Tribunal: TJMT
Processo: 1012052-36.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXIGIBILIDADE PARCIAL E DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou segurança preventiva pleiteada para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, realizadas no exercício de 2022.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.º 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal; (ii) verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.
III. Razões de decidir
3. O sobrestamento do feito não é necessário, pois a repercussão geral do Tema 1266 do STF não implica suspensão automática dos processos em curso, salvo

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012052-36.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA - CNPJ: 47.747.969/0001-94 (APELANTE), LUARA KARLA BRUNHEROTTI ZOLA - CPF: 341.789.668-12 (ADVOGADO), LUMY MIYANO - CPF: 163.498.768-30 (ADVOGADO), ILMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO GOVERNO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXIGIBILIDADE PARCIAL E DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou segurança preventiva pleiteada para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, realizadas no exercício de 2022.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão:
(i)
a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.º 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal;
(ii)
verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente
.

III. Razões de decidir

3. O sobrestamento do feito não é necessário, pois a repercussão geral do Tema 1266 do STF não implica suspensão automática dos processos em curso, salvo decisão expressa nesse sentido.

4. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte exige a edição de lei complementar federal, não sendo suficiente a previsão na EC 87/2015 ou em convênios do CONFAZ.

5. A inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 93/2015 foi reconhecida pelo STF, de forma que os Estados não poderiam exigir o DIFAL antes da publicação da LC 190/2022.

6. A aplicação da LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078.

7. Reconhece-se, ainda, o direito do contribuinte à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança preventivo e 04/04/2022.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.

Tese de julgamento
: “1. A cobrança do ICMS-DIFAL, prevista na LC 190/2022, sujeita-se ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas não à anual. 2. É ilegal a exigência da exação da data da impetração do mandado de segurança preventivo até 04/04/2022. 3. O contribuinte faz jus à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nesse período, a ser apurada em via própria.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3º; CTN, art. 165, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA
,
contra sentença proferida pelo Juízo
da

5
ª
Vara Esp. da Fazenda Pública De Cuiabá
que
,
nos autos da Mandado de Segurança Preventivo n.º
1012052-36.2022.8.11.0041
denegou segurança pleiteada na ação mandamental, imperada para o fim de obstar a exigibilidade do ICMS-DIFAL

incidente nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso durante o exercício de 2022.

Em suas razões recursais, a empresa impetrante sustenta, em síntese, que:

(i)
se faz necessário observar ao princípio da anterioridade nonagesimal de exercício previsto no art. 150, III, "b" e "c" da CF/88;

(ii)
a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022;

(iii)
seria necessária a edição de lei ordinária estadual posterior à LC 190/2022 para validar a cobrança, em observância ao ciclo de positivação da norma tributária;

(iv)
a Lei Estadual nº 10.337/2015 não poderia ser convalidada pela LC 190/2022, pois já nasceu inválida, conforme entendimento do STF no RE 439.796.

(v)
faz jus a restituição/compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente relativos ao ICMS-DIFAL.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para o fim de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022 bem como determinar a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação interposto por
COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA
,
contra sentença proferida pelo Juízo
da

5
ª
Vara Esp. da Fazenda Pública De Cuiabá
que
,
nos autos da Mandado de Segurança Preventivo n.º
1012052-36.2022.8.11.0041
denegou segurança pleiteada na ação mandamental, imperada para o fim de obstar a exigibilidade do ICMS-DIFAL

incidente nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso durante o exercício de 2022.

Pugnar a recorrente pala

aplicabilidade da anterioridade nonagesimal e anual em relação ao ICMS-DIFAL previsto na LC 190/2022, bem como pela restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Do Sobrestamento Do Feito

Em relação a necessidade de sobrestamento do recurso, sabe-se que de fato o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) para analisar a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto prevista na Lei Complementar 190/2022, como cito:

“
Ementa Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida”.
(RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

“Tema
1266 - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Todavia, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar questão de ordem no
RE 966.177 RG/RS, entendeu que o reconhecimento da
Repercussão

Geral
não implica em sobrestamento automático do processamento de todos os processos nacionais pendentes de julgamento, dependo pra tanto de decisão do relator nesse sentido, como cito:

“[...] A questão de ordem foi resolvida da seguinte forma: a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; [...]”.

(RE 966.177 RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017)

Na mesma vertente é a jurisprudência do STJ:

“REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015. APLICAÇÃO AOS RECURSOS QUE IMPUGNAM ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ANTES DO ADVENTO DO CPC/2015. SOBRESTAMENTO NÃO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, CONFORME DECIDIDO PELO STF EM QO NO RE 966.177/RS. [...] INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.035, § 5º, DO CPC/2015 - O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL IMPÕE OU NÃO O SOBRESTAMENTO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS RESPECTIVOS? 8. No tocante à interpretação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, visa-se saber se tal norma determina ou não a suspensão automática dos processos cuja repercussão geral é reconhecida. 9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia ao julgar a Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de relatoria do Min Luiz Fux, em 7.6.2017, destacando que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC/2015 não é decorrência necessária do reconhecimento da repercussão geral, tendo o relator do Recurso Extraordinário paradigma a faculdade de determinar ou não tal sobrestamento. [...]11. Não se desconhece a finalidade da repercussão geral - instituto voltado à uniformização de jurisprudência e à preservação da segurança jurídica. Contudo, haja vista a redação do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015, entendo que o citado dispositivo estabelece apenas orientação para o relator, mas não imposição de sobrestamento. Caso a lei quisesse injungir a suspensão automática, bastaria prever que o reconhecimento da repercussão geral impusesse a paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à matéria, no território nacional; ou ainda, dispor que o relator obrigatoriamente determinasse a suspensão, o que não ocorreu. 12. Ademais, o sobrestamento do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o País, por tempo indefinido, não se coaduna com os princípios da eficiência e do acesso ao Judiciário, especialmente quando há a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar incerteza jurídica. [...]”
(REsp 1202071/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2019, DJe 03/06/2019)

Pela análise dos andamentos processuais do
RE
1426271
(Tema 1266), observa-se que, embora tenha sido reconhecida a repercussão geral, até o momento não foi proferido decisão determinando o sobrestamento de todos os processos no âmbito nacional.

Por esse motivo, não se mostra necessário aguardar o julgamento do
RE
1426271
(Tema 1266),
para realizar o julgamento da presente ação.

No mesmo sentido tem se manifestado os demais Tribunais pátrios,
in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. TEMA 1.266 DO STF . SOBRESTAMENTO DOS AUTOS. DESNECESSIDADE. VÍCIO NÃO VERIFICADO. MERO INCONFORMISMO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1. Apesar das digressões do embargante, pode-se observar que
não houve qualquer determinação para a suspensão dos processos pendentes de julgamento, os que se referem à matéria tratada pelo Tema 1.266, em trâmite no Supremo Tribunal Federal . 2. Sendo assim, não há razão para aguardar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da temática, de forma que não devem ser sobrestados os presentes autos
. 3. Embargos de Declaração conhecidos e não providos”. (TJ-TO - Apelação/Remessa Necessária: 0002698-44.2022.8 .27.2729, Relator.: PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, Data de Julgamento: 13/12/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA . PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DO TEMA 1.266 DO STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO . [...]

2 .
Apesar de o Excelso Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23 (DJ 28/8/23), ter reconhecido a repercussão geral do RE nº 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190 /22 (Tema 1266),
não houve determinação de suspensão das ações em curso
. 3 . O artigo 1.025 do Código de Processo Civil passou a acolher a tese do prequestionamento ficto, ficando o atendimento desse requisito condicionado ao reconhecimento, pelos Tribunais Superiores, de que a inadmissão ou a rejeição dos aclaratórios na origem violou o artigo 1.022 do mesmo diploma legal. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJ-GO - Remessa Necessária Cível: 5081237-20.2022.8.09 .0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

Além disso, após o voto proferido pelo Ministro Gilmar mendes nos do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) o STF já formou maioria para aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS em operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, plenamente possível a apreciação do mérito recursal.

Da Anterioridade a Ser Aplicada no ICMS-DIFAL
Previsto na Lei Complementar 190/2022

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

A parte
ora recorrente, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, de modo que, somente poderia ser cobrada a exação (ICMS-DIFAL previtso na
LC 190/2022
) no ano de 2023.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Outrossim, insta consignar que,
“
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.” (Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, artigo 28, parágrafo único).

Com efeito, o entendimento firmado pelo STF no julgamento das
ADI ́s ao julgar as
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE deve prevalecer, de modo que,

o início da cobrança da exação
deve observar o prazo de noventa (90) dias previsto no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o qual passou a fluir da data de sua publicação dessa legislação
.

Na mesma vertente já tinha se pronunciado esta e. Corte de Justiça, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022
. [...] 3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado”.
(N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
. Recurso provido em parte”.
(N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

E mais, conforme mencionado no tópico anterior,
após o voto proferido pelo Ministro Gilmar mendes nos do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) o STF já formou maioria para aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS em operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na
LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3º do mesmo dispositivo legal.

Com efeito, por se trata de mandado de segurança preventivo, deve ser declarado a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS da data da impetração, até 04/04/2022.

Da restituição dos valores pagos indevidamente

Reconhecida a ilegalidade da cobrança da DIFAL-ICMS sem observar o
vacatio
legis de 90 (noventa) dias da Lei Complementar nº 190/2022, faz jus o impetrante à restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente, cujos fatos geradores ocorreram entre a data da propositura da ação (por se tratar de mandado de segurança preventivo) até 04/04/2022, conforme autoriza o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de restituição/compensação, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter indevido daquilo que foi pago com o direito de restituição/compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise dos recursos de apelação, o que implica em retificar a sentença objurgada.

DO DISPOSTO

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, de modo a conceder parcialmente a segurança, para o fim de:
01)
declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL da data do ajuizamento do mandado de segurança preventivo até 04/04/2022;
02)
reconhecer o direito de restituição/compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente durante esse período,
o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2025