Tribunal: TJMT
Processo: 0001363-34.2013.8.11.0018
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-29
Data de publicação: 2025-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001363-34.2013.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), OSCAR MARTINS BEZERRA - CPF: 441.716.681-15 (APELADO), LUCIANA BORGES MOURA CABRAL - CPF: 846.156.301-82 (ADVOGADO), PANTANAL INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES LTDA - CNPJ: 09.053.625/0004-39 (APELADO), MARISTELA MASSIGNAN MARTINS - CPF: 727.658.951-04 (ADVOGADO), PANTANAL INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES LTDA - CNPJ: 09.053.625/0004-39 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS E PREJUÍZO AO ERÁRIO. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N.° 14.230/21. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO BASEADA NA TIPIFICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO. INCABÍVEL CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra Oscar Martins Bezerra e Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda., por supostas irregularidades em procedimento licitatório voltado à concessão de bem público no Município de Juara, MT, sob o fundamento de violação aos princípios da Administração Pública e prejuízo ao erário. Sentença de improcedência fundamentada na ausência de dolo e de prova do dano.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a conduta dos apelados configura ato de improbidade administrativa, nos termos dos arts. 10, incisos II, VIII e XII, e art. 11,
caput
, da Lei 8.429/1992, diante da ausência de demonstração de dano efetivo e de dolo específico na atuação dos agentes públicos.

III. Razões de decidir

3. A Lei n.º 14.230/21 modificou a Lei de Improbidade Administrativa, estabelecendo expressamente a necessidade de demonstração de dolo para a configuração dos atos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92.

4.
O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, aplica-se ao direito administrativo sancionador, inclusive aos atos de improbidade administrativa, conferindo segurança jurídica aos agentes públicos e observando as garantias do devido processo legal.

5. A conduta tipificada exclusivamente no
caput
do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa foi abolida,
não mais admitindo a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo imputado à parte apelante, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta.

6. A mera irregularidade administrativa ou erro formal não caracteriza improbidade administrativa, pois esta exige conduta dolosa e efetiva lesão ao erário, afastando-se a tese do dano presumido.

7.
Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, da Lei de n.° 8.429/92.

IV. Dispositivo e Tese

8. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: “1. A responsabilização por ato de improbidade administrativa exige a demonstração de dolo específico e de dano efetivo ao erário. 2. A conduta tipificada exclusivamente no caput do art. 11 da Lei n.° 8.429/92 não é mais apta a fundamentar condenação, diante da taxatividade introduzida pela Lei n.° 14.230/21”.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XL e XXXVI; Lei n.º 8.429/92, arts. 1°, § 4°, 10, e 11, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022; STJ, AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Savazzi Bertoncini, nos autos de n.° 0001363-34.2013.811.0018, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Juara, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 273852148):

“Vistos.

Trata-se de
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa
ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
em face de
Oscar Martins Bezerra
e
Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda.
, imputando-lhes a prática de atos ímprobos consistentes na suposta violação aos princípios da administração e lesão ao erário na perspectiva material e moral, ante a utilização bem público sem a observância das formalidades legais.

Narra, em síntese, que o requerido Oscar Martins Bezerra, quando do exercício da chefia do poder executivo municipal teria desafetado, em favor da segunda requerida, 361,33 m2 do trecho da Rua Andradina que faz divisa com os lotes 10, 11 e 12. Que o Alcaide, à época, teria elaborado projeto de Lei que fora aprovado pela Câmara Municipal (Lei Municipal n.º 1.912 de 2008) referente a concessão real de uso de trecho da via pública, com período de duração até 20/10/2038, com ônus à municipalidade de Juara. Asseverou que o Frigorífico requerido teria cercado a área em atenção as especificações do croqui acostado aos autos antes mesmo de concluir o processo licitatório (Edital de Concorrência Pública n.º 07/2008), que fora concluído com a assinatura do contrato administrativo n.º 104/2008, na data de 20/10/2008, tendo como vencedora do certame Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda. Dos fatos apresentados em juízo, fundamenta pela existência de atos de improbidade que teriam sido praticados pelos Requeridos ante a inadequação do processo licitatório realizado pelo Município de Juara e a suposta violação dos preceitos constantes da Lei de Improbidade. Ao final, pugnou pela condenação dos Requeridos pelos atos ímprobos e o ressarcimento pelos danos causados a serem aferidos em momento processual ulterior. Juntou documentos.

Decisão de fls. 172 (Id. 63231717) determinou a notificação dos Requeridos para que manifestassem por escrito no prazo de 15 (quinze) dias. Também, a notificação do Município de Juara a fim de que dissesse se possuía interesse no feito.

Notificada, a empresa Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda. apresentou Contestação (fls. 233/241 do Id. 63231717). Arguiu preliminar de existência de coisa julgada, ao fundamento de que o caso dos autos teria sido tratado na Ação Popular n° 191/2008, movida na 1ª Vara Cível desta Comarca. No mérito, rebateu as alegações do Órgão Ministerial, alegando a regularidade do processo licitatório. Pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais. Juntou documentos.

As fls. 351 (Id. 63231717) o Ministério Público pugnou pelo prosseguimento do feito com o recebimento da inicial.

Às folhas 353/393, o requerido Oscar Martins Bezerra juntou defesa preliminar. Alegou a prescrição; a preliminar de inépcia da inicial e a existência de coisa julgada precedente ao ajuizamento da ação. No mérito, rebateu as alegações do Autor e pugnou pela total improcedência dos pedidos. Juntou documentos.

Decisão de fls. 396/397 (Id. 63231717) recebeu a inicial e determinou a citação dos Requeridos. Na oportunidade, determinou a realização de constatação/vistoria no imóvel.

Manifestação do Município de Juara às fls. 406 (Id. 63231717).

Auto de vistoria às fls. 415.

A parte requerida Pantanal Indústria e Comércio Ltda. interpôs Embargos de Declaração ante a decisão que recebeu a inicial, afirmando a ocorrência de omissão (fls. 419/425 - Id. 63231717).

Contestação da requerida Pantanal Indústria, ratificando os termos da defesa preliminar (fls. 426/439, do Id. 63231717).

O Ministério Público apresentou contrarrazões aos Embargos Declaratórios (fls. 442/444 – Id. 63231717).

Às fls. 445/446 (Id. 63231717) os Embargos de Declaração foram conhecidos e, no mérito, rejeitados. Na oportunidade, fora determinada a intimação das partes para que se manifestassem acerca das provas a produzir.

O requerido Oscar Martins Bezerra requereu pela produção de provas testemunhais (fls. 453) e apresentou Contestação (fls. 455/458 do Id. 63231717 e fls. 01/38 do Id. 63231719). Reiterou os fundamentos fáticos e jurídicos constantes da defesa preliminar. Pugnou pela total improcedência dos pedidos.

Manifestação do Ministério Público às fls. 45/47 (Id. 63231719).

A requerida Pantanal Indústria e Comércio Ltda. se manifestou às fls. 48 pugnando pela produção de prova pericial; pela prova oral consistente no depoimento pessoal do requerido Oscar Martins Bezerra e oitiva de testemunhas arroladas.

Em manifestação de Id. 71590573 o requerido Oscar Martins Bezerra pugnou pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, em razão do transcurso do prazo superior a 4 (quatro) anos desde o ajuizamento da presente demanda.

Instado, o Ministério Público rebateu a tese lançada. Pugnou pelo julgamento antecipado da lide (Id. 76212409).

Ante o mutirão de conciliação pertinente aos processos de improbidade administrativa, os autos foram remetidos ao CEJUSC.

Realizada a sessão conciliatória, restou infrutífera em relação ao requerido Oscar Martins Bezerra e prejudicada quanto à requerida Pantanal Indústria e Comércio Ltda., que não compareceu.

Instado a manifestar, o Ministério Público requereu pela parcial procedência dos pedidos iniciais, a fim de considerar a atipicidade dos atos descritos no art. 11, inc. I, da Lei de Improbidade Administrativa e, lado outro, a condenação dos Requeridos pela prática dos atos descritos no art. 10, inc. II, com as sanções previstas no art. 12 do referido diploma legal.

É o relatório. Decido.

Registro que o feito comporta julgamento antecipado, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas além das que constam dos autos.

Com efeito, o julgamento antecipado, quando cabível, constitui dever e não mera faculdade do Magistrado, o que se perfaz como forma de assegurar aos jurisdicionados a prestação da tutela jurisdicional de forma eficaz, garantindo, assim, o direito fundamental à razoável duração do processo, nos termos do artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República.

Aliás, de se registrar que
“(...) o juiz é o destinatário final da prova, cabendo a ele deferir ou determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento da parte, bem como indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias, nos termos do que dispõe o art. 370 do CPC.
Se o Julgador, a quem a prova é dirigida, entende que os elementos dos autos bastam para formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide.”
(TJ-MT 00007569120188110035 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 26/01/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/01/2022) (destaquei)

Havendo preliminar e questão prejudicial a ser examinada, passo a análise antes de adentro no mérito.

I. Das preliminares.

Observo dos autos que a preliminar de coisa julgada já fora analisada e afastada.

Assim, passo à análise das demais questões pendentes.

1. Da preliminar de inépcia da inicial

A preliminar de inépcia da inicial não prospera.

O Código de Processo Civil prevê, especificamente no art. 330, as hipóteses em que será indeferida a petição inicial,
in verbis:

Art. 330. A petição inicial será
indeferida
quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

§ 1o Considera-se
inepta
a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

(destaquei)

No caso em tela, a petição inicial contém pedido e causa de pedir a indicar os possíveis atos de improbidade administrativa praticados pelos Requeridos.

Também das informações constantes da exordial, possível identificar os pontos/fatos objeto da demanda e, assim, a viabilidade quanto ao exercício do direito de defesa, pelos Requeridos.

Dessarte, observo que as Defesas impugnaram ponto a ponto, e de forma específica, os fatos e os documentos apresentados pelo Autor.

Por conseguinte,
rejeito
a preliminar aduzida.

2. Da prescrição intercorrente.

A prejudicial de mérito suscitada pelo requerido Oscar Martins, também
não
merece acolhida.

O Requerido pugna pelo reconhecimento da prescrição intercorrente ao argumento de transcurso do prazo superior a 4 anos desde o ajuizamento da presente demanda.

Ocorre que, no caso, a aplicação da prescrição prevista no §§ 4º, 5º e 8º do art. 23 da Lei de Improbidade, em razão das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, viola o ato jurídico perfeito, os princípios da segurança jurídica, de acesso à Justiça e o da proteção da confiança.

No ponto, quanto a aplicação dos novos prazos de prescrição - geral e intercorrente - constantes da supracitada Lei, tem-se o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, de que:
“4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

(STF. Plenário. ARE 843989/PR - Tema 1199). (destaquei)

Nesse sentido, ressalto a Jurisprudência do E. TJMT:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECONHECE, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ( §§ 4º E 5º DO ART. 23 DA LEI N.º 8.429/1992, INCLUÍDOS PELA LEI N.º 14.230/2021)- IRRETROATIVIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N.º 843.989/PR DO STF (TEMA 1.199/STF) - DECISÃO REFORMADA - PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal sedimentou, no julgamento do ARE n.º 843.989/PR (Tema 1.199/STF), sob o regime da repercussão geral, a tese de que “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. 2
. De acordo com o precedente vinculante, o novo regime prescricional, incluindo as regras referentes à prescrição intercorrente, não retroage para abranger fatos anteriores à sua entrada em vigor em 26/10/2021, de modo que o provimento do agravo é medida que se impõe, devendo ser reformada a sentença recorrida, determinando-se o prosseguimento da Ação de Improbidade Administrativa. 3. Agravo de Instrumento provido.

(TJMT - AI: 10173807020228110000, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 30/05/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/06/2023) (destaquei)

Dessarte,
afasto
a prejudicial de mérito arguida pelo Requerido.

II. Do mérito.

Presentes os pressupostos processuais de validade e regularidade do feito, não existindo outras preliminares, prejudiciais ou questões pendentes, passo ao exame do mérito.

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa em que o Autor inicialmente imputou ao requerido Oscar Martins Bezerra a prática de atos ímprobos previstos no art. 10, caput, incisos II, VIII e XII e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, e, quanto a requerida Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda., a prática do ato descrito no art. 10, inc. XII, com as respectivas sanções do art. 12, do mesmo diploma legal.

Ante as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, o Ministério Público pugnou pela parcial procedência dos pedidos a fim de que seja considerada a atipicidade dos atos descritos no art. 11, inciso I, e, lado outro, a condenação dos Requeridos pela prática dos atos de improbidade previsto no art. 10, II, e a aplicação das sanções do art. 12, todos da Lei de Improbidade Administrativa.

Fundamenta que os Requeridos por meio de condutas dolosas teriam causado danos ao erário, com prejuízo de grande monta ao Município, vez que, após as negociações entre os demandados teria ocorrido a irregular desafetação de área de 361,33 m2 do trecho da rua Andradina, desta urbe, pelo então prefeito à época – primeiro Requerido.

Que a empresa requerida teria dado início às obras para cercar o trecho da área antes mesmo que o local fosse desafetado.

Também, assevera que quando iniciado o cercamento da área pela empresa Requerida, o processo de licitação para sua concessão de uso não havia sido iniciado, tendo em vista que o edital da Concorrência Pública n.º 07/2008, encartado às fls. 299/306 (Id. 63231713) foi datado de 16/04/2008, e, que somente teria sido concluído com a assinatura do Contrato Administrativo n.º 104/2008 em 20/10/2008, em que a empresa Requerida se sagrou vencedora.

O
Parquet
apresenta que tal fato não fora mera coincidência, e que teria ocorrido o cerceamento da competitividade no referido procedimento licitatório, pois justifica que na data do ato havia apenas a empresa requerida como licitante habilitada, e que ela já ocupava o bem público discriminado no ato licitatório.

O Autor robora que houve - de forma dolosa - uma inadequação do processo licitatório realizado pela Prefeitura de Juara, e que o primeiro requerido enquanto ordenador de despesas por excelência do Município de Juara/MT, permitiu que a empresa Requerida se utilizasse indiscriminadamente, por trinta anos, de trecho da via pública do Município de Juara/MT, gerando gravame moral à imagem do Município de Juara.

Por fim, anuncia que o prejuízo ao erário ainda vem demonstrado na medida em que a concessão objurgada tem previsão de perdurar, irrevogavelmente, até 20/10/2038.

Pois bem.

Como questão incontroversa tem a concessão de uso de bem público em favor da segunda requerida.

De seu turno, como pontos controversos, há de se averiguar a respeito do elemento subjetivo dos Requeridos (dolo), a frustração ilícita do processo licitatório e a existência de danos ao erário.

Do encartado, conquanto as teses lançadas pelo combativo
Parquet
, reconheço que não há provas quanto ao elemento doloso dos Requeridos de que teriam se beneficiado em detrimento de outros concorrentes e muito menos a demonstração de que tenha ocorrido danos a municipalidade, senão vejamos.

A área pública objeto da concessão de direito real de uso foi desafetada através de Lei Municipal (fls. 94 – Id. 63231713) e, por conseguinte, de se concluir que teve a devida participação de ambos os poderes municipais - Executivo e Legislativo.

Nesse ponto, tem-se como afastada
a presunção
de dolo atribuída ao primeiro Requerido, pelo Autor.

Assim é porque,
a priori
, há provas de que o Prefeito agiu baseado em Lei, o que, reitero, é um elemento a infirmar a tese de que ele teria agido com dolo.

Após, teve-se o procedimento licitatório de concorrência pública conforme acostado às fls. 14 e seguintes do Id. 63231717.

Às fls. 103 (Id. 63231717) a informação de que a empresa João Peres Chaves – ME, também teria sido convidada a participar do certame.

Para além dessas constatações, o esquadrinhamento a respeito do cumprimento exato do procedimento licitatório, ao menos nesta ação de improbidade, se faz desnecessário.

Primeiro que há discussões - na doutrina e na jurisprudência - quanto a necessidade de deflagração de processo licitatório para a concessão de uso de bem público a particular, ante o
poder discricionário
da Administração Pública na autorização de uso do bem público.

Analisando os croquis acostados às fls. 95 e 326 (Id. 63231713), reconheço a razoabilidade das teses laçadas pela defesa da requerida Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda, de que:
“(...) quanto ao suposto fechamento do terreno durante o processo licitatório, registra o requerido que o procedimento, mesmo vencido pelo mesmo, acabou sendo emperrado por discussões judiciais, porém, como na prática o terreno já era utilizado, sem fechamento, pela indústria, houveram alguns poucos investimentos de risco realizados no local, porém, acaso o requerido não se sagrasse vencedor nas demandas jurídicas, tinha ciência que perderia o direito de uso.”
(fls. 430 – Id. 63231717).

O que significa que eventuais desarranjos que tenham ocorrido - ante a natureza desta ação - não são elementos suficientes a responsabilizar os Requeridos por atos de improbidade, nos termos do que pugna o Ministério Público.

Para além, observo dos autos que não há provas quanto a má-fé dos Requeridos nem mesmo de prejuízo ao erário.

O art. 37, § 4º, da Constituição Federal, estabelece que
“(...) os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
(destaquei)

Para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º), que causem lesão ao erário (artigo 10) ou que violem os princípios da administração pública (artigo 11),
é necessária

a comprovação da responsabilidade subjetiva
, exigindo-se a presença do elemento
subjetivo doloso
. Com isso, firma-se ainda mais a vedação da responsabilização objetiva nesta seara sancionatória.

Sem provas de condutas dolosas, vale dizer, de que os Requeridos tenham atuado com vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas pelo Autor, a prova do elemento subjetivo culpa - representado por eventuais irregulares na adoção do processo licitatório -, não mais permite a condenação por atos de improbidade.

De acordo com o art. 1º, § 2º, LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021,
"Considera-se
dolo
a
vontade livre e consciente
de
alcançar o resultado ilícito
tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei,
não bastando a voluntariedade do agente
".
(destaquei)

Paralelo a isso, vale o destaque de que a modificação legislativa promovida pela Lei n.º 14.230/2021, na Lei nº 8.429/92,
objetivou

explicitar a diferença

entre
atos ilegais e os atos ímprobos
, positivando a exigência de comprovação da intenção do agente de obter vantagem indevida, de causar lesão ao erário ou de atentar contra os princípios da Administração Público (
rol taxativo do art. 11
), que não pode ser presumida pela prática de ato em desconformidade com a Lei – no caso, a Lei nº 8.666/1993.

Por isso, foi introduzido o §4.º no artigo 1.º, da Lei nº 8.429/92, que prevê:
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”.
(atual redação da Lei nº 8.429/92
).

Mais ainda, quanto ao ônus da prova, somado ao que prevê o art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, vale a disposição da Lei n.º 8.429/92, de que:

§ 19.
Não se aplicam
na ação de improbidade administrativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

II -
a imposição de ônus da prova ao réu
, na forma dos§§ 1º e 2º do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil); (destaquei)

Dessa forma, em razão dos fatos apresentados em juízo, caberia ao Ministério Público comprovar que a concessão de direito real de uso causou (e causa) prejuízo ao erário e que os demandados tiveram a intenção de se beneficiar - indevidamente -dela. Mas não.

Prossigo.

Este Julgador não desconhece a obrigação que cabe ao agente público de conservação do patrimônio público, tudo a fim de que seja alcançada a eficiência e a presteza - cruciais ao Estado Democrático de Direito.

Também, não desconheço que a Lei nº 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém, sua aplicação deve ser feita com cautela.

Conforme já destacado pelo Superior Tribunal de Justiça, no AgInt no REsp: 1518133 PB 2015/0045622-0, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

A ilegalidade e a improbidade não são, em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis
,

não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), uma vez que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita
:
a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.
(...)
Quando não se faz a distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação (perigosa aproximação) da sempre temível responsabilidade objetiva por infrações, embora às vezes alguém nem se dê conta disso
; a jurisprudência do STJ, na esteira das lições dos doutrinadores, assenta essa distinção (...).
(destaquei)

Ainda quanto ao objetivo da Lei de Improbidade Administrativa, vale o destaque:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ART. 288 DO RISTJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, IX, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. OCORRÊNCIA. PENALIDADE APLICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. (...) 5.
A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé;
e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou culpa. (...) 9. Recurso Especial provido.
(STJ - REsp: 1512047 PE 2015/0009544-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2015) (destaquei).

Com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, bem ou mal, ainda que regada a críticas, tem-se que:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou
omissão dolosa
,
que enseje, efetiva e comprovadamente,

perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...). (destaquei)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a
ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
: (...). (destaquei)

Os parágrafos 2º e 3º do art. 1º caracterizam, de forma expressa, o conceito de dolo:

§2º Considera-se
dolo a vontade consciente e livre de alcançar o resultado ilícito
tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta lei, não bastando a voluntariedade do agente. (destaquei)

§3º
O mero exercício
da função ou desempenho de competências públicas,
sem comprovação de ato doloso com fim ilícito
, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (destaquei)

O Superior Tribunal de Justiça, quanto a necessidade de comprovação do
dolo específico
para a configuração do ato de improbidade administrativa, apresenta:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. (...) 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada
com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado
. (...) 7. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1913638 MA 2020/0343601-2
, Data de Julgamento: 11/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/05/2022) (destaquei)

Sobre o tema, igualmente destaca a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESTAÇÃO DE CONTAS – ADVENTO DA LEI N. 14.230/2021 – APLICAÇÃO – TEMA 1.199 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO – EXIGÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Ante o advento da Lei n. 14.230/2021, cuja aplicação ao caso concreto decorre do entendimento deliberado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o tema 1.199,
a ação de improbidade administrativa passa a exigir a comprovação do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado
. A Lei n. 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, estabelecendo rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade administrativa. Logo, havendo a revogação dos incisos I e II e não se enquadrando o ato imputado à parte requerida em alguns dos incisos do referido dispositivo, mostra-se forçoso reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo.
(
TJ-MT
- AC: 10210621720168110041, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 09/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/10/2023). (destaquei)

Dessa forma, considero que atuação dos Requeridos
não caracterizou
burla ou fraude a Lei a fim de que possam ser responsabilizados pelos atos de improbidade descritos pelo Autor.

Sendo esses os fundamentos jurídicos e fáticos aplicados no caso, após análise minuciosa dos autos, considero refutadas as demais questões suscitadas pelas Partes, vez que não são capazes de infirmar a conclusão adotada por este Julgador.

Isso posto,
julgo improcedente
a presente Ação de Improbidade Administrativa.

Outrossim,
julgo extinto
o presente feito, com resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas. Não são devidos honorários advocatícios pelo Ministério Público, conforme tem decidido os Tribunais Superiores, orientação que permanece hígida com a edição da Lei nº 14.230/2021.

Mesmo diante da improcedência da presente demanda
deixo
de submetê-la ao reexame necessário, nos termos do atual artigo 17, § 19, inciso IV, da Lei nº 8.429/92.

Proceda-se
a baixa de eventual restrição de bens realizada nos presentes autos.

Interposto recurso de Apelação, venham conclusos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se
. Certificado o trânsito em julgado, e não havendo novos pedidos,
arquive-se
com as baixas e anotações de praxe.

Juara/MT, data da assinatura digital.

Fabrício Savazzi Bertoncini

Juiz Substituto
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que a ação foi proposta com o intuito de responsabilizar os apelados por ato de improbidade administrativa consistente na concessão de uso irregular de bem público a particular.

Sustenta a existência de elementos suficientes para a condenação, considerando que a irregular desafetação e concessão de uso de bem público configura prejuízo potencial ao erário, comprometendo o uso regular do patrimônio público em benefício da coletividade.

Afiança, nesse contexto, que as provas constantes dos autos comprovam a existência de dano efetivo, diante do uso antecipado e irregular do bem pela empresa apelada antes mesmo da conclusão do processo licitatório. Além disso, a jurisprudência consolidada admite a presunção de prejuízo quando há afronta aos princípios da legalidade e da impessoalidade.

Salienta, ademais, que o cercamento da área, antes do início da licitação, caracteriza desrespeito às formalidades legais, o que comprometeu a competitividade do certame.

Pontua, quanto ao dolo dos agentes, que “
Embora não seja possível adentrar a psique dos ora apelados para descortinar se havia ou não intenção da sua parte de alcançar o resultado previsto na norma, os atos por ele exteriorizados, sua condição pessoal de homem público experiente, o fato de que as normas deveriam ter sido cumpridas em prol da legalidade, moralidade, economicidade e eficiência, princípios já arraigados ao pleno conhecimento dos gestores públicos, tudo conjugado com as demais provas dos autos, revelam que ele tinha, de fato, plena consciência de que sua atitude estava eivada de plena ilegalidade e imoralidade acentuadas, sendo patente a ocorrência de má-fé
”.

Por essas razões, requer “
seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO por Vossas Excelências e integralmente PROVIDO, com vistas a reformar a sentença prolatada nos autos, reconhecendo-se a procedência total dos pedidos exposto na exordial, de modo que sejam cominadas aos recorridos as sanções previstas na Lei n. 8.429/1992
” (ID. 273852350).

Nas contrarrazões, o apelado OSCAR MARTINS BEZERRA defende a inexistência de prejuízo, afirmando que “
a Rua desafetada pelo município nunca foi usada por nenhum outro munícipe, pois conforme se denota pelos documentos e mapeamento em anexo aos autos, a mencionada rua não possuía ligação com nenhuma outra rua, o que na verdade existia era uma pequena sobra de terra sem maior serventia
”.

Acrescenta que o procedimento licitatório atendeu a todos os preceitos técnicos contidos no edital e na legislação de regência, não havendo que se falar em desvio de valores ou enriquecimento ilícito.

Justifica, outrossim, que o Poder Judiciário confirmou a lisura dos atos questionados ao julgar o Mandado de Segurança n.° 2008/205 – Código 28354 e a Ação Popular n.° 191/2008 – Código 28300, motivo pelo qual pugna pelo não provimento do recurso (ID. 273852361).

Não foram apresentadas contrarrazões por PANTANAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta “
pelo
desprovimento
do apelo
” (ID. 276770857).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Savazzi Bertoncini, nos autos de n.° 0001363-34.2013.811.0018, em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Juara, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO CONDENATÓRIO
”, em desfavor de OSCAR MARTINS BEZERRA e PANTANAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA., pela prática de ilegalidades na Concorrência Pública n.° 07/2008, voltado à concessão real de uso de bem público, atos estes que causaram prejuízo ao erário e atentaram contra os princípios da Administração Pública.

Notificados, nos termos do artigo 17, § 7°, da Lei n.° 8.429/92, consoante redação vigente à época, os apelados apresentaram defesa preliminar (ID. 273852120 – pág. 223/231 e pág. 353/393), sendo a petição inicial recebida em 08.08.2018, ocasião em que, além da citação das partes, foi determinada a realização de vistoria
in loco
(ID. 273852120 – pág. 396/397).

No auto de vistoria, as oficialas de Justiça certificaram que “[...]
a Rua Andradina atualmente se chama Rua Rinzo Guinoza. Na parte concedida à requerida a referida rua está totalmente bloqueada por parte das edificações do frigorífico
[...]”, bem como que “
No momento da diligência verificamos que o prédio não está sendo utilizado, não foi constatado nenhum ripo de atividade no local, existem apenas as estruturas físicas do prédio e alguns equipamentos que se encontram também sem utilização
” (ID. 273852120 – pág. 415).

Ao contestar a ação, a apelada PANTANAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA suscitou a prejudicial de coisa julgada e, no mérito, alegou a legalidade da concorrência pública (ID. 273852120 – pág. 426/439), enquanto o apelado OSCAR MARTINS BEZERRA arguiu preliminar de prescrição e coisa julgada, aduzindo, no mérito, a inexistência de ato ímprobo, diante da ausência de dolo, culpa ou má-fé (ID. 273852120 – pág. 455/458 e ID. 273852121 – pág. 01/38).

Com a superveniência da Lei n.° 14.230/21, que alterou diversos dispositivos de matéria processual, realizou-se audiência de conciliação, sem, contudo, obter-se autocomposição das partes (ID. 273852139).

Sobreveio, então, a sentença que julgou improcedente a ação, por falta de elementos de prova acerca da conduta dolosa dos requeridos e do prejuízo ao erário (ID. 273852148).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa aos apelados a prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10, inciso XII, e no artigo 11,
caput
, da Lei n.° 8.429/92 e, em relação a OSCAR MARTINS BEZERRA, ainda, os atos descritos nos incisos II e VIII, do artigo 10, da referida Lei, consubstanciados em irregularidades na Concorrência Pública n.° 07/2008, no município de Juara, MT, que teria causado prejuízo ao erário e à coletividade.

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/21 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quanto ao aspecto material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, os dispositivos indicados pelo
Parquet
no recurso de apelação, quais sejam os artigos 10
,
incisos II, VIII, e XII, e 11,
caput
, todos da Lei n.° 8.429/92, possuíam a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

[...]

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; [...]”.

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]”.

Entretanto, a partir das alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/21, o artigo 11,
caput
, da Lei de Improbidade Administrativa passou a contar com a seguinte redação:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:[...]”.

Da leitura do dispositivo supratranscrito, observa-se que não mais se admite a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, ocorreu a abolição do tipo administrativo com fundamento exclusivo no
caput,
do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92.

Essa conclusão, a propósito, tem sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, nos quais tem posicionado pela retroatividade da tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública, em especial a partir do Tema n.° 1.119, já transcrito nesse voto.

A esse respeito, em decisão monocrática proferida no ARE n.° 1.346.594 SP, o Ministro Gilmar Mendes assim ponderou:

“observo que a nova redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade mediante imputação fundamentada unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente na espécie, não mais se admitindo a condenação por mera ofensa aos princípios da Administração Pública não tipificada expressamente em qualquer de seus incisos.

[...]

Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (eDOC 1, pp. 1-11) e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado ("organizaram-se para adquirir imóveis que, sabiam, seriam declarados de utilidade pública e, então, seriam expropriados pelo poder público"- eDOC 18, p. 82), não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.

Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (única imputação efetivamente veiculada pelo Ministério Público de São Paulo na petição de ingresso da ação civil pública), constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma” (STF - ARE: 1346594 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/05/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25/05/2023 PUBLIC 26/05/2023).

Logo, a conduta dos apelados não pode mais ser enquadrada no artigo 11,
caput
, da Lei n.° 8.429/92, o que impõe a absolvição destes, em razão do
abolitio improbitatis
promovido pela Lei n.° 14.230/21.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO I – ABOLITIO CRIMINIS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2
. O artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92 foi revogado com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, motivo por que a denúncia formulada com fundamento no referido tipo penal não merece prosperar
.

3. Recurso desprovido.

(TJ-MT 00025817020098110040 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica

1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras.

Da questão de fundo

2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais,
a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública
.

3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.

APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

No que se refere ao artigo 10, incisos II, VIII e XII, a condenação pela prática de ato de improbidade assim tipificado passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um
overrinding
dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, incisos II, VIII e XII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

No cotejo fático, entretanto, a parte apelante não demonstrou o efetivo prejuízo causado pela concessão da área pública ao particular.

Nesse ponto, ainda que a beneficiária da concessão tenha encaminhado, previamente, requerimento ao Município, indicando a sua intenção no imóvel em questão, bem como os indícios de que houve o cercamento da área antes da realização do certame licitatório, tais elementos, por si só, não comprovam que houve, efetivamente, o direcionamento da concessão da área à empresa frigorífica, tampouco demonstra o prejuízo suportado pela municipalidade.

Outrossim, consoante destacado pela Procuradoria-Geral de Justiça, não consta dos autos provas cabais dos motivos da aprovação da Lei Municipal n.° 1.912/08, que desafetou o bem, tampouco no que concerne à realização da licitação sem a presença dos demais concorrentes no dia do certame.

Nesse ponto, assinala-se que tanto a petição inicial como as razões de apelação são omissas a respeito do prejuízo suportado pela Administração, apontando-o, genericamente, interesse coletivo e valores morais pela violação dos princípios que regem a administração.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo dos agentes públicos.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico dos apelados não foi comprovado no processado, na medida em que, em oposição ao que defende a parte apelante, não se encontra demonstrada a intenção maliciosa dos agentes, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

Frisa-se, ademais, que a inobservância aos requisitos da legalidade essenciais para a efetivação do processo licitatório e a violação injustificada das regras basilares da Administração Pública, diferentemente do apontado no recurso de apelação, por si só, não evidencia o elemento subjetivo para a configuração da improbidade, mormente pelo fato de que não se busca punir, por essa via, o gestor e agente público inábil, mas o desonesto.

À vista disso, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL Nº. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei nº
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2025