Tribunal: TJMT
Processo: 0020692-18.2017.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:
Direito penal. Apelação criminal. Furto qualificado. Princípio da insignificância. Dosimetria da pena. Repouso noturno. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao apelante a pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 40 dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, II, do Código Penal). O apelante pleiteia: (i) a sua absolvição com base no princípio da insignificância; (ii) a readequação da fração de exasperação da pena-base; e (iii) o afastamento da causa de aumento de pena pelo repouso noturno.
II. Questões em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) verificar a aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso concreto; (ii) avaliar a proporcionalidade da fração utilizada na exasperação da pena-base; e (iii) definir a compatibilidade da causa de aumento do repouso noturno no crime de furto qualificado.
III. Razões de decidir
3. O princípio da insignificância não se aplica quando a conduta do agente demonstra grau significativo de reprovabilidade, especialmente em razão da sua reincidência. A jurisprudência dos tribunais superiores exige a presença cumulativa de quatro requisitos para o reconhecimento da atipicidade material da conduta, não verificados no caso concreto.
4. A exasperação da pena-base deve respeitar parâmetros razoáveis e proporcionais, considerando-se a discricionariedade vinculada do magistrado na fixação da reprimenda. No caso, a fração aplicada não se revela desarrazoada, pois segue critérios aceitos pela jurisprudência.
5. A causa de aumento do repouso noturno não incide nos casos de furto qualificado, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.087 dos Recursos Repetitivos. No entanto, a jurisprudência permite que essa circunstância seja valorada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial desfavorável, desde que isso não implique em reformatio in pejus.
6. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020692-18.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), WANDERSON HENRIQUE DE SOUZA - CPF: 407.547.338-40 (APELANTE), SUPERMERCADO PAULISTA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SUPERMERCADO SERVE MAIS LTDA - EPP - CNPJ: 07.373.832/0001-00 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal. Apelação criminal. Furto qualificado.
Princípio
da insignificância. Dosimetria da pena. Repouso noturno. Recurso pa
rcialmente provido
.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao
apelante
a pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 40 dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, II, do Código Penal). O apelante pleiteia: (i)
a sua
absolvição com base no princípio da insignificância;
(
i
i
)
a
readequação da fração de exasperação da pena-base; e
(
ii
i
)
o
afastamento da causa de aumento de pena pelo repouso noturno.

II. Questões em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso concreto; (
ii
) avaliar a proporcionalidade d
a fração utilizada na exasperação da pena-base; e (
iii
) definir a compatibilidade da
causa de aumento
do repouso noturno
n
o crime de furto qualificado.

III. Razões de decidir

3. O princípio da insignificância não se aplica quando a conduta do agente demonstra grau significativo de reprovabilidade, especialmente em razão da
sua
reincidência. A jurisprudência dos tribunais superiores exige a presença cumulativa de quatro requisitos para o reconhecimento da atipicidade material da conduta, não verificados no caso concreto.

4. A exasperação da pena-base deve respeitar parâmetros razoáveis e proporcionais, considerando-se a discricionariedade vinculada do magistrado na fixação da reprimenda. No caso, a fração aplicada não se revela desarrazoada, pois segue critérios aceitos pela jurisprudência.

5. A causa de aumento do repouso noturno não incide nos casos de furto qualificado, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.087 dos Recursos Repetitivos. No entanto, a jurisprudência permite que essa circunstância seja valorada negativamente na
primeira fase da
dosimetria da pena,
como circunstância judicial desfavorável,
desde que isso não implique
em
reformatio in pejus
.

6. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação d
o
voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

IV. Dispositivo e tese

7
. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
(i)
reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável
. (
ii
) A fixação da fração de aumento da pena-base deve respeitar critérios de proporcionalidade, mas pode variar conforme a discricionariedade vinculada do magistrado. (
iii
) A causa de aumento do repouso noturno não se aplica ao furto qualificado, podendo, contudo, ser considerada

como
circunstância judicial negativa na
primeira fase da
dosimetria da pena.

Dispositivos relevantes citados:
C
P
,
arts
. 155, §§1º e 4º, II;
arts
. 59 e 68; C
PP
, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RHC 205936
AgR
, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/11/2021; STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Tema 1.087, j. 25/05/2022; STJ,
AgRg
no REsp 2.082.231/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17/10/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wanderson Henrique de Souza

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
8
ª Vara
Criminal
da Comarca de C
uiabá
/MT, nos autos da Ação Penal n.
0020692-18.2017.8.11.0042
, condenando-o pela prática do crime de furto
qualificado
(art. 155,
§§1º e 4º, II
, do Código Penal), à pena de
3 (três) anos e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial
semi
aberto, e

40
(
quarenta
) dias-multa,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID
245900667
,
deduz os seguintes pedidos
:
(i)
a sua absolvição, ao argumento de que incide no caso o princípio da insignificância
;
(
ii
)
a readequação da fração utilizada na exasperação da pena-base
;

e
(
iii
)
o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, alegando ser incompatível com a modalidade qualificada do crime
.
Por fim,
prequestiona
toda a matéria discutida para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no ID
245900669
, postula o
parcial pr
o
vimento
do recurso defensivo
para que seja afastada a causa de aumento do repouso noturno
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
255
480692
,
se manifesta pelo parcial provimento do recurso para
que seja aplicada a fração de aumento de 1/6 sobre a pena mínima na primeira fase da dosimetria
, bem como para que

seja
transplantada

a
causa de aumento do repouso noturno para a primeira etapa da dosimetria
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,
que se encontra no ID
245900166 p. 6-9
,

narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos autos que no dia 2 de junho de 2017, por volta das 1h30min, no Supermercado Paulista situado à Rua João Papa XXXIII, Bairro Lixeira, Cuiabá/MT, o denunciado
WANDERSON HENRIQUE DE SOUZA
, durante o repouso noturno, mediante escalada, subtraiu para si, coisa alheia móvel consistente em 1 (uma) sacola contendo a quantia de R$ 10,
00

(
dez reais) e 1 (um) par de chinelos Rider, pertencentes ao referido estabelecimento comercial.

Apurou-se que o denunciado, movido pelo “animus
furandi
” e, aproveitando-se do repouso da população, escalou o telhado do Supermercado e já no interior do local, subtraiu 1 (uma) sacola contendo a quantia de R$ 10,00 (dez reais) e 1 (um) par de chinelos Rider.

O chinelo foi apreendido e avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais) conforme auto de avaliação indireta à fl. 27.
[
...]

Destaques no original

A
materialidade e a autoria delitiva do crime de furto narrado na denúncia estão devidamente comprovadas, tanto que não foram impugnadas no
presente
recurso.

No que tange a
o pedido de absolvição do apelante visando o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, por conta da aplicação em seu favor do princípio da insignificância
, é
certo
que tal pleito não merece acolhimento.

Acerca do
princípio da insignificância, os
t
ribunais
s
uperiores vêm decidindo acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação penal em decorrência de causa supralegal de exclusão da tipicidade, promovida por dano de pequena valia em decorrência da insignificância provocada ao bem juridicamente tutelado, observando-se a inexpressividade da conduta praticada à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, bem como da periculosidade social mínima da conduta perpetrada.

Todavia, para a aplicabilidade do referido postulado não se deve levar em conta apenas o valor monetário do bem, como mero ajuste a uma tabela de valores, porquanto tal como foi proclamado pelo Ministro Celso de Melo, a incidência do princípio “
tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocad
a”. (Supremo Tribunal Federal - Habeas Corpus n. 84. 412-0/SP)

Em outras palavras, a aplicação da norma principiológica da insignificância não se limita à valoração material do objeto do ilícito, sendo imprescindível também a presença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente
,
a ausência de periculosidade da ação
,
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado
,
e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, conforme se infere dos arestos do Supremo Tribunal Federal abaixo ementados:

Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado tentado. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
)
nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio.
2. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não divergiu dessa orientação, ao assentar que “o decisum agravado foi claro ao afirmar a impossibilidade de incidência do princípio da insignificância ao caso, haja vista o valor da res furtiva – que equivale a, aproximadamente, 25% do
salário mínimo
vigente à época dos fatos –, além do fato de que o réu ostenta anotações e condenações definitivas anteriores pelo delito de furto”. Nessa linha, veja-se o HC 171.536-AgR, Rel. Min. Luiz Fux. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF,
RHC 205936
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
242 DIVULG
07-12-
2021 PUBLIC
09-12-2021)

Destacamos

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1.
É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. 3.
A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser
tida
como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir.
4.
A contumácia ou reiteração delitiva, a
multirreincidência
, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância.
5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6.
As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a
multirreincidência
específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório
. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.

(
STF,
RHC 198550
AgR
, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
238 DIVULG
01-12-
2021 PUBLIC
02-12-2021)

Destacamos

No caso destes autos, é imperativo reconhecer que a conduta d
o
apelante
não
denota
reduzido

grau de reprovabilidade, haja vista que el
e é reincidente, tendo o Processo Executivo de Pena n.
0034526-25.2016.8.11.0042
, que trata
da existência de
seis
condenações
transitadas em
julgado por crimes
patrimoniais
.

Sendo assim, não há como reconhecer a mínima ofensividade do comportamento d
o
apelante
por

se trata
r
de
multireincidente
e
m crimes de natureza patrimonial
,
demonstrando o maior grau de reprovabilidade de sua conduta
.

Desse modo, a incidência do princípio da insignificância afigura-se inviável no caso em tela, porque, conforme foi dito linhas volvidas, para seu reconhecimento, não basta apenas que seja ínfimo valor do bem subtraído, impondo-se, também, a análise das questões relacionadas ao acusado e às circunstâncias do delito, pois, caso contrário, acabar-se-ia por admitir que meliantes façam de tais condutas criminosas um meio de vida, trazendo intranquilidade à população, tendo a certeza de que sairiam impunes amparados pelo princípio da insignificância, motivo pelo qual, não resta dúvida de que a aplicação d
a
aludida regra principiológica com a consequente absolvição d
o
apelante, representaria um estímulo à delinquência, razão pela qual
a sentença
condenatóri
a
deve permanecer incólume, porquanto não se pode admitir a atipicidade de sua conduta com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

A
propósito,
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 44, nos seguintes termos: “
A reiteração
delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável.”

De outro prisma,
o apelante se insurge
com relação ao
quantum
de aumento da pena-base,
aduzindo que a sentenciante utilizou
fração
superior a
1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para o delito pelo qual foi condenado.

Como se sabe
,
o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada do magistrado.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

Não se pode olvidar, outrossim, que esses critérios são meras orientações,

cabendo à prudência do magistrado fixar os quantitativos necessários, de acordo com parâmetros razoáveis e proporcionais. Aliás, impende anotar

ser possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para ta
nto
. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante.

Com efeito, o juízo de primeiro grau
adotou o aumento de

6
(
seis
) meses para cada circunstância judicial negativada, não havendo, portanto, motivos para a retificação almejada
.

Com efeito,
o sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, adotou fração compreendida entre 1/6 (um sexto) da pena mínima legalmente prevista e 1/8 (um oitavo) do patamar médio, o que não configura desproporcionalidade na fixação da reprimenda.

A exasperação da pena, portanto, não ultrapassa os limites legais nem se afasta da racionalidade, uma vez que
a e
levação
operada pelo magistrado, quando sopesada com a pena do crime de furto qualificado – 2 a 8 anos de reclusão – não se mostra desarrazoad
a
, estando dentro da margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

Aliás, acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
”.
(Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.5.2016,
DJe
do dia 9.6.2016).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Ademais disso, impõe-se registrar que somente pode haver alteração do
quantum
de aumento na pena-base quando for flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos
.

Por outro lado, o apelante requer o afastamento da causa de aumento relativa ao repouso noturno, argumentando que tal circunstância não deve incidir no presente caso, uma vez que o crime pelo qual foi condenado já se encontra na forma qualificada.

Embora a causa de aumento relativa ao repouso noturno não deva, em regra, incidir quando o crime já se apresenta na forma qualificada, no presente caso restou devidamente comprovado nos autos que o apelante praticou o delito durante o período de repouso noturno, circunstância que favoreceu a execução do crime, ao facilitar a subtração e reduzir a vigilância sobre o local. Diante disso, a pena será retificada por este magistrado, a fim de adequá-la às particularidades do caso concreto.

Em relação ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, foi firmada a tese de que “
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto majorado pelo repouso noturno – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Todavia, sobreleva asseverar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.

3. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AgRg
no REsp n. 2.082.231/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023,
DJe
de 30/10/2023).
Destacamos

Diante disso, é imperativa a transferência da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena, a título de circunstância judicial negativa. Sobre isso, deve-se ponderar que não implica em violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese.

No que alude à temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
. (STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

E mais:

“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Sendo assim, não resta dúvida que a pena basilar deve ser reformulada, porquanto foi afastada,
neste voto, a aplicação da causa de aumento de pena por repouso noturno, tendo sido valorada negativamente as circunstâncias do crime na primeira fase dosimétrica.

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena do crime de furto qualificado imposta a
Wanderson Henrique de Souza
da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, tendo em vista a existência de
duas circunstâncias judiciais negativas [maus antecedentes e circunstâncias do crime]
,
exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto)
d
o termo médio
, fixando-a em
3 (três)

anos
de reclusão.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e, tendo em vista que o apelante ostenta múltiplas condenações transitadas em julgado, compenso uma delas com a mencionada atenuante de pena e considerando sua
multirreincidência
, majoro a pena basilar na fração de 1/6 (um sexto)
,
resultando a pena intermediária de
3 (três)
ano
s e

6
(
seis
) meses
de reclusão
,

a qual torno definitiva, à míngua de outras causas modificadoras da pena na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

Deixo como está a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa, visando evitar a
reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

No tocante ao regime de cumprimento da pena, embora
se constate
da dosimetria acima
que
parte das circunstâncias judiciais s
ão
favoráveis ao apelante e que sua pena
foi estip
ulada em quantitativo inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial para o cumprimento da sanção deve ser mantido no
semiaberto
, tendo em vista que ele é
reincidente,
conforme foi reconhecido pelo juízo de primeiro grau, incidindo, destarte, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto dispõe de forma clara e insofismável que:
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-
se anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Diante do exposto,
em parcial consonância com o parecer ministerial,

dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Wanderson Henrique de Souza
,
para afastar a aplicação da causa de aumento d
o repouso noturno
,

tran
splantando-a
, contudo,

para a
primeira fase da dosimetria
,
a
fim de
valorar
negativamente as circunstâncias do crime
. Por conseguinte, redimensiono
a

sua pena
definitiva
para

3 (três) anos e 6 (seis) meses
de reclusão
, em
regime inicial
semiaberto
, mantendo inalterados os demais termos d
a sentença
condenatóri
a
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2025