Tribunal: TJMT
Processo: 1042222-25.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042222-25.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[LOJAS RIACHUELO SA - CNPJ: 33.200.056/0001-49 (APELANTE), CELSO LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 036.792.908-29 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO - CPF: 620.303.374-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTAS MAJORADAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 745 DO STF. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por LOJAS RIACHUELO S/A contra decisão da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso. O pedido buscava afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), além da aplicação da alíquota reduzida de 17% sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, em observância ao princípio da seletividade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) determinar se a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST configura ilegalidade; e (ii) definir se a majoração da alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação afronta o princípio da seletividade, considerando a modulação dos efeitos do Tema 745 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, firmou o entendimento de que a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final, o que inviabiliza a pretensão recursal nesse aspecto.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 (RE 714.139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade da fixação de alíquotas de ICMS superiores às operações em geral para energia elétrica e serviços de telecomunicações, mas modulou os efeitos da decisão para que a adequação das alíquotas se desse apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

3. A ação mandamental foi ajuizada em 24/11/2021, após o marco estabelecido na modulação dos efeitos do Tema 745 (05/02/2021), de modo que não se beneficia da ressalva prevista no julgamento, sendo legítima a exigência da alíquota majorada no período impugnado.

4. A superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 e da Lei estadual nº 17.898/2022, que reconheceram a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação e reduziram as alíquotas do ICMS, não tem aplicabilidade retroativa automática, exigindo regulamentação específica no âmbito estadual, o que ultrapassa os limites do mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final, conforme entendimento consolidado no Tema 986 do STJ.

2. A fixação de alíquotas diferenciadas para energia elétrica e serviços de telecomunicação viola o princípio da seletividade, conforme decidido pelo STF no Tema 745, mas a modulação dos efeitos impõe que a adequação ocorra apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

3. A superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 e da Lei estadual nº 17.898/2022 não retroage automaticamente, exigindo regulamentação específica para sua aplicabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; LC nº 87/96, art. 2º, § 1º; Lei Complementar nº 194/2022; Lei Estadual nº 17.898/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.163.020/MG (Tema 986), Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 22.10.2019; STF, RE nº 714.139/SC (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 15.03.2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível n. 1004296-10.2021.8.11.0041 interposto pela empresa LOJAS RIACHUELO S/A contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de mandado de segurança impetrado pela apelante contra ato supostamente abusivo e ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ADJUNTA DA RECEITA PÚBLICA - SARP, cuja decisão, em síntese,
denegou a segurança pleiteada
sob o fundamento de ausência de direito

líquido e certo a ser resguardado e, em ato subsequente, julgou
extinta a ação
mandamental com julgamento de mérito, e o fez com apanágio no artigo 487, inciso I, do Código Procedimental Civil.

A ação mandamental foi impetrada com o objetivo de afastar a incidência do ICMS e do FECEP sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), bem como
para garantir a aplicação da alíquota reduzida de 17% sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, em observância ao princípio da seletividade tributária. Argumenta a impetrante que a alíquota majorada de 27% para a energia elétrica e de 30% para os serviços de telecomunicação, conforme disposto no artigo 14, inciso VII, alínea “b”, da Lei nº 7.098/1998 c/c artigo 95, incisos IV e V, do RICMS-MT, afronta o princípio constitucional da seletividade, uma vez que tributa bens essenciais em percentual superior ao aplicado a outros produtos.

A decisão recorrida entendeu que não restou demonstrado o direito líquido e certo da impetrante, concluindo que o Estado de Mato Grosso teria agido dentro dos limites legais ao fixar as alíquotas do imposto e incluir a TUSD e a TUST na base de cálculo do ICMS. Fundamentou-se, ainda, no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, no qual restou decidido que as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final.

A apelante sustenta que a decisão deve ser reformada, pois o mandado de segurança foi impetrado com caráter declaratório, tendo por escopo apenas o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do tributo, sendo desnecessária a comprovação exaustiva de documentos que demonstrem a efetiva incidência da exação, uma vez que a restituição ou compensação de valores se dará na via administrativa. Para tanto, invoca o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.111.164/BA, que autoriza o uso do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária.

Aduz, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 745 no RE 714.139/SC, consolidou o entendimento de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação não podem ser tributados por alíquotas superiores às operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade. Alega que, em decorrência dessa decisão, as alíquotas majoradas de 27% e 30% estabelecidas pelo Estado de Mato Grosso seriam inconstitucionais.

Além disso, aponta a superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 e da Lei Estadual nº 17.898/2022, que reconheceram expressamente a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, reduzindo as alíquotas do ICMS para patamar equivalente à alíquota geral. Defende que tais normas alteraram o estado de direito que fundamentou a decisão recorrida, devendo ser consideradas no julgamento da apelação. (Id. 223409686).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, defendendo a legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, bem como a constitucionalidade das alíquotas aplicadas, em conformidade com a legislação estadual vigente e com o entendimento pacificado no Tema 986 do STJ. Alegou, ainda, que a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 745 impede a aplicação retroativa da alíquota reduzida, razão pela qual a exigência do tributo no período impugnado seria legítima (Id. 223409691).

Diante desse contexto, a controvérsia recursal envolve a possibilidade de afastamento da incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, a aplicação do princípio da seletividade para fins de redução da alíquota do imposto sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação e a observância das recentes alterações legislativas que impactam a matéria tributária.

O recurso foi tempestivamente apresentado e indevidamente preparado (Ids. 223409688,

223409687 e 223633336).

Convocada a manifestar nos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça, Mara Ligia Pires Almeida Barreto, em judicioso parecer e de elevada técnica jurídica,

manifesta pelo desprovimento do recurso, assentando que a matéria relativa à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS já se encontra pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não restando espaço para a tese sustentada pela apelante. No tocante à seletividade tributária, ressaltou que, apesar de o STF ter reconhecido a inconstitucionalidade da tributação diferenciada da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações no Tema 745, modulou os efeitos da decisão para que a adequação das alíquotas se desse a partir do exercício financeiro de 2024, de modo que a exigência impugnada nos autos ainda se encontra em consonância com a legislação vigente à época dos fatos (Id. 234455199).

Após vieram-me conclusos por distribuição regimental.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível promovido pela empresa LOJAS RIACHUELO S/A objetivando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, que, em apertada síntese, DENEGOU a segurança pleiteada no
writ
, por ausência de direito líquido e certo e, por via de consequência, extinguiu a ação com embasamento no artigo 487, inciso I do Código Procedimental Civil.

A impetrante, ora apelante, pretende a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida, bem como a aplicação da alíquota interna geral de 17%, afastando a majoração imposta pelo Estado do Mato Grosso, que estipula a tributação de 27% sobre o fornecimento de energia elétrica e 30% sobre os serviços de comunicação. A respeitável sentença embasou-se na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, notadamente no julgamento do Tema 986, em que se fixou a tese segundo a qual as tarifas de transmissão e distribuição integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas diretamente do consumidor final. Ademais, afastou a alegação de violação ao princípio da seletividade tributária, sob o argumento de que a fixação de alíquotas diferenciadas se insere dentro da competência discricionária do ente estadual, nos limites estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/96.

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeiro grau a impetrante, LOJAS RIACHUELO S/A, submete a matéria à apreciação desta Corte de Justiça e, em suas razões de recorrer, defende a reforma da decisão com a consequente concessão da ordem mandamental, pelas razões já tracejadas no relatório.

Diametralmente contrário, o Estado, em suas contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença, defendendo a legalidade da cobrança impugnada, nos exatos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Delineado o contexto da controvérsia, impõe-se o exame da matéria sob a ótica do direito aplicável.

O cerne da demanda repousa, de um lado, na tese sustentada pela apelante de que a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST se revela inconstitucional e ilegal e, de outro, na pretensão de ver afastada a alíquota majorada imposta pelo Estado do Mato Grosso, sob a ótica da essencialidade da energia elétrica e das telecomunicações.

No que concerne à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986 (Resp. 1.163.020) não deixa margem a controvérsias. Com efeito, ao analisar a matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Corte Superior fixou a tese de que as referidas tarifas devem compor a base de cálculo do imposto quando forem cobradas diretamente do consumidor final, como ocorre no presente caso. Trata-se de entendimento consolidado e reiteradamente aplicado pelos Tribunais pátrios, o que inviabiliza a pretensão recursal neste particular.

Ainda sobre a questão tem-se que o Superior Tribunal de Justiça realizou modulação dos efeitos da decisão, oportunidade em que se estabeleceu que até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

No entanto, como elucidou a ilustríssima Procuradora de Justiça,
“a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e, c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial”
.

Logo, ponderando que na hipótese em julgamento não foi deferida a providência liminar requestada, conforme se constata da decisão sedimentada no Id. 223409661, e, assim sendo, não há que se falar em suspensão da cobrança do ICMS correspondente a TUSD e TUST nas faturas de energia elétrica, razão pela qual não faz jus reforma da decisão neste particular.

Quanto à aplicação da alíquota majorada, a tese sustentada pela apelante encontra guarida na recente orientação do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da fixação de alíquotas de ICMS superiores às operações em geral para a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, assentando que a essencialidade desses bens impõe sua tributação em patamar reduzido. Entretanto, cumpre ressaltar que, na oportunidade, foi promovida a modulação dos efeitos da decisão, determinando-se que a adequação das alíquotas estaduais deveria se operar apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

Trago à colação o ementário do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – SELETIVIDADE – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE – QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVARF O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERISTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS – ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ITENS ESSENCIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL – EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE.

1 – O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2 – A Constituição Federal não obriga os entes competente a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão da essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade do ICMS terá de conferir efetividade a sesse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3 – A energia elétrica é item essencial, seja qual for o consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4 – Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo inconstitucional.

5 – Foi fixada a seguinte tese para o Tema 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional

alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6 – Recurso extraordinário parcialmente provido.

7 – Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). (STF, Tribunal Pleno, RE 714139/SC, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/acórdão Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de março de 2022).

De simples passar de olhos no ementário trazido à conferência, extrai-se que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade e estabeleceu como marco inicial para produção de seus efeitos, o exercício financeiro do ano de 2024, fazendo uma ressalva de que, com relação às ações ajuizadas até o julgamento de mérito do RE 714139/SC, ocorrido em 05 de fevereiro de 2021, não serão elas atingidas pelo efeito da modulação.

Conclui-se da decisão emanada do Superior Tribunal Federal que a tributação questionada, ressalvadas a ações ajuizadas até o dia 05/02/2021, ainda que as alíquotas cobradas pelos entes públicos fazendários alcance percentual superior a 17% (dezessete por cento) continuam possível de serem cobradas até o findar do ano em curso (2023).

Na hipótese em julgamento, voltando o olhar para o caderno

processual eletrônico, sobressai-se que o ajuizamento da ação mandamental ocorreu em 24/11/2021, portanto, está sujeita à modulação dos efeitos da decisão.

Diante desse contexto, considerando que a exigência tributária impugnada nos autos refere-se a período anterior à referida data, não há que se falar, por ora, em ilegalidade da tributação aplicada pelo Estado do Mato Grosso, razão pela qual a sentença recorrida deve ser mantida.

Por fim, no que tange à alegação de que a superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 e da Lei estadual nº 17.898/2022 teria alterado o estado de direito sobre o qual se fundamentou a decisão recorrida, verifico que tais diplomas normativos de fato reconheceram a essencialidade dos bens em questão e promoveram a adequação das alíquotas do ICMS. No entanto, a aplicabilidade de tais normas à hipótese vertente demandaria análise específica do período de incidência da exação, bem como da sua efetiva regulamentação no âmbito estadual, o que extrapola os limites da cognição permitida na via estreita do mandado de segurança.

Dessa forma, diante da inexistência de direito líquido e certo que ampare a pretensão da apelante, impõe-se a manutenção da decisão hostilizada, denegando-se a segurança pleiteada, tal como entendeu o togado singular.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, em harmonia com o parecer ministerial, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter inalterada a decisão de primeiro grau pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025