Tribunal: TJMT
Processo: 1012934-66.2020.8.11.0041
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-04
Data de publicação: 2025-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012934-66.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), HAMED E IRMAO LTDA - EPP - CNPJ: 03.461.258/0001-83 (APELADO), FERNANDO ZANIN - CPF: 010.501.491-57 (ADVOGADO), JACKSON BRISARD GOMES - CPF: 178.630.661-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REGIME DE APURAÇÃO "ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA". COBRANÇA ANTECIPADA COM BASE PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.191/STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. RESSARCIMENTO. RESULTADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. JUÍZO PARCIAL DE RETRATAÇÃO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de juízo de retratação em remessa determinada pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal, promovido com base no art. 1.040, II, do CPC/2015, após o julgamento do Tema 1.191 pelo STJ, para reanálise de acórdão que declarou a ilegalidade do regime "ICMS Estimativa Simplificada", anulou os respectivos Documentos de Arrecadação (DARs), reconheceu o direito à devolução dos valores pagos a maior pela contribuinte nos meses de junho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2019, e fixou honorários proporcionais à sucumbência.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia cinge-se à natureza jurídica da devolução do ICMS recolhido a maior sob regime de substituição tributária com base presumida. As questões são: (i) saber se o direito à devolução caracteriza-se como repetição de indébito tributário (CTN, art. 165), exigindo a comprovação da não repercussão econômica (CTN, art. 166); e (ii) saber se, ao contrário, trata-se de ressarcimento fundado em recolhimento antecipado superior ao valor efetivamente devido, nos moldes do art. 150, § 7º da CF/1988 e art. 10 da LC nº 87/1996, afastando-se a aplicação do art. 166 do CTN.

III. Razões de decidir

3. A tese fixada no Tema 1.191/STJ reconhece que, nos casos de substituição tributária para frente, quando a operação final ocorre por valor inferior à base presumida, não se trata de tributo indevido, mas de pagamento excedente, autorizando ressarcimento.

4. O regime "ICMS Estimativa Simplificada", embora assim denominado, constitui na prática modalidade de substituição tributária com base presumida.

5. Demonstrado nos autos que a receita real foi inferior à base estimada pela Administração, tem-se por configurada hipótese de recolhimento superior ao devido, legitimando o ressarcimento.

6. A exigência do art. 166 do CTN não se aplica, pois não se está diante de repetição de indébito, mas de restituição decorrente de recolhimento antecipado sobre base presumida que não se concretizou.

7. O juízo de retratação impõe-se exclusivamente para adequação da fundamentação jurídica, sem alteração do resultado da decisão colegiada anterior.

IV. Dispositivo e tese

7. Juízo de retratação parcial para ajustar os fundamentos ao Tema 1.191/STJ.

Tese de julgamento: "
1. Na substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação subsequente for inferior à presumida, é cabível o ressarcimento do ICMS pago a maior, com fundamento no art. 150, § 7º da CF/1988 e art. 10 da LC nº 87/1996. 2. Nessas hipóteses, não se aplica a exigência do art. 166 do CTN, por não se tratar de repetição de indébito, mas de restituição fundada em recolhimento excedente decorrente de base presumida não realizada.
"

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reapreciação de recurso, em cumprimento à determinação da Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal, que, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devolveu os autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo para eventual juízo de retratação.

Inicialmente, o acórdão restou assim ementado (Id. 129491688 - Pág. 1 e 2):

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS – RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDAMENTE ADIMPLIDO DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA – RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO – DECAIMENTO PROPORCIONAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E CUSTAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade no regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar. 2. O reconhecimento do pedido, ainda que parcial, conduziu pela procedência dos pedidos autorais porquanto a restituição dos valores indevidamente pagos ao longo dos últimos 05 (cinco) anos sob a mesma rubrica tida por ilegal é consequência natural e causa e efeito. 3. Na hipótese de reconhecimento da procedência parcial, os honorários observaram a proporção de decaimento, por aplicação do § 1º do artigo 90 do Código de Processo Civil. 4. Sentença ratificada. Recurso não provido.

Com a marcha processual, após a realização do juízo de retratação (Id. 196926165 - Pág. 1 e 2), o Estado de Mato Grosso opôs embargos de declaração (Id. 205788151) que culminou no sobrestamento dos autos, conforme decisão colegiada assim ementada (Id. 213019171):

EMBARGOS DOS EMBARGOS – TRIBUTÁRIO – AFETAÇÃO DO TEMA 1.191 DO STJ – VÍCIO DE OMISSÃO – NÃO MANIFESTAÇÃO SOBRE A SUSPENSÃO DO PROCESSO -

OMISSÃO SANADA - DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS E PROVIDOS. 1 - Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existentes no julgado (art. 1.022 do CPC de 2015). 2 – Constatada a omissão alegada, consistente na ausência de manifestação do acordão sobre a suspensão do julgamento, em razão da determinação do STJ, devem ser acolhidos os embargos e suspenso o andamento processual.

Em atenção à determinação judicial para manifestação nos autos após o julgamento dos Temas 1.191 do Superior Tribunal Justiça, a autora, HAMED E IRMÃO LTDA - EPP, apresentou manifestação (Id. 299948356) na qual pugna pelo levantamento do sobrestamento e prosseguimento do julgamento de segunda instância, com a aplicação da tese firmada no Tema 1.191/STJ ao caso concreto.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, sobre a necessidade de adequação da fundamentação jurídica do acórdão proferido por esta Colenda Câmara em 27/05/2022 (Id. 129491688), em razão da superveniência do julgamento do Tema Repetitivo n. 1.191/STJ (REsp 2.035.550/MG), conforme determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal (Id. 205788151).

Na origem, a parte autora sustentou que se encontrava submetida ao regime especial de apuração denominado “ICMS Estimativa Simplificada” e que, por força da sistemática adotada pela Administração Tributária, foi compelida a recolher valores em montante superior ao efetivamente devido, em virtude de divergência entre a base de cálculo presumida e o faturamento real apurado nos períodos correspondentes a junho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2019.

A sentença reconheceu a ilegalidade do regime de apuração por estimativa, anulou os Documentos de Arrecadação (DARs) correspondentes aos meses mencionados, e reconheceu o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, no quinquênio anterior ao ajuizamento, nos termos do art. 165 do CTN, condenando ainda o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados proporcionalmente à procedência parcial dos pedidos.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs apelação cível, tendo esta Câmara, à unanimidade, negado provimento ao recurso, reconhecendo a procedência do pedido de restituição, ante a ausência de fundamento legal suficiente para validar o regime de apuração impugnado.

Contra a decisão colegiada, o Estado interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado, ensejando a interposição de agravo em recurso especial (Id. 155055156). Após trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, a Primeira Seção daquela Corte Superior, ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.191, fixou a tese de que, nos casos de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo presumida for superior àquela efetivamente praticada, a restituição dos valores pagos a maior configura ressarcimento, nos termos do art. 150, §7º da CF e art. 10 da LC 87/1996, sendo inaplicável a exigência do art. 166 do CTN.

A controvérsia em exame cinge-se à correta qualificação jurídica do direito à devolução do ICMS recolhido a maior, no contexto de regime de tributação por estimativa. Especificamente, questiona-se se tal devolução configura repetição de indébito tributário, nos termos do art. 165 do CTN, hipótese em que se exigiria a demonstração da não repercussão do tributo ao consumidor final (art. 166 do CTN), ou se, ao contrário, trata-se de ressarcimento decorrente de fato superveniente à presunção de base de cálculo, conforme disciplina o art. 150, §7º da Constituição Federal, o art. 10 da LC 87/1996, e a tese fixada no Tema 1.191/STJ, caso em que se afasta a aplicação do art. 166 do CTN.

Eis o teor da ementa da decisão colegiada (Id. 129491688 - Pág. 1 e 2):

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS – RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDAMENTE ADIMPLIDO DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA – RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO – DECAIMENTO PROPORCIONAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E CUSTAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade no regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar. 2. O reconhecimento do pedido, ainda que parcial, conduziu pela procedência dos pedidos autorais porquanto a restituição dos valores indevidamente pagos ao longo dos últimos 05 (cinco) anos sob a mesma rubrica tida por ilegal é consequência natural e causa e efeito. 3. Na hipótese de reconhecimento da procedência parcial, os honorários observaram a proporção de decaimento, por aplicação do § 1º do artigo 90 do Código de Processo Civil. 4. Sentença ratificada. Recurso não provido.

Ocorre que, no curso da tramitação, sobreveio decisão de sobrestamento do feito, à espera da conclusão dos julgamentos do Tema 1.191/STJ. Com o desfecho definitivo desse tema, foi determinado o dessobrestamento dos presentes autos e seu encaminhamento para juízo de retratação, ante a possibilidade de desconformidade entre o acórdão anteriormente proferido e o entendimento consolidado pela Suprema Corte.

Passo, pois, ao reexame da matéria.

I – TEMA 1.191 DO STJ – RETRATAÇÃO PARCIAL – AJUSTE FUNDAMENTO JURÍDICO

No julgamento do Tema 1.191 (REsp 2035550 MG 2022/0337585-9), o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

Tema 1.191/STJ – tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.

(STJ - REsp: 2035550 MG 2022/0337585-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/08/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2024)

Assim, a decisão paradigmática do STJ uniformizou o entendimento para afastar a exigência do artigo 166 do CTN em pleitos de restituição de ICMS-ST pago a maior, desde que a base de cálculo efetiva seja inferior à presumida. Além disso, a corte superior, na ementa do recurso especial, consolidou a orientação no sentido de que em tais situações não se trata de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.

No caso sub judice, esta colenda Câmara, ao apreciar a apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso, firmou entendimento no sentido de manter incólume a sentença de primeiro grau, a qual reconhecera a ilegalidade do regime denominado "ICMS Estimativa Simplificada" e, por conseguinte, determinara a anulação dos lançamentos tributários correlatos, assegurando à parte autora o direito à restituição dos valores recolhidos a maior.

O fundamento jurídico que embasou tal conclusão foi ancorado no art. 165 do Código Tributário Nacional, o qual disciplina a devolução dos tributos indevidamente pagos, presumindo-se, assim, a incidência do art. 166 do mesmo diploma, com a consequente exigência da comprovação de que o ônus financeiro do tributo não foi transferido a terceiro.

Eis o trecho da decisão colegiada:

[...] Nessa seara não procede à arguição recursal do Estado de Mato Grosso que alvitra a impossibilidade de restituição dos créditos tributários indevidamente adimplidos pelo recorrente sob a exclusiva justificativa de que os autos não foram instruídos com as notas fiscais destinadas a apuração das operações que teriam gerado a exigibilidade indevida do ICMS por Estimativa Simplificada, uma vez que o reconhecimento do direito está vinculado à depuração dos valores em fase de liquidação de sentença, momento em que os dados fiscais serão apresentados e analisados sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. O artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional é claro ao prever o direito do contribuinte de ser restituído dos valores pagos indevidamente de maneira espontânea: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”. Com efeito, tendo a recorrida efetuado o pagamento do tributo de forma indevida em algum momento dos últimos 05 (cinco) anos, é perfeitamente cabível a restituição do montante pago. (Id. 129491688 - Pág. 7 e 8)

Todavia, com o advento do julgamento do Tema Repetitivo n. 1.191 pelo Superior Tribunal de Justiça, restou sedimentado que, nas hipóteses de substituição tributária para frente, quando o fato gerador presumido não se concretiza nos termos previstos, isto é, quando a operação subsequente se realiza por valor inferior à base de cálculo previamente presumida, o contribuinte tem assegurado o direito à devolução do valor pago a maior.

Importa frisar que tal devolução não se qualifica como "repetição de indébito", mas sim como "ressarcimento" tributário, por força da disciplina insculpida no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, bem como no art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996, afastando-se, por consequência, qualquer subordinação à regra do art. 166 do CTN.

Trata-se, portanto, de mecanismo jurídico autônomo, não sujeito à demonstração da não repercussão econômica, porquanto não se está diante de tributo indevido, mas de recolhimento excedente em relação ao efetivamente devido.

Nesse sentido destaco o trecho do acórdão paradigmático:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA . REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO [...] 6. Observa-se que o art . 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito .7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida . Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte
.8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art . 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.
[...] 16 . Recurso Especial provido.

(STJ - REsp: 2035550 MG 2022/0337585-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/08/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2024)

[Destacamos]

Examinando-se detidamente os elementos constantes dos autos, evidencia-se que o regime aplicado pela Fazenda Pública, embora rotulado como “Estimativa Simplificada”, revela-se, na prática, como modalidade de substituição tributária com base presumida, na qual o tributo é recolhido antecipadamente sobre um valor estimado unilateralmente pela Administração, dissociado da realidade econômico-operacional da contribuinte.

E, conforme demonstrado nos autos (Id. 83390503; Id. 83390504; Id. 83390505), ao final do período de apuração, o faturamento efetivamente apurado mostrou-se substancialmente inferior ao que servira de parâmetro para a cobrança antecipada, caracterizando, pois, a situação fática delineada na tese firmada pelo STJ.

À luz dessa constatação, impõe-se reconhecer que a pretensão formulada pela parte autora, e acolhida no acórdão ora submetido à retratação, deve ser reconduzida à categoria jurídica do ressarcimento tributário, e não da repetição de indébito, conforme equivocadamente assentado.

Trata-se, portanto, de revisão parcial da fundamentação jurídica do julgado, promovida para fins de conformidade com o precedente vinculante, o que se impõe como medida de respeito ao sistema de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 926 a 928 e 1.040).

Por conseguinte, a presente retratação opera-se de forma parcial, limitando-se à substituição do fundamento jurídico anteriormente adotado, com o escopo de adequá-lo à tese firmada no Tema 1.191/STJ, sem, contudo, modificar o resultado prático do julgamento colegiado.

Permanecem hígidos, assim, os efeitos decisórios atinentes à anulação dos Documentos de Arrecadação (DARs), ao reconhecimento do direito à devolução dos valores recolhidos a maior, bem como à condenação do ente público ao pagamento dos honorários advocatícios, nos exatos termos da deliberação original.

II – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, II do CPC, em juízo parcial de retratação,
ACOLHO PARCIALMENTE
tão somente para adequar os fundamentos do acórdão proferido em 27/05/2022 ao Tema Repetitivo 1.191/STJ, reconhecendo que o direito da parte apelada decorre de ressarcimento tributário (art. 150, §7º, CF e art. 10 da LC 87/1996), e não de repetição de indébito (art. 165 do CTN), bem como que é inaplicável o art. 166 do CTN ao caso.

Mantém-se, integralmente, o resultado prático da decisão colegiada, inclusive quanto à anulação dos lançamentos e à devolução dos valores pagos a maior, com os mesmos efeitos financeiros e processuais já fixados no acórdão original.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2025