Tribunal: TJMT
Processo: 1008159-81.2023.8.11.0015
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008159-81.2023.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FLAVIO DE OLIVEIRA PORTO SANTOS - CPF: 048.021.231-75 (APELANTE), ANDRE LUCAS TELES DA SILVA - CPF: 027.741.041-06 (ADVOGADO), LUCIANA AUGUSTO MACHADO - CPF: 061.206.311-94 (TERCEIRO INTERESSADO), THAYSMARA ARAUJO MAZZETO - CPF: 061.341.841-79 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de droga. Associação para o tráfico. Prova emprestada. Busca domiciliar. Dosimetria da pena. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. No dia 05 de dezembro de 2020, em Sinop/MT, policiais militares realizavam rondas por um bairro quando abordaram duas adolescentes, encontrando porções de maconha com elas e quantia dinheiro. Ao ser questionada, uma das jovens afirmou que a droga era de propriedade de seu namorado, o réu, revelando que na residência dele havia mais entorpecentes guardados. Assim, os policiais se dirigiram até a casa do réu, onde localizaram três porções grandes e sete porções embaladas de maconha. O réu foi condenado por autoria dos
crimes de Tráfico de droga majorado (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, Lei nº. 11.343/06) e Associação para o tráfico (art. 35, Lei nº. 11.343/06), à pena de 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.440 dias-multa. A defesa do réu alega
preliminar de nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar e daquelas “emprestadas” do auto de apuração de ato infracional em trâmite contra as adolescentes. No mérito, almejou a absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico de droga, mas se vencida nessa tese, pleiteou a fixação da pena base no mínimo legal, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº. 11.343/06, incidência da minorante do tráfico privilegiado e regime prisional aberto.

II. Questão em discussão

2. As preliminares arguidas consistem em: (i) nulidade de provas obtidas em busca domiciliar sem autorização judicial; (ii) cerceamento de defesa pela falta de oitiva da genitora do réu; e
(iii) nulidade da “prova emprestada” por suposta violação ao contraditório e à ampla defesa.

3. No mérito, discute-se:
(i) a absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico, ante a ausência de vínculo estável e permanente;
(ii) a proporcionalidade na fixação da pena-base;
(iii) a aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06;
(iv) a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(v) a possibilidade de fixação de regime aberto.

III. Razões de decidir

4. A busca domiciliar foi realizada com base em fundadas razões de flagrante delito, caracterizadas pela abordagem de adolescentes com drogas e a indicação do imóvel do réu como ponto de armazenamento de entorpecentes. Ademais, houve consentimento da genitora do réu para o ingresso dos policiais, corroborado por depoimentos dos agentes da Lei.

5. Não há nulidade pela falta de oitiva da genitora do réu, pois a defesa, responsável pelo ônus de arrolar testemunhas, não a indicou em momento oportuno, sendo inadmissível imputar à instrução criminal irregularidade que decorre de omissão da própria parte.

6. A “prova emprestada” foi validamente admitida, considerando que a defesa expressamente concordou com sua utilização durante a instrução e dela fez uso estratégico em alegações finais. A ausência de prejuízo efetivo à defesa impede o reconhecimento de nulidade, nos termos do art. 563 do CPP e do princípio:
pas de nullité sans grief
.
7. Quanto ao mérito:
(i) Absolveu-se o réu do crime de Associação para o tráfico, ante a ausência de prova de vínculo estável e duradouro com os demais agentes, caracterizando-se a conduta como mera coautoria;
(ii) Ratificou-se a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, ante o envolvimento comprovado de adolescentes no crime;
(iii) Reconheceu-se a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), pela primariedade e inexistência de dedicação a atividades criminosas, após absolvição do crime de associação;
(iv) Reduziu-se a pena definitiva para 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e fixando-se o regime inicial aberto.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“1. É legítima a busca domiciliar sem mandado judicial quando fundada em razões concretas de flagrante delito, sendo suficiente o consentimento do morador ou elementos que justifiquem a urgência da medida. 2. Não há cerceamento de defesa pela ausência de oitiva de testemunha não arrolada pela parte interessada, em observância ao princípio dispositivo.
3. A utilização de “prova emprestada” é válida quando a defesa, ciente do teor da prova, consente com sua utilização e a utiliza como parte de sua estratégia, configurando-se em casos tais a preclusão quanto à matéria. 4. O crime de associação para o tráfico exige comprovação de vínculo estável e duradouro entre os agentes, sendo insuficiente o mero concurso de pessoas. 5. Configura a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 o uso de adolescentes na prática do tráfico de droga, ainda que em um único episódio. 7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é aplicável ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. 8. A pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal e fixada em regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, "c", do mesmo diploma”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, § 2º, "c"; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35, 40, VI, e 42.

Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 29/03/2022.

TJ-MT, APR 1001378-26.2022.8.11.0032, Rel. Rui Ramos Ribeiro, j. 10/12/2024. STJ, AREsp n. 2.482.597/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 3/12/2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Flávio de Oliveira Porto Santos
,
contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da

5ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
., que o condenou como autor dos crimes de
Tráfico de droga
(art. 33 c/c art. 40, VI, Lei nº 11.343/06) e
Associação para o tráfico
(art. 35, Lei nº 11.343/06), à pena total de
9 anos, 7 meses e 6 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
1.440 dias-multa
(Id. 236653683).

A Defesa, em suas
razões
recursais, arguiu
preliminar de nulidade
das provas obtidas por meio da busca domiciliar e daquelas “emprestadas” dos Autos nº 1018813-35.2020.811.0015 (apuração de ato infracional). Além disso, ainda em sede preliminar, sustentou a
perda de chance probatória
, pois a mãe do apelante deveria ter sido ouvida em juízo, por ter presenciado a apreensão da droga.
No mérito
, almejou a
absolvição
quanto ao crime de Associação para o tráfico de droga, mas se vencida nessa tese, pleiteou a fixação da
pena base no mínimo
legal,
afastamento
da causa de
aumento
do art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06, incidência da minorante do
tráfico privilegiado
e regime prisional
aberto
(Id. 236653696).

As
contrarrazões
do d. Promotor de Justiça são pela
rejeição das preliminares
e,
no mérito
, pelo
desprovimento
do apelo

(Id. 236653700)
;
igualmente
a
PGJ
em seu parecer, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id. 247092158):

“RECURSO APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico majorados (artigos 33, caput e 35, ambos c/c artigo 40, VI, todos da Lei 11.343/2006) – Sentença penal condenatória – Preliminares: 1. Suscita a nulidade do flagrante, tendo em vista a ausência de fundadas suspeitas para a abordagem policial (pesca probatória) e a violação de domicílio – IMPROCEDÊNCIA – A abordagem policial ocorreu após agentes em ronda observarem atitudes suspeitas em frente a um bar conhecido por ser ponto de drogas, onde encontraram com as adolescentes Luciana e Thaysmara porções de maconha embaladas para venda e uma quantia em dinheiro. Após a apreensão, as adolescentes indicaram o apelante como proprietário das drogas e responsável por instruí-las a traficar, aproveitando-se de sua menoridade. Elas também relataram a existência de mais drogas na casa do apelante, levando os policiais a se dirigirem ao local para realizar a busca, uma vez que o flagrante já estava configurado e havia suspeitas fundadas – 2. Suscita a perda de uma chance probatória, face a não oitiva da genitora do apelante em juízo, que foi testemunha ocular da apreensão da droga – IMPROCEDÊNCIA – Verifica-se que a defesa sequer arrolou a genitora do apelante como testemunha, não havendo, portanto, perda de chance probatória; além disso, a mãe seria ouvida apenas como informante, devido ao vínculo afetivo e sanguíneo com o acusado, o que poderia comprometer sua imparcialidade, conforme os artigos 206 e 208 do CPP; por outro lado, a apreensão das drogas foi corroborada pelas testemunhas de acusação, que participaram da abordagem às adolescentes envolvidas no tráfico e da busca na residência do apelante – 3. Suscita a nulidade das provas emprestadas, ante a ausência de contraditório no processo de origem – IMPROCEDÊNCIA –Durante a audiência de instrução foi dada a palavra ao Ministério Público e, naquele momento, foi requerida a prova emprestada dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo contra as adolescentes, já que relacionados ao mesmo fato. Neste mesmo ato estava presente a defesa do apelante, circunstância que demonstra o respeito ao devido processo legal e ao contraditório – Mérito: 4. Sustenta tese absolutória apenas em relação à imputação de associação para o tráfico, tendo por fundamento a suposta fragilidade do conjunto probatório – IMPROCEDÊNCIA – A r. Sentença recorrida apresenta uma fundamentação coerente e sólida sobre a autoria da associação para o tráfico imputada ao apelante, perfeitamente alinhada aos elementos de prova reunidos no curso da instrução processual, em especial aos depoimentos das adolescentes envolvidas na prática criminosa – 5. Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria da pena, para que seja arbitrada no mínimo legal, reconhecendo-se a atenuante da confissão espontânea, afastando-se a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, aplicando-se o tráfico privilegiado e estabelecendo-se o regime prisional aberto para início de cumprimento de pena – IMPROCEDÊNCIA – A dosimetria penal foi realizada corretamente na origem, com proporcionalidade e fundamentação idônea em todas as suas fases, com destaque especial à circunstância preponderante da quantidade de droga apreendida, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o afastamento do privilégio pela dedicação ao tráfico como estilo de vida e a aplicação da causa de aumento de pena pelo envolvimento de duas adolescentes na prática delitiva; por consequência, não há que se falar em mudança do regime prisional estabelecido para início de cumprimento da pena, tendo em vista a volumetria alcançada pelo concurso material de crimes - 9 (nove) anos, 7 (sete) meses

e 6 (seis) dias de reclusão – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto

Relator Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINARES

Egrégia Câmara;

I – Busca domiciliar

Ainda em sede preliminar, alega-se a nulidade das provas obtidas por meio de busca domiciliar sem autorização judicial para tanto.

Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, sendo excepcionada em hipóteses de flagrante delito. Ademais, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Tema 280 de Repercussão Geral, RE nº 603.616/RO) estabeleceu que o ingresso forçado em domicílio, mesmo sem mandado judicial, é legítimo quando houver fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias concretas, que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior da residência.

No caso em análise, os policiais militares, em patrulhamento em local conhecido como ponto de comercialização de entorpecentes, abordaram duas adolescentes em atitude suspeita, encontrando com elas porções de droga embaladas para comercialização, além de dinheiro em espécie. Durante a abordagem, uma das adolescentes indicou o apelante como proprietário das drogas e informou que havia mais entorpecentes armazenados na residência dele. Diante disso, os agentes se dirigiram ao local e, em diálogo com a genitora do réu, obtiveram autorização para adentrar no imóvel, onde foram apreendidas substâncias entorpecentes, balança de precisão e outros itens típicos da prática de tráfico de drogas.

Assim, em relação à atuação policial, não vislumbro qualquer ilegalidade que possa comprometer a validade das provas obtidas durante a diligência. A operação foi conduzida com base em elementos concretos, com a abordagem exitosa das adolescentes em posse de drogas, em local conhecido pela prática de narcotráfico e a indicação direta da residência do réu como local de armazenamento do restante dos entorpecentes. Tais elementos conferem suporte objetivo à ação policial, que, além de legítima, mostrou-se indispensável para a interrupção da prática delitiva e a preservação de provas materiais, agindo em pleno estado de flagrancia.

Além disso, houve o consentimento da mãe do réu para o ingresso dos policiais no interior da residência, onde foram encontrados outros entorpecentes, corroborando as suspeitas iniciais.

A tese de ausência de consentimento válido da genitora não se sustenta, na medida em que os policiais envolvidos na diligência, afirmaram que a entrada na residência foi expressamente autorizada pela genitora do apelante, de forma livre e espontânea. Vale ressaltar que tais depoimentos possuem presunção de legitimidade e fé pública, não havendo nos autos elementos concretos que os infirmem.

A defesa sugere que a genitora do apelante não teria dado consentimento para entrada no imóvel, contudo, deixou de apresentar qualquer prova de que os policiais estejam faltando com a verdade.

De qualquer forma, independentemente da negativa de que a mãe do réu tenha autorizado a entrada, os policiais tinham fundadas razões para realizar a busca domiciliar, dado que a adolescente abordada em posse de drogas e dinheiro apontou a residência como o local onde estaria armazenado o restante dos entorpecentes, o que caracteriza situação de flagrante e justifica a medida adotada.

Portanto, verifica-se que o ingresso dos policiais no imóvel, além de ter sido autorizado, foi motivado por fundadas razões que indicavam a ocorrência de flagrante delito, configurando razões legítimas para justificar a entrada no domicílio do réu.

Nesse sentido, colaciono julgados do STJ:

“(...) Havendo fundadas suspeitas da prática de delito permanente e, portanto, em flagrante, são lícitas as buscas pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares, mesmo sem autorização do morador e à míngua de mandado judicial. (...)” (N.U 1011249-84.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022)

II - Cerceamento do direito de defesa em razão da não oitiva da genitora do réu

Prosseguindo, a defesa sustentou a perda de chance probatória, argumentando que a mãe do apelante deveria ter sido ouvida em juízo, por ter presenciado a apreensão da droga.

Entretanto, observa-se que não há qualquer vício na instrução criminal em razão da ausência de oitiva da genitora do apelante, uma vez que a defesa
não
a arrolou como testemunha. Dessa forma, eventual irregularidade não pode ser atribuída ao processo ou à acusação, já que a própria parte deixou de exercer seu direito de indicar a referida pessoa para prestar depoimento, afastando qualquer alegação de nulidade nesse aspecto.

Nos processos criminais, compete às partes o ônus de indicar as testemunhas, em conformidade com o princípio dispositivo e as garantias do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, se a defesa optou por não requerer a oitiva da genitora, não há como imputar à instrução criminal qualquer irregularidade pela ausência de um ato que competia exclusivamente à parte interessada solicitar.

Importante destacar que o devido processo legal deve ser integralmente respeitado, mas não se pode admitir alegações de cerceamento de defesa fundamentadas em omissões ou falhas da própria defesa, que tinha a prerrogativa de tomar as medidas cabíveis no momento oportuno.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste e. Tribunal:

“(...) Se, nos moldes do artigo 396-A, § 2º, do Código de Processo Penal, o magistrado encaminhou os autos à Defensoria Pública e houve a apresentação da resposta à acusação, com a indicação do rol de testemunhas, não há falar em cerceamento de defesa, haja vista que todos os trâmites processuais foram seguidos de acordo com a lei de regência. (...)” (TJ-MT - APR: 10029313820208110078, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 04/04/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2023)

III - Prova emprestada

A defesa sustenta, ainda, a nulidade da prova emprestada, argumentando que esta foi incorporada ao processo sem a observância do contraditório e da ampla defesa no procedimento de origem, o que comprometeria sua validade. Aduz, ainda, que, caso reconhecida a irregularidade, a nulidade não se limitaria apenas à prova, mas se estenderia a todos os atos processuais subsequentes à decisão que deferiu sua admissão.

Entretanto, a razão não lhe assiste.

Em primeiro lugar, observa-se que, durante a audiência de instrução e julgamento, a defesa expressamente concordou com a utilização da prova emprestada, conforme se verifica na mídia anexada ao Id. 236653676. Além disso, a defesa fez menção explícita a essa prova em suas alegações finais, inclusive citando a admissão do réu sobre o tráfico, registrada no processo de apuração de ato infracional. Assim, é evidente que a defesa tinha pleno conhecimento prévio do teor das provas emprestadas, o que afasta qualquer alegação de surpresa ou cerceamento de defesa. Ademais, o defensor não apenas deixou de impugnar a admissibilidade das provas no momento oportuno, como também as utilizou em sua estratégia argumentativa, configurando preclusão lógica quanto à matéria.

Aliás, a defesa do réu, ao concordar expressamente com a utilização das provas emprestadas durante a audiência de instrução e julgamento, suprimiu eventual irregularidade quanto à ausência de participação na fase original. Portanto, mesmo sem ter participado da produção originária das provas, a defesa validou sua utilização e teve plena oportunidade de apresentar suas considerações, o que efetivamente ocorreu.

Além disso, inexiste notícia de irregularidade formal na decisão que admitiu o empréstimo das provas. O empréstimo de provas de outro procedimento é perfeitamente admitido, desde que respeitado o contraditório, o que ocorreu quando a defesa teve oportunidade de se manifestar e não impugnou o ato.

Destarte, constatado que
in casu
não houve qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, se conclui pela inexistência da nulidade propalada pela defesa.

Quanto ao tema, veja-se o posicionamento do STJ:

“(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte ‘Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusado’ (...)”. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.259.657/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024).

Outrossim, conforme preceitua o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief
), sem a prova do efetivo prejuízo, não se proclama nulidade, mesmo quando qualificada de absoluta.
No caso, a defesa não apenas aceitou a prova como também reconheceu sua importância para a análise da materialidade do tráfico, mencionando-a expressamente em suas alegações finais. Dessa forma, não há indícios de prejuízo à estratégia defensiva.

A propósito, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, o que não ocorreu no caso em debate. (...)”

(STJ - AgRg no RHC: 174999 AL 2023/0000122-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2023)

A própria defesa utilizou as provas emprestadas em suas alegações finais, o que demonstra que não houve qualquer prejuízo. Inclusive, o reconhecimento da materialidade e autoria por parte da defesa reforça que as provas emprestadas não causaram cerceamento, mas serviram de base para a estratégia defensiva.

Portanto, considerando a ausência de prejuízo e a anuência expressa da defesa, não há fundamento jurídico para acolher a preliminar de nulidade da prova emprestada. Além disso, o comportamento processual da defesa denota que a questão foi suscitada apenas após o resultado desfavorável, o que reforça a ausência de boa-fé na alegação.

Assim, evidente que inexiste cerceamento do direito de defesa.

Feitas todas essas considerações,
rejeito as preliminares
.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara,

Narrou-se na denúncia que, no dia 05 de dezembro de 2020, por volta das 19h35, em via pública, na rua Paulo Pan e na residência localizada na Rua Alfredo Lenz, nº 1.000, Santa Rita, Sinop/MT,
Flávio de Oliveira Porto Santos
, em conjunto com a adolescente
L. A. M.
, foi surpreendido em posse de 22 porções de maconha, totalizando 819,8g (oitocentos e dezenove gramas e oito decigramas), sem autorização legal ou regulamentar.

Consta dos autos que os policiais militares realizavam rondas pelo bairro quando avistaram duas adolescentes em atitude suspeita, o que motivou a abordagem. Durante a revista pessoal, os policiais encontraram com a adolescente T. A. M. (16 anos), 10 porções de maconha. Já com L. A. M. (17 anos), foram localizadas 2 porções de maconha e a quantia de R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) em espécie.

Ao ser questionada, T. A. M. afirmou que a bolsa pertencia à L. A. M., que, por sua vez, declarou que a droga apreendida era de propriedade de seu namorado, o réu
Flávio
. Na ocasião, L. A. M. revelou que, na residência de
Flávio
, havia mais entorpecentes guardados e confessou estar comercializando as substâncias a pedido dele, sob a justificativa de que, por ser menor de idade, não estaria sujeita a uma sanção severa. Diante das informações, os policiais se dirigiram até a casa de
Flávio
, sendo recebidos por sua mãe, que autorizou a entrada e a realização das buscas domiciliares. No quarto indicado pela genitora como sendo o do réu, foram encontradas 3 porções grandes de maconha, totalizando 618,6 g (seiscentos e dezoito gramas e seis decigramas), além de 7 porções embaladas, prontas para venda, que, somadas às apreendidas com as adolescentes, totalizaram 201,2 g (duzentos e um gramas e dois decigramas) de maconha. Também foram apreendidas 1 balança de precisão e 2 rolos de papel filme.

Após regular trâmite processual,
Flávio

foi condenado como autor dos crimes de
Tráfico de droga
(art. 33 c/c art. 40, VI, Lei nº 11.343/06) e
Associação para o tráfico
(art. 35, Lei nº 11.343/06), à pena total de
9 anos, 7 meses e 6 dias
de reclusão, em regime
fechado
, e
1.440 dias-multa
.

Neste grau de jurisdição, superadas as questões preliminares,
Flávio
pleiteou a absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, mas se vencido nessa tese, pleiteou a fixação da pena base no mínimo legal, afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06, incidência da minorante do tráfico privilegiado e regime prisional aberto.

I – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Para tipificação do crime de
Associação para o tráfico
, a Lei Antidrogas exige que o agente atue movido por um dolo específico, consistente na
vontade de se associar a outrem de forma estável
,
permanente e mediante prévia divisão de tarefas
, tudo com o fito de levar a cabo o Tráfico de drogas.

Sob esse prisma, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

O que se tem dos autos são fatos isolados em que o apelante, em coautoria, teria cometido o crime do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Isto porque, no caso, observo que as provas colhidas
não
contemplam dados capazes de revelar a existência de
vínculo permanente
e
duradouro
entre o apelante a adolescente
Luciana
(sua namorada àquela época).

Ora, não se pode extrair dos autos qualquer indicativo de estabilidade ou durabilidade do suposto vínculo formado entre o apelante e a adolescente. Dos depoimentos dos policiais, não é possível verificar quanto tempo ou de que maneira o apelante e a menor estariam colaborando mutuamente para a prática ilícita do tráfico de drogas. Tal elemento é essencial para a configuração dos requisitos indispensáveis à caracterização do crime de associação para o tráfico, conforme prevê a legislação penal.

As testemunhas policiais relataram que, ao abordarem a adolescente
Luciana
e outra jovem, localizaram com elas porções de entorpecentes. Na ocasião,
Luciana
afirmou que o apelante seria o proprietário das drogas e que haveria outras porções de substâncias ilícitas armazenadas em sua residência. No entanto, essa declaração constitui o único elemento extraído dos autos, sem qualquer prova adicional que corrobore a existência de um vínculo prévio, permanente e duradouro entre o apelante e as adolescentes, essencial para caracterizar o crime de associação para o tráfico.

Não há nos autos elementos que indiquem qualquer organização estruturada ou divisão de tarefas entre o apelante e a adolescente.
Não há declarações das menores que descrevam um vínculo de organização ou hierarquia, apenas a informação de que, naquela ocasião, vendiam drogas a pedido do apelante.

Tenho que tais circunstâncias, por si só, não demonstram que ambos compunham uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes, de origem ilícita, sendo possível inferir, no máximo,
uma coautoria para o crime de tráfico
.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da intenção deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Nesse sentido:

“(...) O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. (...)” (N.U 1001378-26.2022.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/12/2024, Publicado no DJE 13/12/2024)

A propósito, destaca-se que a caracterização da Associação para o Tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1º e 34, todos da Lei nº. 11.343/06 (e assim permanecer de forme estável); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as.

Portanto, é
imperiosa a absolvição
do réu da autoria do crime de Associação para o tráfico de drogas.

II –
CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/06

A defesa pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que não restou devidamente demonstrado que o apelante tenha se utilizado de adolescentes na prática do crime de tráfico de drogas. No entanto, tal pedido não merece acolhimento.

Nos autos, restou devidamente comprovado o envolvimento de menores de idade na prática do tráfico de drogas, conforme os depoimentos das testemunhas policiais e as declarações das adolescentes abordadas. Há relato da adolescente de que estava traficando a mando do apelante e que ele se aproveitava de sua menoridade para dificultar eventuais consequências legais mais gravosas.

O art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 visa punir mais severamente condutas que exploram a vulnerabilidade de crianças e adolescentes, o que, no presente caso, está devidamente caracterizado.

Portanto, diante da comprovação nos autos de que o apelante se utilizou da participação de adolescentes na prática do tráfico de drogas, não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

III – CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida na sentença condenatória e, portanto, conclui-se pela falta de interesse de agir quanto ao indigitado pedido.

Nesse sentido:

“(...) “Carece de interesse de agir o apelante que postula a concessão de provimentos que já lhe foram conferidos na sentença” (TJMT, AP NU 0003541-77.2018.8.11.0018). (...)” (TJ-MT - APR: 00081449720138110042, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 02/05/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/05/2023)

IV
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

No presente caso, o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar a referida causa de diminuição de pena, fundamentando-se na condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico. Contudo, considerando-se a absolvição do apelante quanto a esse delito, torna-se imperiosa a aplicação da minorante especial prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

DOSIMETRIA

Na primeira etapa dosimétrica, conduzo a pena-base ao mínimo legal, fixando-a em
5 anos de reclusão, e 500 dias-multa
.

Na segunda fase, inexistem agravantes, mas incide a atenuante da confissão espontânea. Todavia, em homenagem ao teor da Súmula nº. 231 do STJ, deixo de aplicar a indigitada atenuante para evitar a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal.

Na terceira etapa da dosimetria, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, contudo, inviável a aplicação da fração máxima prevista para a causa especial de diminuição, na medida em que a quantidade de droga permite a modulação da fração em questão.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte. (...)” (AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024)

E deste TJMT:

“(...) A quantidade da substância ilícita apreendida pode ser usada, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliada na primeira fase da dosimetria. 3. Recurso desprovido.” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1007102-15.2021.8.11.0042, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/12/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/12/2023)

Assim, tratando-se de
819,8g de maconha
, entendo ser adequada e proporcional a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06,
na fração de 1/2
, encontrando a pena de
2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa
.

Em casos semelhantes, já decidiram os tribunais pátrios:

“(...) NECESSÁRIA MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA QUE RECOMENDA A FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1⁄2 (METADE) (...)” (TJ-PR 00208338120248160000 Ibiporã, Relator.: Renato Naves Barcellos, Data de Julgamento: 13/07/2024, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/07/2024)

“(...) Sendo apreendida apenas 825 g de maconha e havendo a participação de três pessoas no crime de tráfico drogas, é proporcional e razoável o estabelecimento da fração 1/2 (metade), para a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. (...)” (TJ-MS - APR: 00025214920218120008 Corumbá, Relator.: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 02/12/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/12/2022)

Importante ressaltar que a migração da quantidade de droga para a terceira fase, para modulação da fração diminutiva do tráfico privilegiado,
não
configura
reformatio in pejus
, pois a alteração não resulta em uma situação mais gravosa ao apelante.

Sobre a matéria, trago à baila julgado do STF e STJ:

“(...) Inexiste afronta à parte final do art . 617 do Código de Processo Penal quando, em recurso exclusivo da defesa (recurso de apelação, no caso), a revisão da dosimetria não agrava a pena ou a situação jurídica do réu. 2. Não se verifica agravamento da pena ou da situação jurídica do ora agravante, alegadamente ocorrida no acórdão de apelação, em decorrência do remanejamento de circunstância já reconhecida na sentença condenatória da segunda para a primeira fase da dosimetria. (...)” (STF - HC: 204981 MG, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 01/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023)

“(...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3 . Não há falar em
reformatio in pejus
quando o desfecho da operação dosimétrica não agrava o
quantum
final de pena fixado ou prejudica a situação jurídica do Recorrente. (...)” (STF - RHC: 209419 PA 0201781-84.2021.3 .00.0000, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 21/02/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 24/02/2022)

“(...) O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu, exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes. (...)” (STJ - AgRg no HC: 811250 PR 2023/0096161-5, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)

Prosseguindo, ainda na terceira fase dosimétrica, incide a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a prática delitiva envolveu duas adolescentes. Assim, considerando o
quantum
de aumento fixado na sentença de primeiro grau, majoro a pena em 1/5, resultando na pena definitiva de
3 anos de reclusão
e
300 dias-multa
.

Diante da inexistência de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo a reprimenda definitiva em
3 anos de reclusão e 300 dias-multa
.

Preenchidos os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal. Além disso, fixo o
regime prisional aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Diante de tais razões, em
parcial consonância
com o parecer da PGJ,
rejeito as preliminares
arguidas e,
no mérito
,
dou parcial provimento
ao recurso para
absolver
o apelante da autoria do crime previsto no
art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06
. Ademais, na dosimetria,
reconheço
a
causa especial de diminuição do tráfico privilegiado
, fixo o
regime aberto
e, via de consequência, redimensiono a reprimenda final para
3 anos de reclusão
, em regime
aberto
, e
300 dias-multa
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025