Tribunal: TJMT
Processo: 1009041-11.2025.8.11.0003
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2025-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009041-11.2025.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA - CPF: 438.434.968-89 (APELANTE), CAIO FELLIPE BATISTA VILAMAIOR - CPF: 029.552.991-11 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DE TRÁFICO PARA USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 (USO PESSOAL). JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação interposto contra sentença que desclassificou a conduta do apelante, de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) para uso compartilhado de entorpecentes (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06), considerando a ausência de elementos que comprovassem a destinação mercantil da droga apreendida. A defesa formulou os seguintes pedidos: (i) a absolvição por insuficiência de provas, (ii) a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), e (iii) o reconhecimento do direito à gratuidade de justiça.

II. Questão em discussão:
As questões em discussão consistem em: (i) analisar a validade da sentença, considerando a preliminar de nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa; (ii) verificar a suficiência das provas para sustentar a condenação pelo crime de uso compartilhado de entorpecentes, (iii) a possibilidade de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, e (iv) o direito à gratuidade de justiça.

III. Razões de decidir:

1. A mudança da tipificação aplicada no caso foi benéfica ao réu, resultando em uma pena mais branda, não havendo qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, pois o réu se defendeu dos fatos, independentemente da alteração do tipo penal.

2. O pedido de absolvição por insuficiência de provas não merece acolhimento, pois a materialidade do delito foi comprovada pela apreensão da droga e pela versão corroborada dos envolvidos, que indicam o uso compartilhado da substância.

3. O pedido de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28) não foi aceito, pois a prova demonstra que a droga não se destinava exclusivamente ao apelante, mas sim ao consumo conjunto com outra pessoa, como reconhecido pela confissão do réu e do outro envolvido.

4. A justiça gratuita, no processo penal, depende de demonstração concreta de hipossuficiência e, em regra, é apreciada na esfera própria pelo juízo competente; ausente comprovação idônea ou cabimento imediato, o pleito não comporta acolhimento na via recursal.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A preliminar de nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa foi rejeitada, uma vez que a mudança da tipificação penal foi benéfica ao réu e não causou prejuízo à sua defesa. 2. A materialidade do crime foi comprovada pela apreensão da droga e pelos depoimentos consistentes do réu e do informante. 3. O pedido de desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal não é cabível quando há elementos que evidenciam o consumo compartilhado. 4. O direito à gratuidade de justiça é analisado considerando a hipossuficiência do apelante, sendo condicionado à verificação de suas condições econômicas na execução penal”.

Dispositivos relevantes citados:
art. 28, art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06 Tema 506, STF.

Jurisprudência relevante citada:
STJ. AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 16/11/2022; TJMT, N.U 1003458-16.2023.8.11.0003, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Quarta Câmara Criminal, j. em 22/03/2025.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis (MT), que julgou procedentes os pedidos da exordial acusatória condenando-o à pena de
06 (seis) meses de detenção
, a ser cumprida em regime
aberto
, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do delito descrito no
artigo 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006
(Id. 318189898).

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso de apelação. Nas razões recursais pleiteia, preliminarmente, a anulação da sentença por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, sob o argumento de que a dúvida sobre a traficância deveria levar à absolvição, e não à condenação por tipo diverso. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas suficientes e a incidência do princípio
in dubio pro reo
, além de requerer a desconsideração do depoimento policial. Subsidiariamente, busca a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), alegando que a pequena quantidade apreendida (21,24g) e a versão de usuário reforçam essa tese, devendo ser aplicado o entendimento do STF fixado no Tema 506. Por fim, pleiteia o deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de indivíduo hipossuficiente (Id. 318189919).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação,
apenas reformando-se a sentença fustigada para condenar o Apelante no delito pelo qual foi denunciado, posto que estava a praticar o tráfico de drogas
(Id. 318189922).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça José de Medeiros, manifesta-se pelo desprovimento do recurso interposto (Id. 327946853).

É o relatório.

VOTO
RELATOR

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, necessária a transcrição de parte do que consta na denúncia acerca dos fatos:

Consta do incluso inquérito policial que na data de 02/04/2025, por volta das 22h10min, na Rua das Palmeiras, n. 397, Bairro Vila Adriana, nesta cidade, o denunciado KATERSON KAYK ANDRADE DE SOUZA foi preso em flagrante delito por vender, trazer e transportar 01 (uma) porção, com massa de 21,24 g (vinte e um gramas e vinte e quatro centigramas), que, após ser submetida à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, ID 189894861.

São dos autos que no dia e hora supracitados, após ser acionada para atender uma ocorrência de crime patrimonial, a Polícia Militar se deparou com o denunciado, que estava em uma motoneta Honda/Biz C100, cor vermelha, e o usuário J.C.S., ambos em atitude suspeita, razão pela qual os abordou.

Diante da justa causa, procedeu-se à revista, sendo apreendida, na posse do denunciado, a referida porção de maconha, já embalada e pronta para ser entregue ao usuário J.C.S., o qual, inclusive, havia solicitado a droga e efetuado o respectivo pagamento via PIX, no valor de R$ 100,00 (cem reais). Recolheu-se, ainda, com o denunciado, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), em dinheiro, e três aparelhos celulares, das marcas Samsung (cor cinza), Motorola (cor roxa) e Xiaomi (com tela danificada), conforme Termo de Apreensão (ID 189894851).

Diante disso, KATERSON foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo, interrogado, permaneceu em silêncio.

Ouvido, o usuário J.C.S. confirmou ter adquirido a referida porção de maconha do denunciado, mediante pagamento realizado via PIX, no valor de R$ 100,00 (cem reais).

Por fim, destaca-se que KATERSON é reincidente, registrando nesta Comarca 01 (um) executivo de pena, contendo uma condenação pelo crime de roubo majorado (Autos 2000173-77.2021.8.11.0064). (...) (Id. 318189852).

Após regular instrução, o d. magistrado condenou o apelante à pena definitiva de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicialmente aberto, além de 700 (setecentos) dias-multa, pela conduta descrita no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06 (uso compartilhado de entorpecente).

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

1) Da preliminar de nulidade por ofensa ao contraditório e ampla defesa:

A defesa alega que a r. sentença, ao declarar dúvida sobre a prática do tráfico (
caput
) e, ainda assim, condenar o apelante pelo crime de uso compartilhado (§ 3º) violou a ampla defesa, pois a dúvida deveria levar à absolvição.

Tal arguição
não merece acolhimento
.

No Direito Processual Penal, conforme o artigo 383 do CPP, estabelece que o magistrado, ao proferir a sentença, pode dar ao fato definição jurídica diversa da que constou na acusação (
emendatio libelli
), ainda que a pena cominada seja mais grave (desde que o réu se defenda dos fatos).

No presente caso, houve uma desclassificação benéfica ao réu, alterando o delito imputado do art. 33,
caput
(tráfico, pena de reclusão de 5 a 15 anos), para o art. 33, § 3º (uso compartilhado, com pena de detenção de 6 meses a 1 ano).

Conforme amplamente estabelecido no direito processual penal, o réu defende-se dos fatos que lhe são imputados na denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo MP e, no presente caso, os fatos narrados na denúncia incluíam: a apreensão de 21,24 g de maconha; a droga estar já embalada e pronta para ser entregue ao usuário J.C.S.; e o pagamento de R$ 100,00 via PIX efetuado por J.C.S. para a aquisição da substância. O MP entendeu que esses fatos configuravam tráfico (
caput
).

A desclassificação operada na sentença não alterou a base fática da acusação. O Juízo utilizou os mesmos elementos probatórios judicializados - a posse da droga e a destinação a terceiro (J.C.S.), conforme comprovado pelo PIX - e lhes atribuiu uma nova definição jurídica, mitigada pela ausência de objetivo de lucro.

Para que se configure nulidade por ofensa à ampla defesa, é necessário que o acusado tenha sido surpreendido por um fato novo ou que a nova classificação jurídica tenha lhe imposto um prejuízo na defesa (princípio
pas de nullité sans grief
).

Nenhuma das hipóteses apresentadas se concretizou. Em primeiro lugar, a mudança da conduta de tráfico (pena de reclusão de 5 a 15 anos) para o uso compartilhado (pena de detenção de 6 meses a 1 ano) foi claramente benéfica ao réu, uma vez que a desclassificação resultou em uma pena substancialmente mais branda.

Em segundo lugar, a própria conclusão pela prática do art. 33, § 3º, decorreu da versão apresentada e sustentada pelo apelante em juízo. O réu Katerson negou a prática do tráfico e confessou em juízo que adquiriu a droga com o PIX enviado por seu amigo Jonata, com a intenção de consumi-la em conjunto. O informante Jonata Cavalcante da Silva, arrolado pela defesa, também confirmou o envio de R$ 100,00 via PIX ao apelante, com o objetivo de que ambos consumissem a droga juntos. A juíza de primeira instância acolheu essa versão mitigadora apresentada pela defesa, afastando o intuito mercantil previsto no art. 33,
caput
, aplicando, contudo, o tipo penal que mais se amoldava à conduta confessada: o oferecimento eventual de droga a pessoa de relacionamento para consumo conjunto, conforme o art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06.

No caso em apreço, o argumento da defesa, em sede de apelação, de que a dúvida sobre a autoria ou a tipificação deveria gerar a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 (uso pessoal), é mutuamente excludente e autocontraditório.

O crime de uso pessoal, previsto no art. 28, exige destinação exclusiva da droga ao agente, o que é negado pela própria confissão do apelante e de seu amigo, que confirmaram o compartilhamento da substância.

A desclassificação operada na sentença não é uma "pena de dúvida", mas sim a adequação legal dos fatos provados, mas com uma interpretação do dolo mais favorável ao réu (ausência de lucro, conforme admitido na sentença).

Nesse sentido:

APELAÇÃO - OFERECER DROGA, EVENTUALMENTE, E SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS A CONSUMIREM (ART. 33, § 3.º, DA LEI 11.343/2006) - INTERPOSIÇÃO MINISTERIAL. PRETENSÃO QUE VISA CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS QUANTO À TRAFICÂNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - A insuficiência probatória quanto à destinação mercantil da droga apreendida e, existindo provas de que o entorpecente apreendido destinava-se ao uso compartilhado, de forma gratuita e eventual, entre o acusado e outras pessoas de seu relacionamento, imperiosa a manutenção da desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 33, § 3.º da Lei 11.343/06. (...). (TJMS. Apelação Criminal n. 0901050-60.2023.8.12.0021, Três Lagoas, 3a Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 15/04/2024, p: 17/04/2024).

No caso em tela o Juízo não modificou a descrição do fato contida na denúncia, mas apenas se deu definição jurídica diversa aos fatos, afastando o tipo mais grave (
caput
) e aplicando o tipo intermediário (§ 3º), cujos elementos estavam comprovados por toda a instrução, inclusive pela confissão do réu sobre o compartilhamento da substância.

Não se verifica, portanto, qualquer ofensa ao princípio da ampla defesa ou do contraditório, uma vez que o réu se defendeu de todos os fatos (posse, entrega, PIX, relação com J.C.S.) e a nova capitulação se deu por
emendatio libelli
em seu favor.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

2) Mérito: Da absolvição por insuficiência de provas:

O apelante busca a absolvição do crime de uso compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06), sustentando a ausência de elementos do tipo penal e a aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

A defesa alega que não houve elementos indicativos de comercialização, como balança ou dinheiro fracionado. Contudo, é fundamental destacar que o apelante não foi condenado por tráfico (art. 33,
caput
), mas sim pelo delito de oferta eventual e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º).

Para a configuração do crime de uso compartilhado, a ausência de balança ou dinheiro fracionado é, na verdade, um elemento que reforça a adequação ao § 3º e não ao
caput
.

A materialidade delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 318188920); boletim de ocorrência (Id. 318188921); termo de exibição e apreensão (Id. 318188926); e laudo pericial n. 511.3.10.9151.2025.017775-A01 (Id. 318188935), além das declarações colhidas em ambas as fases da persecução penal.

A autoria e o elemento subjetivo do tipo (§ 3º) são extraídos principalmente da versão apresentada pelo próprio apelante e pelo informante Jonata Cavalcante da Silva, em juízo, conforme se verifica:

Apelante
: Olha, doutora, vendendo, eu nunca vendi droga, doutora. Apenas eu sou usuário, tem 16 anos. Infelizmente eu viciei nessa droga, mas vender, eu nunca vendi, não. Doutora, apenas nós consumia junto até então ele pediu uma força para mim que ele tava de a pé e eu tinha moto. Aí ele mandou esses R$ 100 no meu PIX e eu comprei a droga realmente. E eu fui lá na casa dele para nós tomar e dividir. Mas eu nunca vendi droga não, doutora. Mas eu sou usuário.

Juíza
: E por que que na polícia teria sido relatado que ele comprou a droga do senhor?

Apelante
: Olha, doutora, aí eu não sei, né, doutora, porque realmente ele ainda falou na frente dos policiais na hora da abordagem, entendeu? Que a droga era minha e dele. Aí eu não sei que que colocaram no papel lá, doutora, mas nós é somos usuário. Nenhum momento eu vendi droga, não.

Juíza
: Tem mais alguma coisa que o senhor gostaria de me dizer na sua defesa?

Apelante
: Eu gostaria de ter uma oportunidade Porque traficante eu não sou, doutora. Tudo que eu quero é dar orgulho pro meu pai, dar orgulho para a minha mãe, ajudar ela e finalizar minha habilitação que eu tava fazendo as aulas. E seja o que Deus quiser, que Deus me ajude.

(...).

Defesa
: O senhor aquele dia, você e o Jonata compraram uma droga junto?

Apelante
: Exatamente.

Defesa
: Algum momento você vendeu a droga para ele?

Apelante
: Não, nenhum momento eu vendi não, doutora. Apenas eu comprei a droga e nós ia consumir ela e dividir. (...) É porque até então eu não tinha dinheiro, né, doutora? Aí eu era é tipo nós se conheceu fumano essa droga, né? Trabalhava. Aí eu quando eu tinha eu salvava ele. Quando eu não tinha ele me salvava. Aí ficou nisso que até que eu comprei a droga para nós ficar juntos. (...) (Interrogatório Katerson Kayk Andrade de Souza, em juízo – Id. 318189903).

Defesa
: Você comprou a droga do Katerson ou você comprou a droga junto com ele?

Informante
: Não, eu comprei junto com ele porque eu não conhecia nada por aí, né? Aí conheci ele no canteiro de obra. Aí eu fiz o PIX para ele, pra gente comprar e dividir, sabe?

Defesa
: Entendi. Então você nunca comprou droga dele, você comprava com ele para deixar bem claro. (...).

Defesa
: No dia em questão, no dia em questão, vocês foram abordados primeiramente pela Polícia Militar ou por outra pessoa?

Informante
: Por outra pessoa.

Defesa
: Entendi. Essa pessoa abordaram você por quê?

Informante
: Não, essa pessoa antes de ela abordar nós, eu já tinha visto que eu tava lá no alojamento, eu já tinha visto que esse carro ele tava passando e saindo de várias e várias ruas, dando cavalo de pau, entrava em uma rua, saía em outra. Aí os meus colegas diziam: "Oxi, será que foi roubo, alguma coisa?" Só que antes das viaturas quem enquadrou nós foi um rapaz que ele tava vestido de bermuda e o outro tava vestido de bombeiro, dizendo que eu e esse outro rapaz tinha roubado a carteira dele sem o rapaz ter roubado, que o rapaz sempre trabalhou.

Defesa
: Entendi. Deixa eu te fazer outra pergunta, Jonata. Em delegacia, você lembra qual que foi o seu depoimento que você deu para a própria Polícia Militar e pro policial civil?

Informante
: Eu lembro, eu disse lá que eu tinha feito esse PIX, que nós inteirou esse negócio para fumar, mas que eu tinha comprado dele jamais.

Defesa
: Então, em nenhum momento você diz que comprou a droga dele?

Informante
: Não, em nenhum momento eu não falei isso não, lá na central, moço. (...) (Declarações prestadas pelo informante Jonata Cavalcante da Silva, em juízo – Id. 318189903).

Os policiais militares
REINALDO CARLOS DE PROCIUNCULA
e
SILVIO DOS SANTOS SOUZA
confirmaram, em juízo, os fatos da ocorrência, relatando que no momento da abordagem Jonata informou à guarnição que havia realizado uma transferência via PIX no valor de R$ 100,00 para Katerson. O comprovante da transação estava em seu aparelho celular. Jonata afirmou que o pagamento havia sido feito para que Katerson levasse a referida porção da substância até ele. Diante da situação e confirmado que um dos rapazes estava com a porção da droga e o outro alegava ter comprado, a guarnição encaminhou os dois envolvidos à delegacia para as devidas providências.

O tipo penal do art. 33, § 3º, exige o ato de
oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem
, e o acervo probatório, em especial a confissão judicial do apelante e de seu amigo (informante), mostra-se coeso e harmônico ao evidenciar, de forma concatenada, todos esses elementos: houve oferecimento eventual da substância (o apelante transportava porção embalada e pronta para entrega ao encontro com Jonata), havia relação pessoal entre agente e destinatário (o amigo Jonata) e estava presente o propósito de consumo conjunto (dolo expressamente confessado).

A alegação defensiva de que os depoimentos policiais não devem ser valorados é impertinente no caso do § 3º, pois embora os policiais tenham relatado a dinâmica inicial da mercancia, a condenação baseou-se primariamente nas declarações do próprio apelante e de Jonata.

Ademais, a jurisprudência desta Corte reitera que
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Enunciado Orientativo n. 08 da TCCR/TJMT).

Destarte, a condenação pelo art. 33, § 3º, está solidamente lastreada nas provas colhidas, razão pela qual não prospera o pedido de absolvição.

3) Da desclassificação para o art. 28 (uso pessoal):

Em caráter subsidiário, a defesa requer a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal), utilizando como argumento a pequena quantidade apreendida (21,24g de maconha) e invocando o Tema 506 do STF.

Analisando detidamente os autos e o conjunto probatório, este pleito
não merece provimento
, devendo ser mantida a condenação pelo art. 33, § 3º, da Lei de Drogas.

A irrefutabilidade dos fatos apurados e acolhidos pelo Juízo
a quo
indica que a droga apreendida com Katerson Kayk (21,24 g de maconha) não se destinava ao seu consumo exclusivo, mas sim ao consumo conjunto com seu amigo Jonata Cavalcante da Silva.

A própria versão defensiva, apresentada em juízo, que levou à desclassificação benéfica do tráfico (
caput
) para o uso compartilhado (§ 3º), atesta a intenção de fornecimento a terceiro, tendo em vista que o apelante confessou ter adquirido a droga por R$ 100,00 com o objetivo de compartilhá−la com Jonata. Da mesma forma, Jonata Cavalcante da Silva, arrolado pela defesa, confirmou em juízo ter enviado R$ 100,00 via PIX ao apelante para que comprasse a droga e consumissem juntos.

O cerne da questão reside na incompatibilidade legal e fática entre o uso compartilhado (§ 3º) e o uso pessoal (art. 28).

O delito previsto no art. 28 é claro ao exigir que a droga seja adquirida, guardada ou transportada
para consumo pessoal
. O dolo, nesse caso, é a destinação exclusiva ao próprio agente.

Em contrapartida, o art. 33, § 3º, pressupõe a disponibilização a terceiro, ainda que sem lucro e de forma eventual, para que juntos a consumam.

O pedido de desclassificação para uso pessoal (art. 28) é logicamente incoerente com a prova produzida em juízo, que foi utilizada para desclassificar o crime de tráfico para uso compartilhado na sentença, uma vez que a tese de “porte para uso próprio” não se harmoniza com elementos fáticos incontroversos, tais como: (I) destinatário certo, Jonata Cavalcante da Silva; (II) preço pago prévio de R$ 100,00 via PIX por Jonata ao apelante; e (III) pronta entrega, pois a porção de 21,24 g de maconha estava já embalada e pronta para ser entregue no momento da abordagem.

Conforme corretamente argumentado pelo
Parquet
,
quem recebe valor de terceiro e transporta substância pronta ao encontro do pagador não porta para si; fornece a outrem
. Este cenário fático
expulsa o art. 28 do horizonte jurídico
.

O apelante, ao alegar em juízo o uso compartilhado para obter a condenação pelo delito mais leve (art. 33, § 3º), e posteriormente, em sede recursal, pleitear o art. 28, demonstra uma autocontradição confessa e deslealdade processual, buscando benefícios sequenciais e mutuamente excludentes.

Nesse sentido:

O tipo penal previsto no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas se configura pelo ato de oferecer droga para consumo conjunto, independentemente de habitualidade ou obtenção de lucro, sendo desnecessária a comprovação de mercancia.

O simples compartilhamento de substância entorpecente com terceiros afasta a possibilidade de enquadramento da conduta no art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que este dispositivo se aplica apenas ao porte para uso pessoal. (...).

A configuração do crime de uso compartilhado de drogas (art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006) prescinde da comprovação de habitualidade ou obtenção de lucro, bastando a oferta de entorpecentes a terceiros para consumo conjunto.

O compartilhamento de drogas com terceiros afasta a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006, pois este dispositivo se destina exclusivamente à posse para uso pessoal. (...). (TJMT, N.U 1003458-16.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2025, Publicado no DJE 22/03/2025).

Embora a defesa cite a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 635.659, Tema 506), que estabeleceu que quem porta até 40 gramas de
cannabis sativa
para consumo pessoal será presumido usuário, tal tese é totalmente inaplicável ao caso
sub judice
, visto que a finalidade de fornecimento/compartilhamento está provada.

Conforme destacado pela Procuradoria de Justiça, demonstrada a intenção de consumo conjunto, a impossibilidade de desclassificação para uso pessoal é corolário lógico, independentemente da quantidade.

Assim, o crime de uso compartilhado (art. 33, § 3º) prescinde da habitualidade ou obtenção de lucro, bastando o oferecimento eventual a terceiro para consumo conjunto.

Portanto, a conduta amolda-se perfeitamente ao crime de uso compartilhado, sendo totalmente descabida a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.

4) Do pleito de justiça gratuita:

O apelante, por meio de sua defesa, requereu o deferimento da gratuidade de justiça, justificando que se trata de hipossuficiente e que não possui condições para arcar com as custas processuais.

Acerca do tema, imperioso salientar que a hipossuficiência financeira do apelante não impede a sua eventual condenação ao pagamento das referidas custas, a qual configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos do artigo 804, Código de Processo Penal, que assim preceitua: a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Contudo, constatada a condição de hipossuficiente do apelante, é possível a suspensão da exigibilidade da obrigação que, no período de 05 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família, Veja-se o que diz o CPC, art. 98, §§ 2º e 3º:

CPC, art. 98 (...).

§ 2º. A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. § 3º. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

No entanto, cabe ao juízo da execução penal avaliar as condições financeiras do agente, com vista à possível suspensão da exigibilidade.

Nesse sentido:

O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (STJ. AgRg no AREsp 2175205 / CE. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 16/11/2022).

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente do réu, cabe ao juízo da execução penal suspender a exigibilidade da obrigação, que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º)” (N.U 0002311-81.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024, Publicado no DJE 26/01/2024).

Logo, incabível o pedido de concessão de justiça gratuita ou isenção das custas processuais neste momento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Katerson Kayk Andrade de Souza
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2025