Tribunal: TJMT
Processo: 0005104-49.2018.8.11.0037
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005104-49.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA - CPF: 474.420.261-68 (APELANTE), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA registrado(a) civilmente como CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), PAULO HUMBERTO BUDOIA - CPF: 559.148.708-44 (ADVOGADO), ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO - CPF: 912.351.891-04 (APELANTE), JOAO SOUZA DA SILVA - CPF: 818.291.831-68 (APELANTE), MARIA DE FATIMA DE OLIVEIRA PEREIRA 03739637340 - CNPJ: 14.511.320/0001-10 (APELANTE), ANTONIO PEREIRA DA SILVA - CPF: 375.329.668-60 (APELANTE), MARCELO SOARES DE ARAUJO - CPF: 021.576.531-12 (APELANTE), WENDER ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 026.375.221-60 (APELANTE), ALEXANDRO MODESTO DA SILVA - CPF: 825.406.081-91 (APELANTE), APERLINO LOUREIRO NETO - CPF: 780.760.134-53 (ADVOGADO), JOAO SOUZA DA SILVA - CPF: 818.291.831-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA DE FATIMA DE OLIVEIRA - CPF: 037.396.373-40 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO PEREIRA DA SILVA - CPF: 375.329.668-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO SOARES DE ARAUJO - CPF: 021.576.531-12 (TERCEIRO INTERESSADO), WENDER ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 026.375.221-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HAMILTON FERREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 886.111.591-87 (ADVOGADO), GREICIELLE ALARCON SILVA - CPF: 022.139.951-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELIO NISHIYAMA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR.
ABOLITIO CRIMINIS
NÃO CONFIGURADA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DA DENÚNCIA PREENCHIDOS. REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. POSSIBILIDADE. DÚVIDA ACERCA DO DOLO ESPECÍFICO. FALTA DE PROVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RÉUS ABSOLVIDOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelas defesas dos réus contra sentença que os condenou pelo crime de dispensa indevida de licitação (CP, art. 337-E, à época tipificado no art. 89,
caput
, da Lei 8.666/93).

2. Fatos relevantes:
(i)
fracionamento de contratações diretas para prestação de serviços de jardinagem e limpeza na Câmara Municipal de Primavera do Leste nos anos de 2013 e 2014;
(ii)
ausência de licitação, com valores individualmente inferiores ao limite legal;
(iii)
efetiva prestação dos serviços contratados, conforme depoimentos colhidos em juízo;
(iv)
inexistência de prova de prejuízo ao erário;
(v)
apelantes que alegaram ter dispensado a licitação com o objetivo visando a uma contratação mais célere;
(vi)
dúvida acerca do elemento subjetivo específico do tipo.

3. Requerimentos do recurso:
(i)
reconhecimento da
abolitio criminis
pela revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/93;
(ii)
reconhecimento da inépcia da denúncia;
(iii)
celebração de Acordo de Não Persecução Penal;
(iv)
absolvição por ausência de provas, em especial do dolo específico e de prejuízo ao erário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem em:
(i)
verificar se a revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/93 implica
abolitio criminis
;
(ii)
analisar a aptidão da denúncia;
(iii)
examinar a possibilidade de concessão de Acordo de Não Persecução Penal;
(iv)
aferir a suficiência probatória para a condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 14.133/21 não configura
abolitio criminis
, pois a conduta permaneceu criminalizada no art. 337-E do Código Penal.

6. A superveniência de sentença torna prejudicada a alegação de inépcia da inicial acusatória.

7. O Acordo de Não Persecução Penal não configura direito subjetivo do réu, cabendo ao Ministério Público a sua proposta, observados os critérios legais.

8. Para a condenação pelo crime de dispensa indevida de licitação (Lei 8.666/93, art. 89), é necessária a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário, além da efetiva comprovação desse prejuízo.

9. É devida a absolvição do agente quando as provas dos autos não demonstram que a ação foi praticada com o propósito de lesar os cofres públicos, nem que tenha havido sobrepreço ou superfaturamento nos serviços prestados.

10. A condenação deve estar assentada em provas seguras e absolutamente convincentes, com rigidez suficiente para afastar qualquer dúvida razoável, a qual, se presente, sempre há de favorecer o réu em razão do princípio da não culpabilidade, erigido como o maior e o mais firme pilar do nosso sistema penal democrático.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso provido.

___________________

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 337-E; CPP, arts. 41, 386, VII; Lei n. 8.666/93, art. 89 (revogado); Lei n. 14.133/21.

Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, AgRg no REsp n. 2.114.154/SP; AgRg no HC n. 858.804/BA; REsp n. 1.913.698/SP; STF, AP 559.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Egrégia Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelas defesas de
Estaniel Pascoal Alves da Silva
,
Antônio Zeferino da Silva Neto
e
Alexandro Modesto da Silva
, contra a sentença do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste que, nos autos da ação penal n. 0005104-49.2018.8.11.0037, condenou os apelantes pela prática do crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 337-E do Código Penal (à época tipificado no art. 89,
caput,
Lei 8.666/93).

Os apelantes
Estaniel
e
Antônio
foram condenados à pena total de 12 (doze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, enquanto o apelante
Alexandro
foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, também em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa. Além disso, os apelantes foram condenados solidariamente ao pagamento de indenização mínima no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Nas
razões recursais
,
Estaniel Pascoal
pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento da
abolitio criminis
, sustentando que a revogação do art. 89 da Lei 8.666/93 implicaria a extinção da punibilidade. Aduz, ainda, a inépcia da inicial acusatória, diante da alegada ausência de individualização das condutas dos acusados. Questiona o não oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, por entender que preenche todos os requisitos legais.

No mérito, almeja a absolvição, pela ausência de provas e inexistência do dolo específico exigido pelo tipo penal. Postula, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento da continuidade delitiva sobre ambos os fatos, excluindo-se o concurso material de crimes, e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, pugna pela exclusão da obrigação solidária de pagamento de indenização (id. 219370691).

Representado pela Defensoria Pública, o apelante
Antônio Zeferino
,

em suas
razões recursais
, sustenta a inexistência de provas acerca do dolo específico do crime de contratação direta ilegal, requerendo a absolvição pela atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas. Se mantida a condenação, pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com a redução da pena-base para o mínimo legal, além da reequação da pena de multa. Por fim, postula a exclusão da condenação ao pagamento de indenização em favor da vítima (id. 211875265).

Nas suas
razões recursais
, o apelante
Alexandro Modesto
defende não haver provas de sua ciência e participação na suposta irregularidade na dispensa de licitação, ressaltando que os elementos do processo não demonstram sua responsabilidade penal. Assim, requer a absolvição com fundamento na insuficiência de provas. Caso mantida a condenação, pleiteia a redução da pena aplicada e a revisão do valor da indenização imposta (id. 226708652).

Em sede de
contrarrazões
, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (id. 230881659).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos (id. 240191654).

É a síntese do necessário.

Devidamente relatados, os autos foram encaminhados à revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. ALMIR TADEU DE ARRUDA GUIMARÃES (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Senhor Presidente,

Faço o acréscimo com relação a questão dos dias-multa, para, retificando neste ponto, fixar o valor do dia-multa no mínimo legal.

No mais, ratifico integralmente o parecer.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Egrégia Câmara Criminal:

Extrai-se dos autos que os apelantes
Estaniel Pascoal
,
Antônio Zeferino
e
Alexandro Modesto
foram denunciados pelos crimes de dispensa indevida de licitação (Lei 8.666/93, art. 89,
caput
), descrito na inicial do seguinte modo:

“(...)
FATO 01
- Das ilegalidades existentes nos empenhos realizados para contratação de
prestação de serviços de jardinagem
:

Consta da denúncia que entre os anos de 2013 e 2014, na Câmara Municipal de Primavera do Leste (MT), nesta Cidade, os denunciados
Estaniel Pascoal Alves aa Silva, Antonio Zeferino aa Silva Neto e Alexandro Modesto Da Silva
, em comunhão de esforços e conjunção de vontades entre si e com Maria de Fátima de Oliveira Pereira, Antônio Pereira da Silva, Marcelo Soares de Araújo e Wender Alves do Nascimento, dispensaram de licitação empenhos, fora das hipóteses previstas em lei, eis o valor deles excedia o legalmente estimado, deixando também de cumprir as formalidades legais para a dispensa.

(...)

FATO 02
– Das ilegalidades existentes nos empenhos realizados para contratação de
prestação de serviços de limpeza de calçadas e pátio da Câmara Municipal:

Entre os anos de 2013 e 2014, na Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, nesta Cidade, os denunciados Estaniel Pascoal Alves aa Silva, Antônio Zeferino aa Silva Neto e Alexandro Modesto Da Silva, em comunhão de esforços e conjunção de vontades entre si e com João Souza da Silva, Maria de Fátima de Oliveira Pereira, Antônio Pereira da Silva e Marcelo Soares de Araújo dispensaram de licitação empenhos, fora das hipóteses previstas em lei, eis o valor deles excedia ao legalmente estimado, deixando também de cumprir as formalidades legais para a dispensa (...)”
(
sic,
id. 211875182, p. 17).

Ao final da fase instrutória, o magistrado singular absolveu os corréus
Maria de Fátima de Oliveira Pereira
,
Antônio Pereira da Silva
,
Marcelo Soares de Araújo
,
Wender Alves do Nascimento
e
João Souza da Silva
em razão da
abolitio criminis
do tipo penal inscrito no parágrafo único, do art. 89, da Lei 8.666/93, promovida pela publicação da Lei 14.133/21.

Por outro lado, com relação aos apelantes
Estaniel Pascoal
,
Antônio Zeferino
e
Alexandro Modesto
, o Juízo singular reconheceu a suficiência de provas e os condenou pela prática do crime de dispensa indevida de licitação (Lei 8.666/93, art. 89,
caput
), nos exatos termos da inicial acusatória (id. 266906820).

1. PRELIMINARES

1.1.
Abolitio Criminis

Inicialmente, a defesa de
Estaniel
sustenta o reconhecimento da
abolitio criminis
, ao argumento de que a revogação do art. 89 da Lei 8.666/93 pela nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) implicaria a extinção da punibilidade.

O pleito não merece acolhimento.

A
abolitio criminis
ocorre quando uma nova lei afasta a ilicitude penal de uma conduta anteriormente prevista como crime, retroagindo, por ser mais benéfica, para afastar todos os efeitos penais a que estariam sujeitos os seus autores, inclusive para as situações em que já haveria trânsito em julgado.

Contudo, é sabido que a simples revogação formal de uma lei penal não configura, automaticamente, a abolição da conduta tipificada. Isso porque é possível que a conduta contida na norma revogada seja preservada em outro tipo penal, com a mera reorganização topográfica ou atualização do conteúdo.

Essa é justamente a situação dos autos.

Isso porque, apesar de a Lei 14.133/21 ter revogado expressamente o texto legal do art. 89 da Lei 8.666/93, a nova legislação introduziu no Código Penal o art. 337-E, que possui a seguinte redação:

“
Art. 337-E
. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”

Essa modificação legislativa foi objeto de ampla e profunda discussão no âmbito das Cortes Superiores, que pacificaram a compreensão de que não houve descriminalização da conduta, mas sim a continuidade normativo-típica em relação ao
caput
do artigo, que tipifica a conduta de falta de exigência de licitação fora das hipóteses previstas em lei.

Nesse sentido:

“(...) Não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. (...)”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.114.154/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/04/2024).

“(...) Apesar da revogação da Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 14.133/21, os crimes cometidos em prejuízo dos procedimentos licitatórios ou das contratações diretas realizados pela Administração Pública não foram revogados. Especificamente em relação crime previsto no art. 89 da Lei n. 8666/93, em continuidade típico-normativa, agora encontra-se em vigor no art. 337-E do Código Penal. (...)”
(STJ, AgRg no HC n. 858.804/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/06/2024).

Desse modo, ausente dúvida de que a conduta que ensejou a condenação dos apelantes permanece típica, agora pelo art. 337-E do Código Penal, não há falar em
abolitio criminis
.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar suscitada.

1.2. Inépcia da denúncia

A defesa de
Estaniel
argui, preliminarmente, a inépcia da inicial acusatória. Sustenta que a falta de descrição detalhada dos fatos criminosos resultou em prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Novamente, não assiste razão à defesa.

Nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve conter obrigatoriamente a exposição dos fatos criminosos, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, quando necessário.

Adicionalmente, o fato criminoso tem de estar plenamente identificado como um acontecimento histórico, devendo, portanto, estar delimitado no tempo e no espaço, a fim de possibilitar a distinção de outros eventos similares, tudo em observância ao direito do acusado e sua defesa terem plena ciência das alegações, em observância ao princípio da ampla defesa (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188).

Na espécie, verifica-se que a acusação narra a conduta delituosa de forma detalhada, especificando a ação praticada por cada acusado e os dispositivos legais violados. Para além disso, a denúncia também expõe as circunstâncias e os elementos acerca do dolo da conduta de todos os denunciados.

Digo isso porque a leitura da peça inicia permite concluir que a imputação delitiva se dá pelo fato de os apelantes, à época servidores da Câmara Municipal de Vereadores do Município de Primavera do Leste, durante os anos de 2013 e 2014, terem, em tese, praticado contratações diretas fora das hipóteses legais, fracionando as prestações de serviço e seus respectivos valores como forma de evitar a exigência de processo licitatório.

Assim, devidamente delimitados os fatos imputados, é certo que foram asseguradas aos apelantes todas as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Hipótese em que a peça acusatória atende satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, pois expôs a época, o local e a forma como supostamente o acusado teria cometido o crime e sua qualificação, indicando o fato típico imputado, com todas as circunstâncias até então conhecidas, atribuindo-o ao acusado, com base nos elementos coletados na fase inquisitorial, terminando por classificá-lo ao indicar os dispositivos legais supostamente infringidos (...)”
(STJ, REsp n. 1.913.698/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/02/2023).

Por fim, relembra-se que a superveniência de sentença torna prejudicada a alegação de inépcia da inicial acusatória.

A propósito:

“(...) É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia. (...)”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/05/2023).

Diante disso, evidente que a denúncia apresentada preenche os requisitos elencados no art. 41 do CPP, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar.

1.3. Oferecimento de ANPP

O apelante
Estaniel
suscita, ainda, a ausência de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Postula que a condenação seja anulada e que os autos retornem ao Juízo singular, para celebração do ajuste com o Ministério Público.

O pleito é improcedente.

É sabido que o acordo de não persecução penal não configura direito subjetivo do indiciado, mas uma prerrogativa do Ministério Público, devendo o órgão acusador analisar sua propositura dentro de sua discricionariedade regrada quando presentes os requisitos legais e a possibilidade de celebração da benesse.

Ademais, embora as condições inscritas no art. 28-A configurem requisitos indispensáveis para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, o simples preenchimento dos critérios autorizadores não vincula o Ministério Público, tampouco garante ao acusado direito subjetivo à realização do acordo.

Isso porque cabe ao Órgão Acusador, no exercício de sua discricionariedade motivada, optar por denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

No caso dos autos, a tese de possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal foi suscitada somente nas razões recursais, sem qualquer provocação perante o juízo de origem ou adoção de providências administrativas junto ao Ministério Público.

Ainda assim, ao apresentar contrarrazões, o Ministério Público justificou a recusa do oferecimento do benefício, consignando que o
“relatório de antecedentes criminais acostado no ID. 211875187 – Pag. 189/191 evidencia diversos registros em seu desfavor, havendo elementos probatórios que indicam a conduta criminal habitual do recorrente”
(
sic,
id. 230881664).

A negativa é perfeitamente admissível, sobretudo porque
“a negativa do ANPP pode ser fundamentada na reiteração criminosa e no alto grau de reprovabilidade da conduta”
(STJ, AgRg no RHC n. 204.631/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024).

Desse modo, exposta fundamentação válida para a negativa do benefício, não há falar em retorno dos autos ao juízo de origem, tampouco em nulidade da sentença condenatória, o que impõe a
rejeição
da preliminar defensiva.

2. PEDIDO ABSOLUTÓRIO

2.1. Provas de autoria e materialidade

As defesas dos apelantes sustentam que as provas colacionadas aos autos são insuficientes para embasar a sentença condenatória, visto que o Ministério Público não teria obtido provas suficientes do dolo específico exigido pelo tipo penal, tampouco de eventual prejuízo causado ao erário.

Com razão as defesas.

Malgrado a ausência de disposições legais expressas, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm firme e uníssona compreensão de que a configuração do crime de dispensa ilegal de licitação, objeto do art. 89 da Lei 8.666/93, exige a demonstração de dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como a efetiva comprovação do prejuízo.

A propósito:

“(...) A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. (...)”
(STF, AP 559, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014).

“(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos, inexistentes no caso. (...)”
(STJ, AREsp n. 2.401.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024).

“(...) A configuração do crime de dispensa ilegal de licitação exige a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário e a efetiva comprovação desse prejuízo. (...)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.026.564/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024).

A mesma visão é compartilhada pela doutrina especializada:

“(...)
Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos
. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação.
O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.
(...) Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário.
É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação
. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário. (...)”
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª Edição, São Paulo, Dialética, 2010).

Portanto, a dispensa indevida de licitação pode configurar ato de improbidade administrativa, conforme dispõe o art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021. Contudo, a conduta não caracteriza, automaticamente, o crime anteriormente previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 e atualmente inserido no art. 337-E do Código Penal.

A condenação pelo crime previsto no art. 89,
caput
, da Lei 8.666/93 exige a comprovação do dolo específico, ou seja, a demonstração de que o agente atuou com a deliberada intenção de causar prejuízo aos cofres públicos, bem como a efetiva prova desse dano.

Assim, não é porque houve a dispensa indevida do processo licitatório que o agente público cometeu uma infração penal. A subsunção da conduta à norma reclama que o agente tenha agido com a intenção específica de burlar o regramento licitatório e, com isso, lesar o ente público.

Passando ao exame do caso concreto, entendo não haver provas de que o objetivo dos apelantes fosse causar danos ao erário ou auferir benefício próprio, tampouco que a ação tenha resultado em prejuízo ao erário.

Os apelantes foram denunciados como incursos nas sanções do art. 89 da Lei 8.666/93, em continuidade delitiva, porquanto teriam, indevidamente, fracionado diversas contratações de serviço de
limpeza de calçada
e
jardinagem
da Câmara Municipal de Vereadores, durante os anos de 2013 e 2014, quando o apelante
Estaniel
era presidente da instituição.

De acordo com a inicial acusatória, durante o ano de
2013
, os serviços de
limpeza de calçada e pátio
somaram
R$ 18.120,00
(dezoito mil e cento e vinte reais), divididos em 03 (três) empenhos, e os serviços de
jardinagem
totalizaram
R$ 39.652,34
(trinta e nove mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e trinta e quatro centavos), fracionados em 07 (sete) empenhos, todos abaixo do limite legal de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Já no ano de
2014
, os serviços de os serviços de
limpeza de calçada e pátio
totalizaram
R$ 20.745,00
(vinte mil e setecentos e quarenta e cinco reais), repartidos em 03 (três) empenhos, e os serviços de
jardinagem
somaram
R$

28.102,00
(vinte e oito mil e cento e dois reais), também fragmentados em 08 (oito) contratos.

Não há dúvida de que os serviços prestados (jardinagem e limpeza de pátio e calçada) eram todos semelhantes e constituíam um único fim, daí porque não se poderia dispensar a licitação mediante o simples artifício de fracionamento dos serviços, pois a somatória dos valores era superior ao limite legal de R$ 8.000,00 (oito mil reais), previsto no art. 24, inciso II, da Lei 8.666/93.

Inclusive, os apelantes
Estaniel
e
Antônio
sequer negaram a fragmentação imputada na inicial, alegando que a morosidade do procedimento licitatório regular e a necessidade de cumprimento dos serviços ensejaram a repartição dos contratos.

O apelante
Estaniel Pascoal
, que à época dos fatos ocupava o cargo de Presidente da Câmara Municipal dos Vereadores, negou as acusações em juízo. Afirmou que sua função no órgão público se limitava a gerenciar os orçamentos disponíveis, encaminhando os processos de compra para o setor de contabilidade, responsável pelas providências relacionadas ao pagamento.

Sobre os procedimentos de contratação, declarou que os serviços eram realizados mensalmente em razão da grande extensão do espaço da Câmara Municipal, alegando que o procedimento licitatório era moroso e que realizavam o serviço sempre que possível.

O apelante
Alexandro Modesto da Silva
, que à época dos fatos exercia a função de assessor legislativo, afirmou que sua principal responsabilidade era fiscalizar os prestadores de serviço e auxiliar nas demandas da Câmara Municipal. Negou ter qualquer responsabilidade pelas contratações, esclarecendo que, em ocasiões em que
Antônio
não estava presente, limitava-se a receber os orçamentos emitidos pelos prestadores.

O apelante
Antônio Zeferino da Silva Neto
, à época dos fatos responsável pelas contratações, disseque realizou contratações de jardinagem e limpeza de calçadas, cabendo-lhe efetivar o processo de compra. Na ocasião, diante da inexistência de licitação, chamava as empresas que realizavam serviços no local e, após a emissão de orçamento, o serviço era contratado, realizado e pago.

Em que pese seja incontroverso que os apelantes, deliberadamente, deixaram de observar os requisitos legais para a contratação de serviços de jardinagem e limpeza do pátio e calçada da instituição, não há nenhuma prova de que a ação se deu com objetivo de causar dano, muito menos de que houve efetivo prejuízo à Administração Pública.

Como prova dessa conclusão, as testemunhas
Maria de Fátima de Oliveira Pereira, Antônio Pereira da Silva
,
Wender Alves do Nascimento
e
Ailson Pereira Leonardo
confirmaram ter prestado os serviços pactuados com a Administração Pública, afirmando ser verdadeiras as notas fiscais emitidas, bem como negando a existência de qualquer acordo quanto à devolução dos valores para alguns dos acusados.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha
Maria de Fátima
declarou que prestou serviços de jardinagem, incluindo poda de grama e árvores, aplicação de veneno na grama e lavagem de calçadas. Informou que os serviços foram realizados por aproximadamente um ano, com frequência de duas vezes por semana. Destacou que, inicialmente, executou um serviço menor em 2013, pois parte da tarefa já havia sido feita, recebendo um valor reduzido. Posteriormente, realizou um serviço mais abrangente por valor superior a R$ 5.000,00.

Relatou que trabalhava com parentes e funcionários vindos de Alagoas. Afirmou que os serviços duravam cerca de 15 dias e que desconhecia as regras de licitação, pois à época tinha apenas 23 anos. Por fim, negou ter devolvido ou repassado qualquer quantia recebida (id. 211875207 – mídia digital).

Ouvido durante a fase investigativa,
Antônio Pereira
declarou que
o primeiro contrato com a Câmara de Vereadores foi celebrado entre novembro ou dezembro de 2014 e visava fornecer o serviço de lavagem, que foi prestado por aproximadamente dez dias. A
crescentou que “
o serviço de calçada ficou em torno R$ 8.500,00, sendo que não acha esse valor alto, pois tiveram que fornecer o produto e era em torno de 5.000 m2 de calçada (...) Que nunca devolveu nenhum valor para ninguém”
(id. 211875185, p. 103).

Em juízo,
Antônio Pereira
ratificou a narrativa extrajudicial, ressaltando que prestou serviços de jardinagem e lavagem de calçadas para a Câmara em três ou quatro oportunidades. Informou que sempre era solicitado a apresentar orçamentos e que tratava diretamente com
Alexandro
. Explicou que as notas fiscais dos serviços eram emitidas pela microempresa de sua ex-esposa, através de um contador. Declarou que participava ativamente dos trabalhos braçais e que desconhecia os valores envolvidos em licitações. Negou ter devolvido dinheiro a qualquer pessoa da Câmara, afirmando que recebia os valores acordados nos orçamentos e os utilizava para pagamento de suas despesas. Esclareceu que sua atuação envolvia a lavagem de calçadas, enquanto sua ex-esposa era responsável pela jardinagem (id. 211875200 – mídia digital).

Corroborando essas declarações,
Ailson Pereira
, outro prestador de serviço contratado para jardinagem, afirmou que emitiu orçamento para a Câmara de Vereadores e, ao ser contratado, por aproximadamente 10 (dez) dias realizou o serviço de corte de grama e podas de árvores, em conjunto com três empregados (id. 211875195 – mídia digital).

No mesmo sentido,
Wender Alves
declarou em juízo que, na época dos fatos, atuava como jardineiro e prestou serviços para a Câmara de Vereadores, consignando que os valores correspondentes aos serviços contratados foram
“efetivamente prestados”
e
“não devolveu o valor para ninguém”
(
sic,
id. 211875209 – mídia digital).

É inegável que o contexto dos autos sugere que, ao
“oferecer serviços”
perante a Câmara dos Vereadores sem o devido procedimento licitatório, os apelantes poderiam ter como objetivo o favorecimento de alguns prestadores de serviço, desrespeitando as normativas legais aplicáveis à contratação pela Administração Pública.

Entretanto, não se pode olvidar que, com a promulgação e vigência da Lei 14.133/21, o juízo sentenciante reconheceu o instituto da
abolitio criminis
em favor dos corréus que obtiveram vantagem com o procedimento irregular de contratação direta, de modo que eventual ganho financeiro irregular auferido pelos prestadores de serviço não pode ser considerado para comprovar o dolo específico na conduta dos apelantes, tampouco demonstra que houve efetivo prejuízo ao erário, tendo em vista que os serviços foram efetivamente prestados.

Com relação aos apelantes, a prova dos autos aponta apenas que os apelantes desobedeceram ao rito licitatório adequado para o caso, sem nenhum elemento de que tenham agido com o propósito específico de prejudicar o erário ou que a ação tenha gerado gasto superior ao comum para o serviço.

Os elementos reunidos indicam que o fracionamento dos contratos foi motivado somente pela necessidade de execução dos serviços e à vista do longo prazo necessário para a conclusão do procedimento licitatório.

Apesar da justificativa apresentada pelos apelantes, é inquestionável que a morosidade de eventual licitação não justifica a inobservância ao regulamento. Além disso, era plenamente possível que a administração nomeasse profissionais habilitados para regular e conferir celeridade ao andamento dos atos licitatórios, observando a previsão legal, mas nunca deveria, dentro da razoabilidade legal, efetuar a contratação dos serviços sem a necessária licitação, de forma irrefletida e precipitadamente.

No entanto, como exposto inicialmente, não basta para a condenação pelo tipo penal em análise a simples inobservância ao regramento, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário e a caracterização de efetivo prejuízo, o que não se vislumbra na espécie.

Ao contrário do que compreendido pela Procuradoria-Geral de Justiça, a condenação somente seria possível se as provas dos autos demonstrassem situações como:
(i)
a não prestação dos serviços contratados de jardinagem e limpeza de calçadas e pátio da Câmara,
(ii)
eventual superfaturamento dos serviços contratados ou
(iii)
a comprovação de desvio dos valores pagos aos prestadores de serviços, consistentes na devolução de parte da remuneração aos apelantes.

Todavia, não consta nos autos documentação ou depoimentos que comprovem que os serviços contratados foram superfaturados, que deixaram de ser prestados ou que qualquer um dos prestadores de serviço tenha devolvido parte dos valores aos agentes públicos.

Como demonstrado, os prestadores de serviço ouvidos sob o crivo do contraditório foram uníssonos em afirmar que, após a realização da contratação, efetivamente prestaram o serviço, fornecendo, inclusive, materiais de limpeza.

Não ignoro que a testemunha
Ivanice Novo Bergamasco Davies
relatou, ainda na fase inquisitiva, que questionou a administração sobre as contratações, ressaltando que
“haviam muitas notas para evitar a licitação em valores próximos de R$ 8.000,00, ou então fracionadas durante o ano”
(
sic,
id. 211875184, p. 187).

No entanto, as declarações não comprovam que os agentes agiram com dolo específico de causar danos ao erário, muito menos indicam que houve gastos acima do necessário.

Sobre o preço das contratações, o Relatório Técnico 620/2017, elaborado pelo Centro de Apoio Operacional – CAOP do Ministério Público, registrou dificuldades na identificação de eventual superfaturamento, confira-se:

“(...) Nos dificulta a pesquisa por ser nos anos de 2013 e 2014 e não ter especificado o tamanho da área ou o seu m2.

Observamos muitas oscilações de preços de um mês para o outro para o 'mesmo' tipo de serviço (...)”
(
sic,
id. 211875187, p. 125).

A fragilidade de provas também se revela quanto à alegação de que havia orçamentos falsos nos procedimentos de dispensa de licitação, sobretudo porque não se sabe quem teria produzido os documentos, visto que a prova oral indicou que, em algumas situações, o próprio prestador de serviço apresentava os orçamentos dos possíveis concorrentes aos agentes públicos.

Diante dessas circunstâncias, forçoso reconhecer que o órgão ministerial não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido excesso ou sobrepreço nos valores pagos pelos serviços de limpeza e jardinagem.

A prova dos autos comprova apenas a prática de deliberada e indevida dispensa de licitação, com contratação direta de prestadores de serviço local, elementos passíveis de configuração de ato de improbidade administrativa.

Ausente prova concreta de que a ação foi praticada com a intenção de lesar o erário e que tenha caracterizado prejuízo aos cofres públicos, não há como preservar a condenação, que sabidamente não se pode fundar em mera presunção ou conjecturas.

Importante mencionar que, ao analisar a Apelação Criminal n. 0004993-65.2018.8.11.0037, na qual o apelante
Estaniel
responde por crime da mesma natureza, a Terceira Câmara Criminal deste Tribunal também deu provimento ao recurso defensivo, destacando a falta de provas do dolo específico e do prejuízo causado.

O julgado recebeu a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE (ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – DECRETO N. 9.412/2018, QUE ATUALIZOU OS VALORES LIMITES PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO – NORMA COMPLEMENTAR DE CARÁTER TEMPORÁRIO – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO PARA O ERÁRIO – MEROS INDÍCIOS E ILAÇÕES NÃO AUTORIZAM A CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – APELOS DEFENSIVOS PROVIDOS.

1. Conquanto o Decreto n. 9.412/18 tenha majorado os valores regentes das hipóteses de dispensa de licitação, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que a modificação dos valores nominais para a dispensa de licitação é norma complementar de natureza temporária, decorrente da necessidade de atualização dos valores em razão da inflação, evitando a obsolência da lei, de modo que essa atualização não importa em extinção da figura típica outrora prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/93, que punia a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses autorizadoras vigentes ao tempo do fato.

2.
O tipo penal do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 é crime material, ou seja, pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção deliberada de obter favorecimento pessoal ao produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação, não bastando o dolo genérico consistente na não observância dos requisitos para dispensa da licitação.

3. Se as provas colhidas durante a instrução processual deixam dúvidas de que os acusados agiram com vontade livre e consciente de superar a necessidade de realização da licitação, com intenção de prejudicar o erário, e não há evidência de prejuízo suportado, mesmo porque as provas indicam que os serviços de reparo foram prestados, de rigor a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP
.

4. Apelos defensivos providos.”
(TJMT, ApCrim 0004993-65.2018.8.11.0037, Relator Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2025).

Essa mesma solução se impõe no presente caso, notadamente porque não há provas concretas de que os apelantes tenham agido com o propósito de causar danos ao erário, muito menos de que a ação tenha produzido lesão ao patrimônio, pautando a acusação em mera presunção.

Em verdade, em nenhum momento da instrução processual a acusação abordou a existência de efetivo sobrepreço, tampouco do elemento subjetivo dos apelantes, conformando-se com a prova oral, que já se mostrava insuficiente.

Essa conjuntura processual configura o que a doutrina processualista-penal denomina de
“perda de uma chance probatória”
, a qual preconiza o seguinte:

“(...) Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance – com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) –, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé.

Ou seja, sua expectativa foi destruída. E é justamente no conteúdo dos parênteses que reside o grande problema: como ter certeza de que a prova que não foi produzida não colocaria abaixo a tese acusatória?”
(A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal.
In
Revista Brasileira de Direito. Volume 13, n. 3, Dezembro/2017, p. 462).

Nessas condições, imperioso relembrar que a condenação deve estar assentada em provas seguras e absolutamente convincentes, com rigidez suficiente para afastar qualquer dúvida razoável, a qual, se presente, sempre há de favorecer o réu em razão do princípio da não culpabilidade, erigido como o maior e o mais firme pilar do nosso sistema penal democrático.

Se, ao fim e ao cabo, remanescem dúvidas razoáveis quanto ao elemento subjetivo do tipo e a existência – ou não – de prejuízo, a absolvição é a única solução possível.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto,
rejeito
as preliminares defensivas e, no mérito,
dou provimento
aos apelos para absolver os acusados
Estaniel Pascoal Alves da Silva
,
Antônio Zeferino da Silva Neto
e
Alexandro Modesto da Silva
da prática do crime de contratação indireta ilegal, previsto no art. 337-E do Código Penal, anteriormente tipificado no art. 89,
caput
, da Lei 8.666/93, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em dissonância do parecer ministerial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR):

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA (VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025