Tribunal: TJMT
Processo: 1000260-60.2019.8.11.0051
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-04
Data de publicação: 2025-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000260-60.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Enquadramento, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ADENILSON DA CONCEICAO SOUSA - CPF: 030.759.431-93 (APELANTE), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), ALINE RIBEIRO ROCHA - CPF: 012.961.071-24 (APELANTE), DORISNEIDE LUIZ DE SOUZA - CPF: 874.321.021-04 (APELANTE), ELIVANE RAMOS SILVA - CPF: 952.010.171-34 (APELANTE), JOSENAIDE GOMES DE MORAES - CPF: 514.524.211-53 (APELANTE), JULIO CEZAR TOMAZI - CPF: 970.960.591-72 (APELANTE), LINEI ETELVINA DE JESUS CLEMENTE - CPF: 773.247.731-68 (APELANTE), MARIA HELENA DE MATOS - CPF: 482.303.911-49 (APELANTE), REGIANE VICENTIN - CPF: 026.543.741-57 (APELANTE), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA HELENA DE MATOS - CPF: 482.303.911-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2º VOGAL EXMO. SR. DES. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR.

E M E N T A

Ementa:
Direito administrativo. Recurso de apelação. Servidores públicos. Pretensão de enquadramento em novo cargo criado por lei complementar. Extinção de cargo anterior. Vedação de transposição sem concurso público. Súmula Vinculante nº 43 do STF. Ausência de configuração de desvio de função e de ato ilícito para fins de danos morais.

I. Caso em exame

1.

Recurso de apelação interposto por servidores ocupantes do cargo extinto de Oficial Administrativo, pleiteando o enquadramento no cargo de Técnico Administrativo Educacional, criado pela Lei Complementar nº 57/2015, e o pagamento de diferenças salariais por suposto desvio de função, além de indenização por danos morais.

2.

II. Questão em discussão
2. A controvérsia reside na legalidade da transposição de cargos públicos sem a realização de concurso público, bem como no reconhecimento de desvio de função e no cabimento de indenização por danos morais.

3.

III. Razões de decidir
3. A transposição de cargos públicos sem concurso público específico configura provimento derivado, vedado pela Constituição Federal, em seu art. 37, II, conforme jurisprudência consolidada pelo STF, especialmente a Súmula Vinculante nº 43.
4. O ato administrativo que anulou o processo seletivo para o cargo de Técnico Administrativo Educacional (Edital nº 001/2016) foi devidamente motivado, respeitando os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, e visou prevenir irregularidades apontadas pelo Ministério Público.
5. Não houve comprovação nos autos de que os apelantes desempenharam funções incompatíveis com as atribuições do cargo de Oficial Administrativo, conforme descritas na legislação vigente, de modo que não se verifica o desvio de função alegado.
6. A anulação do processo seletivo, por si só, não configura ato ilícito passível de reparação moral, inexistindo prova de abalo psicológico ou prejuízo concreto aos apelantes.
7. O pedido de reconhecimento de diferenças salariais e de indenização por danos morais é improcedente diante da ausência de elementos que demonstrem a configuração de desvio de função ou ato ilícito.

4.

IV. Dispositivo e tese
8. Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento: "A transposição de cargos públicos sem prévio concurso público é inconstitucional, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 43 do STF. O desvio de função exige prova inequívoca do exercício de atividades distintas daquelas inerentes ao cargo de origem, o que não se verifica no caso concreto."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei Complementar nº 57/2015; Súmula Vinculante nº 43 do STF.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5817, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, j. 20/04/2020.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Adenilson da Conceição

Sousa e outros
(id. 246326670), em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde-MT, nos autos da
Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c.c Obrigação de Fazer c.c Indenização

por

Danos

Morais

c.c Cobrança de Diferenças Salariais por Desvio de Função n° 1000260-60.2019.8.11.0051
, que julgou improcedente a ação intentada contra o Município de Campo Verde-MT, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e condenou as partes autoras/apelantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade dada a concessão da gratuidade da justiça (Id. 246327226).

Nas razões recursais as partes apelantes alegam que, remanescem os seus interesses ao enquadramento ou diferenças salariais por desvio de função do período em que laboraram na função.

Alegam que exerceram função pública de maior responsabilidade, todavia, não receberam a contraprestação adequada, argumentam ainda que, muito embora formalmente estivessem os apelantes na função de auxiliar administrativo, todos exerciam as mesmas funções do cargo de técnico administrativo educacional.

Asseveram que não pode prevalecer a r. sentença que não reconhece o desvio de função, visto que a questão discutida é o exercício na prática, efetivamente, de função de outro cargo ao qual enseja o pedido de diferenças salariais por desvio de função.

Nesse contexto, consignam que não é cabível admitir que, servidores aos quais exerceram as mesmíssimas funções recebam vencimentos diferentes, sendo certo que a remuneração do cargo de técnico administrativo educacional é superior à remuneração do cargo de auxiliar administrativo, de modo que, tendo os Apelantes exercido função diversa (de técnico), devem receber as diferenças salariais do período em que estiveram nessa função (de técnico), muito embora fossem auxiliares.

Argumentam que, não se aplica a Súmula Vinculante nº 37 do STF ao caso dos autos, pois não se está pleiteando aumento de vencimentos, e sim a reposição do valor patrimonial do trabalho, a fim de evitar enriquecimento ilícito do Erário, que não pode se aproveitar do labor do servidor sem a contraprestação adequada.

Por derradeiro, insurgem pela aplicação da Súmula nº378/STJ que dispõe: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
E, pugnam pela inversão do ônus da sucumbência, com a majoração dos honorários de sucumbência fixados em 1ª instância,
ex vi
do §11 do artigo 85 do CPC/2015.

Requerem o provimento recursal.

O Município de Campo Verde, ora apelado, apresentou as contrarrazões ao Id. 246327232, oportunidade em que, pugna pelo desprovimento do recurso de apelação.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Adenilson da Conceição

Sousa e outros
(id. 246326670), em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde-MT, nos autos da
Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c.c Obrigação de Fazer c.c Indenização

por

Danos

Morais

c.c Cobrança de Diferenças Salariais por Desvio de Função n° 1000260-60.2019.8.11.0051
, que julgou improcedente a ação intentada contra o
Município de Campo Verde
, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e condenou as partes autoras/apelantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade dada a concessão da gratuidade da justiça (Id. 246327226).

Consta da inicial que os apelantes pretendem que, seja declarada a nulidade do ato administrativo que anulou o processo seletivo de enquadramento, regido pelo edital nº 001/2016, e consequentemente, cancelou a realização das provas, determinando-se à Administração Municipal que retome o certame ou, alternativamente, que analise os demais requisitos para a lotação no cargo pretendido.

Requerem ainda que, seja promovido o enquadramento dos apelantes no cargo/função de Técnico Administrativo Educacional, com as vantagens inerentes ao cargo, e percepção das diferenças salariais devidas desde janeiro de 2015.

Alternativamente, pleiteiam o reconhecimento do desvio de função, com a condenação ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo de auxiliar administrativo e o de técnico administrativo educacional, desde janeiro de 2015, além de indenização por danos morais.

A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos da inicial, transcrevo (Id. 246327170)

“(...) Fica evidente, então, que o Sr. Prefeito Municipal, atendendo à recomendação feita pelo Ministério Público, resolveu pela anulação do processo seletivo, encerrando aí, portanto, aquela forma viciada de provimento de cargo público. Dúvida não há de que, descrito da forma como foi, o ato administrativo atacado pôde indicar, com suficiência, as razões que levaram o Poder Executivo a abandonar a ideia de prover cargo público mediante transposição. O servidor interessado em analisar as razões que levaram à invalidação do procedimento poderia, simplesmente, buscar o conteúdo da recomendação do Ministério Público naqueles autos mencionados pelo próprio ato administrativo. Só por extremo amor à forma é que se poderia declarar carecedor de fundamentação o ato administrativo que, por simples remissão a documento acessível a todos os interessados, indicasse o motivo de sua existência. Assim, em razão da regularidade formal, e considerando, ainda, a inconstitucionalidade da forma de provimento indicada na Lei Complementar 57/2015, é de ser julgado improcedente o pedido dos Requerentes. Decido. Pelo exposto, nos termos do art. 487, I, do NCPC, JULGO inteiramente improcedentes os pedidos iniciais, declarando extinto o feito, com resolução do mérito. CONDENO os Requerentes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, desde logo arbitrados no que corresponder a 10% do valor atualizado da causa. Entretanto, por força da gratuidade da Justiça, fica sobrestada a exigibilidade de tais verbas, até que se comprove ter deixado de existir a situação de insuficiência que justificou o benefício (art. 98, § 3º, do NCPC). Certificado o trânsito em julgado, AGUARDE-SE o pedido de cumprimento de sentença por qualquer dos interessados. Não havendo pedido de execução no prazo de 30 (trinta) dias, ENCAMINHEM-SE os autos ao arquivo, com as baixas e anotações de estilo. P.I.C.”

Da leitura da petição inicial e da contestação depreende-se que, o pretendido reenquadramento funcional fora objeto do Decreto Municipal n. 46/2016, o qual, dentre outras coisas, exigia do servidor a ser reenquadrado à aprovação em uma avaliação sobre as funções de técnico administrativo educacional.

A Administração Pública de Campo Verde lançou o Edital de Processo Seletivo para Enquadramento dos Oficiais e dos Auxiliares Administrativos para o cargo de Técnico Administrativo Educacional na Secretaria Municipal de Educação e Cultura, porém, após a notificação recomendatória vinda do Ministério Público Estadual (Oficio n. 277/2016/MP/Cível/CV – Noticia de Fato SIMP 001302-005/2016, datado de 27/6/2016), o Município entendeu por bem cancelar o referido processo seletivo, pois entendeu que não havia compatibilidade com as regras constitucionais incidentes a espécie, em especial com o princípio da obrigatoriedade de realização de concurso público para todas as formas de provimento de cargos na Administração.

No caso em questão, os apelantes são servidores efetivos ocupantes do cargo Oficial Administrativo, e buscam o enquadramento no Cargo de Técnico Administrativo Educacional criado pela Lei Complementar 57/2015, vejamos:

Art. 4º. A carreira dos Profissionais da Educação Básica Municipal é constituída de:

I – dois cargos de carreira, de provimento efetivo:

a) professor – composto das atribuições inerentes às atividades de docência, de coordenador pedagógico nas unidades escolares e no órgão central e de direção de unidade escolar;

b)
técnico administrativo educacional – composto de atribuições inerentes às atividades de auxiliar administrativo e/ou oficial administrativo
;”

“Art. 6º. (...)

§ 3º. Os profissionais que irão compor o quadro de Técnico Administrativo Educacional da Secretaria Municipal de Educação e Cultura serão os que se habilitarem para o enquadramento, e os concursados a partir da promulgação desta Lei.

§ 4º. Para designar quais os funcionários que serão considerados habilitados, o Poder Executivo regulamentará através de Decreto.”

“Art. 8º. São atribuições específicas do técnico administrativo:

I. Auxiliar Administrativo e/ou Oficial Administrativo, cujas principais atividades são:

a) atender ao público (...);

b) atender às chamadas telefônicas (...);

c) redigir informações, atas, relatórios, cartas, memorandos, comunicados;

d) digitar textos, documentos, tabelas e outros originais;

e) operar microcomputadores (...);”

O quadro municipal contava com os cargos de Oficiais e Auxiliares Administrativos lotados nas Secretarias e Repartições Municipais, e por ocasião da promulgação da LC 057/2015, foi criado o cargo de Técnico Administrativo Educacional, de função idêntica.

O executivo buscou realizar um processo seletivo interno para provimento das novas vagas criadas junto à Secretaria Municipal de Educação (Decreto nº 46, de 16 de maio de 2016), contudo, o Ministério Público recomendou que fosse invalidado o Edital N.º 001/2016, de 18.05.2016, pelo risco de violação aos princípios constitucionais da administração pública, e o Município de Campo Verde, ora apelado, cumpriu a recomendação ministerial.

Desse modo, os servidores remanescentes do cargo de Oficial Administrativo declarado extinto pela Lei Municipal n° 2.253/2017 não foram enquadrados no cargo de Técnico Administrativo Educacional previsto na Lei Complementar Municipal n° 057/2015.

Após análise dos autos, constata-se que a decisão de primeira instância foi proferida em conformidade com o ordenamento jurídico vigente e com as provas carreadas aos autos.

O ato administrativo que anulou o processo seletivo de enquadramento – edital nº 001/2016 – foi motivado e respeitou os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os apelantes não comprovaram a existência de vício capaz de macular a validade do ato administrativo impugnado.

Ademais, a Administração Pública detém a prerrogativa de rever seus próprios atos, desde que observados os princípios administrativos.

A anulação do ato visou prevenir possíveis efeitos nocivos futuros e garantir a conformidade da administração pública com a legalidade, até mesmo por resguardo dos gestores responsáveis pela elaboração e aprovação do edital irregular, que poderiam ser responsabilizados administrativa e judicialmente.

De acordo com a Constituição Federal, o acesso aos cargos públicos deve ser realizado por meio de concurso público, que visa garantir a isonomia e a impessoalidade na administração pública.

A pretensão dos apelantes de transposição de cargo de Oficial Administrativo para Técnico Administrativo, ainda que as funções sejam semelhantes, não encontra amparo legal.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a transposição de cargos públicos sem concurso é inconstitucional:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS
. LEI COMPLEMENTAR N. 1.260/15 DO ESTADO DE SÃO PAULO.
TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO JUDICIÁRIO EM ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE IMPEDE ASCENSÃO, TRANSFERÊNCIA, ENQUADRAMENTO, MUDANÇA OU TRANSFORMAÇÃO EM OUTRO CARGO
. SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DESTA CORTE. PROCEDÊNCIA.

1. Alegação de inconstitucionalidade material da Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a transformação e extinção do cargo de Agente Administrativo Judiciário em Escrevente Técnico Judiciário, ambos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Uma vez aprovado em concurso e investido no cargo de Agente Administrativo Judiciário é vedado ao servidor galgar outro cargo – o de Escrevente Técnico Judiciário – sem a realização de prévio concurso público. Situação caracterizadora de transposição ou reenquadramento de cargos sem concurso público.
A Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo realizou provimento derivado.
Inconstitucionalidade por afronta à exigência da prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público (art. 37, II, da Lei Maior) e ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da Constituição da Republica). Incidência da jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal e da Súmula Vinculante nº 43
.

2. Pedido da ação direta julgado procedente.

(STF - ADI: 5817 SP, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 20/4/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/5/2020) Destaquei.

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece os princípios da administração pública, incluindo a exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos. Qualquer transposição de cargo que não observe esses princípios pode ser considerada inconstitucional.

O princípio do concurso público visa assegurar que o ingresso em cargos públicos seja realizado de forma isonômica, possibilitando que todos os cidadãos tenham iguais oportunidades de acesso a funções públicas, mediante critérios objetivos de mérito. A transposição de cargos sem concurso público específico viola este princípio, configurando uma forma de provimento derivado não prevista na Constituição.

Além disso, a criação de um novo cargo, ainda que com funções semelhantes ao cargo anterior, deve respeitar as formalidades legais e regulamentares, incluindo a necessidade de novo concurso público para preenchimento das vagas.

A atuação do Poder Judiciário no controle jurisdicional restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, em observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe vedada qualquer incursão no mérito administrativo (AgInt no MS n. 19.996/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 1º/8/2017).

Dessa forma, não compete ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo propriamente dito, salvo em caso de erro grave ou de ofensa aos princípios constitucionais - o que não se verifica no caso dos autos, haja vista que o ato que anulou o edital 004/2016 foi motivado nas razões trazidas pelo Promotor de Justiça quando do encaminhamento da notificação recomendatória, sem qualquer demonstração de que a Administração Pública tenha ultrapassado os limites da discricionariedade e da legalidade.

Por sua vez, o desvio de função é uma situação em que um servidor público exerce atividades ou atribuições diferentes daquelas para as quais foi contratado ou concursado, sem a correspondente retribuição financeira ou alteração formal do cargo.

O primeiro requisito para a configuração do desvio de função é a existência de um cargo formalmente definido, com atribuições específicas descritas em lei, regulamento ou ato administrativo. O servidor deve ter sido nomeado ou concursado para esse cargo específico, cujas funções e responsabilidades estão claramente delineadas.

Para que se configure o desvio de função, o servidor deve estar desempenhando atividades ou atribuições diferentes daquelas previstas para o cargo ao qual foi formalmente designado, o que não ocorreu no caso.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, não há nos autos prova de que os apelantes tenham sofrido abalo psicológico ou prejuízo que justifique a reparação pleiteada. A anulação do processo seletivo, por si só, não configura ato ilícito passível de indenização.

Por fim, em presença as razões explanadas, restou prejudicado o pedido de reconhecimento do interesse jurídico do Apelante Edmar Pereira da Silva ao enquadramento ou diferenças salariais por desvio de função do período em que laborou na função.

Por essas razões,
Nego Provimento
ao apelo interposto por Adenilson da Conceição Sousa e outros.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2025