Tribunal: TJMT
Processo: 1023778-07.2022.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-26
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023778-07.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[CASA BAHIA COMERCIAL LTDA. - CNPJ: 59.291.534/0001-67 (APELADO), PAULO ROBERTO ANDRADE - CPF: 216.958.878-75 (ADVOGADO), GOVERNO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MARCOS TRANCHESI ORTIZ - CPF: 179.943.428-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E

M

E

N

T

A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA ADC 49/RN. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos dos embargos à execução fiscal, declarou a nulidade da CDA, com fundamento na não incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e na inconstitucionalidade da sistemática do ICMS Garantido Integral.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC
49/RN permite a cobrança do ICMS sobre operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o exercício de 2023.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência pacificada do
c.
Superior Tribunal de Justiça (Tema 259/STJ) e do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.099/STF) reconhece que não há incidência de ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois não há circulação jurídica da mercadoria.

4. No julgamento da ADC 49/RN, o STF reafirmou esse entendimento e declarou a inconstitucionalidade da cobrança do tributo sobre tais operações, modulando os efeitos da decisão para produzir eficácia apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da decisão de mérito (29/04/2021).

5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 28/06/2022, posterior ao marco temporal fixado pelo STF, razão pela qual a tributação deve ser mantida até 31/12/2023.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido para reformar a sentença e reconhecer a legitimidade da cobrança do ICMS sobre operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até 31/12/2023.

Tese de julgamento:

"1. A decisão do STF na ADC 49/RN modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular para que a eficácia ocorra a partir de 1º de janeiro de 2024.

2. Até 31/12/2023, permanece legítima a exigência do ICMS sobre tais operações, salvo nos casos de processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021."

----------

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, § 3º, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.08.2010.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra
decisão proferida pelo juízo d
o
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos do
s

e
mbargos à
e
xecução
f
iscal nº 1023778-07.2022.8.11.0041
, opostos por

Casa Bahia Comercial Ltda
, julgou procedentes os pedidos formulados declarando
a nulidade da CDA com base na não
incidência de ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular
e na inconstitucionalidade da sistemática do ICMS Garantido Integral
.

Em suas razões recursais, a parte
recorrente

sustenta a legitimidade da cobrança do ICMS até o exercício de 2023, conforme a modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Con
stitucionalidade (ADC) n. 49/RN
.

Alega, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, bem como a necessidade de observância das decisões vinculantes da Suprema Corte.

Nesses termos, requer a reforma da sentença, com a consequente improcedência do pedido formulado na inicial.

Contrarrazões no Id.
264476296
, pelo não provimento do apelo.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do
C.
Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

(RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra
decisão proferida pelo juízo do
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos dos e
mbargos à
e
xecução
f
iscal nº 1023778-07.2022.8.11.0041
, opostos por

Casa Bahia Comercial Ltda
, julgou procedentes os pedidos formulados declarando
a nulidade da CDA com base na não incidência de
ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular
e na inconstitucionalidade da sistemática do ICMS Garantido Integral
.

Pois bem.

De início, é imperioso registrar que a Fazenda Pública, ao apresentar sua impugnação aos embargos à execução fiscal, concordou parcialmente com os pedidos neles formulados no que diz respeito ao ICMS garantido integral.

Desse modo, o cerne da controvérsia se limita à alegada legalidade da cobrança do ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

No que se refere ao deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não possui eficácia geral e vinculante em controle concentrado. Por esse motivo, na ADC n. 49/RN, foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, reconheceu-se também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data do julgamento da decisão de mérito (29/04/2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO
ICMS .
MANUTENÇÃO DO
DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art.
11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19.4.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
14-08-
2023 PUBLIC
15.8.2023).
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP,
DJe
de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça,
DJe
de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli,
Dje
de 01.09.2023.

Diante de tais premissas, a não incidência do ICMS sobre as transações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte aplica-se somente a partir de 1º/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data do julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).

No caso, a ação originária foi proposta apenas em 28/06/2022, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN. Por essa razão, a parte ora apelada permanece sujeita à tributação até 31/12/2023.

Com efeito
, conclui-se que a r.
sentença

apelada
está em dissonância com o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT acerca da matéria. Vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA –
DESLOCAMENTO DE GADO BOVINO PARA ESTABELECIMENTO MESMO PROPRIETÁRIO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS E FETHAB – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA DECISÃO DE MÉRITO
– EMBARGOS DO ESTADO ACOLHIDOS, EM PARTE.

1. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

2. O STF julgou improcedente o pedido formulado na ADC n. 49/RN, e declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre
operações de transferência de bens ou mercadorias entres os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Contudo, modulou os efeitos, para que a decisão tenha eficácia “
pró-futuro
, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu em 29/04/2021”.

(N.U 1015714-42.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26.2.2024,
Publicado
no DJE 08.3.2024).

[sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ)
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

3. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida”.

(N.U 1024171-21.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.4.2024,
Publicado
no DJE 05.4.2024).

[sem destaque no original].

Sendo assim, entendo que a insurgência recursal, visando à reforma parcial da sentença e à improcedência do pedido nesse ponto, comporta provimento.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso
para reformar parcialmente o ato sentencial recorrido e, consequentemente,
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido contido na inicial, no ponto em que determinou a exclusão dos débitos referentes ao ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

Considerando que houve a alteração do resultado, com o provimento do recurso
apresentado pelo Estado de Mato Grosso
, cabe a cada parte responder pelos honorários advocatícios na proporção de seu sucesso (proveito econômico obtido), nos ditames do art. 85, § 3º, do CPC. Em face disso, os honorários advocatícios em desfavor do Estado devem corresponder à diferença entre o que foi pleiteado e o que foi concedido enquanto a verba sucumbencial em desfavor da empresa deve corresponder aos valores das multas mantidas.

Ademais, de conformidade com o art. 86 do Código de Processo Civil, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, as despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas.

Desse modo, como a parte apelante obteve êxito em parcela
maior
dos pedidos formulados, entendo que a empresa deve arcar com 70% (setenta por cento) das custas processuais, ao passo que a Fazenda Pública suportará 30% (trinta por cento) dos valores efetivamente despendidos, conforme artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2025