Tribunal: TJMT
Processo: 1021658-64.2017.8.11.0041
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021658-64.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal, Anulação]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MRV PRIME PARQUE CHAPADA MANTIQUEIRA INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.724.798/0001-66 (APELADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TOMADOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS SEM RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de recurso de apelação cível interposta pelo Município de Cuiabá contra sentença que julgou procedente a ação anulatória ajuizada pela MRV Prime Parque Chapada Mantiqueira Incorporações SPE Ltda., reconhecendo a inexigibilidade do crédito de ISSQN fundado na suposta omissão da incorporadora quanto à retenção do imposto incidente sobre serviços prestados por terceiros.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se (i) a atividade de incorporação direta é fato gerador do ISSQN e (ii) se a incorporadora é responsável tributária, por não ter retido imposto sobre eventuais serviços contratados de terceiros, sem que haja prova concreta do inadimplemento.

III. Razões de decidir

3. A incorporação direta, quando realizada em terreno próprio e com recursos da própria incorporadora, não configura hipótese de incidência do ISSQN por ausência de prestação de serviços a terceiros.

4. A responsabilidade tributária da tomadora depende de prova específica da contratação de serviços sem a devida retenção, o que não se verificou nos autos.

5. A ausência de procedimento fiscal regular, bem como a inexistência de elementos que apontem para a efetiva prestação de serviços tributáveis sem recolhimento, impedem o arbitramento do imposto com base em presunções genéricas, sob pena de violação ao art. 148 do CTN.

6. A pretensão do Fisco municipal não se sustenta diante do ônus probatório que lhe incumbia (CPC, art. 373, II), nem se harmoniza com os princípios constitucionais da legalidade tributária e da segurança jurídica.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "
1. A incorporação direta de imóveis, realizada pela própria incorporadora em terreno de sua titularidade, com recursos próprios, não constitui fato gerador do ISSQN. 2. A responsabilidade da incorporadora como tomadora de serviços exige prova concreta da prestação por terceiros e da ausência de retenção tributária, não sendo admissível o lançamento fundado em presunções genéricas.
"

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá em face de MRV Prime Parque Chapada Mantiqueira Incorporações SPE Ltda., objetivando a reforma da sentença que declarou a inexigibilidade de crédito tributário referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), decorrente de lançamentos fiscais efetuados pelo ente municipal.

A sentença, proferida nos autos da Ação Anulatória n. 1021658-64.2017.8.11.0041, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, julgou procedente o pedido inicial e anulou o débito tributário, sob o fundamento da ausência de comprovação da retenção do tributo pela incorporadora.

O ente municipal recorrente sustenta que, embora a sentença tenha reconhecido a existência de incorporação imobiliária direta, afastando, por conseguinte, a incidência do ISSQN por inexistência de prestação de serviços a terceiros, a cobrança do tributo estaria lastreada na responsabilidade tributária da empresa apelada, na qualidade de tomadora de serviços de terceiros.

Alega, ainda, que a MRV, na condição de tomadora, estava obrigada a reter e recolher o ISSQN incidente sobre os serviços contratados de terceiros, nos termos dos arts. 244, §§ 6º e 13, 253, § 3º, e 259, § 2º, todos da Lei Complementar Municipal n. 43/1997, em consonância com o art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e o art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003.

Em contrarrazões, a parte apelada sustenta que o recurso não impugnou especificamente os fundamentos da sentença, incorrendo, assim, em violação ao princípio da dialeticidade. Argumenta que o Município limitou-se a reproduzir os argumentos apresentados na contestação, sem enfrentar os fundamentos centrais da decisão judicial, tampouco apresentar prova da suposta omissão quanto ao recolhimento do ISSQN.

Aduz, ainda, que houve a devida apresentação de notas fiscais no processo administrativo e que a sentença encontra-se amparada em jurisprudência pacífica, a qual reconhece a inexistência de relação jurídico-tributária em hipóteses de incorporação direta.

Não houve manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida nos autos da ação anulatória ajuizada por MRV Prime Parque Chapada Mantiqueira Incorporações SPE Ltda., que julgou procedente o pedido inicial e declarou a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao ISSQN, lançado pela municipalidade.

A controvérsia recursal restringe-se à validade do lançamento tributário, fundado na alegação de omissão da recorrida quanto à retenção do imposto incidente sobre serviços contratados de terceiros.

O inconformismo do apelante, em síntese, fundamenta-se na responsabilidade tributária da incorporadora, que, na qualidade de tomadora de serviços, deveria ter procedido à retenção e ao recolhimento do tributo, conforme previsão da legislação municipal.

A insurgência, todavia, não merece acolhimento.

I – DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A apelada suscitou preliminar de não conhecimento do recurso, sob o argumento de inépcia recursal, em razão de suposta afronta ao princípio da dialeticidade, ao fundamento de que as razões recursais não teriam enfrentado, de forma específica, os fundamentos determinantes da sentença.

Contudo, a preliminar não merece prosperar.

Embora parte da fundamentação recursal reproduza argumentos deduzidos na fase de contestação, verifica-se que o Município direcionou a insurgência contra a
ratio decidendi
da sentença, ao sustentar que a incidência do ISSQN decorre não da atividade de incorporação direta, mas da responsabilidade tributária da tomadora de serviços, nos termos da Lei Complementar Municipal n.º 43/1997 e do art. 128 do CTN.

Esse núcleo argumentativo é suficiente para demonstrar a pretensão recursal de desconstituir os fundamentos da decisão impugnada, o que afasta a aplicação do art. 932, III, do CPC.

Conforme entendimento pacífico, não se exige do recorrente técnica refinada de argumentação, bastando que o recurso contenha insurgência minimamente coerente e dirigida aos fundamentos da sentença.

Rejeito, pois, a preliminar de ausência de dialeticidade.

II – DO MÉRITO

A sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá apreciou com acerto a controvérsia, reconhecendo que a atividade desempenhada pela parte autora se enquadra na figura da incorporação direta, caracterizada pela execução da obra com recursos próprios, em terreno de titularidade da própria incorporadora, sem prestação de serviços a terceiros.

A jurisprudência pátria, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que não incide ISSQN sobre incorporação direta, diante da inexistência de relação jurídica tributável, por ausência de prestação de serviço a outrem.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. [...] 3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termohabite-se' ou convolação da cobrança de ITU para IPTU. 4. Agravo interno não provido.

(STJ. Primeira Turma. AgInt no AREsp 1784588 / GO. Rel. Min. Sérgio Kukina. Data do julgamento: 29/05/2023. Publicação: 01/06/2023)

Tal posicionamento é corroborado por esta Corte Estadual:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN - CONSTRUÇÃO DE PRÉDIO PARA RESIDÊNCIA FAMILIAR - EDIFICAÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO - NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR– DEMONSTRAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA COBRANÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – AGRAVO PROVIDO. 1 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. 2 - Considerando ser irregular a cobrança do tributo, não há que se falar em condicionar a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do imposto.

(TJ/MT. N.U 1028737-13.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/06/2024, Publicado no DJE 29/06/2024)

No caso, é incontroverso que a recorrida executou o empreendimento em imóvel de sua propriedade, com o objetivo de futura comercialização das unidades construídas.

Não se verifica, pois, relação jurídica tributável que legitime a exigência do ISSQN.

No tocante à suposta responsabilidade tributária da MRV como tomadora de serviços, não há nos autos prova concreta de que a incorporadora tenha contratado serviços de terceiros sem proceder à retenção e recolhimento do tributo.

A alegação do ente municipal carece de lastro probatório específico, repousando em presunções genéricas, o que não se coaduna com o regime de responsabilidade tributária, que exige prova robusta da omissão ou inadimplemento (art. 128 do CTN).

A Lei Complementar Municipal n.º 43/1997, em seu art. 239, prevê que o fato gerador do ISSQN é a prestação de serviços descritos na lista da Lei Complementar Federal n.º 116/2003. Ausente prova de que efetivamente houve prestação de serviços por terceiros à incorporadora, sem a correspondente retenção, não se legitima o lançamento tributário.

Assim, mesmo que se alegue eventual ausência das notas fiscais dos prestadores de serviço terceirizado, não se poderia, sem procedimento fiscal específico, presumir a base de cálculo ou o inadimplemento, sob pena de violação ao art. 148 do CTN, que exige apuração concreta para o arbitramento tributário:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

O lançamento realizado pela municipalidade não descreve fatos determinados que evidenciem a existência de prestação de serviços sem retenção do tributo.

A suposição de que o recolhimento tenha sido inferior ao esperado não autoriza, por si só, a imputação de responsabilidade tributária, menos ainda a anulação de direito creditório da recorrida, que detinha em seu favor prova documental suficiente da regularidade de sua conduta fiscal.

Trata-se, portanto, de tentativa da Fazenda Pública de atribuir responsabilidade sem o devido cumprimento do ônus probatório, em manifesta violação ao art. 373, II, do CPC, e aos princípios da legalidade tributária e da segurança jurídica.

Destaco o teor da sentença, que bem enfrentou a questão:

[...] Além disso, a contratação de mão de obra e serviços de terceiros não possui a capacidade de alterar a natureza jurídica da incorporação, de direta para indireta, eis que não se trata de execução de obra por administração, empreitada ou subempreitada, a configurar o serviço previsto no item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. In casu, os documentos acostados aos autos comprovam que a autora é a proprietária do imóvel e incorporadora do empreendimento, não constituindo, portanto, hipótese que autoriza a incidência do ISSQN. Ainda de acordo com a documentação que instrui a inicial é possível verificar que a autora promoveu em nome próprio e por sua conta e risco a contratação de serviços de mão de obra necessários à construção do edifício, consistindo, pois, em sua atividade-meio, sendo certo o reconhecimento de inexistência da relação jurídico-tributária declarada pela ré, com a consequente anulação do débito fiscal. (Id. 270228355 - Pág. 6).

Por essa razão, a fundamentação recursal mostra-se inepta, pois não identifica concretamente quais serviços de terceiros foram contratados sem a devida retenção do tributo.

Desta forma, a sentença atacada está em consonância com os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica, bem como com o arcabouço normativo que rege o ISSQN.

III – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá, para manter a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos, que se encontram juridicamente escorados e afinados com a jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025