Tribunal: TJMT
Processo: 1005331-37.2023.8.11.0040
Relator(a): JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-08
Data de publicação: 2025-10-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PLEITO DE NULIDADE DAS PROVAS POLICIAIS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelações criminais interpostas contra sentença proferida pela 5ª Vara Criminal de Sinop/MT que: (i) condenou o primeiro apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa; (ii) desclassificou a conduta do segundo apelante para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da mesma Lei); e (iii) absolveu ambos os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) reconhecer eventual nulidade das provas produzidas a partir da abordagem policial e do ingresso domiciliar sem mandado judicial; (ii) verificar a suficiência das provas para condenação do primeiro apelante por tráfico de entorpecentes; (iii) revisar a dosimetria da pena imposta a primeiro apelante, especialmente quanto à exasperação da pena-base; e (iv) reconhecer eventual atipicidade da conduta do segundo apelante à luz da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005331-37.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GUSTAVO SILVA DE SOUSA - CPF: 066.988.101-50 (APELANTE), MARCOS PAULO DOS SANTOS - CPF: 056.758.063-69 (ADVOGADO), RUI WAGNO SOUSA COTRIM - CPF: 023.903.423-61 (APELANTE), WARLEY DE MORAIS OLIVEIRA - CPF: 039.516.071-57 (TERCEIRO INTERESSADO), LUAN SANTOS - CPF: 045.547.501-67 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PLEITO DE NULIDADE DAS PROVAS POLICIAIS.
REVISÃO DA
DOSIMETRIA DA PENA
. INVIABILIDADE
. DESCLASSIFICAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
. ACOLHIMENTO
.
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença
proferida pela
5ª Vara Criminal de Sinop/MT que: (i) condenou
o primeiro apelante
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, além
do pagamento
de 680 dias-multa; (
ii
) desclassificou a conduta d
o segundo apelante

para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da mesma Lei); e (
iii
) absolveu ambos os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) reconhecer
eventual
nulidade das provas produzidas a partir da abordagem policial e
do
ingresso domiciliar sem mandado
judicial
;
(
ii
) verificar a suficiência das provas para condenação
do primeiro
apelante
por tráfico
de entorpecentes
; (
iii
) revisar a dosimetria da pena imposta
a primeiro apelante
, especialmente quanto à exasperação da pena-base; e (
iv
) reconhecer
eventual
atipicidade da conduta d
o segundo apelante
à luz da decisão do STF
sobre
o Tema 506 da repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem e a busca domiciliar são válidas quando
, apesar de

motivadas
em denúncia anônima
, são feitas após
rigorosa
observação direta de conduta suspeita
por parte dos réus
, evidenciando
a ocorrência de
flagrante delito, conforme autorizado pelo art. 5º, XI, da CF/1988 e pela jurisprudência do STJ e STF.

Os depoimentos policiais colhidos em juízo, quando harmônicos e coerentes entre si
,

corroborados
por demais provas, constituem meio idôneo para embasar condenação criminal, conforme entendimento consolidado no STJ.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico
de drogas
restam comprovadas por documentos oficiais (APF,
B
oletim
de Ocorrência
,
T
ermo de
A
preensão
e
L
audo
P
ericial) e por prova testemunhal consistente, com apreensão de múltiplas porções de maconha, cocaína e pasta base, além de dinheiro em espécie.

A exasperação da pena-base em 1/6, com fundamento na diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína e pasta base), é legítima, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e precedentes do STJ.

A conduta d
o segundo apelante
, desclassificada para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, revela porte de pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem indícios de comercialização, enquadrando-se na tese firmada pelo STF no Tema 506 da repercussão geral, o que impõe o reconhecimento da atipicidade da conduta
, com a consequente extinção da punibilidade e remessa do feito aos Juizados Especiais
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso d
o primeiro apelante
desprovido. Recurso d
o segundo
apelante provido
.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio é lícita quando baseada em fundada suspeita
d
a
ocorrência de
flagrante delito, devidamente demonstrada
a posteriori
.

Os depoimentos de policiais militares, quando coerentes e colhidos sob o crivo do contraditório
e da ampla defesa
, são aptos a embasar condenação criminal
, conforme estabelece o Enunciado n° 8 da TCCR
.

A diversidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base
,
nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A posse de
cannabis
em quantidade destinada a consumo próprio configura conduta penalmente
atípica
, em conformidade com o RE 635.659/SP (Tema 506 do STF),
o que implica em extinção da punibilidade com remessa do feito aos Juizados Especiais para
aplicação das sanções
administrativas
previstas no art. 28 da Lei n° 11.343/2006
.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI, LVI e LXVI; CPP,
arts
. 157, 386, III e VII; Lei nº 11.343/2006,
arts
. 28, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 25.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral); STJ, HC 847.781/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 05.11.2024,
DJe
11.11.2024; STJ,
AgRg
no HC 914.659/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 01.07.2024,
DJe
03.07.2024; STJ,
AgRg
no HC 714.592/SP, rel. Min. Jesuíno
Rissato
, T5, j. 22.11.2022,
DJe
29.11.2022.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Colenda Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
e Gustavo Silva de Sousa
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia para

condenar o
primeiro
como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa;

bem como
desclassificar a conduta imputada ao
segundo
para
aquela
previst
a
no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006
e, ainda,
absolver ambos os réus das implicações do art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Segundo a denúncia, no dia 19 de abril de 2023
, por volta das 10h30min, na Rua Esmeralda, Bairro Rota do Sol, na cidade de Sorriso/MT,
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
foi flagrado trazendo consigo substância entorpecente (uma porção de maconha), com a finalidade de fornec
ê-la
a terceiros. Consta
,
ainda
,
que os réus faziam da residência uma "boca de fumo", estando associados para a prática do tráfico ilícito de drogas.

Conforme apurado,
após receberem informações sobre a prática de tráfico de drogas no local,
policiais militares
passaram a
monitora
r
as imediações da quitinete. Durante o monitoramento, avistaram os denunciados em atitude suspeita, quando
Rui
W
agno

Sousa Cotrim
tentou entregar um invólucro para
Gustavo Silva de Sousa
. Na abordagem, foi encontrada com
Rui
W
agno

Sousa Cotrim

uma porção de maconha e R$ 350,00 em espécie. Na busca domiciliar subsequente, foram localizadas mais sete porções de maconha, quatro porções de cocaína, uma pedra média e quatro pedras pequenas de pasta base de cocaína.

Em suas razões recursais, a defesa de
Gustavo Silva de Sousa
pleiteia a extinção da punibilidade com base no
Tema
n
° 506 -
RE 635.659 (STF), que declarou inconstitucional a criminalização da posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, requer a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ou a suspensão condicional do processo.

Por sua vez, a defesa de

Rui
Wagno
Sousa Cotrim
suscita
,
preliminarmente
,
a nulidade absoluta das provas pela ilicitude na obtenção, alegando inverdad
e
s

n
os depoimentos policiais
prestados
e
a
ausência de justa causa para a abordagem e
a
busca domiciliar. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena para fixação da pena-base no mínimo legal.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo
desprovimento do recurso
interposto
por

R
ui
W
agno
S
ousa
C
otrim
, defendendo a higidez da prova colhida, a legitimidade das abordagens policiais e a correção da sentença condenatória,
em especial quanto à dosimetria
da pena
. Quanto
ao corréu
Gustavo, o Ministério Público opinou,

pelo
provimento do recurso
para
acolhe
r
a tese de
atipicidade da conduta
, em razão do recente entendimento do STF sobre o art. 28 da Lei de Drogas.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de parecer subscrito pelo eminente Procurador de
Justiça
Gill
Rosa
Fechtner

opinou pelo desprovimento do recurso de
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
e pelo provimento do recurso de
Gustavo Silva de Sousa
.

É o relatório.

A
douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE)

Colenda Câmara:

Inicialmente, cumpre destacar que o presente recurso é tempestivo, foi interposto por parte legítima e mediante instrumento jurídico adequado, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, dele conheço e passo à análise.

Trata-se de recursos de apelação
criminal interpostos por
Rui
Wagno
Sousa Cotrim e Gustavo Silva de Sousa
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o primeiro réu pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
bem como
desclassificar a conduta imputada ao segundo réu para o ilícito administrativo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas razões recursais, a defesa de
Gustavo Silva de Sousa
pleiteia a extinção da punibilidade com base no RE 635.659/STF (Tema 506 da repercussão geral) que declarou inconstitucional a criminalização da posse de drogas para consumo próprio, subsidiariamente requerendo a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal ou a suspensão condicional do processo.

Por sua vez,
a defesa de
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
, representado pela Defensoria Pública, suscita
,
preliminarmente
,
a nulidade absoluta das provas por ilicitude, alegando inveracidade dos depoimentos policiais e ausência de justa causa para a abordagem e busca domiciliar, e no mérito pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria para fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da natureza da droga.

Feitas
essas
considerações, passo à análise da preliminar
suscitada
.

VOTO

(
PRELIMINAR
D
E NULIDADE DAS PROVAS
)

Colenda Câmara:

A defesa
do réu
Rui
Wagno
Sousa Cotrim

suscita
,
preliminarmente
,
a nulidade das provas obtidas, alegando ilicitude na abordagem policial e no ingresso domiciliar, sob o argumento de que os depoimentos dos policiais seriam inverídicos e contraditórios.

A preliminar
arguida, todavia,
não merece acolhimento.

Conforme se depreende dos autos, a abordagem policial foi precedida de fundadas razões, baseadas em denúncias anônimas sobre a prática de tráfico de drogas no local, bem como
por meio de o
bservação direta pelos policiais d
a
conduta suspeita dos acusados, quando visualizaram o réu R
ui
W
agno
tentando entregar um invólucro para o corréu G
ustavo
.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que
(...)
3. A abordagem policial e a busca domiciliar são válidas quando fundadas em suspeitas razoáveis decorrentes do comportamento do paciente, que, ao avistar a viatura, arremessou uma sacola contendo drogas (89,44g de maconha) e empreendeu fuga, o que justifica a diligência e a prisão em flagrante. 4. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece a licitude da entrada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões de flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori, o que se verifica no caso em análise. 5. Não há flagrante ilegalidade na decisão que homologou a prisão em flagrante, sendo necessária a instrução processual para a completa apuração dos fatos, o que inviabiliza a revisão fático-probatória por meio de habeas corpus. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
(STJ - HC: 847781 SP 2023/0295574-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
11/11/2024).

No caso em análise,
após averiguar a denúncia anônima e constatar a entrega de entorpecente entre os corréus, procederam à busca pessoal
, ainda em via pública,
que
resultou na apreensão de substância entorpecente em poder d
e Rui Wagner
,
além de dinheiro em espécie, o que legitimou a posterior busca domiciliar, na qual foram localizadas outras porções de droga. Trata-se, portanto, de situação de flagrante delito
de crime permanente
, que autoriza o ingresso em domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Quanto às alegadas contradições
existentes
nos depoimentos dos policiais, verifico que estas se referem a circunstâncias periféricas, como o tempo exato de monitoramento ou se estavam ou não fardados, não comprometendo o núcleo central dos relatos, que se mostram coerentes quanto à dinâmica dos fatos
, notadamente em razão das fundadas suspeitas e caracterização de
flagrante
de crime permanente
.

Ademais, há que se destacar que a palavra dos policiais militares
tem valor probatório, porquanto gozam de fé pública, cuja quebra de presunção depende de prova em contrário.

Ademais, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(...)
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes.
(...) (STJ -
AgRg
no HC: 914659 PR 2024/0179622-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/07/2024).

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

(
MÉRITO -
DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
QUANTO AO
TRÁFICO
DE DROGAS
)

No mérito, a Defensoria Pública pleiteia a absolvição do réu
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
por insuficiência de provas
quanto à prática do crime de tráfico de drogas
.

O pedido
, entretanto,
não merece acolhimento.

A materialidade do delito está devidamente comprovada pelo
A
uto de
P
risão em
F
lagrante
(ID. 292693881)
, pelo
B
oletim de
O
corrência
(ID. 292693894)
, pelo
T
ermo de
A
preensão
(ID. 292693885)
e pelo
L
audo
P
ericial
D
efinitivo
(ID. 292694917)
, que atestou a presença de 23,3 gramas de maconha e 18,2 gramas de cocaína no material apreendido.

A autoria, por sua vez, encontra-se igualmente demonstrada pelo robusto conjunto probatório produzido nos autos, notadamente pelos depoimentos firmes e coe
rentes dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.

Ressalta-se que o teor do Enunciado nº 8 da TCCR estabelece que os depoimentos de policiais, quando harmônicos entre si e corroborados por outros elementos probatórios constantes dos autos, são plenamente idôneos para embasar a condenação criminal:

Enunciado n° 8 da TCCR
: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

No caso concreto, o
policial Warley de Morais Oliveira, de forma coerente, relatou que, após o recebimento de denúncias, flagrou o réu Rui
Wagno
realizando uma transação de entorpecentes com o corréu Gustavo. Durante a abordagem, foi encontrada em
seu
poder

uma porção de maconha, além da quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em espécie. Nas buscas realizadas na residência, foram localizadas sete porções adicionais de maconha, quatro porções de cocaína, uma pedra de tamanho médio de pasta base de cocaína e quatro pedras pequenas da mesma substância, conforme declaração prestada em juízo (ID. 292694982):

(...)
monitorando uma residência na Rota do Sol surpreenderam dois indivíduos realizando a “troca” dos entorpecentes. Quando perceberam que estavam sendo vigiados pela polícia, um dos indivíduos, com o intuito de destruir evidências e provas, destruiu um aparelho celular, e apesar de estarem apenas monitorando a residência foi necessário realizarem a abordagem naquele momento, a fim de resguardar a segurança da guarnição.
(...)
Realizada a abordagem de ambos, em razão do flagrante delito, foram realizadas buscas domiciliares, local em que foram encontrados mais entorpecentes, bem como várias cestas básicas
(...)
.

Por sua vez, o policial militar Luan Santos, em depoimento prestado perante a autoridade judiciária, relatou de forma
harmônica
e
coesa que havia informações sobre a prática de tráfico de drogas na residência investigada. Diante disso, após monitoramento, os réus apresentaram comportamentos suspeitos, o que motivou a realização da abordagem, conforme transcrição a seguir
(ID. 292694982)
:

(...) no dia dos fatos, estavam monitorando a residência quando viram um suspeito chegando de motocicleta para pegar os entorpecentes com o réu RUI o qual, ao perceber a polícia observando, quebrou o aparelho celular, sendo encontrado em sua posse uma
quantia em dinheiro
e uma porção de substância análoga a “maconha”. Acionadas outras guarnições, localizaram dentro da residência do réu várias cestas básicas, as quais eram distribuídas pelo réu a mando do Comando Vermelho, bem como outros entorpecentes em depósito.
Disse que estavam com viatura
a
paisana, mas fardados, e que viu o rapaz da motocicleta pegando os entorpecentes com o réu RUI em frente
a
casa, razão pela qual abordaram os dois indivíduos. Declarou que não ficaram muito tempo em frente
a
residência, que logo que avistaram o ocorrido já abordaram os réus, bem como já haviam sido informados, por outros usuários, que naquele local era realizado tráfico (...)
.

Importante destacar que o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, é tipo penal misto alternativo, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares ali previstos, como "ter em depósito", "trazer consigo" ou "guardar", sendo prescindível a comprovação da efetiva comercialização da droga.

No caso em apreço, o réu foi flagrado portando substância entorpecente em via pública, em contexto que evidenciava o intuito de mercancia, especialmente diante da apreensão d
e

quantia
significativa

em
espécie
. Ademais, nas diligências realizadas em sua residência, foram encontradas expressivas quantidades de drogas de diferentes naturezas, fracionadas em porções típicas de comercialização, o que reforça, de forma inequívoca, a destinação ao tráfico.

A negativa de autoria apresentada pelo acusado em juízo revela-se isolada e desprovida de amparo nos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, os quais se apresentam firmes, coerentes e harmônicos entre si, especialmente os testemunhos dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante.

Dessa forma, restando plenamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, impõe-se a manutenção da condenação do réu Rui
Wagno
Sousa Cotrim pelo crime de tráfico de drogas.

DO PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
DE
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

Subsidiariamente,
a
defesa do réu
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
requer a reforma da dosimetria da
pena
para afastar a valoração negativa da natureza da droga na primeira fase e fixar a pena-base no mínimo legal.

O pedido
, entretanto,
não comporta acolhimento.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado
a quo
considerou
desfavorável
a circunstância relativa à natureza dos entorpecentes apreendidos, elevando a pena-base em 1/6 (um sexto), em razão da pluralidade de drogas encontradas (maconha e cocaína).

Tal valoração encontra amparo no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida prevalecem sobre os demais vetores previstos no art. 59 do Código Penal, podendo, por conseguinte, justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Tal orientação
, pois,
encontra respaldo
legal e jurisprudencial,
conforme se demonstra a seguir:

(...) a validade da exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, da reincidência dos réus e circunstâncias.
III.
RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e diversidade de drogas apreendidas (maconha, crack e cocaína) é idônea e está em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que determina a consideração desses fatores com preponderância sobre o
art
. 59 do Código Penal. A quantidade e natureza das drogas justificam a majoração da pena, conforme jurisprudência desta
Corte. A
reincidência e as circunstâncias também corretamente valoradas.
IV.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (STJ - HC: 818090 ES 2023/0133080-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
11/11/2024);

(...)

II - Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art.
42
da Lei n.
11.343
/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.
59
do
Código Penal
e podem justificar a exasperação da pena-base. Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

III - Na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
(HC
n. 458.799/DF
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
de 10/12/2018). No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583-dias- multa, diante da valoração negativa da nocividade de parte da droga apreendida (48,5g entre cocaína e crack e de 27,06g de maconha e
skunk
).

(...)
(
AgRg
no HC n. 714.592/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe
de 29/11/2022)
.

No caso em análise, a variedade de entorpecentes apreendidos
(sete porções de maconha, quatro porções de cocaína, uma pedra média de pasta base de cocaína e quatro pedras pequenas de pasta base de cocaína)
demonstra maior grau de reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da pena-base, conforme fundamentado na sentença. A cocaína, em especial, é reconhecida por seu alto poder viciante e lesivo à saúde, o que reforça a idoneidade da fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar a pena-base.

Ademais, o
quantum
de aumento aplicado (1/6) mostra-se proporcional e razoável, não havendo que se falar em desproporcionalidade ou ilegalidade na dosimetria realizada.

Portanto, mantenho a dosimetria da pena aplicada na sentença, negando provimento ao pedido subsidiário d
o apelante

Rui
Wagno
Sousa Cotrim
.

DO PLEITO DE
ATIPICIDADE E
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

O apelante Gustavo Silva de Sousa, que teve sua conduta desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse de droga para consumo pessoal), pleiteia o reconhecimento da
atipicidade e consequente
extinção da punibilidade com base no RE 635.659/STF (Tema 506 da repercussão geral).

O pedido merece acolhimento.

Inicialmente, cumpre destacar que a sentença de primeiro grau
(ID. 292694991)
,
deixou de
reconhecer a extinção da punibilidade
com fundamento na
decisão do Supremo Tribunal Federal
, proferida
no RE 635.659/SP
, conforme excerto
da sentença
que cito
:

Ante o exposto, com fundamento no art. 387 do Código de Processo Penal,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão punitiva deduzida na denúncia e o faço para
ABSOLVER
, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, o réu
GUSTAVO SILVA DE SOUSA
, qualificado em ID 118077755, das implicações do art. 33, caput, para o fim de
DESCLASSIFICAR
a conduta imputada ao acusado para o ilícito administrativo previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (...)
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), firmou a
s
seguinte
s
tese
s
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III).

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença.

4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal da autoridade e de nulidade da prisão.

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio.

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Nesse julgamento histórico, o STF estabeleceu que
a
criminalização do porte de drogas para consumo pessoal viola o direito à intimidade e à vida privada, previstos no art. 5º, X, da Constituição Federal
, bem como que a
medida é desproporcional, pois impõe restrição excessiva a direitos fundamentais sem que haja justificativa razoável para tanto
,
além

de que, a
conduta de portar drogas para consumo pessoal, embora descriminalizada, permanece como ilícito administrativo, sujeito às medidas previstas no próprio art. 28 da Lei 11.343/2006.

No caso em análise, o magistrado sentenciante reconheceu que o apelante Gustavo Silva de Sousa era mero usuário de drogas, desclassificando a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, pois, c
onforme se depreende dos autos, o réu Gustavo foi flagrado quando tentava receber pequena quantidade de maconha que havia adquirido do corréu Rui
Wagno
, sendo a entrega frustrada pela abordagem policial.

Durante a instrução processual, restou evidenciado que a substância entorpecente se destinava ao consumo pessoal do apelante Gustavo, não havendo qualquer indício de que ele praticasse a mercancia de drogas. A quantidade apreendida era inferior a 40 gramas, o que reforça a conclusão de que se tratava de porte para uso próprio.

Considerando que a quantidade de droga era pequena e destinava-se ao consumo pessoal, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

(...) A posse de cannabis sativa em quantidade de até 40g, desacompanhada de elementos robustos que indiquem o propósito de comercialização, gera a presunção de que o agente é mero usuário de drogas, a
plicando-se o Tema 506 do STF, que reconhece a atipicidade penal da conduta
. (...) (N.U 0000252-77.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 23/05/2025,
Publicado
no DJE 23/05/2025).

Importante destacar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em situação análoga, assim se manifestou:

(...) 1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral.2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito.3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual "extingue-se a punibilidade: III -pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso
".

deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma
(RE 635.659/SP) - (fl. 650).4. Agravo regimental
provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal
competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP. (
Ag
Rg
n
o REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024,
DJ
e
d
e 15/8/2024.).

Portanto, em consideração ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659/SP (TEMA 506), impõe-se o reconhecimento da atipicidade penal da conduta
imputada ao réu Gustavo
e a consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal.

Contudo, em consonância com o decidido pelo STF, a conduta permanece como ilícito administrativo, sujeito às medidas previstas no próprio art. 28 da Lei 11.343/2006, quais sejam: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Assim,
de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta, com a consequente extinção da punibilidade do réu Gustavo Silva de Sousa e
a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo e aplicação das medidas cabívei
s.

DO PREQUESTIONAMENTO

A Defensoria Pública, em suas razões recursais, requereu expressamente o prequestionamento de
matérias
constitucionais e legais para eventual interposição de recursos às instâncias superiores, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Foram
prequestionados
os seguintes dispositivos:
a) a
rt. 5º, incisos LVI e LXVI, da Constituição Federal, que dispõem sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal e a presunção de inocência, diante da alegada inveracidade dos depoimentos policiais e da ausência de justa causa para a abordagem e entrada em domicílio;
b) a
rt. 157 do Código de Processo Penal, que determina a inadmissibilidade e o desentranhamento das provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas (teoria dos frutos da árvore envenenada);
c) a
rt. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que impõe a absolvição do réu quando não houver prova suficiente para a condenação;
d) a
rt. 42 da Lei nº 11.343/2006, no que tange à dosimetria da pena, especificamente quanto à exasperação da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga;

Considerando que todas as questões suscitadas foram devidamente analisadas e decididas no presente acórdão, tenho por
prequestionada
a matéria para os fins legais, nos termos da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
à apelação de
Rui
Wagno
Sousa Cotrim
.

Por outro lado,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Gustavo Silva de Sousa
para reconhec
er
a atipicidade penal da conduta
tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, com fundamento no RE 635.659/SP (Tema 506
)
do Supremo Tribunal Federal
e, assim
,
DECLARAR
extinta a
sua
punibilidade
do réu, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal
.

Em
consequência
,
DETERMIN
O

a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo e aplicação das medidas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2025