Tribunal: TJMT
Processo: 1008928-66.2025.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-08-05
Data de publicação: 2025-08-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008928-66.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANA CRISTINA SILVA MENDES, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO), M.A. COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 04.398.282/0001-88 (AGRAVANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, formulado em Ação Declaratória com pedido de restituição de indébito tributário, por meio da qual se busca a exclusão dos materiais de construção da base de cálculo do ISSQN, incidente sobre contratos administrativos de prestação de serviços de sinalização viária.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos legais para concessão da tutela provisória de urgência (art. 300 do CPC), notadamente a probabilidade do direito alegado quanto à exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN e o risco de dano irreparável diante da iminente exigência do crédito tributário.

III. Razões de decidir

3. A dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISSQN só é admitida quando comprovadamente produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência de ICMS, o que não foi demonstrado.

4. A ausência de apresentação de notas fiscais dos materiais utilizados, conforme exigido pela legislação municipal, compromete a probabilidade do direito alegado.
5. A
supressio
não se aplica à atuação da Administração Pública, que está vinculada ao princípio da legalidade, sendo-lhe vedado consolidar prática contrária à lei vigente.
6. Diante da ausência de demonstração inequívoca do direito e da insuficiência de prova do perigo de dano, mostra-se incabível a concessão da medida de urgência.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: “A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN depende da comprovação de que foram produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados, mediante a apresentação de notas fiscais, nos termos da legislação de regência.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC n. 116/2003, art. 7
o
, § 2
o
, I; CPC/2015, art. 300; CTM de São José do Rio Claro, art. 308, §§1
o
e 8
o
.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14.03.2023, DJe 18.04.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela pessoa jurídica M. A. Comércio e Serviços Ltda., contra a decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de São José do Rio Claro, que, nos autos da Ação Declaratória c/ Pedido de Restituição do Indébito c/ Pedido de Tutela Provisória de Urgência n. 1001951-90.2024.811.0033, por ela ajuizada, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, consistente na suspensão da cobrança do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), sem a dedução dos valores dos materiais utilizados na obra, até o julgamento final da demanda.

A Recorrente afirma que firmou contratos administrativos com o Agravado, nos quais havia previsão da dedução dos materiais de construção da base de cálculo do ISSQN, conforme estipulado no Benefício e Despesas Indiretas (BDI).

Sustenta que a alteração da sistemática de cobrança do ISSQN pelo Recorrido, desconsiderando a dedução dos materiais, viola os princípios da legalidade, segurança jurídica e vinculação ao edital, além de tal conduta desequilibrar economicamente os contratos administrativos, contrariando o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil e o artigo 65, II, “d” da Lei n. 8.666/1993.

Alega que o Agravado não exigiu, anteriormente, os critérios fixados pelo julgamento do REsp n. 1.916.376/RS, o que gera expectativa legítima e caracteriza a figura da
supressio
.

Expõe que o ISSQN, conforme legislação aplicável e jurisprudência consolidada, incide exclusivamente sobre serviços, sendo indevida sua ampliação para incluir materiais, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.

Argumenta que o contrato administrativo deve preservar a equação econômico-financeira inicial e a alteração da base de cálculo do ISSQN caracteriza aumento indevido da carga tributária sem respaldo legal.

Assevera que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 2622/2013) ampara a dedução presumida dos materiais da base do ISSQN e a manutenção do novo critério de cobrança implica prejuízo severo à sua atividade empresarial, impedindo-a de participar de licitações e de manter regularidade fiscal e financeira.

Salienta, ainda, que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação está demonstrado pela iminente cobrança do tributo e pela possível interrupção de suas atividades empresariais, enquanto a probabilidade do direito decorre do amparo contratual e legal da dedução, bem como do comportamento reiterado do Município ao longo do tempo, que consolidou a expectativa legítima de manutenção da sistemática anteriormente adotada.

O Município de São José do Rio Claro não apresentou contraminuta ao Agravo (id. 295984871, pág. 01).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Dra. Elisamara Sigles Vodonós Portela, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justifique a intervenção do órgão ministerial (id. 2975530887, págs. 01/04).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório,
a pessoa jurídica M. A. Comércio e Serviços Ltda. insurge-se contra a decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de São José do Rio Claro, que, nos autos da Ação Declaratória c/ Pedido de Restituição do Indébito c/ Pedido de Tutela Provisória de Urgência n. 1001951-90.2024.811.0033, por ela ajuizada, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Denota-se dos autos de origem que a empresa M. A. Tecnovias Serviços de Sinalização e Segurança Viária Ltda. ajuizou a mencionada ação em face do Município de São José do Rio Claro/MT, objetivando o reconhecimento do direito à dedução dos materiais de construção utilizados nas obras da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos a esse título.

Sustentou, na inicial, que firmou contrato com a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso, em 07/10/2021, para prestação de serviços de implantação e manutenção de sinalização rodoviária, cujos valores foram calculados com base na dedução presumida de materiais, conforme sistemática prevista no BDI e nos contratos administrativos firmados com a Administração Pública.

Sustenta que o Recorrido desconsiderou a referida dedução, exigindo o ISSQN sobre o valor integral do contrato, com base em entendimento jurisprudencial do STJ firmado após a assinatura do ajuste.

Afirmou que a exigência municipal viola os princípios da legalidade, da boa-fé, da vinculação ao edital e do equilíbrio econômico-financeiro contratual, tendo em vista que a proposta da empresa considerou a dedução como condição efetiva de remuneração.

Alegou ainda a ocorrência da “
supressio
”, por nunca ter havido exigência anterior nesse sentido pelo Município, gerando legítima expectativa de manutenção da sistemática adotada.

Asseverou que a exigência fiscal imposta compromete a viabilidade econômica do contrato e representa álea extraordinária, não prevista no momento da pactuação.

Requereu, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até julgamento final do processo.

O Julgador singular
prolatou decisão, ficando a parte dispositiva grafada da seguinte forma:

“3. Assim, ausente a verossimilhança das alegações contidas na exordial,
indefiro a tutela provisória
pleiteada, sem prejuízo de eventual reapreciação posterior.” (Sic).

Contra essa decisão, a pessoa jurídica M. A. Comércio e Serviços Ltda.

interpõe o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

O cerne desta impugnação é verificar se, na ação de base, os requisitos necessários ao deferimento do pedido de tutela provisória de urgência – probabilidade do direito e perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300/CPC) –, foram, ou não, preenchidos pelo Agravante.

O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN) é tributo de competência municipal, conforme previsão do artigo 156, inciso III, da CRFB.

Quanto à base de cálculo do ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de construção civil/concretagem, a Lei Complementar n.
116
/2003 assim estabelece:

“Art. 7º -
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

[...].

§ 2º -
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
;” (Destaquei).

Os itens indicados pelo texto da referida LC estão redigidos nos seguintes termos:

“7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços
,
que fica sujeito ao ICMS
).

[...].

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).” (Destaquei).

Depreende-se do texto transcrito que a base de cálculo do ISSQN será apenas o serviço de mão de obra efetivamente prestado, excluídos os materiais produzidos pelo prestador do serviço fora do local da obra que ficam sujeitos ao ICMS.

Aliás, o STJ tem decidido que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço contratado, não sendo possível deduzir o valor dos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador do serviço fora do local da obra e por ele destacadamente comercializado com a incidência do ICMS. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023). (Negritei).

No caso vertente, entendo que a empresa Agravante não obteve êxito em
comprovar que os materiais empregados na execução dos serviços contratados foram por ela produzidos fora do local da obra.

Na verdade, a Recorrente não apresentou nenhuma prova da existência dos materiais por ela empregados na prestação dos serviços.

Não há desconsiderar que o Código Tributário do Município de São José do Rio Claro, no artigo 308, §§1
o
e 8
o
, deixa expresso que a base de cálculo do ISSQN é o valor do serviço, bem como que, para ter direito à dedução dos materiais empregados na obra, o contribuinte deve, obrigatoriamente, apresentar cópia das notas fiscais daqueles produtos,
in verbis
:

Art. 308 -
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

§ 1º -
Entende-se por preço do serviço o valor bruto da operação a ele correspondente, sem nenhuma dedução
, sendo tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, recebido ou não, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza, em consequência da sua prestação.

[...].

§ 8º -
Para a dedução dos materiais empregados na execução dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços desta Lei,
os contribuintes deverão, obrigatoriamente, apresentar cópia da Nota Fiscal dos materiais empregados na obra
ou cópia da Nota Fiscal de Simples Remessa, quando houver transferência de material do estoque para o canteiro da obra, sob pena de não ser aceita a dedução. (Destaquei).

Dessarte, em razão de a Recorrente não ter
comprovado que os materiais empregados na execução dos serviços contratados foram por ela produzidos fora do local da obra e não ter
apresentado as notas fiscais daqueles produtos, entendo que a probabilidade do direito restou duvidosa.

Frise-se que, no curso do processo de origem, a Recorrente terá a oportunidade de comprovar suas alegações.

No que tange à alegação de ocorrência da
supressio
, entendo não merecer acolhimento, porque a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, o que significa que só pode agir conforme autorizada por lei. Logo, ainda que, em momento anterior, tenha adotado determinada interpretação ou prática administrativa, isso não gera, automaticamente, direito adquirido ou preclusão da revisão do entendimento.

Nessa quadra, tenho que o presente Recurso não comporta provimento, já que a empresa Agravante, na ação de base, de fato, não preencheu os requisitos legais exigidos para a concessão do pedido de tutela de urgência.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao
Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pela pessoa jurídica M. A. Comércio e Serviços Ltda., mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2025