Tribunal: TJMT
Processo: 0002778-95.2009.8.11.0049
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-06-10
Data de publicação: 2025-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 0002778-95.2009.8.11.0049

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[LATROCÍNIO]

RELATOR:
EXMO. SR.

DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA

REDATOR DESIGNADO:
EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:
[DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO]

PARTE(S):

[MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), Daniel Luz Brito, vulgo "Niel" (APELANTE), VITOR HUGO ALBINO PELLES - CPF: 219.559.051-34 (ADVOGADO), ELBE LUZ BRITO - CPF: 001.547.801-70 (APELANTE), DANIEL LUIZ BRITO - CPF: 023.593.871-89 (APELANTE), ROSELI NOGUEIRA BUENO MACHADO - CPF: 567.401.401-97 (VÍTIMA), ROLVEBLIO DOS SANTOS TAVARES - CPF: 026.424.491-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
do
Des. WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE DESPROVEU O RECURSO.

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO OPORTUNA DE PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO DA DEFESA E DOS RÉUS. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO.
NULIDADE ABSOLUTA CONFIGURADA.

I. Caso em exame:

1. Recurso de apelação criminal em que se sustenta nulidade absoluta por cerceamento de defesa, em razão da realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do advogado constituído e dos réus, após pedido de redesignação apresentado com antecedência de 9 dias, sem deliberação judicial em tempo hábil.

II. Questão em discussão:

2. A controvérsia consiste em saber se a realização de audiência de instrução sem deliberação prévia do juízo sobre pedido de adiamento, formulado tempestivamente pela defesa, configura cerceamento de defesa e nulidade absoluta.

III. Razões de decidir:

3. O pedido de redesignação da audiência foi protocolado tempestivamente e deixou de ser apreciado antes do ato, impedindo que a defesa técnica tomasse providência para garantir sua presença.

4. A ausência de deliberação judicial em tempo hábil violou o princípio da não surpresa e resultou na realização de ato essencial sem a presença dos réus e de seu defensor, impedindo a autodefesa e a produção de prova.

5. A instrução foi encerrada unilateralmente, com oitiva apenas das testemunhas de acusação, revelando desequilíbrio processual e violação à paridade de armas.

6. Configurado o prejuízo presumido, impõe-se o reconhecimento da nulidade absoluta do processo a partir da audiência viciada.

IV. Dispositivo e tese:

7.
Preliminar acolhida. Nulidade reconhecida.
Sentença anulada desde a audiência realizada em 20/6/2013. Retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual, com a oitiva das testemunhas de defesa e dos réus.

Teses de julgamento:

“1. A ausência de apreciação tempestiva de pedido de redesignação de audiência de instrução, culminando na realização do ato sem a presença do advogado e dos réus, configura cerceamento de defesa e nulidade absoluta.”

“2. O prejuízo, nesses casos, é presumido, por se tratar de violação ao contraditório, à ampla defesa e ao princípio da não surpresa.”

_______

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV; CPP,
arts
. 261, 564, III, e; CPC (subsidiário), art. 9º.

Jurisprudências relevantes citadas:
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020,
DJe
23/11/2020; TJMT, N.U 0009751-06.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/8/2022,
Publicado
no DJE 24/8/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
WESLEY SANCHEZ LACERDA
(RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto por Daniel Luz Brito e Elbe Luz Brito, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que os condenou como incursos nas sanções do art. 157, §3º, inciso II, c/c art. 29, do Código Penal, fixando-lhes a pena definitiva de 23 (vinte e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 110 (cento e dez) dias-multa (id. 233979738).

Suscitam preliminar de nulidade por cerceamento de defesa (id. 245930663).

No mérito, pugnam pela absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pretendem a desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real e, por fim, a reforma da dosimetria da pena, sustentando
bis in idem
na valoração da premeditação e indevida negatividade da culpabilidade.

A Promotoria de Justiça, com atribuições no feito, em suas contrarrazões, manifestou-se pelo não provimento do recurso (id. 241425735).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, igualmente opinou pelo desprovimento da apelação (id. 265192293).

É o Relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR.
DR.
JOSÉ DE MEDEIROS

(PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO
ORAL

USOU DA PALAVRA
O ADVOGADO VITOR HUGO ALBINO PELLES,
OAB/
GO

2211
0
.

V O T O

EXMO. SR. DES.
WESLEY SANCHEZ LACERDA
(
RELATOR
):

Egrégia Câmara,

O recurso é próprio, tempestivo e regularmente processado, estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

A defesa técnica suscita, em sede preliminar, a nulidade do processo, ao argumento de que teria havido cerceamento de defesa, uma vez que a audiência de instrução e julgamento teria sido realizada sem a presença do advogado constituído e dos próprios réus, os quais, segundo alega, não puderam exercer sua autodefesa e tampouco produzir as provas
que pretendiam.

Conforme amplamente demonstrado nos autos e reconhecido pelos próprios apelantes em suas razões recursais, a dinâmica fática evidencia que a audiência de instrução foi regularmente designada e devidamente publicizada.

Os réus, não localizados pessoalmente, foram citados por meio de edital e, posteriormente, apresentaram resposta à acusação por intermédio de defensor constituído.

A audiência de instrução e julgamento foi sucessivamente redesignada, primeiro por razões administrativas e, depois, a pedido da própria defesa, com a finalidade de compatibilizar a nova data com outros compromissos advocatícios.

Em momento seguinte, a defesa formulou novo pleito de adiamento, o qual, em razão de circunstâncias processuais, não foi apreciado antes da audiência designada.

Tal fato, contudo, não afastou o dever dos réus e de seu advogado de comparecerem ao ato processual regularmente agendado.

Na audiência realizada, diante da ausência injustificada dos acusados e da ausência da defesa, foi decretado o encerramento da instrução, com abertura de prazo para alegações finais.

Nota-se que, ainda que haja alegação de não apreciação formal do último pedido de redesignação antes da audiência, não há qualquer elemento que demonstre prejuízo concreto e efetivo à defesa técnica ou à autodefesa.

Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal ("
não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído
na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa
"), bem como da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, a alegação de nulidade processual requer demonstração inequívoca do prejuízo sofrido (
princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
).

No caso em exame, não há demonstração concreta de prejuízo à defesa técnica ou à autodefesa dos acusados.

Ainda que o pedido de redesignação da audiência não tenha sido apreciado antes do ato, isso não afastou a presença regular da defesa técnica nos autos, nem impossibilitou o exercício posterior do contraditório.

Por certo, enquanto pendente de apreciação o pedido de redesignação da audiência de instrução e julgamento, não poderia a defesa técnica, simplesmente à espera de eventual deferimento, ausentar-se do ato processual, junto de seus assistidos, sem adotar qualquer providência concreta para garantir a efetividade do contraditório e da ampla defesa.

O simples protocolo de petição requerendo o adiamento da audiência, por si só, não suspende a realização do ato designado.

À míngua de decisão expressa do juízo, incumbia ao advogado constituído comparecer à audiência regularmente designada, ou, na impossibilidade, substabelecer poderes para outro causídico, garantindo, assim, a representação da parte e a regularidade da instrução.

Destaca-se que o pedido de redesignação sequer havia sido apreciado até a data da audiência, circunstância que impunha à defesa diligência mínima, seja comparecendo, seja providenciando substituição, não podendo adotar conduta passiva na expectativa de deferimento automático do pleito.

A ausência injustificada, ademais, compromete o bom andamento processual e atenta contra os princípios da celeridade e efetividade da jurisdição penal.

Aliás, importante frisar que já se tratava do segundo pedido de redesignação formulado pela defesa, o que revela indícios de comportamento procrastinatório, visando unicamente retardar a marcha do feito — expediente repudiado pela legislação processual e pela boa técnica jurídica.

Ademais, a defesa técnica não apresentou qualquer justificativa plausível para a ausência de substabelecimento de poderes a outro advogado, tampouco para o fato de não ter despachado pessoalmente com o magistrado ou, ao menos, buscado contato com a assessoria do juízo para informar-se da situação do pedido e manifestar sua intenção de participar do ato, circunstâncias que teriam demonstrado boa-fé e zelo no exercício da advocacia, bem como, possivelmente, ensejado a apreciação tempestiva do requerimento.

Assim, diante da ausência de diligência mínima da defesa, não há que se falar em nulidade da audiência realizada, tampouco em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Como reiteradamente decidido pela jurisprudência pátria, o processo não pode ficar à mercê de condutas protelatórias das partes, devendo o juiz zelar pelo regular e célere andamento do feito.

Outrossim, os réus, citados por edital, estavam cientes da ação penal em curso, sendo que, após apresentação de resposta à acusação, competia a eles e a seu patrono diligenciar para que as audiências ocorressem regularmente.

A defesa constituída, por sua vez, foi regularmente intimada de todos os atos processuais.

Ademais, a ausência de manifestação do juízo, antes da realização da audiência, quanto ao pedido de redesignação, não implicou violação ao direito à ampla defesa, uma vez que foi assegurada à defesa técnica plena oportunidade de manifestação, inclusive por meio da apresentação de alegações finais e da oposição de embargos de declaração.

Por certo, a ausência injustificada na audiência de instrução — mesmo com alegação de pedido de redesignação — não impede o regular prosseguimento do feito, especialmente diante da necessidade de efetividade processual e razoável duração do processo, direitos igualmente assegurados no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Ressalte-se, ainda, que o interrogatório é ato de defesa, não elemento essencial da validade da instrução, já que sua ausência não implica nulidade absoluta, salvo demonstração de prejuízo específico, o que não foi feito.

O interrogatório é, tradicionalmente, compreendido como meio de defesa e não como meio de prova.

Trata-se de uma prerrogativa do acusado, que pode ser exercida ou não, conforme sua conveniência estratégica.

O próprio artigo 185 do CPP, mencionado pelos apelantes, exige o interrogatório quando o réu comparecer, o que não se deu, seja pessoalmente, seja por força da defesa.

Por tal modo, ainda que a defesa alegue violação ao art. 185 do CPP, inexiste qualquer nulidade, sobretudo porque a defesa técnica
foi garantida em todos os atos subsequentes (alegações finais, recursos, embargos)

Outrossim, os acusados tiveram plena ciência dos atos processuais, ainda que não tenham comparecido aos atos presenciais.

Quanto à alegada violação do artigo 196 do CPP (possibilidade de novo interrogatório a qualquer tempo), importante consignar que o dispositivo confere ao juiz a faculdade, e não impõe o dever de realizar novo interrogatório, sobretudo quando ausentes os requisitos de tempestividade, regularidade e efetividade do pedido.

A redação é cristalina ao atribuir natureza facultativa e não obrigatória à realização de novo interrogatório, ficando a critério do juízo de origem avaliar a pertinência da medida.

Diante da ausência dos réus e da defesa, a decisão de prosseguir com o encerramento da instrução mostrou-se compatível com o princípio da eficiência e da duração razoável do processo.

Assim, a ausência de realização do interrogatório não configura, por si só, nulidade, mormente quando a defesa teve ampla oportunidade de se manifestar nas demais fases processuais.

Ademais, o princípio do devido processo legal, em sua vertente substancial, não assegura à parte a prerrogativa de se furtar ao curso regular do processo sem que isso produza consequências jurídicas.

A revelia e a nomeação de defensor dativo decorreram, pois, da ausência injustificada dos acusados e de sua defesa técnica, circunstância esta que não pode ser imputada ao Estado-juiz como vício formal do procedimento.

Portanto, o indeferimento do pedido de redesignação da
audiência, por si só, não configura nulidade, notadamente quando a decisão foi proferida com a devida fundamentação e em atenção ao princípio da duração razoável do processo.

A ausência da defesa técnica e dos réus ao ato não se deu por impedimento legítimo ou obstáculo insuperável, mas por deliberada opção de descumprir uma ordem judicial regularmente proferida.

Não se pode pretender, agora, que o Judiciário chancele tal conduta com o rótulo de nulidade processual.

Por fim, muito embora a defesa aponte a aplicação dos efeitos da revelia, é importante assentar que, no processo penal, não existe revelia em sentido estrito, e a ausência do réu não implica presunção de culpabilidade.

Assim, ausente demonstração de prejuízo efetivo, e considerando o comportamento processual negligente da defesa, deve ser afastada a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, mantendo-se hígidos os atos processuais praticados na audiência de instrução e julgamento.

Ante o exposto,
PRELIMINAR REJEITADA.

É como voto.

EXMO. SR. DES.
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
(
REVISOR
):

Eminentes
p
ares,

A despeito de
ter feito a revisão
, ouvi
atentamente as argumentações do
douto
advogad
o e
compreendi, e
corrija-me
o doutor Vitor Hugo
,

caso me equivoque nas
afirmações
,

que
por
duas
semanas antes da audiência
, a
defesa postulou a redesignação
da data.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR HUGO ALBINO PELLES, OAB/GO 22110.

Sim, no dia 11/06.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (REVISOR):

E a
audiência estava marcada para o dia 20
/6
?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR HUGO ALBINO PELLES, OAB/GO 22110.

Sim
.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (REVISOR):

Egrégia Câmara
,

Cinge-se a controvérsia à alegação de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, suscitada em sede preliminar pelos apelantes
DANIEL LUZ BRITO
e
ELBE LUZ BRITO
, sob o argumento de que a audiência de instrução e julgamento foi realizada sem a presença do advogado constituído e sem a participação dos réus, impedindo o exercício da autodefesa e a produção da prova pretendida.

O eminente Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, rejeitou a aludida preliminar, aduzindo, em síntese, que:
1)
a audiência de instrução foi sucessivamente redesignada, primeiro por razões administrativas, e, depois, a pedido da própria defesa;
2)
em momento seguinte, a defesa formulou novo pedido de adiamento, cujo pleito não foi apreciado antes do ato designado;
3)
a falta de apreciação antes da solenidade, não afastou o dever dos réus e de seu advogado de comparecerem ao ato processual designado; e,
4)
não ficou demonstrado nenhum prejuízo concreto e efetivo à defesa técnica ou à autodefesa.

Para a correta compreensão dos fatos, impõe-se breve resgate cronológico do trâmite processual.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em
26/11/2008
, denunciou
ROLVEBLIO DOS SANTOS TAVARES
,
DANIEL LUZ BRITO
, vulgo
“NIEL”
, e
ELBE LUZ BRITO
, alcunha
“BIA”
, pela prática dos crimes de latrocínio [art. 157, § 3º, segunda parte, do CP], e pelo crime de corrupção de menores [art. 1º da revogada Lei n. 2.252/54], cujos fatos foram perpetrados em
15/10/2008
.

A denúncia foi recebida na data de sua distribuição, qual seja, em
26/11/2008
.

Os recorrentes,
DANIEL LUZ BRITO
e
ELBE LUZ BRITO
, foram citados por edital, em
11/5/2009
.

Após a citação por edital, o advogado
GALENO CHAVES DA COSTA
requereu a juntada de procuração outorgada por
DANIEL
e
ELBE
.

Foi designada audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, que seria realizada em
13/7/2012
.

Em
2/7/2012
, o novo defensor constituído,
VITOR HUGO PELLES
, peticionou nos autos requerendo a redesignação da referida audiência, haja vista que possuía outro compromisso, qual seja, sua participação na Sessão do Tribunal do Júri em Jaraguá/GO.

O juízo redesignou a audiência para
21/11/2012
, em razão da ausência justificada da juíza, que participaria de curso institucional. Subsequentemente, por necessidade de readequação de pauta, a audiência foi remarcada para
5/12/2012
, e novamente para
6/3/2013
.

Nesta oportunidade, a intimação foi expedida em nome do antigo patrono, o que ensejou nova redesignação para
6/5/2013
.

Contudo, novamente restou inviabilizada a realização do ato por ausência de intimação do novo advogado, sendo a audiência remarcada para
20/6/2013
.

No dia
11/6/2013
, o advogado
VITOR HUGO PELLES
peticionou informando que no dia
18/6/2013
participaria de audiência na Comarca de Luziânia/GO, em processo envolvendo réu preso, o que impossibilitaria seu deslocamento em tempo hábil até Porto Alegre do Norte para participar da audiência designada para
20/6/2013
, às
17h30min
. Requereu, com base nesse argumento, nova redesignação.

Apesar do caráter urgente da petição, o pedido não foi analisado previamente.

Na própria solenidade, a juíza analisou o pleito formulado pela defesa de
DANIEL LUZ BRITO
e
ELBE LUZ BRITO
, assinalando que,
“considerando-se a não coincidência de datas, indefiro o pedido e declaro encerrada a instrução probatória”
, abrindo-se vista às partes para oferecimento das alegações finais.

Na data de
29/6/2016
, o Juiz
Thalles
Nóbrega Miranda Rezende de Brito proferiu decisão nos autos, mantendo o encerramento da instrução processual, determinando a intimação das partes para apresentação dos memoriais.

A defesa novamente requereu a designação da audiência de instrução.

Todavia, em
1º/7/2021
, o Juiz Wagner Plaza Machado Júnior, indeferiu o pedido de reconsideração, assim fundamentando:

“Vejamos, em que pesem tais argumentos, o pleito defensivo não merece prosperar, pois se observa dos autos que a audiência que se realizou no dia 20 de junho de 2013, havia sido designada no dia 06 de maio de 2013, da qual a defesa tinha plena ciência.

Não bastasse, a defesa apresentou pedido de redesignação em razão da necessidade de comparecer a uma outra audiência, previamente designada, de processo envolvendo réu preso, na comarca de Luziânia, no dia 18 de junho de 2013, ou seja, dois dias antes do ato, o que impediria o deslocamento para esta Comarca.

Porém, conforme bem exposto pela representante ministerial, a audiência nesta Comarca encontrava-se designada para o dia 20 de junho de 2013, às 17h30min. Além disso, considerando que os requerentes teriam aproximadamente dois dias para o deslocamento, em caso de não realizarem um substabelecimento, não restou demonstrada a impossibilidade no deslocamento. Logo, tal alegação não procede.

Ora, o causídico estava ciente da audiência designada, apenas alegou que a distância inviabilizaria o seu comparecimento, contudo não comprovou o alegado”.

Como se vê, o pedido de reconsideração foi indeferido, sob o fundamento de que a audiência estava designada com antecedência e que a defesa não comprovou a impossibilidade de deslocamento.

Com efeito, pelo menos em tese, a audiência realizada na Comarca de Luziânia/GO, em 18/6/2013, conquanto dificultasse o deslocamento do defensor até Porto Alegre do Norte para participar da solenidade designada para 20/6/2013, às 17h30min, este fundamento,
pelo menos em princípio
, não
impossibilitaria
a realização do ato.

Entretanto, cumpre assinalar que a nulidade suscitada não se restringe ao argumento de dificuldades logísticas da defesa, mas sim ao fato de que o pleito de redesignação — devidamente fundamentado — não foi submetido à apreciação judicial em tempo hábil, frustrando qualquer providência processual por parte da defesa técnica, e levando à prática de ato essencial do processo sem a presença do advogado constituído.

Ora, a inércia do juízo, que deixou de analisar pedido defensivo formulado
nove dias
antes da audiência, culminou na designação de defensor
ad hoc
e no encerramento da instrução, sem que os réus tivessem oportunidade de apresentar suas testemunhas ou prestar depoimento.

Tal situação afronta diretamente o princípio da não surpresa, expressamente consagrado no art. 9º do Código de Processo Civil (subsidiariamente aplicável ao processo penal), bem como os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O ponto fulcral da sustentação oral feita pelo combatente defensor, e que despertou minha atenção, diz respeito à sua afirmação no sentido de que peticionou nos autos
9 [nove] dias
antes da audiência, e não houve qualquer deliberação acerca de seu pedido em tempo hábil para que soubesse, previamente, se sua pretensão seria ou não acolhida.

Com efeito, na data de
11/6/2013
, o advogado
VITOR HUGO PELLES
manifestou-se nos autos, requestando a redesignação da audiência agendada para
20/6/2013
.

Entretanto, pelo que pude inferir da ação de origem, não houve conclusão dos autos para que o juízo competente pudesse analisar,
previamente
, a pretensão deduzida pela defesa.

Somente no momento da audiência, o juízo de origem tomou conhecimento do pleito formulado e não só o indeferiu, como declarou encerrada a instrução processual.

A aludida decisão, além de ir de encontro ao princípio da não surpresa, trouxe sérios prejuízos à defesa que teve tolhido o seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

Apesar de aquiescer com a conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, segundo o qual
“o simples protocolo de petição requerendo o adiamento da audiência, por si só, não suspende a realização do ato designado”
, razão pela qual,
“à míngua de decisão expressa do juízo, incumbia ao advogado constituído comparecer à audiência regularmente designada”
, entendo que, a falta de deliberação do juízo de origem ao pleito formulado, e o histórico de redesignações de audiências, a maioria delas, por culpa do aparato estatal, autorizaria a conclusão da defesa de que a solenidade não seria realizada naquela data.

Conforme visto acima, a audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa foram redesignadas em
5 [cinco]
oportunidades.

A primeira redesignação ocorreu, não obstante o pedido da defesa, em razão da participação da magistrada em curso institucional na Capital. As segunda e terceira alterações de data decorreram da necessidade de readequação da pauta de audiências. Já na quarta oportunidade, a intimação foi expedida em nome do antigo patrono, e, na quinta, deixou-se de intimar o advogado regularmente constituído.

Diante desse histórico, não é razoável concluir que o advogado da causa tenha agido de forma deliberada para obstruir o regular andamento da ação penal ou para dificultar o encerramento da instrução. Ainda que, em tese, a reiteração de pedidos de redesignação pudesse justificar o indeferimento do pleito em audiência, o contexto evidencia que as sucessivas alterações na pauta decorreram, em sua maioria, de falhas ou motivos atribuíveis ao próprio aparato judicial.

De todo modo, o indeferimento do pedido de adiamento apenas no momento da audiência, sem qualquer deliberação prévia, somado às graves consequências que disso resultaram — em especial, o encerramento da instrução sem a oitiva das testemunhas de defesa e o interrogatório dos réus — caracteriza flagrante e incontestável cerceamento do direito de defesa.

Data
maxima

venia
, ao contrário do asseverado pelo Relator, não há falar em ausência injustificada da defesa, notadamente porque havia asseverado,
9 (nove)
dias antes do ato, a impossibilidade de seu comparecimento.

Some-se a isso que, se o juízo de origem já havia redesignado o ato
5 (cinco)
vezes anteriormente, por certo que a defesa teria todos os motivos para acreditar, especialmente diante da ausência de pronunciamento judicial antes da realização do ato, que a solenidade seria agendada para nova data.

Como assentado acima, o advogado que defende o interesse dos réus informou, com
9 (nove)
dias de antecedência, que não poderia participar da audiência por conta de outra já agendada na Comarca de Luziânia/GO.

Segundo informações, a distância entre Luziânia/GO e Porto Alegre do Norte/MT é de, aproximadamente, 1.053 km, o que exigiria esforço hercúleo do advogado para, em 2 (dois) dias, fazer o trecho.

Ademais, se o juízo de Porto Alegre do Norte tivesse, no tempo adequado, indeferido o pedido de adiamento, poderia o advogado ter optado por realizar a audiência relacionada ao processo dos apelantes, ou, quando não, substabelecido o mandato a outro profissional que pudesse dela participar.

A circunstância de o juízo ter analisado o pedido de adiamento na própria audiência, inviabilizou qualquer outra providência da defesa.

Evidentemente que este Tribunal não pode chancelar a
surpresa
criada pelo Juízo de Porto Alegre do Norte, que acabou por privar a defesa das provas que tinha a produzir, assim como a autodefesa dos réus.

Destaco, por fim, que a despeito da conclusão exarada pelo douto Relator, segundo o qual
“não há demonstração concreta de prejuízo à defesa técnica ou à autodefesa dos acusados”
, em tais casos
o
prejuízo é presumido
e a nulidade ostenta natureza
absoluta
, não sendo admissível relativizá-la.

Não se põe dúvida de que, em matéria de processo penal, vigora entre nós o princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
, corolário da natureza instrumental do processo, consagrado pelo art. 563 do CPP
[1]
.

Porém, ao operador do direito compete ponderar, no caso concreto, sua aplicação prática, a fim de evitar que a chamada nulidade relativa não se torne uma regra e acabe por legitimar toda e qualquer espécie de arbitrariedade.

Outra não é a crítica feita por Ricardo Jacobsen
Gloeckner
:

“Entretanto, o que não pode deixar de ser avaliado é que a exigência de prova do prejuízo (o que já foi examinado como uma prova diabólica, impossível de ser realizada), inclusive para as nulidades absolutas traça um panorama de ‘relativização’ das nulidades. Por relativização podem ser compreendidos dois aspectos não excludentes. O primeiro deles, mais geral, significa o enfraquecimento, o arrefecimento da teoria das nulidades, com o tratamento dispensado à forma-garantia que deveria ocupar aspecto central no processo penal contemporâneo. Grande parte do problema se justifica pela precariedade do investimento doutrinário sobre o tema, o que permite que o quadro teórico de base permaneça imutável ao longo dos séculos, com a tautológica remissão de enunciados
autojustificantes
.

Em segundo lugar, relativização das nulidades significa a transformação de todas as nulidades em
‘nulidades relativas stricto sensu’
. O mais interessante é que este procedimento de modificação substancial das características das nulidades aparece, com mais força no Brasil, justamente após o advento da Constituição da República, o que ao menos teoricamente deveria propiciar um efeito inverso ao atualmente encontrado. Com isso, as nulidades absolutas, cuja justificativa estaria centrada na publicidade dos interesses em jogo (o que a distinguiria da nulidade relativa, cujos interesses em jogo seriam meramente privados) perderiam suas características para se adequar ao regime de arguição das relativas. O efeito seria, portanto, que as nulidades seriam sempre e em todo caso sanáveis, devendo ser arguidas pelo interessado”
[2]
.

Seguindo a mesma esteira, adverte Jorge Coutinho Paschoal:

“A teorização das nulidades não pode ser tão imprecisa e fluida a ponto de permitir ao intérprete (aplicador da lei) escolher o que pode e o que não pode ser apurado, conforme o(s) interesse(s) do momento, seja perseguindo indevidamente, seja superprotegendo.

Aí residem os dois grandes perigos que a teorização das nulidades pode acarretar: se, de um lado, a nulidade pode dar margem a processos iníquos, submetendo o indivíduo a um julgamento muito distante do devido processo legal, por outro pode propiciar uma blindagem contra qualquer medida persecutória legítima e necessária.

A matéria das nulidades, quando bem pensada e aplicada, constitui a chave para tornar o processo um instrumento ético e eficaz para a proteção de todos os envolvidos, quer do imputado, quer da suposta vítima; sem falar que interessa à sociedade uma persecução penal correta, justa e eficiente, que propicie uma adequada elucidação dos fatos, com a efetivação punição, ao final, dos reais infratores e o resguardo da inocência do injustamente perseguido. Afinal, isso é o que, em síntese, se espera do processo penal”
[3]
.

Como é cediço, a ampla defesa não se funda na mera formalidade. Não basta a defesa técnica meramente formal, ela precisa ser
plena e efetiva
.

Nesse sentido, valendo-me de magistral doutrina de Renato Brasileiro de Lima, chegamos à seguinte conclusão:

“[...] se, ao tempo do sistema inquisitivo, o papel do defensor era de pouca importância, vez que exercido pelo próprio órgão julgador, em um sistema acusatório como o nosso, que preza pelo respeito à ampla defesa, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Por isso, a Súmula n. 523 do Supremo dispõe:
‘no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu’
. Assim, caso haja falha na atuação do defensor, com a causação de prejuízo ao acusado, o processo deve ser anulado. Em outras palavras, não basta assegurar a presença formal (ou virtual) de um defensor. No curso do processo penal, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente”
[4]
.

Analisando de maneira acurada os autos, e o contexto fático-probatório apresentado pela combatente defesa, não consigo chegar a outra conclusão de que estamos diante de uma gritante e induvidosa situação de
prejuízo presumido
, porquanto os réus viram seu direito à ampla defesa e contraditório tolhido por culpa única e exclusiva do aparato judicial.

A presente situação, a meu sentir – insisto –, dispensa demonstração de prova do prejuízo por parte da defesa, uma vez que ele é insofismável, com inequívoca ofensa ao princípio da paridade das armas, uma vez que somente houve a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima,
“Em se tratando de nulidade absoluta, geralmente violadora de norma protetiva de interesse público com
status
constitucional (
v.g.
devido processo legal, ampla defesa, contraditório), grande parte da doutrina entende que o prejuízo é presumido. Nessa linha, como observa Grinover, a atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa sempre uma violação a preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e das normas de ordem pública, não sobrando espaço para meras irregularidades sem sanção ou nulidade relativa”
[5]
.

Além disso, os réus tiveram tolhido seu direito à autodefesa, porquanto impossibilitados de apresentarem em juízo sua versão sobre os fatos, uma vez que o juízo de primeira instância, após indeferir o pedido formulado pela defesa, declarou encerrada a instrução processual.

O prejuízo, nessas condições, é
in
re

ipsa
, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
-,
o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal
”
[6]
.

A propósito, analisando situação semelhante, esta Câmara Criminal assim decidiu:

“O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day
in
Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário’ [STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020,
DJe
28/10/2020].

‘Como o interrogatório é a concretização do direito de audiência, desdobramento da autodefesa, é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido [...]. No entanto, se o acusado estiver presente, negando-se o magistrado a realizar seu interrogatório, outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, alínea e, do CPP. Afinal de contas, negado o direito ao interrogatório, negou-se o exercício do direito de autodefesa, violando-se o disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura a todos os acusados a ampla defesa’ [Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. Salvador: Editora
JusPodivm
, 2020, p. 1395].

‘Da importância do interrogatório, como ato crucial do processo, sobretudo em face do caráter de meio de defesa que tem assumido [...], sua falta dá ensejo à nulidade do processo, sendo, pois, obrigatória sua realização estando o réu presente. E, de fato, não se cogita, na prática, situação na qual, estando presente o réu, ele possa deixar de ser interrogado’ [Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados, 5. ed. Salvador:
JusPodivm
, 2021, p. 1557]
”
[7]
.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, e
ACOLHO A PRELIMINAR
de cerceamento de defesa suscitada pelos apelantes
DANIEL LUZ BRITO
e
ELBE LUZ BRITO
para determinar a reabertura da instrução processual para realização de audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, bem como o interrogatório dos réus, anulando-se os atos posteriores à solenidade ocorrida em
20 de junho de 2013
, notadamente, a sentença hostilizada.

É como voto.

__________________________

[1]
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[2]

Nulidades no Processo Penal: Introdução principiológica à teoria do ato processual irregular. 2. ed. Salvador: Editora
Juspodivm
, 2015, p. 757 e 758.

[3]

O prejuízo e as nulidades processuais penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, Rio de Janeiro: Editora
Lumen
Juris, 2014, p. 15.

[4]

Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora
Juspodivm
, 2016, p. 726.

[5]

Manual de Processo Penal,
ibidem
, p. 1554.

[6]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020,
DJe
23/11/2020.

[7]
TJMT, N.U 0009751-06.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/8/2022,
Publicado
no DJE 24/8/2022. Neste mesmíssimo sentido, cito: TJMT, N.U 0030067-72.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 1º/6/2021,
Publicado
no DJE 10/6/2021.

V O T O

EXMO. SR. DES.
MARCOS MACHADO
(VOGAL):

P
eço vista dos auto
s para melhor analisar a matéria.

SESSÃO DE 10 DE JUNHO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VO T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL):

Egrégia
Câmara,

A divergência cinge-se à preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pelos apelantes DANIEL LUZ BRITO e ELBE LUZ BRITO, sob a assertiva de que a audiência de instrução e julgamento [em 20.6.2013] foi realizada sem a presença do advogado constituído e dos acusados.

O d. Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, rejeitou a preliminar por entender que a: 1) a audiência de instrução foi sucessivamente redesignada [por razões administrativas e a pedido da Defesa]; 2) a falta de análise do pedido de adiamento não afastou o dever de comparecimento
dos apelantes
e do advogado ao ato processual designado; 3) não
houve prejuízo
processual à defesa técnica ou à autodefesa.

O d. Revisor, Des. Orlando de Almeida Perri, proveu o recurso interposto ao considerar que: 1)
“indeferimento do pedido de adiamento apenas no momento da audiência, sem qualquer deliberação prévia, somado às graves consequências que disso resultaram — em especial, o encerramento da instrução sem a oitiva das testemunhas de defesa e o interrogatório dos réus — caracteriza flagrante e incontestável cerceamento do direito de defesa”
; 2)
“casos o prejuízo é presumido e a nulidade ostenta natureza absoluta, não sendo admissível relativizá-la”
; 3)
“os réus tiveram tolhido seu direito à autodefesa, porquanto impossibilitados de apresentarem em juízo sua versão sobre os fatos, uma vez que o juízo de primeira instância, após indeferir o pedido formulado pela defesa, declarou encerrada a instrução processual”
.

Pois bem.

A audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela Defesa foi redesignada em 5 (cinco) oportunidades, a saber: 1) a primeira redesignação ocorreu em virtude da participação da magistrada em curso institucional na Capital; 2) a segunda e terceira alterações de data decorreram da necessidade de readequação da pauta de audiências; 3) a quarta audiência não foi realizada porque a intimação foi expedida em nome do antigo patrono dos apelantes; 4) a quinta audiência resultou infrutífera porque o advogado regularmente constituído não foi intimado.

Designado o ato processual para o dia 20.6.2013, a Defesa postulou sua redesignação com 9 (nove) dias de antecedência sob assertiva de que “
já possuía outro compromisso profissional na Comarca de Luziânia-OG no dia 18.6.13, às 16h15m, o que, em virtude da distância territorial entre as duas cidades e a indisponibilidade de
vôos
entre as duas no prazo hábil, impossibilitaria o comparecimento”
(fls. 530). Porém, o pleito foi apreciado pelo juiz da causa somente na data da audiência, culminando com a nomeação de defensor
ad hoc
e encerramento da instrução, sem oportunizar aos apelantes a apresentação de testemunhas e a colheita do interrogatório.

A justificativa apresentada pela Defesa estava comprovada por publicação oficial expedida pelo Tribunal de Justiça de Goiás (fls. 540-ID 233979732) e mostrava-se idônea diante da distância entre Luziânia/GO e Porto Alegre do Norte/MT, qual seja, 1.053 km, a ser percorrida em somente 2 (dois) dias.

Como bem ponderado pelo d. Revisor,
“a falta de deliberação do juízo de origem ao pleito formulado, e o histórico de redesignações de audiências, a maioria delas, por culpa do aparato estatal, autorizaria a conclusão da defesa de que a solenidade não seria realizada naquela data”
.

O indeferimento do pedido de adiamento durante a audiência, sem qualquer deliberação prévia, somado a ausência de inquirição das testemunhas arroladas pela Defesa e dos interrogatórios dos apelantes caracterizam cerceamento do direito de defesa.

Frise-se que o interrogatório
“do acusado, além de um meio de prova, constitui expressão máxima do direito de autodefesa, pois é através dele que o réu tem a oportunidade de expor pessoalmente a sua versão sobre os fatos e, assim, influenciar na formação do convencimento do julgador”
(TJMT, AP 0000011-95.2020.8.11.0050 – Relator: Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal – j. 30.8.2023 – p. 31.8.2023).

Tratando-se nulidade absoluta, o prejuízo processual afigura-se presumido (STJ, REsp 1511544/MG – Relator: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma, j. 20.10.2015, p. 6.11.2015).

Em situação semelhante, o e. TJAL assim decidiu:

“A nomeação de defensor ad hoc, exclusivamente para audiência de instrução e
julgamento na
qual se concentra a produção probatória -, é medida excepcional, que mitiga a qualidade da defesa técnica, e, por isso, é aplicável apenas quando, intimado, o advogado deixa de comparecer sem justo motivo ou quando o ato processual não pode ser adiado. III - No caso em tela, a defesa pública requereu com antecedência a redesignação da audiência apresentando justo motivo [...]. IV - Por outro lado, o indeferimento do pedido de redesignação do ato foi tardio, no curso da audiência, e não apresenta fundamentação concreta, ao passo que há indicativos de que o defensor ad hoc não realizou entrevista prévia com o réu.”
(MS 0801549-15.2022.8.02.0000 – Relator: Des. Sebastião Costa Filho – j. 24.5.2022)

Nesse quadro, impõe-se acolher a preliminar suscitada pela Defesa, com vênia ao d. Relator.

Com essas considerações, acompanha-se o voto do e. Des. Orlando de Almeida Perri para
ACOLHER
a preliminar de cerceamento de defesa e desconstituir os atos processuais a partir da realização da audiência de instrução e julgamento, em 20 de junho de 2013.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2025