares
.

Não obstante a apelante tenha afirmado que o produto não lhe pertencia, as provas dos autos e as declarações dos policiais civis confirmam que o entorpecente tinha finalidade diversa do consumo próprio.

Diante do exposto, a versão da acusada não se sustenta, restando isolada de todo o acervo probatório, motivo pelo qual não deve ser considerada.

Portanto, ao conjugar a natureza e forma de acondicionamento da droga, a quantidade de dinheiro em espécie, a presença de celulares, o local de apreensão (ambiente privado e de domínio exclusivo da acusada), a ausência de vestígios de uso pessoal, e, por fim, a coerência dos depoimentos dos agentes estatais, conclui-se que a hipótese jurídica do tráfico de drogas foi satisfatoriamente demonstrada.

Reforça-se, portanto, que a condenação em primeira instância se encontra em plena consonância com o conjunto probatório constante dos autos, não se revelando possível acolher a tese absolutória fundada em mera dúvida genérica ou raciocínio desconectado da prova concreta.

No que se refere ao
pleito de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei n. 11.343/06
, importante ressaltar que é possível que o agente assuma tanto a posição de traficante quanto a de usuário, sendo essa uma ocorrência comum, muitas vezes para sustentar o próprio vício, não bastando para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, em que pese a negativa de autoria delitiva da apelante, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Diante desse cenário fático-probatório, inviável acolher a tese de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, notadamente ante à quantidade de entorpecentes apreendida, aliada aos testemunhos de agentes policiais que gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova, além do contexto em que ocorreu a prisão, qual seja, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão (PJe n. 1000993- 61.2023.8.11.0091).

Com efeito, é cediço que tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

Não é outro o preceito contido no
Enunciado Orientativo n. 03
, da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça estadual, cuja redação dispõe que
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, DJE n. 9.998, de 11/04/2017).

Importante destacar que nos termos do
Enunciado Orientativo n. 07, da TCCR/TJMT
, o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie a saciedade o seu envolvimento com o comércio legalmente proibido, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

A propósito, é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

As instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/2006 ao réu, ora agravante. (...) (STJ, AgRg no HC n. 850.008/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. em 21/05/2024, DJe de 24/05/2024).

Posto isso, não há se falar em absolvição e nem em desclassificação do crime capitulado na denúncia para aquele previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

2.

Da almejada aplicação do princípio da consunção ao crime de posse ilegal de arma de fogo:

No caso
sub judice
, a acusada foi condenada simultaneamente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e pelo crime de posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16, da Lei n. 10.826/03). A defesa pugna, no apelo, pela exclusão da condenação pela posse da arma, sustentando que esta conduta estaria absorvida pela causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

No entanto,
tal tese não se sustenta
.

Conforme orientação jurisprudencial do STJ, o crime de posse ou porte de arma de fogo somente pode ser absorvido pelo tráfico de drogas quando restar demonstrado que a arma era utilizada para assegurar o êxito da atividade ilícita, configurando crime meio para o crime fim. O que em nada reflete a hipótese dos autos.

De acordo com o caderno processual, a arma de fogo - um revólver Taurus, calibre .38, com 06 (seis) munições picotadas - foi apreendida dentro do forro de um dos quartos da residência da acusada, localizada nos fundos do bar por ela administrado, conforme consta do boletim de ocorrência e confirmado em juízo pelos agentes públicos que participaram da diligência.

A arma, por sua vez, não foi localizada em associação direta com as substâncias entorpecentes - estas encontradas no interior do guarda-roupa de uso exclusivo da acusada -, tampouco há nos autos qualquer elemento que indique que o revólver teria sido utilizado, de forma concreta ou simbólica, para facilitar, proteger ou garantir a traficância.

O simples fato de a arma e a droga se encontrarem no mesmo imóvel, mas em cômodos distintos e sem relação funcional entre si, não é suficiente para caracterizar a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, tampouco para absorver o crime autônomo de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Importa aqui destacar que, com a edição do Decreto n. 11.615/2023, o calibre .38 passou a ser classificado como de uso restrito, atraindo a incidência do art. 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, conforme também ressaltado na decisão de primeiro grau (Id. 273329374).

Assim, devidamente demonstrada a posse irregular de arma de uso restrito, em desacordo com as exigências legais de autorização e registro, a subsunção típica ao tipo penal específico é impositiva e não pode ser afastada sob o argumento de absorção por causa de aumento de pena vinculada a outro tipo penal.

A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita.

A propósito, nesse sentido:

Revisão Criminal. Repetição com nova tese. Conhecimento excepcional.
Condenação por tráfico e ofensa ao art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003 cc art. 69 do Cód. Penal. Pretensão de consunção
com base em julgados do eg. STJ. Inovação. Assunto jamais abordado na resposta à acusação, memoriais finais ou no recurso de apelação. Não interposição de Recurso Especial. Reexame fático o que é vedado pela jurisprudência. Acórdão que resolveu a apelação que reconheceu a
autonomia entre as infrações
.
Reconhecido os desígnios autônomos no cometimento dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, mostra-se cabível o reconhecimento do concurso material, sendo inviável a absorção do crime previsto no Estatuto do Desarmamento e a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006
. Indeferimento. (TJSP - Revisão Criminal: 23846547020248260000, Rel. Roberto Solimene, 1º Grupo de Direito Criminal, j. em 23/01/
2025
, Data de Publicação: 23/01/
2025
) (grifos meus).

O STJ também fixou tese repetitiva (
Tema 1.259
– REsp 1.994.424/RS), no sentido de que:

A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se
quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas
. (Informativo n. 835/STJ, de 03/12/2024) (grifos meus).

No caso, não ficou demonstrado nos autos que a arma de fogo era usada no contexto do tráfico de drogas, ou seja, para assegurar o sucesso deste, tendo em vista que, como já delineado, a arma estava escondida em local diverso da droga, sem qualquer prova de sua função como instrumento de coação, vigilância ou proteção da atividade ilícita, razão pela qual se afasta, de forma justificada, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, e mantém-se a autonomia do tipo penal do art. 16, da Lei n. 10.826/2003.

Ademais, a própria sentença de primeiro grau, de maneira técnica e fundamentada, afastou a incidência da majorante em comento, justamente por inexistir vínculo de instrumentalidade ou de conexão operacional entre a arma e a prática do tráfico, e reconheceu a autonomia dos delitos imputados, aplicando-se, por conseguinte, o concurso material de crimes (art. 69, do CP), com a dosimetria específica para cada um deles.

Portanto, não há que se falar em absorção da conduta prevista no art. 16, da Lei n. 10.826/2003 pela majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, nem tampouco é juridicamente viável a aplicação simultânea dessa causa de aumento quando a arma de fogo não foi usada no contexto da traficância, como corretamente entendeu o juízo
a quo
.

3.

Da atenuante da confissão espontânea:

A defesa sustenta, nas razões recursais, que a apelante, ao declarar em juízo que as substâncias entorpecentes lhe pertenciam e que se destinavam ao seu próprio consumo, teria assumido a posse das drogas, o que caracterizaria confissão espontânea apta a atrair a incidência da atenuante.

Todavia, uma análise técnico-jurídica rigorosa da matéria impõe a rejeição do pleito. Explica-se.

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a confissão qualificada - aquela em que o acusado admite parte da imputação, mas nega a tipicidade penal na forma proposta pela acusação - não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, especialmente quando estiver desalinhada com os demais elementos de convicção constantes nos autos.

No presente feito, a acusada, quando interrogada em juízo, negou de maneira categórica a prática do tráfico, sustentando, ao revés, que seria mera usuária das drogas apreendidas, tese que tentou respaldar em uma narrativa inverossímil, afirmando que parte das substâncias lhe era entregue como forma de pagamento pelos frequentadores de seu bar.

Contudo, tal versão foi afastada pelos demais elementos probatórios, notadamente pela forma de acondicionamento fracionado das drogas, pela apreensão de dinheiro em espécie em quantia significativa (R$ 803,00), pela ausência de indícios de consumo pessoal e pelo fato de os entorpecentes estarem escondidos, de forma estratégica, em local de domínio exclusivo da ré, a saber, o guarda-roupa pessoal.

Acerca do tema, a
Súmula 630, do STJ
explana:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Portanto, mesmo que a apelada tenha confessado que estava com a droga, afirmou que era para uso pessoal e não para a traficância, o que descaracteriza a confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deste modo, incabível tal requerimento.

4.

Da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)

A defesa busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), requerendo a sua incidência em favor da acusada, na fração máxima de 2/3.

Entretanto, a análise dos autos revela que a apelante não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado.

Cumpre destacar que a ora apelante já foi condenada anteriormente por crime da mesma natureza, no âmbito da ação penal n. 1008347-98.2023.8.11.0007, cujo acórdão de apelação, de minha relatoria, transitou em julgado em 25/09/2024.

No recurso ali manejado pela defesa, também se pleiteou o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo este relator, de forma expressa e fundamentada, indeferido tal pleito, sob o argumento de que restou demonstrado nos autos que a prática criminosa de ELONIRA não era meramente pontual ou ocasional, mas sim constante, revelando um modo de vida ligado à traficância, o que evidencia a dedicação à atividade criminosa e obsta, de forma categórica, a aplicação do redutor.

Além disso, em consulta aos sistemas informatizados deste Poder Judiciário, verifica-se que, além da ação penal que originou o presente recurso, a apelante registra outros inquéritos policiais, a saber: os autos n. 1001388-46.2020.8.11.0095 e 1001389-32.2020.8.11.0095, o termo circunstanciado n. 1000593-05.2022.8.11.0084, além de outra ação penal por crime da mesma natureza nos autos n. 1001365-10.2023.8.11.0091.

Este quadro processual revela que a apelante não é primária, nem apresenta bons antecedentes, ao contrário, é fortemente associada a práticas delitivas reiteradas, especialmente no tráfico de drogas, conforme demonstrado pelos registros criminais.

Assim, de acordo com os elementos constantes nos autos, ficou evidenciado que a apelante se dedica ao tráfico de drogas, não se tratando de um ato isolado ou ocasional. As circunstâncias do flagrante, com a apreensão significativa de entorpecentes e de arma de fogo de uso restrito, aliados à análise da rotina criminosa da apelante, indicam que ela integra de forma contínua a prática delitiva, o que afasta qualquer possibilidade de aplicação do privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que, para a concessão do privilégio do tráfico privilegiado, não basta ser primário e ter bons antecedentes, sendo necessário também que o agente não se dedique às atividades criminosas.

Ademais, a variedade de substância apreendida (cocaína e maconha), aliada à posse de arma de fogo calibre .38 e munições picotadas, escondidas no forro da residência, reforça o grau de organização da conduta criminosa.

A droga foi localizada no interior do guarda-roupa da acusada, não havendo alegação minimamente crível de desconhecimento da sua presença. O local - um imóvel anexo a um bar, apontado em diversas denúncias anônimas - já era alvo de monitoramento por atividades suspeitas, circunstância que ilustra a persistência da agente na prática de atividades criminosas.

Diante de tais elementos, entendo inviável a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

5.

Do regime inicial de cumprimento de pena:

No que concerne ao regime prisional argumenta, a defesa, que a imposição do regime inicial fechado mostrou-se desproporcional, sustentando a possibilidade de fixação de regime menos gravoso, à luz dos princípios da individualização da pena e da intervenção penal mínima.

Contudo, tal pretensão não encontra guarida no caso concreto.

A sentença condenatória fixou, com base no concurso material (art. 69 do Código Penal), a pena total de
08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, além do pagamento de 571 dias-multa, em razão das condenações pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) e posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16, da Lei n. 10.826/2003).

Diante da quantidade final da reprimenda corporal, foi corretamente estabelecido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

6.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos:

No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, também não assiste razão à defesa.

A substituição prevista no art. 44, do Código Penal não se aplica automaticamente, devendo observar cumulativamente requisitos objetivos e subjetivos. Eis o teor do dispositivo legal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
.

Assim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal, em vista do montante da pena aplicado e dos maus antecedentes da acusada.

7.

Do direito de recorrer em liberdade:

A defesa da apelante requer o reconhecimento de seu direito de recorrer em liberdade.

Entretanto, cumpre esclarecer, desde logo, que não há, nos autos, qualquer decisão que tenha determinado a segregação cautelar da apelante no curso da instrução criminal ou em razão da sentença condenatória. Pelo contrário, a sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde expressamente garantiu à apelante Elonira Romana dos Santos o direito de recorrer em liberdade, como se extrai do seguinte trecho da sentença:

Não obstante o quantum de pena que ora se opera, bem como o regime inicial de cumprimento da pena fixado,
CONCEDO
à ré o direito de recorrer em liberdade, levando-se em consideração que permaneceu solta durante a instrução processual (Id. 273329468).

Dessa forma, entendo que o pedido carece de interesse recursal, uma vez que a pretensão já foi integralmente acolhida na sentença condenatória, que expressamente assegurou à apelante o direito de apelar em liberdade, sob o fundamento de que ela permaneceu solta durante toda a instrução criminal, não havendo fato novo que justificasse a decretação de sua prisão preventiva.

8.

Do prequestionamento:

No que diz respeito ao aventado prequestionamento, não há nada a ser acrescentado, uma vez que os inconformismos expostos no recurso foram todos fundamentadamente enfrentados.

Neste sentido tem-se que se
os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
(TJ/MT, N.U 1000135-37.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/12/2023, Publicado no DJE 09/12/2023).

Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso interposto, e, na parte conhecida, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2025