Tribunal: TJMT
Processo: 1000087-91.2021.8.11.0107
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000087-91.2021.8.11.0107
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), VALDENIR JOSE DOS SANTOS - CPF: 534.896.161-20 (APELADO), DEVANIR BATISTA DA GRACA JUNIOR - CPF: 039.721.371-92 (ADVOGADO), ROGERIO FERREIRA DA SILVA - CPF: 640.976.761-72 (ADVOGADO), COOPERATIVA DE TRABALHO VALE DO TELES PIRES - CNPJ: 21.679.098/0001-25 (APELADO), LUANA LISBOA CANDIOTTO - CPF: 015.171.621-81 (ADVOGADO), ALEXANDRE EDUARDO BARBOSA SIMOES - CPF: 022.593.211-35 (ADVOGADO), JOSE ROBERTO VIEIRA - CPF: 558.536.681-53 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. CONTRATO COM COOPERATIVA. ARTIGO 9° E 10, DA LEI N.° 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em face de Valdenir José dos Santos e Cooperativa de Trabalho Vale do Teles Pires, fundada em supostas fraudes licitatórias e desvios de recursos públicos no Município de Nova Ubiratã, MT, entre os anos de 2016 a 2018.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a conduta dos apelados configura ato de improbidade administrativa, considerando a necessidade de demonstração de dolo e prejuízo efetivo ao erário após a vigência da Lei n.º 14.230/21.

III. Razões de decidir

3. A Lei n.º 14.230/21 modificou a Lei de Improbidade Administrativa, estabelecendo expressamente a necessidade de demonstração de dolo para a configuração dos atos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92.

4. Não está demonstrado prejuízo efetivo ao erário, tampouco enriquecimento ilícito dos réus, uma vez que a execução contratual foi comprovada, os serviços foram prestados e não houve demonstração de sobrepreço ou superfaturamento.

5. A diferença contábil entre valores recebidos e repassados pela cooperativa não configura, por si, desvio de finalidade ou ilícito, dada a natureza jurídica das cooperativas e as obrigações legais de destinação de parte das receitas para fundos obrigatórios.

6.
Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas dos artigos 9ª, e 10, da Lei de n.° 8.429/92.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: “1. A configuração do ato de improbidade administrativa exige comprovação de dolo específico e prejuízo efetivo ao erário, não se admitindo presunção de dano. 2. A mera contratação de cooperativa e a diferença contábil entre receitas e repasses aos cooperados não caracterizam improbidade na ausência de provas de superfaturamento, desvio ou enriquecimento indevido”.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XL; Lei n.º 8.429/92, arts. 9º, 10, 11; Lei n.º 14.230/21.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022; STJ, AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Glauber Lingiardi Strachicini, nos autos de n.° 1000087-91.2021.811.0107, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 287546434):

“
Vistos.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente
ação civil pública por atos de improbidade administrativa
em face de Valdenir José dos Santos (ex-prefeito), Cooperativa de Trabalho Vale do Teles Pires (CooperVale) e José Roberto Vieira (representante da CooperVale), pleiteando a condenação dos réus nas sanções previstas na Lei nº 8.429/92, em razão de supostos atos de improbidade administrativa praticados entre os anos de 2016 e 2018.

O MP alega, em síntese, que os réus, em conluio, desviaram recursos do Município de Nova Ubiratã/MT através de contratos fraudulentos com a CooperVale, resultando em pagamentos injustificados no valor de R$ 1.744.558,04 e apropriação indébita de contribuições previdenciárias no montante de R$ 428.121,22, totalizando um prejuízo ao erário de R$ 2.172.679,26. Sustenta que houve dolo nas condutas dos réus, caracterizando enriquecimento ilícito e dano ao erário.

O pedido liminar fora postergado.

Os réus apresentaram contestações. Valdenir José dos Santos alegou ausência de dolo e má-fé, afirmando que os pagamentos foram realizados conforme os contratos estabelecidos e que a responsabilidade pelo recolhimento de tributos era da Cooperativa. A CooperVale e José Roberto Vieira argumentaram que os serviços foram efetivamente prestados, que as diferenças nos valores se deviam a despesas operacionais da cooperativa e que sempre houve o recolhimento do INSS. Alegam a aplicação da Lei nº 14.230/2021, que exige dolo específico para a configuração da improbidade, bem como a nulidade do Inquérito Civil Público e a inépcia da inicial.

Em atenção a r. decisão anterior, o Ministério Público aditou a petição inicial (Id 155708130) postulando pela extinção parcial do presente feito, sem resolução do mérito, em relação à suposta prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, assim como pelo prosseguimento do feito, porquanto os réus incorreram na prática, em tese, dos atos ímprobos descritos no
art. 9º inciso II, e art. 10, incisos I, II e XII, da Lei nº 8.429/92.

Recebido o aditamento, fora determinada a intimação da parte requerida.

A parte requerida ratificou a defesa já apresentada nos autos.

O Ministério Público Estadual postula pelo julgamento antecipado do mérito.

Os autos vieram conclusos.

EIS O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

De início, convém ressaltar que a
Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)
sofreu profundas alterações com a recente
Lei 14.230/21
, a qual possui vigência imediata e aplicação aos processos em curso. E vale anotar que o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
ARE 843989
, fixou as seguintes teses de repercussão geral
(Tema 1199)
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – dolo.

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se pode notar, restou consolidada a aplicação da nova lei aos processos em curso, desde que respeitadas às matérias delimitadas pelas teses acima descritas.

Desta forma,
nos termos do art. 17, § 10-B, inciso I, e § 11, da Lei 8.429/92, incluídos pela Lei 14.230/21
,
procedo ao julgamento conforme o estado do processo.
Vejamos:

Art. 17. (...)

(...)

§ 10-B. Oferecida a contestação e,
se for o caso
, ouvido o autor, o juiz:

I - procederá ao julgamento conforme o estado do processo, observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade;

(...)

§ 11.
Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente
.

As preliminares confundem-se, ao fundo, com o próprio mérito da ação.

Pois bem.

O Ministério Público alega, em síntese, que Valdenir José dos Santos, enquanto Prefeito de Nova Ubiratã, efetuou a contratação da CooperVale para prestação de serviços gerais ao município, abrangendo mão de obra para apoio às atividades operacionais subsidiárias, como servente de limpeza, auxiliar de cozinha, guarda patrimonial, entre outros.

Afirma que os réus praticaram atos de improbidade administrativa consistentes no desvio de recursos do município, caracterizando enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário, nos termos dos artigos 9º, II, e 10, I, II e XII, da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/2021.

Contudo, com a recente alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, extirpou-se a modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa e se alterou o objetivo da lei, a qual passou a tutelar a probidade e não mais o patrimônio público, conforme disposto no art. 1º da nova LIA.

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º
Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas
tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei,
não bastando a voluntariedade do agente
. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). (sem grifo no original)

Desta forma, vislumbra-se que a Lei 14.230/2021 trouxe como pressuposto necessário para configurar o ato de improbidade administrativa o
dolo específico
(elemento subjetivo), ou seja, deve existir a demonstração de que houve vontade inequívoca do agente em obter o proveito ou benefício indevido (art. 11, §§ 1º e 2º), para si ou para outrem, em prejuízo aos interesses da Administração Pública, pois caso contrário, na ausência deste elemento, não haverá ato improbo, ainda que persista a possibilidade de tutelar o patrimônio público por meio da Lei n. 7.347/85, eis que se trata de bem de natureza metaindividual, conforme disposto no art. 17-D da LIA.

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Importante destacar, também, que além do
dolo específico
, para a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA se faz necessária a comprovação do requisito complementar (art. 11, §§1º a 5º), qual seja, dano efetivo ou benefício indevido, não mais se admitindo o dano
in re ipsa
, ou seja, deve restar demonstrada a perda patrimonial (art. 10, caput) ou que a frustração da ilicitude de processo licitatório acarreta a efetiva perda patrimonial (art. 10, inciso VIII).

No caso em tela, entendo que não restou comprovado o dolo específico dos réus em praticar os atos de improbidade administrativa. As alegações do Ministério Público são baseadas em indícios e presunções, mas não há provas concretas de que os réus agiram com a intenção de desviar recursos públicos ou de se enriquecer ilicitamente.

Ainda que tenha havido irregularidades na gestão dos recursos públicos, não há provas de que os réus agiram com dolo específico de causar prejuízo ao erário ou de obter vantagem indevida. A mera demonstração de ilegalidade ou de irregularidade na gestão dos recursos públicos não é suficiente para configurar o ato de improbidade administrativa, sendo necessária a comprovação do dolo específico do agente..

Ademais, considerando que a partir da Lei n. 14.230/21 afigura-se necessária a presença do
dolo específico
para a configuração da improbidade administrativa, o que não se verifica nos autos, porquanto ausente à demonstração da vontade livre e consciente dos requeridos de causar dano ao erário.

Nada obstante, o Ministério Público
,
muito embora sustentar que a situação trazida aos autos, se amolda aos requisitos previstos na novel legislação, não comprovou o dolo específico dos réus com o intuito de causar dano ao erário, locupletar-se, comprometer as atividades do Poder Executivo ou até mesmo aferir vantagem política.

Em que pese o
Parquet
sustentar pela condenação dos réus na prática dos atos ímprobos descritos nos artigos 9º, II, e 10, I, II e XII, da Lei nº 8.429/92, não há qualquer indício, ainda que mínimo, de que os requeridos tenham agido dolosamente, isto é, com intenção deliberada de lesar os cofres públicos.

Vale ressaltar o disposto no art. 17-C, § 1º, da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/21, segundo o qual “
a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade
”.

Em um comparativo aos dispositivos, (redigido antes e depois da alteração legislativa), extrai-se a ocorrência da extinção da modalidade culposa dos atos de improbidade previstos no art. 10, sendo necessária a comprovação do dano efetivo.

Por fim, à luz dos documentos acostados ao feito, não há qualquer evidência de dolo na conduta dos requeridos, sendo que o elemento subjetivo é indispensável à configuração de qualquer ato ímprobo. Logo, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Ante o exposto, diante da atipicidade da conduta ímproba atribuída aos réus,
JULGO IMPROCEDENTES

os pedidos iniciais,
resolvendo o mérito da demanda na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas, despesas e honorários advocatícios, na forma do art. 23-B da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/21.

Preclusa a via recursal, arquive-se.

Cientifique-se o Ministério Público.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

GLAUBER LINGIARDI STRACHICINI

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que mesmo com as alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021 permanecem inalteradas as condutas imputadas aos apelados, que importaram em enriquecimento ilícito e causaram prejuízo ao erário.

Sustenta, nesse contexto, que o elemento subjetivo está devidamente demonstrado nos autos, quanto ao desvio de mais de dois milhões de reais do Município de Nova Ubiratã, MT, na medida em que VALDENIR JOSÉ DOS SANTOS, na qualidade de prefeito municipal, permitiu e autorizou o pagamento de valores em favor da COOPERATIVA DE TRABALHO VALE DO TELES PIRES, sem a devida comprovação da efetiva prestação do serviço, referente aos contratos decorrentes dos Pregões n.° 08/2016, 056/2016, 09/2017 e 021/2018.

Detalha, no que se refere aos pagamentos sem a comprovação de prestação de serviço, que os holerites entregues pela Prefeitura não correspondem à integralidade dos valores destinados à cooperativa.

Argumenta que, além do prejuízo de R$ 1.744.558,04, que indica terem sido desviados, houve o desconto, dos cooperados, atinentes ao recolhimento de contribuições e tributos, os quais não foram repassados ao INSS.

Por essas razões, requer “
seja
CONHECIDO
o presente recurso de apelação, por ser tempestivo e estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dando-lhe, pois,
TOTAL PROVIMENTO
, com a reforma parcial da sentença e
condenação
dos requeridos pela prática das condutas previstas no
art. 9º, inciso II, e art. 10, incisos I, II, e XII, ambos da Lei nº 8.429/92
, nos termos da exordial
” (ID. 287546438).

Nas contrarrazões, o apelado VALDENIR JOSÉ DOS SANTOS defende que a responsabilidade pelos pagamentos realizados aos cooperados não pode ser atribuída ao agente público. Afirma que o relatório técnico é inverídico, pois não há holerites emitidos pela Prefeitura, a qual não efetuava pagamentos diretos aos trabalhadores.

Pontua, ademais, que a diferença entre os valores pagos à cooperativa e ao que foi destinado aos cooperados decorre do fato de que aquela tem sede fixa, funcionários, possui gastos com EPI ́s, entre outras despesas, que não seria possível distribuir tudo o que recebe aos cooperados.

Ressalta que não foi comprovado dano ao erário, tampouco o elemento subjetivo doloso, razão pela qual requer a “
IMPROCEDÊNCIA do presente recurso de apelação em sua totalidade
” (ID. 287546441).

Por sua vez, a COOPERATIVA DO TRABALHO VALE DO TELES PIRES e JOSÉ ROBERTO VIEIRA, discorrem que os recolhimentos previdenciários foram regularmente realizados, totalizando valores compatíveis com os contratos, bem como que a diferença entre os valores recebidos do Município e repassados aos cooperados decorrem de despesas ordinárias da cooperativa.

Afiançam a nulidade do Inquérito Civil Público, asseverando que está fundando exclusivamente em denúncia anônima, sem que fossem realizadas diligência preliminares para verificação da veracidade das acusações.

À vista disso, protesta pelo não provimento do recurso e, subsidiariamente, pela declaração de nulidade do Inquérito Civil (ID. 287546442).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta “
pelo
desprovimento
do recurso
” (ID. 296680861).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Glauber Lingiardi Strachicini, nos autos de n.° 1000087-91.2021.811.0107, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO e DANO MORAL DIFUSO
”, em desfavor de VALDENIR JOSÉ DOS SANTOS e da COOPERATIVA DE TRABALHO VALE DO TELES PIRES, pela prática de fraude em procedimentos licitatórios e desvio de verbas do Município de Nova Ubiratã, MT, nos anos de 2016 a 2018.

A COOPERATIVA DE TRABALHO DO VALE DO TELES PIRES, JOSÉ ROBERTO VIEIRA e VALDENIR JOSÉ DOS SANTOS apresentaram contestação (ID. 287546356, 287546416 e 287546419), impugnadas no ID. 287546423.

Com a superveniência da Lei n.° 14.230/21, que alterou diversos dispositivos de matéria processual, com a supressão da fase de defesa prévia ao recebimento da petição inicial, o juízo singular determinou a intimação do
Parquet
para adequar a petição inicial (ID. 287546425).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO postulou pela adequação da petição inicial, requerendo a extinção parcial da ação em relação às imputações referentes ao artigo 11,
caput
, da Lei n.° 8.429/92, e o prosseguimento do feito quanto às demais condutas típicas (ID. 287546428).

Recebido o aditamento à inicial, as partes foram intimadas para se manifestar a respeito das provas que pretendiam produzir (ID. 287546429), oportunidade na qual a COOPERATIVA DE TRABALHO VALE DO TELES PIRES e VALDENIR JOSÉ DOS SANTOS pugnaram pelo julgamento do processo no estado em que se encontra, por inexistência manifesta dos atos de improbidade administrativa (ID; 287546431 e 287546432), enquanto o
Parquet
postulou pelo julgamento antecipado do mérito, com a procedência dos pedidos iniciais (ID. 287546433).

Sobreveio, então, a sentença que julgou improcedente a ação, nos termos do artigo 17, § 11, da Lei n.° 8.429/92, consoante já transcrito no relatório.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa aos apelados a prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9°, inciso II, e no artigo 10
,
incisos I, II e XII da Lei n.° 8.429/92.

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/21 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quanto ao aspecto material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, os dispositivos indicados pelo
Parquet
no recurso de apelação, quais sejam os artigos 9º, inciso II, e 10
,
incisos I, II e XII, todos da Lei n.° 8.429/92, possuíam a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

[...]

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; [...]”.

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

[...]

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; [...]”.

Com a superveniência da Lei n.° 14.230/21, a condenação pela prática de ato de improbidade tipificado nos artigos 9ª, inciso II e no artigo 10, incisos I, II e XII, passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]”.

Como pode ser observado, os dispositivos atualmente vigentes revogaram a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um
overrinding
dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, incisos I, II e XII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, a parte apelante argumenta que o prejuízo decorre do fato de que os serviços não foram prestados e que os valores pagos aos cooperados são inferiores aos repasses recebidos do Município de Nova Ubiratã, MT.

Entretanto, os elementos probatórios constantes do processado, em especial as requisições, notas de empenho, notas fiscais e as relações de cooperados disponibilizados aos setores do Município, inclusive com recibos de repasse de produção cooperativista (ID. 287545936/287545994) sinalizam o cumprimento do objeto contratual.

Para mais, não há qualquer indício no processado de que tenha sido despendido valor superior ao usualmente cobrado no mercado ou que houve superfaturamento.

Quanto ao alegado desvio de recursos recebidos pela Cooperativa, a despeito dos Relatórios Técnicos n.° 614/2020, 615/2020 e 616/2021 (ID. 287545994 e 287545995) indicarem que há uma diferença de 42% (quarenta e dois por cento) no ano de 2016, 46% (quarenta e seis por cento) no ano de 2017 e 43% (quarenta e três por cento) em 2018, entre o valor recebido pela cooperativa e o repassado aos cooperados, referida prova unilateral não se mostra suficiente para comprovar qualquer irregularidade,

Tal premissa defendida pelo
Parquet,
aliás, não encontra respaldo no modelo normativo de organização e funcionamento das cooperativas, tampouco nos documentos constantes dos autos, já que não se coaduna com a realidade fática esperar que 100% do faturamento seja revertido aos cooperados.

Nos termos do artigo 4°, da Lei n.° 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das cooperativas, estas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, não tendo por objetivo o lucro, mas sim a prestação de serviços aos seus associados.

O resultado das operações das cooperativas será apurado ao término do exercício, e seu excedente, quando houver, destina-se ao rateio entre os cooperados proporcionalmente às operações realizadas, consoante previsto no artigo 1.094, inciso VII, do Código Civil:

“Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

[...]

VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado”.

Além disso, a Lei n.° 5.764/71 prevê, que as cooperativas são obrigadas a constituir Fundos de Reserva e Fundos de Assistência Técnica, Educacional e Social, com base nas sobras líquidas,
in verbis
:

Art. 28. As cooperativas são obrigadas a constituir:

I - Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas

atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício;

II - Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado a prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras líquidas apuradas no exercício.

§ 1° Além dos previstos neste artigo, a Assembléia Geral poderá criar outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação.

§ 2º Os serviços a serem atendidos pelo Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social poderão ser executados mediante convênio com entidades públicas e privadas.

Partindo de tais ponderações, não há como apontar a existência de prejuízo ao erário, simplesmente pelo fato de que o valor integral percebido pela cooperativa, em razão da execução contratual, não foi integral e automaticamente retirado pelos cooperados. A destinação dos recursos depende de diversos fatores, como despesas operacionais, constituição de fundos obrigatórios (ex: Fundo de Reserva, FATES), amortização de dívidas, e deliberação assemblear sobre sobras eventualmente apuradas.

De tal modo, mesmo que houvesse eventual superfaturamento, o que aqui não se comprovou, não se pode presumir que tais valores tenham sido apropriados diretamente por cooperados ou repassados aos requeridos, ausente qualquer rastreabilidade contábil que ateste desvio de finalidade, retorno indevido ou enriquecimento ilícito.

Em outras palavras, a estrutura jurídica da cooperativa e o regime de repartição de seus resultados desautorizam, por si sós, a simplificação lógica segundo a qual qualquer diferença contábil em contratos administrativos traduz enriquecimento direto de seus integrantes, sendo imprescindível a comprovação efetiva e individualizada de que recursos públicos tenham, de fato, sido desviados da finalidade pactuada e apropriados indevidamente pelos réus.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

No que concerne aos descontos não repassados ao Instituto Nacional do Seguro Social, pela cooperativa, como destacou a Procuradoria-Geral de Justiça no parecer de ID. 296680861, as contribuições em destaque possuem natureza tributária, previdenciária e trabalhista, sem relação direta com a Administração Pública, não podendo, por consequência, ser responsabilizado o agente público quando o ato é autônomo e desvinculado da esfera pública.

Ressalta-se, nesse ponto, que a cooperativa demonstrou que os recolhimentos previdenciários foram regularmente realizados, consoante documentos acostados com a contestação (ID. 287546358 a 287546364).

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo dos agentes públicos.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico dos apelados não foi comprovado no processado, na medida em que, em oposição ao que defende a parte apelante, não se encontra demonstrada a intenção maliciosa dos agentes, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

Frisa-se, ademais, que a inobservância aos requisitos da legalidade essenciais para a efetivação do processo licitatório e a violação injustificada das regras basilares da Administração Pública, diferentemente do apontado no recurso de apelação, por si só, não evidencia o elemento subjetivo para a configuração da improbidade, mormente pelo fato de que não se busca punir, por essa via, o gestor e agente público inábil, mas o desonesto.

Logo, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL Nº. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei nº
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2025