Tribunal: TJMT
Processo: 1003386-85.2021.8.11.0007
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-12
Data de publicação: 2025-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003386-85.2021.8.11.0007
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVANTE), CONSTRUART LTDA - CNPJ: 09.338.459/0001-74 (AGRAVADO), EDENIR RIGHI - CPF: 630.307.481-20 (ADVOGADO), ALVARO DA CUNHA NETO - CPF: 711.252.721-04 (ADVOGADO), ABEL SGUAREZI - CPF: 695.937.951-20 (ADVOGADO), AYRTON VIEIRA DE MORAIS - CPF: 435.045.968-56 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O AGRAVO INTERNO E EM CONSEQUÊNCIA DEU PROVIMENTOAO APELO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DA RELATORA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. ENTENDIMENTO REVISADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto pelo Município de Alta Floresta contra decisão monocrática que negara provimento à apelação no bojo de Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta por Construart Ltda, na qual se reconheceu a ilegalidade da inclusão dos materiais de construção civil na base de cálculo do ISSQN. A sentença anulou os lançamentos tributários n.º 443537/2020 e 525678/2021, determinou a exclusão dos valores dos materiais da base de cálculo do tributo, autorizou a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente, e fixou honorários advocatícios. O Município sustentou, em síntese, a impossibilidade de dedução dos materiais, por não atendidos os requisitos legais, e pediu a reforma da decisão para validar os lançamentos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, mesmo quando não produzidos fora do canteiro de obras ou não comercializados com incidência de ICMS; e (ii) estabelecer se, ausente a comprovação desses requisitos, é devida a restituição de valores ou a anulação dos lançamentos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN apenas é admitida quando o prestador os produz fora do local da obra ou os comercializa destacadamente com incidência de ICMS (AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina; AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria).

2.

A decisão anterior que reconhecia o direito à dedução foi revista em razão da superveniência desse entendimento vinculante, demonstrando o dever de conformidade com a jurisprudência dominante.

3.

A parte autora não comprovou que os materiais utilizados na obra foram produzidos fora do canteiro ou comercializados com ICMS, condição essencial para a dedução pleiteada.

4.

Em respeito ao princípio da colegialidade, o voto originário foi retificado para acompanhar o voto-vista e adotar a nova orientação do STJ.

5.

Diante da improcedência do pedido inicial, inverte-se a sucumbência, devendo a parte autora arcar com os honorários advocatícios fixados sobre o valor atualizado da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1.

Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.

A dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN em obras de construção civil somente é admitida quando o prestador os produz fora do canteiro de obras ou os comercializa destacadamente com incidência de ICMS.

2.

Ausente a comprovação dessas condições, é legítima a inclusão dos materiais no cálculo do ISSQN.

3.

A alteração de entendimento jurisprudencial vinculante justifica a retratação de voto anteriormente proferido em sentido diverso.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 165, I; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 5º e 11; LC n.º 116/2003, art. 7º; Decreto-Lei n.º 406/1968, art. 9º, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 12.2.2025; STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 10.2.2025; STF, RE n. 603.497/MG (Tema 247 da Repercussão Geral).

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA contra decisão monocrática exarada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, processo de origem n.º 1003386-85.2021.8.11.0007, oriundo da 5.ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta.

A sentença lançada ao Id. nº 287574976 julgou procedente o pedido formulado pela parte autora, ora agravada, CONSTRUART LTDA, para:

“a) declarar a nulidade dos lançamentos tributários de nº 443537/2020 e 525678/2021, relativos ao ISSQN cobrado indevidamente sobre materiais empregados na construção civil;

b) determinar que o MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA exclua da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais empregados na construção civil, limitando a tributação apenas ao valor correspondente à prestação de serviços;

c) condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §2º, do CPC;

d) condenar o Município à restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente, observando-se os Temas 905 do STJ e 810 do STF.”.

Irresignado, o Município interpôs apelação, a qual foi monocraticamente desprovida, nos termos do Id. nº 292600382.

A decisão foi mantida integralmente, tendo sido inclusive acolhidos os embargos de declaração opostos pela parte embargante, para majoração dos honorários recursais em 1% (um por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Contra essa decisão, o Município de Alta Floresta opôs o presente agravo interno, cujas razões foram protocoladas sob id 302328377.

O agravante alega que o Tema 905 do STJ não trata da restituição de indébito, mas apenas de juros e correção monetária.

Sustenta que o valor depositado judicialmente não foi convertido em receita pública, não havendo motivo para repetição.

Aduz que a dedução de materiais da base de cálculo do ISS só é possível quando produzidos fora do canteiro de obras pelo próprio prestador.

Assevera que as notas fiscais apresentadas não constam com CFOP 5949.

Aponta que alega que os valores de materiais foram meramente estimados.

Ao final, requer seja recebido o presente Agravo Interno, e apreciada a possibilidade de retratação, não havendo retratação, pugna-se pelo recebimento do recurso, seja conhece e provido, para reformar a r. sentença para que seja declarado válido os lançamentos n.º 443537/2020 e n.º 525678/2021, tendo em vista que a parte Agravada não cumpriu os requisitos legais permissivos para dedução na base de cálculo do ISS dos materiais empregados na obra de construção civil.

Em contrarrazões agravada, aduziu que:

I)

a decisão monocrática impugnada analisou minuciosamente todos os pontos suscitados;

II)

a restituição do indébito é consequência automática da procedência da ação anulatória, nos termos do art. 165, I, do CTN, combinado com art. 322, §2º, do CPC;

III)

a exclusão dos valores de materiais da base de cálculo do ISSQN encontra amparo na LC nº 116/2003 e nos Temas 247 do STF e precedentes do STJ;

IV)

o depósito judicial é forma de garantia da exigibilidade suspensa, e sua restituição, diante da inexigibilidade do tributo, é imperativa.”

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A controvérsia em análise reside em verificar o acerto da decisão monocrática que negou provimento à apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA e manteve integralmente a sentença de procedência que anulou os lançamentos tributários nº 443537/2020 e 525678/2021, excluindo da base de cálculo do ISSQN os valores relativos aos materiais utilizados na construção civil, com a consequente condenação do ente tributante à restituição dos valores pagos indevidamente.

É importante registrar, de início, que não se verifica qualquer razão que autorize a reforma da decisão ora agravada.

Ao contrário, constata-se que a decisão monocrática encontra-se em total consonância com a legislação vigente, bem como com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, sobretudo do STF e do STJ.

O cerne da insurgência recursal envolve, essencialmente, dois eixos de argumentação: (I) a suposta ausência de pedido expresso de restituição do indébito, o que, no entender do agravante, configuraria julgamento “
extra petita
”; e (II) a alegada impossibilidade de exclusão de valores referentes a materiais da base de cálculo do ISSQN, por ausência de comprovação adequada e por suposta restrição jurisprudencial.

Quanto à primeira questão, é certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem reiteradamente assentado que a restituição de tributo indevidamente pago decorre automaticamente da declaração de nulidade do lançamento fiscal, sendo desnecessária a formulação de pedido autônomo nesse sentido.

Nesse sentido, dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.”

Do mesmo modo, o art. 322, §2º, do Código de Processo Civil autoriza a interpretação sistemática do pedido:

"Art. 322. O pedido deve ser certo."

"§2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé."

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse ponto:

“PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.

A restituição do indébito tributário é consectário lógico do reconhecimento judicial da inexigibilidade do tributo.

Ausência de julgamento extra petita.

(STJ, AgInt no AREsp 1.641.277/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 05/10/2020)”

Assim, não se verifica qualquer extrapolação dos limites objetivos da demanda, tampouco julgamento
extra petita
, sendo correta a determinação de restituição dos valores indevidamente exigidos, ainda que depositados judicialmente.

Ademais, o simples fato de os valores não terem sido convertidos em renda pública não obsta a repetição do indébito, uma vez que o depósito judicial, como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), configura modalidade equiparável ao pagamento, cuja restituição impõe-se diante do reconhecimento judicial da inexistência do débito.

A jurisprudência é firme nesse aspecto:

“TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE. LEVANTAMENTO PELO CONTRIBUINTE.

O depósito judicial realizado para suspender a exigibilidade do crédito tributário deve ser restituído ao contribuinte caso o lançamento seja declarado nulo.

(STJ, AgRg no REsp 1.518.138/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10/09/2015).

Quanto à segunda alegação, de que a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN somente seria admitida nos casos em que os insumos fossem produzidos fora do canteiro de obras pelo próprio prestador, também não merece acolhida.

O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 247 da Repercussão Geral, reafirmado no RE 603.497/MG, é categórico ao reconhecer a legalidade da exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, independentemente da origem dos insumos:

“É constitucional a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores referentes aos materiais empregados na construção civil, desde que adquiridos ou produzidos pelo próprio prestador de serviços.”
(STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 13/08/2020)

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, §2º, I, consagra expressamente:

“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”
§ 2º. Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços...”.

E tal disposição foi reproduzida pelo Código Tributário Municipal de Alta Floresta, conforme destacado no Id. nº 307658863, o que reforça a legalidade da decisão que determinou a exclusão dos materiais da base tributável.

Os documentos constantes nos autos (
notas fiscais e contratos
) demonstram, de forma suficiente, que os materiais foram fornecidos pela própria empreiteira, e incorporados à obra — o que autoriza, conforme entendimento do STJ citados por Tribunais pátrios, a dedução pleiteada:

"REEXAME NECESSÁRIO // APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MUNICÍPIO DE IAPU - ISSQN - BASE DE CÁLCULO - PREÇO FINAL DO SERVIÇO - DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NAS ATIVIDADES DE CONSTRUÇÃO CIVIL, INCLUSIVE EM REGIME DE SUBEMPREITADA - SENTENÇA PROFERIDA DE ACORDO COM ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO, E COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJMG - MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIRO EM SUBEMPREITADA E EMPREGADOS NA OBRA - IRRELEVÂNCIA -REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE DE O CONTRIBUINTE ESCOLHER ENTRE COMPENSAÇÃO E PAGAMENTO POR PRECATÓRIO - CESSÃO DE CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE, ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - REEMBOLSO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELO VENCEDOR - OBRIGAÇÃO LEGAL QUE TAMBÉM SE APLICA À FAZENDA PÚBLICA 1. É possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na construção civil, inclusive na atividade de concretagem. Orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE 603.497 Agr - segundo (Tema 247), e perfilhada pelo STJ e TJMG . 2. O fato de os materiais destinados à concretagem e empregados na construção civil serem produzidos por terceiros em regime de subempreitada não obsta sua dedução na base de cálculo do ISSQN, desde que sejam efetivamente utilizados na obra. 3. Nos termos da Súmula 461 do STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado . 4.Diante da ausência de previsão legal, não é possível que a restituição ocorra por meio da cessão de créditos a terceiro. 5.Sobre os valores referentes à repetição do indébito tributário, deve incidir a Taxa Selic, conforme previsto na Emenda Constitucional n . 113. 6. Embora isentos do pagamento de custas (art. 10, I da Lei Estadual n . 14.939/03), os entes públicos, caso vencidos, devem reemb olsar o que foi despendido pela parte vencedora, conforme disciplina do art. 12, § 3º, da Lei Estadual n. 14 .939/03. 7. Sentença mantida, em reexame necessário. Recurso apelatório parcialmente provido . V.V. - O Supremo Tribunal Federal no julgamento do AgR no RE nº 603.497 reiterou o entendimento de que o art . 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição da Republica e definiu competir ao Superior Tribunal de Justiça a definição "quanto ao real alcance da autorização para dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil" - Prevalece no STJ a tese restritiva e esta deve ser adotada com base no princípio interpretativo de inexistência de palavras inúteis no texto da lei."
(TJ-MG - Ap Cível: 50019815320218130309, Relator.: Des.(a) Áurea Brasil, Data de Julgamento: 29/08/2024, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2024)

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS . BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. POSSIBILIDADE . INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, § 2º, DA LC Nº 116/03.“ O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil .” (“ut” ementa do ARE 728.060 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 28-05-2014).No caso, afigura-se indevida a cobrança do ISS no que toca aos materiais e equipamentos utilizados pela parte autora nas obras realizadas no Município demandado, impondo-se, por isso, mantida a sentença hostilizada, que concluiu pela procedência dos pedidos formulados na inicial .RECURSO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50106851020238210003, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 22-04-2024) "
(TJ-RS - Apelação: 50106851020238210003 OUTRA, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 22/04/2024, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 30/04/2024)

Portanto, diante da consonância da decisão agravada com os entendimentos jurisprudenciais firmados pelas Cortes Superiores, não há qualquer razão jurídica para sua reforma.

O recurso de agravo interno, no presente caso, reveste-se de caráter meramente protelatório, trazendo novamente argumentos já suficientemente enfrentados e rechaçados.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno, mantendo-se a decisão monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO DE RETIFICAÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Reexaminando os autos, após o voto-vista proferido pelo eminente Des. Rodrigo Roberto Curvo, e diante da recente alteração de entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, entendo que a solução anteriormente adotada merece reparo.

O ponto central da controvérsia reside na possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

Em meu voto originário, havia concluído pela manutenção da sentença que reconhecera o direito da empresa agravada à exclusão dos valores relativos aos materiais empregados na obra. Todavia, à luz da atual orientação consolidada do STJ, entendo ser necessário acompanhar a posição do eminente Des. Rodrigo Curvo.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados de fevereiro de 2025, pacificou o entendimento restritivo, no sentido de que somente é possível a dedução dos materiais empregados na obra quando produzidos pelo prestador fora do local da execução ou quando destacadamente comercializados com incidência do ICMS. Assim ficou assentado:

“Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.” (AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 12/2/2025, DJEN 17/2/2025).

No mesmo sentido, decidiu-se:

“A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.” (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 10/2/2025, DJEN 14/2/2025).

Ressalte-se que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 247 da Repercussão Geral (RE 603.497/MG), limitou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei n. 406/1968, sem infirmar a competência do STJ para definir o alcance infraconstitucional da dedução.

Dessa forma, e considerando que a parte autora não comprovou a produção dos materiais fora do canteiro de obras nem a sua comercialização destacada com incidência do ICMS, não há como admitir a dedução pretendida.

Assim, em face da superveniência de entendimento jurisprudencial vinculante do STJ e em respeito ao princípio da colegialidade, retifico o voto anteriormente proferido para acompanhar integralmente o voto do Des. Rodrigo Roberto Curvo, dando provimento ao agravo interno e, por conseguinte, ao recurso de apelação interposto pelo Município de Alta Floresta, para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação do voto-vista.

Por conseguinte, determino que, após o trânsito em julgado, seja efetuada a liberação do depósito judicial (Id. de origem 103382527) em favor do Município de Alta Floresta, observadas as cautelas legais.

Em razão da inversão da sucumbência, a parte agravada deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, de forma gradual e incidente sobre o valor atualizado da causa (R$ 206.972,35).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO
-VISTA

EXMO. SR. DES
. RODRIGO ROBERTO CURVO (2º VOGAL
)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de
agravo interno interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA (MT)
contra decisão monocrática proferida pela
i.
Relatora que negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo ente público.

Consta dos autos que a parte ora agravante interpôs apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta (MT) que, nos autos da ação anulatória n.
1003386-85.2021.8.11.0007
ajuizada por
Construart
Ltda., julgou procedente o pleito inicial para:
“
a)
declarar a nulidade dos lançamentos tributários de nº 443537/2020 e
525678/2021, relativos ao ISSQN cobrado indevidamente sobre materiais empregados na construção civil;
b)
determinar que o MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA exclua os valores referentes aos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, limitando a tributação apenas ao valor correspondente à prestação de serviços;
c)
condenaro réu ao pagamento de honorários advocatícios,
os quais fixo
em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC;
d)
condenar o requerido a restituir valores eventualmente e indevidamente pagos, devendo observar os temas 905 do STJ e 810 do STF
”.

A d. Relatora
, Desa. Maria Erotides Kneip,
negou provimento ao presente recurso, sob a fundamentação
principal de que “
os documentos constantes nos autos (notas fiscais e contratos) demonstram, de
forma suficiente, que os materiais foram fornecidos pela própria empreiteira, e incorporados à obra
— o que autoriza, conforme entendimento do STJ citados por Tribunais pátri
os
a dedução pleiteada”.

Pedi vista para melhor análise da possibilidade de dedução dos materiais utilizados fornecidos pelo prestador de serviços da base de cálculo do ISSQN.

Pois bem.

O ponto central da presente controvérsia recursal cinge-se à possibilidade ou não de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do
Imposto sobre Serviç
os de Qualquer Natureza (ISSQN).

Em uma breve contextualização fática

sobre a
questão, após o
primeiro
julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema 247) pela Suprema Corte, em 31.08.2010, o c. Superior Tribunal Justiça buscou alinhar
a sua jurisprudência
, consolidando por muitos anos
o conhecido entendimento
no sentido de reconhecer “
que é legal a dedução dos custos dos materiais empregados na construção civil da base de cá
lculo do imposto sobre serviços”.
(
STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.422.976/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/2/2016,
DJe

de 12/2/2016).

Ocorre que
o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do
segundo
Agravo Interno no

R
ecurso
E
xtraordinário n. 603.497/MG
(Tema 247)
,
em
29.6.2020
assentou tão somente que “
o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988
”
.
(
STF,
RE 603497
AgR
-
segundo, Relator
(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
201 DIVULG
12-08-
2020 PUBLIC
13-08-2020)
.

Portanto, não se afirmou a ilegalidade da inclusão dos materiais empregados na construção civil na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Efetivamente, o voto condutor explicitou que competia ao

Supremo Tribunal Federal tão somente o exame da constitucionalidade do art. 9º, § 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei n. 406/1968, concluindo que eventual interpretação restritiva ou favorável aos contribuintes quanto à aplicação do referido dispositivo e do art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar n. 116/2003 “
está a cargo do Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua função constitucional de preservar a autoridade e uniformizar a interpretação das leis federais
” (excerto do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do RE n. 603.497/MG, com repercussão geral).

Em decorrência disso,
o c. Superior Tribunal de Justiça,
Corte
incumbid
a
da uniformização da interpretação da legislação federal, ao ju
lgar os embargos de divergência, em 17.2.2025,
pacificou a controvérsia, reafirmando
o
entendimento original e com caráter mais
restritivo, conforme v. acórdão assim ementado:

“
TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266,
caput
, do RISTJ.

2.
Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil
, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.
”

(STJ,
AgInt

nos

EAREsp
n. 2.486.358/SP, Rel.
Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Seção, julgado em 12.2.2025, publicado no DJEN em 17.2.2025).

[
g.n
.
]
.

Com efeito,
constata-se que a regra geral é a impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSQN, comportando
uma única e específica exceção
:
salvo se produzidos pelo pr
estador fora do local da obra e
por ele destacadamente comercializados com a incidência de ICMS
.

Isso porque
,
em regra,
o prestador de serviços de construção civil recolhe apenas ISS, razão pela qual,
ainda
que produza os materiais fora do local da obra, não poderá abatê-los da base de cálculo. Apenas quando
ele
também for contribuinte do ICMS e realizar a comercialização destacada desses materiais é que será possível deduzi-los da base de cálculo do ISS
.

Em outras palavras,
a Corte Superior consolidou que “
a dedutibilidade da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
”.
(
ex
vi
STJ,
AgInt
no
AREsp
n. 1.716.595/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)

[
g.n
.].

Em mesmo sentido, há entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que “
1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, prevista no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, só é possível quando os materiais forem produzidos pelo próprio prestador de serviços e destacadamente comercializados com incidência do ICMS.
2
. Materiais adquiridos de terceiros integram o preço do serviço e compõem a base de cálculo do ISSQN
.”
(
TJMT,
N.U 1001290-04.2021.8.11.0038,
Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro
, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/03/20
25,
Publicado
no DJE 17/03/2025). Precedentes: TJMT,
N.U 1002168-21.2020.8.11.0051,
Rel. Des.

Deosdete
Cruz J
ú
nior, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
j.
01
.
04
.
2025;
N.U 0002225-26.2018.8.11.0019,
Rel. Des.
Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/08/2025
.

Fixada essa premissa jurídica,
da análise da petição
inicial,
verifica-se que a própria parte autora, ora agravada, afirma ser isenta de recolhimento do ICMS por ser uma construtora e, ao mesmo tempo, apresentou planilha dos materiais adquiridos, com as respectivas notas fiscais
, ou seja, amparando-se no posicionamento anterior e atualmente superado do c. STJ.

(Id. de origem 57468975).

A partir dessas premissas, com a devida vênia a entendimento diverso,
não se enquadrando o caso na exceção estabelecida pelo c. Superior Tribunal de Justiça, a dedução presumida

dos valores dos materiais da base de cálculo
do ISSQN revela-se indevida, motivo pelo qual tenho que
deve
ser reformada a sentença para julgar improcedente o pleito inicial.

Caso reste superada essa questão principal, tenho que não há como se determinar a repetição do indébito tributário no caso, haja vista que a parte agravada efetuou o depósito judicial do valor controvertido para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Uma vez depositado o valor integral, “o
estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos
”, nos termos da súmula 179 do c. STJ
e em observância ao art. 32 da LEF.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
, com a devida vênia
da
e. relatora, Desa. Maria Erotides Kneip:

1.
DOU PROVIMENTO
ao agravo interno e, por conseguinte,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Alta Floresta (MT), para reformar a sentença e julgar improcedente o pleito inicial.

Por derradeiro, determino a liberação do depósito judicial (Id. de origem 103382527), após o trânsito em julgado, em favor do ente público e inverto o ônus de sucumbência, fixando os honorários advocatícios em desfavor da parte agravada, no percentual mínimo legal e de forma escalonada, calculados sobre o valor atualizado da causa – R$ 206.972,35 –, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

2.
Subsidiariamente, caso superada a questão central,
voto no sentido de

DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao agravo interno, para afastar
a repetição do indébito tributário
e
determin
ar a

devolução do depósito judicial, devidamente corrigido, à parte agravada.

É como voto.

Recurso de Agravo Interno nº 1003386-85.2021.8.11.0007

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

AGRAVADO: CONSTRUART LTDA

Relator: Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

SESSÃO DO DIA 05/11/2025

V O T O-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relatora, Desa.

MARIA EROTIDES KNEIP
:

Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA contra decisão monocrática exarada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, processo de origem n.º 1003386-85.2021.8.11.0007, oriundo da 5.ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta.

A sentença lançada ao Id. nº 287574976 julgou procedente o pedido formulado pela parte autora, ora agravada, CONSTRUART LTDA, para:

“a) declarar a nulidade dos lançamentos tributários de nº 443537/2020 e 525678/2021, relativos ao ISSQN cobrado indevidamente sobre materiais empregados na construção civil;

b) determinar que o MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA exclua da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais empregados na construção civil, limitando a tributação apenas ao valor correspondente à prestação de serviços;

c) condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §2º, do CPC;

d) condenar o Município à restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente, observando-se os Temas 905 do STJ e 810 do STF.”.

Irresignado, o Município interpôs apelação, a qual foi monocraticamente desprovida, nos termos do Id. nº 292600382.

A decisão foi mantida integralmente, tendo sido inclusive acolhidos os embargos de declaração opostos pela parte embargante, para majoração dos honorários recursais em 1% (um por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Contra essa decisão, o Município de Alta Floresta opôs o presente agravo interno, cujas razões foram protocoladas sob id 302328377.

O agravante alega que o Tema 905 do STJ não trata da restituição de indébito, mas apenas de juros e correção monetária.

Sustenta que o valor depositado judicialmente não foi convertido em receita pública, não havendo motivo para repetição.

Aduz que a dedução de materiais da base de cálculo do ISS só é possível quando produzidos fora do canteiro de obras pelo próprio prestador.

Assevera que as notas fiscais apresentadas não constam com CFOP 5949.

Aponta que alega que os valores de materiais foram meramente estimados.

Ao final, requer seja recebido o presente Agravo Interno, e apreciada a possibilidade de retratação, não havendo retratação, pugna-se pelo recebimento do recurso, seja conhece e provido, para reformar a r. sentença para que seja declarado válido os lançamentos n.º 443537/2020 e n.º 525678/2021, tendo em vista que a parte Agravada não cumpriu os requisitos legais permissivos para dedução na base de cálculo do ISS dos materiais empregados na obra de construção civil.

Em contrarrazões agravada, aduziu que:

I) a decisão monocrática impugnada analisou minuciosamente todos os pontos suscitados;

II) a restituição do indébito é consequência automática da procedência da ação anulatória, nos termos do art. 165, I, do CTN, combinado com art. 322, §2º, do CPC;

III) a exclusão dos valores de materiais da base de cálculo do ISSQN encontra amparo na LC nº 116/2003 e nos Temas 247 do STF e precedentes do STJ;

IV) o depósito judicial é forma de garantia da exigibilidade suspensa, e sua restituição, diante da inexigibilidade do tributo, é imperativa.

É o relatório.

A ilustre Relatora, inicialmente, negou provimento ao apelo interposto pelo Município, mantendo inalterada a sentença recorrida, que reconheceu o direito da empresa agravada à exclusão dos valores relativos aos materiais empregados na obra.

Todavia, à luz da atual orientação consolidada do STJ, entendeu ser necessário acompanhar a posição do eminente Des. Rodrigo Curvo, retratando sua decisão para dar provimento ao agravo interno, e, por conseguinte, ao recurso de apelação interposto pelo Município de Alta Floresta, para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação do voto-vista.

Após ouvir com atenção o respeitado voto, solicitei vista dos autos.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento, segundo o qual, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece dos embargos de divergência quando o dissídio interpretativo não se mostra atual, nos termos do art. 266, caput, do RISTJ.

2. Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra
ou
por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.). [Destaquei]

Dessa forma, a Relatora retratou em seu voto, porque no caso não há essa comprovação, ou seja, a parte autora não comprovou a produção dos materiais fora do canteiro de obras nem sua comercialização com incidência do ICMS.

No caso, analisando as notas fiscais acostadas no id. 287575426, de fato, não se observa essa comprovação.

Estando de acordo com entendimento jurisprudencial, ACOMPANHO a eminente Relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/11/2025