Tribunal: TJMT
Processo: 1007355-03.2021.8.11.0042
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007355-03.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANTONIO EUSTAQUIO VASCONCELOS - CPF: 026.154.621-05 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS FIRMES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILDIADE. EVIDÊNCIAS DA PRÁTICA DE MERCANCIA.

ENUNCIADOS 3 E 8, DA TCCR/TJMT. DOSIMETRIA QUE FAVORECE O RÉU/APELANTE. MANUTENÇÃO DO
DECISUM.
RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra a sentença condenatória que impôs ao apelante a pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06). O apelante alega insuficiência de provas quanto à autoria do delito, bem como requer a desclassificação do crime para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06). De forma subsidiária, postula pela fixação de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

II. Questão em discussão:
Há 3 (três) questões em discussão: (i) verificar se há insuficiência de provas quanto à autoria do crime de tráfico de drogas e, via de consequência, absolver o réu/apelante; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de entorpecentes para consumo pessoal e (iii) avaliar a dosimetria da pena, em especial o regime inicial de cumprimento de pena.

III. Razões de decidir:

1. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram comprovadas por meio da apreensão das substâncias entorpecentes e pelas evidências coletadas durante a busca veicular e posterior varredura no local indicado pelo réu/apelante, tudo corroborado pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial confirmando a natureza entorpecente da substância apreendida (maconha), e depoimentos testemunhal dos policiais militares em ambas as fases (policial e judicial).

2. O depoimento dos policiais, em harmonia com as provas materiais, demonstrou a intenção de mercancia, afastando a possibilidade de uso pessoal. As porções de droga encontradas juntamente com balança de precisão estavam acondicionadas de maneira incompatível com o consumo pessoal, evidenciando o tráfico de entorpecentes.

3. A desclassificação do crime para posse para consumo pessoal não é cabível, uma vez que a quantidade e o acondicionamento da droga indicam a destinação para a comercialização, não havendo elementos que comprovem o uso exclusivo pelo réu/apelante.

4. Se dosimetria da pena foi fixada de modo mais favorável ao réu/apelante, não há fala-se em reajuste da pena. Ademais, a condição de reincidente impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena, conforme a exegese do at. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

IV. Dispositivo e Tese:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
“1. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, em harmonia com os demais elementos dos autos, constituem provas idôneas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso pessoal não se aplica quando as circunstâncias da apreensão indicam a finalidade de mercancia. 3. A jurisprudência do STJ veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em casos de se tratar de réu reincidente”.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 28 e 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STF
– RHC: 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 28/08/2023.
STJ
– AgRg no AREsp n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/2024; AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 24/05/2022; AgRg no HC n. 881.620/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. em 14/04/2025; AgRg no HC n. 951.194/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 26/03/2025.
TJMG
- APR: 10450160001571001, Rel. Maurício Pinto Ferreira, 8ª Câmara Criminal, j. em 27/10/2022.
TJMT
– N.U 1003384-10.2021.8.11.0042, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. em 25/01/2023; N.U 1000914-69.2021.8.11.0021, Rel. Des. Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. em 12/12/2023; N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ANTONIO EUSTÁQUIO VASCONCELOS
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (MT), que julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo à pena definitiva de
5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao
pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), conforme decisão que se vê no Id. 280597893.

Em suas razões (Id. 280597899) a defesa sustenta, em síntese, a insuficiência de provas de autoria para sustentar o édito condenatório.

Aduz que houve negativa de autoria e que os apetrechos encontrados no local não pertencem ao apelante, sendo a decisão de primeiro grau lastreada unicamente em depoimentos dos policiais militares. Sustenta, ainda, que não houve flagrante de venda ou qualquer outra movimentação que pudesse caracterizar o tráfico de drogas, o que impõe a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, de modo que postula pela absolvição ao fundamento do art. 386, VII, do CPP ou, não sendo esse o entendimento, seja desclassificado o crime para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, pois o apelante confessou apenas a propriedade de pequena porção de entorpecente encontrada no interior do veículo.

Se insurge, também, quanto ao regime prisional, ao argumento de que, caso mantida a condenação pelo tráfico, o regime semiaberto para início de cumprimento de pena se revela suficiente, pois apesar de se tratar de réu reincidente, houve no caso a apreensão de pequena quantidade de droga.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 280597901).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador Adriano Augusto Streicher de Souza, opinou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória (Id. 284162856)
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória:

Conforme Inquérito Policial,
no dia 30 de março de 2021
, por volta das 19h45min, na Rua Quinze, s/n, bairro Voluntários da Pátria, em Cuiabá/MT,
o denunciado Antônio Eustáquio Vasconcelos Júnior, transportava e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 42 (quarenta e duas) porções de maconha, com massa total de 342,30 g (trezentos e quarenta e duas gramas e trinta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2021.74325-01)
.

Na referida data,
uma equipe da polícia militar fazia rondas
pela Rua Quinze do bairro Voluntários da Pátria, em Cuiabá, quando
avistaram um veículo Sandero
, de cor prata, muito empoeirado e
em atitude suspeita
. Diante disso,
a guarnição da polícia deu ordem de parada ao veículo e fizeram a abordagem
.
No veículo estavam o denunciado Antônio, e uma mulher chamada Vitoria
. Em busca pessoal não encontraram nada lícito. Contudo, foi
realizada a busca veicular, em razão do forte odor de maconha, ocasião em que foram localizadas, dentro do porta-luvas, 02 (duas) trouxas de maconha
, e um aparelho celular LG de cor preta com a tela danificada.

O denunciado informou que os entorpecentes encontrados seriam para uso pessoal
; já
a passageira do veículo informou que estava na companhia do denunciado em uma região de mata
, praticando sexo e fazendo uso de drogas,
e que o entorpecente estava enterrado no local
.

Os policiais constataram que
o denunciado fazia uso de tornozeleira eletrônica, então foi solicitado apoio do monitoramento de tornozeleira para verificar a exata localização em que o denunciado estava
; com as informações,
a equipe dirigiu-se até o local
e encontrou uma rede de descanso e um galão de água. Em seguida,
o próprio denunciado apontou onde estavam enterrados os entorpecentes e, em varredura pelo local, embaixo de um caixote de madeira, os policiais encontraram uma sacola contendo maconha e uma balança de precisão
.

Ressalta-se que
após mostrar o local onde a droga estava enterrada, o denunciado tentou fugir da guarnição no meio da mata, mas caiu de um pequeno morro de aterro, e após, foi detido
.

Em seu interrogatório,
o denunciado negou o tráfico
. Alegou que foi agredido pelos policiais e que possuía apenas um cigarro de maconha que havia sido consumido por ele e Vitoria em um sítio antes da abordagem.
Com relação aos entorpecentes e balança
encontradas no matagal,
afirmou desconhecer a origem
.

Conforme a folha de antecedentes criminais juntadas aos autos,
o denunciado é reincidente
e possui condenação definitiva por roubo (autos n. 267-12.2017.811.0028), cuja pena ainda não foi integralmente cumprida (executivo de pena nº 2000013-34.2019.811.0028).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial,
há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias encontradas no veículo do denunciado, bem como no local onde o monitoramento eletrônico constatou a presença do denunciado, foram identificadas como maconha pelo laudo pericial
, e constam na Lista F2 da Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria, considerando que os entorpecentes foram encontrados em posse do denunciado, bem como no local onde o monitoramento eletrônico constatou a presença do denunciado
. Noutro giro,
as circunstâncias

observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da natureza
danosa dos entorpecentes apreendidos,
e quantidade de porções evidencia, portanto, a prática de narcotráfico
. (grifos meus) (Id. 280596937).

Sobreveio a sentença julgando procedente o pedido da denúncia condenando o apelante à pena de
5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao
pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa interpõe o presente recurso pleiteando a reforma da sentença, de modo que passo à análise deste.

De proêmio consigno que a insurgência recursal não comporta acolhimento.

I – Da alegada Insuficiência de provas. Materialidade e Autoria:

A defesa alega, inicialmente, a inexistência de provas robustas que demonstrem a prática do crime de tráfico de drogas, sustentando que não há certeza quanto à autoria do crime em questão.

Ocorre que a materialidade do delito foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 280596905), Boletim de Ocorrência n. 2021.80855 (Id. 280596904 – p. 11-13), Termos de Depoimento (Ids. 280596908 e 280596910), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 280596909) e pelo Laudo Pericial definitivo da substância entorpecente, que atesta resultado positivo para maconha (Id. 280596924).

No tocante à autoria, há nos autos provas firmes e harmônicas, oriundas do flagrante e ratificadas pelo depoimento dos Policiais Militares que procederam à abordagem do apelante. Os relatos indicam que o réu foi encontrado em via pública na posse de 02 (duas) porções de maconha (localizado no porta-luvas do veículo por ele conduzido). Ademais, a passageira que acompanhava o apelante informou que eles estavam em uma região de mata, onde havia mais entorpecentes escondidos.

Importante consignar que o réu/apelante fazia uso de tornozeleira e que diante dos registros do aparelho eletrônico foi possível verificar o local em que o apelante estava. Dirigindo-se até o aludido local em companhia dos autuados, e confirmado o local foram encontrados mais entorpecentes [41 porções de maconha, embaladas individualmente em invólucros plásticos transparentes, tipo “filme” + 1 (uma) balança de precisão], resultando na apreensão de massa bruta de 342,30g que apresentou resultado positivo para maconha, conforme laudo pericial acostado nos autos.

O próprio réu/apelante apontou o local onde estariam enterrados e tentou, sem êxito, empreender fuga.

É pertinente mencionar que na esteira do entendimento da Corte Superior,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/
2024
, DJe de 19/04/
2024
).

Ademais, o Enunciado n. 8, da TCCR/TJMT é no sentido de que
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJe n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ART. 33, § 4º C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL -
INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES - DENÚNCIAS ANÔNIMAS E MONITORAMENTO REALIZADO PELOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL - GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS - REJEIÇÃO -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO - MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO - DEPOIMENTO FIRME E COESO DO INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL
- EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos. Ademais,
é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas
e do Estatuto do Desarmamento,
pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão
.
In casu
, os investigadores da polícia civil (...) procederam buscas, e localizaram aproximadamente 45 porções de pasta base de cocaína e 42 porções de maconha.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal
.
Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente
. “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8]. (N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/2024, Publicado no DJE 03/05/2024) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ABSOLVIÇÃO -
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA - RECURSO DESPROVIDO
- CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Comprovadas a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante e palavras das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06
. (N.U 0000756-21.2017.8.11.0005, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, j. em 11/04/2018, Data de Publicação: 17/04/2018) (grifos meus).

Oportuno registrar a ponderação do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo
, tais como fuga
, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial,
haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
(STF - RHC: 229.514/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 28/08/2023, DJe-s/n DIVULG 30/08/2023 PUBLIC 31/08/2023) (grifos meus).

Assim, diante da coerência dos relatos, inexistem elementos que permitam afastar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos. Ademais, a defesa não apresentou provas capazes de infirmar as declarações dos policiais ou afastar a autoria do delito.

Ao arremate, consigno que o réu/apelante foi abordado em estado de flagrante delito, em via pública, o que dá legitimidade à atuação policial, de maneira que
não subsiste o pleito de insuficiência de provas
, o que repele o argumento de absolvição pelo princípio
in dubio pro reo
, ao fundamento do art. 386, VII, do CPP.

II - Da almejada desclassificação para o crime de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06):

A defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal, sustentando que a quantidade de entorpecentes apreendida (342,30g segregados em 43 porções separadas e envoltas em embalagem tipo filme) seria compatível com o consumo individual.

Todavia, tal tese encontra-se dissociada dos elementos probatórios constantes nos autos.

A desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06 pressupõe uso para consumo, porém essa pretensão fica descaracterizada na medida em que a apreensão da droga, em via pública, aliada às circunstâncias do flagrante afasta a presunção de uso pessoal.

A propósito, segue entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - NÃO CABIMENTO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA
. -Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas por meio das provas produzidas nos autos, deve ser rejeitada a tese absolutória -A palavra de policiais é elemento de prova a ser valorizado, conferindo maior robustez ao conjunto probatório, sobretudo quando em absoluta consonância com as circunstâncias do crime -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para consumo pessoal se a situação fática demonstra a finalidade mercantil
. (TJMG - APR: 10450160001571001, Rel. Maurício Pinto Ferreira, 8ª Câmara Criminal, j. em 27/10/2022, Data de Publicação: 27/10/2022) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA -
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS
- DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS - PRISÃO EM FLAGRANTE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO - RECURSO DESPROVIDO.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as circunstâncias do caso concreto, são elementos suficientes para se revelar a existência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação para uso próprio
. (TJMT - 1003384-10.2021.8.11.0042, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, j. em 25/01/2023, Data de Publicação: 31/01/2023) (grifos meus).

Importante salientar que não se desconhece o teor da Tese fixada no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506/STF):

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem,
para consumo próprio
, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5.
A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifos meus).

No caso em testilha, foram encontrados em posse do réu/apelante 2 (duas) porções de maconha e, após, diante da informação de sua companheira que de havia droga escondida em região de mata, ao se deslocarem ao local obtido por meio do registro da tornozeleira eletrônica, o próprio apelante apontou onde se encontrava escondida outras 41 (quarenta e uma) porções da mesma substância, embaladas individualmente + 1 (uma) balança de precisão, o que indica sua destinação para a mercancia.

Constato que o réu/apelante havia negado na fase policial a propriedade da droga apreendida (Id. 280596914) e que com ele nada foi encontrado de ilícito, mas mudou sua versão em juízo, admitindo a propriedade de uma pequena porção de entorpecente, alegando ser destinada apenas ao seu uso pessoal (mídia disponível no Id. 280597883).

Não obstante tenha o réu/apelante sustentado ser mero usuário de drogas, é fato que essa condição não exclui o tráfico e o fato de não ter sido flagrado vendendo ou praticando atos de mercancia pouco importa, pois isso não tem o condão de afastar a imputação que lhe foi feita.

Embora o apelante tenha negado a prática de mercancia, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas foram elementos fundamentais para a caracterização do tráfico. Destaco que este Tribunal, em caso específico, ao analisar uma apreensão de 94,18g de droga, dividida em 14 porções, juntamente com depoimentos de policiais que confirmaram a abordagem e a apreensão, considerou suficiente para comprovar que não se tratava de mero consumo pessoal, mas da prática do crime de tráfico, mesmo sem a presença de um ato de venda no momento da abordagem. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR - PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES - DESCABIMENTO (...). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...). “É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)” [STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020].
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3], notadamente quando demonstrado o tráfico pelos contundentes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, pela quantidade de droga encontrada e pela forma de acondicionamento, porquanto divididas em 14 [quatorze] porções e encontradas em locais distintos
. “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8]. (...). (N.U 1000914-69.2021.8.11.0021, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, j. em 12/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023) (grifos meus).

Além disso, a jurisprudência corrobora no sentido de que a simples alegação de que a droga seria para consumo pessoal não é suficiente para afastar a responsabilização pelo tráfico, especialmente quando há evidências claras de mercancia, como a presença de porções embaladas de forma individual e materiais relacionados ao tráfico, a exemplo de balanças de precisão etc.

Nesse sentido o enunciado n. 3, da TCCR/TJMT ao dispor que
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, Disponibilizado no DJe Edição n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Lado outro, a prova oral foi firme e coerente conforme se vê, em síntese, no depoimento em juízo da testemunha
Jhonni Araújo Campos Dias
(Policial Militar que participou da apreensão), tal como se extrai da sentença:

(...) Nós estávamos fazendo patrulhamento no Pedra Noventa, avistamos o veículo, fizemos a abordagem, tinha um casal dentro, fizemos busca pessoal, não encontramos nada.
Tinha um cheiro muito forte de odor de entorpecentes, fizemos a busca veicular, foi encontrado entorpecentes no veículo, conversamos separadamente com o casal, eles informaram que estavam em terreno de mata, o rapaz era tornozelado, verificamos com o sistema de tornozelamento, a localização onde eles estavam, fomos até o local e encontramos num morrinho
, tinha uma lona, eu me lembro que tinha uma lona, tinha uma cadeira num local lá e tinha uma caixa, debaixo dessa caixa tinha uma brita mexida e quando nós tiramos a caixa e verificamos debaixo da brita,
encontramos o entorpecentes
.
Tinha uma balança de precisão também, junto com essa caixa? Que eu lembro, sim
. (...) Vocês apreenderam a droga no carro ou em outro local?
Foi encontrado duas porções no veículo
. (...)
nós verificamos a tornozeleira onde eles se encontravam e fomos até o local, onde encontramos o restante da droga
(...)”. (grifos meus) (Id. 280597893).

Importa destacar que o art. 28, da Lei n. 11.343/2006 exige análise do contexto fático, e não apenas da quantidade de droga apreendida. Assim, os elementos subjetivos e objetivos demonstram a prática do tráfico diante da natureza e forma de acondicionamento da droga, embalada em porções individuais, típicas da comercialização, conduta suspeita do réu, confirmada pela abordagem policial e a utilização de tornozeleira eletrônica, indicativa de reincidência ou vínculo com práticas delituosas.

Assim, diante da coerência dos relatos, inexistem elementos que permitam afastar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos em ambas as fases (policial e judicial). Ademais, a defesa não apresentou provas capazes de infirmar as declarações dos policiais ou afastar a autoria do delito.

Portanto evidenciado que o apelante praticou um dos verbos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
não há falar-se em desclassificação do crime
.

III - Da Dosimetria aplicada

A Defesa pleiteia, ainda, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, alegando que a pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o que permite o regime semiaberto sustentando que houve apreensão de pequena quantidade de droga.

Ao dosar a pena, o juízo de origem assim o fez:

Primeira fase:

Destaco que,
a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa
.

(...).

Observando, pois, com estrita fidelidade,
as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base,
in casu
, se justifica uma majoração da pena
.

Na hipótese, foram apreendidas 342,30 g (trezentos e quarenta e duas gramas e trinta centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal
.

(...).

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais,
in casu
, não se recomenda a majoração da pena base, já que a condenação que pesa em desfavor do réu pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, Lei 2848/40, nos autos de 0000267-12.2017.8.11.0028, com trânsito em julgado em 30/10/2018, será valorada na segunda fase, como reincidência
, nos termos da Súmula 241 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Por outro lado,
pesa em desfavor do condenado a agravante de reincidência
,
já que possui uma condenação pelo delito do art. 157, § 2º, Lei 2848/40, nos autos de 0000267-12.2017.8.11.0028, com trânsito em julgado em 30/10/2018, e ainda se encontra em fase de execução, conforme consulta realizada no SEEU (Executivo de pena n. 2000013-34.2019.8.11.0028)
.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO a pena-base em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Por isso,
FIXO a pena nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário
,
não reúne bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, conforme executivo de pena n. 2000013-34.2019.8.11.0028
.

(...).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ANTÔNIO EUSTÁQUIO VASCONCELOS JÚNIOR
, (...) no patamar de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu,
fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b” e §3º, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, considerando a reincidência, FIXO o regime prisional de início no FECHADO
. (grifos meus) (Id. 280597893).

No caso, o magistrado de origem apontou apenas uma circunstância preponderante (quantidade da droga – art. 42, da Lei n. 11.343/06), sendo relegada a questão dos antecedentes criminais do réu/apelante, para considerá-los como agravante, na segunda etapa da dosimetria.

Diante de uma vetorial negativa, o Juízo de origem poderia fazer uso da fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entres as penas mínima e máxima, para fins de recrudescer a pena-base na 1ª fase dosimétrica.

Cabe destacar que tanto as frações de 1/6 ou de 1/8 entre os intervalos mínimo e máximo da pena
in abstrato
são amplamente aceitos pela jurisprudência. O que se exige é que para o recrudescimento da pena para além dos parâmetros usuais, deve haver a devida fundamentação para tanto. Sobre esta questão, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no seguinte sentido:

(...) Para a elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima,
exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses
. (...). (AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 24/05/2022, DJe de 26/05/2022) (grifos meus).

Registo que a fração de 1/6 sobre a pena mínima equivaleria, no caso, elevar a pena-base para 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Já se o Juízo de origem optasse pela fração de 1/8, a pena-base seria elevada ao patamar de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Entretanto, verifico na sentença foi fixada a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa,
portanto, foi estabelecido patamar mais benéfico ao réu/apelante.

Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não se pode agravar a situação que lhe apresenta mais favorável.

Na 2ª fase, por haver condenação transita em julgado, aplicou-se a agravante da reincidência (art. 61, I, do CPP). Nesse ponto também destaco que seria possível o recrudescimento da pena na fração de 1/6 o que levaria a fixação da
pena intermediária
de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias, além de 612 (seiscentos e doze) dias-multa. Contudo, a sentença estabeleceu a majoração da pena em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, entendendo que seria suficiente e proporcional,
fixando esta em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Mais uma vez se está diante de situação mais favorável ao réu.

Por fim, na 3ª fase, a redutora especial (tráfico privilegiado – art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) foi afastada diante da reincidência. A propósito, dispõe o dispositivo legal que:

Art. 33. (...).

(...).

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É sabido que a Terceira Seção da Corte Superior (Tema n. 1.154/STJ), em interpretação progressiva e sistêmica dos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/2006, ao julgar o HC n. 725.534/SP e o REsp n. 1.887.511/SP, assentou que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da droga apreendida (quando despida de demais peculiaridades do caso concreto) não autoriza, por si só, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com esteio em mera presunção da dedicação (contumaz) do agente em atividades criminosas.

Ocorre que na hipótese dos autos, a quantidade de droga foi usada para elevar a pena-base na 1ª etapa da dosimetria. Na 3ª etapa, a redutora do § 4º foi afastada por outro fundamento (reincidência). Diante da reincidência do réu/apelante, há elemento suficiente para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial fechado, ainda que a pena fixada seja menor de 8 (oito) anos, como no caso dos autos.

Dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...).

§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º.
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.

A propósito, perfilhando esse entendimento, julgados da Corte Superior:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
.
TRÁFICO DE DROGAS
. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES.
DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 4.
A dosimetria da pena foi realizada com acuidade pelas instâncias ordinárias, justificando o aumento da pena-base diante da quantidade e natureza da droga. Além disso, foi reconhecida a reincidência
não obstante tenha havido prescrição da pretensão executória sobre a condenação. 5.
A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica a fixação do regime inicial fechado para a pena que foi estabelecida entre 4 e 8 anos de reclusão
. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 881.620/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. em 14/04/
2025
, DJEN de 24/04/
2025
) (grifos meus).

(...) 6.
A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com
exasperação da pena-base em 1/6 pelos maus antecedentes e
agravante da reincidência na segunda etapa, sem incidência do redutor do tráfico privilegiado devido à reincidência do paciente
. (...). 8. Agravo regimental desprovido. (...) (AgRg no HC n. 951.194/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 26/03/
2025
, DJEN de 08/04/
2025
) (grifos meus).

Diante desse quadro, a dosimetria aplicada na origem, em especial, o regime inicial de cumprimento de pena no fechado não merece reparos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Antonio Eustáquio Vasconcelos
, para manter, por estes e seus próprios fundamentos, os termos da sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal de Cuiabá (MT).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2025