Tribunal: TJMT
Processo: 1000716-67.2023.8.11.0019
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000716-67.2023.8.11.0019
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[ALESSANDRO CUNHA ORTIZ - CPF: 062.493.419-51 (APELANTE), MARCOS ANTONIO SOUZA LARRANHAGA CARRARA - CPF: 278.696.578-08 (ADVOGADO), Polícia Federal no Estado de Mato Grosso (PROCESSOS CRIMINAIS) (AUTORIDADE) (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ALINE CRISTINE DE FREITAS - CPF: 009.845.859-07 (ASSISTENTE), WALLACE LARA CRUZ DE OLIVEIRA (ASSISTENTE), ADRIANO RODRIGUES MAGALHAES (ASSISTENTE), SILVANEA APARECIDA DA SILVA - CPF: 053.083.431-60 (ADVOGADO), CLEITON PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 029.794.581-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO -

SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/2006] –

RÉU CONDENADO A PENA DE 0
7 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
–

APREENSÃO DE

420 (QUATROCENTOS E VINTE) TABLETES PESANDO

457.210,00KG DE COCAÍNA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PENA – DOSIMETRIA –

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ALIADA A DINÂMICA DO DELITO QUE INDICA COM ORGANIZAÇÃO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – IMPLEMENTO DO CUMPRIMENTO DE 16% PARA PROGRESSÃO DE REGIME COMO FATOR QUE CONDUZ A PROGRESSÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PEDIDO PRINCIPAL INACOLHIDO E PREVISÃO LEGAL EX VI NO

ART. 197 DA LEI 7.210/84 –APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, ‘D’ DO CP – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE RECONHECE E APLICA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – DECOTE DA MULTA PELAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RECORRENTE – IMPOSSIBILIDADE –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“Não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”. STF. 1ª Turma. HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016 (Info 844).

“
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2.
A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.”
(HC 209928 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2022 PUBLIC 19-04-2022)

"[...]deve ser adotada
a fração
paradigma
de 1/6
(um sexto) para
aumento
ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante
a
ausência
de
critérios para
a
definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o
aumento superior
ou
a
redução inferior
à fração
paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017).

Quanto à pena de multa, a suposta impossibilidade financeira da apelante não tem o condão de elidi-la, visto que “trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador” (STJ, HC nº 298.188/RS – Relator: Min. Gurgel de Faria - 16.4.2015).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto por ALESSANDRO CUNHA ORTIZ contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Porto dos Gaúchos/MT, que nos autos da ação penal nº. 1000716-67.2023.8.11.0019 condenou o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 06 (seis) meses
de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado. (Sentença- Id.227713191 e 227713200).

Inconformado, a defesa requer seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3),

a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Em sendo reconhecido o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,

pede o implemento do cumprimento de 16% para progressão de regime como fator que conduz a progressão do regime para o semiaberto. Requer também, que seja a pena de multa decotada ante as parcas condições financeiras do recorrente. (ID.227713224)

Em solo de contrarrazões o Ministério Público manifesta pelo improvimento do recurso.(ID.227713226)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso interposto pela defesa para que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06 seja aplicada na terceira fase da dosimetria, no entanto na fração mínima de 1/6, com a consequente readequação dos dias-multa., na ementa assim sintetizada: (Id. 177525699).

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA – ADMISSIBILIDADE, DESDE QUE RETIFICADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso, pois, presentes os requisitos de admissibilidade.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sustentando para tanto que os requisitos autorizadores da referida benesse estão preenchidos. Além disso, afirma que a natureza e a quantidade do entorpecente são insuficientes para fundamentar a inaplicabilidade da minorante.

Pede também, para ser reconhecida as atenuantes de pena do art. 65, III, ‘d’ do CP na fase a que alude devendo ser substituída a pena restritiva de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal. Pede também, que seja fixada a pena em regime inicial aberto.

Pois bem
.
A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, em síntese:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

No caso de trafico ilícito de drogas consta ainda o Art. 42, que dispõe:

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Dispõe a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho,
in
Processo Penal, Editora Saraiva, vol.4, pág. 175:

“(...) a sentença é uma declaração de vontade emitida pelo Juiz e, também, o resultado de uma atividade mental (cf. Derecho procesal civil, p.300) [...] A sentença, desse modo, não é apenas um ato de inteligência, um lavor intelectual, mas, também, um ato de vontade, porquanto ela exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica, abstrata e hipotética, prevista na lei, que se transmuda em concreta.”

E continua o jurista, as fls.176:

“(...)A função da sentença é declarar o direito. Quando o Juiz procede a subsunção do fato à norma, aplicando o direito à espécie concreta, ele nada mais faz senão, por meio daquele procedimento de coordenação “já existente na dialética socrático-platônica e na lógica de Aristóteles” declarar o direito preexistente.”

De acordo com o acima, dispõe o Supremo Tribunal Federal - STF:

“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.(STF - HC: 104850 SC , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação).

No mesmo sentido, dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"
a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada
" (AgRg no HC 343.128/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016).

Para a melhor análise acerca da atenuante pretextada [art. 65, III, d e art. 65, I, do CP], transcrevo a dosimetria da pena:

“Ante ao exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal manifesta na denúncia para o fim de condenar o acusado Alessando Cunha Ortiz nas disposições do artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06.

Assim sendo, passo à dosimetria da pena, segundo o sistema trifásico (ou sistema Nelson Hungria) previsto nos artigos 59 e 68, do Código Penal combinado com o artigo 42, da lei antidrogas.

II. Dosimetria.

O crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, atento aos ditames do art. 59, do Código Penal, c.c art. 42, da Lei nº 11.343/06, verifico que:

a) Culpabilidade
: considerado o grau de reprovabilidade da conduta do acusado não extrapola a natureza do tipo penal, visto que a conduta exacerbada por ele praticado já constitui e qualifica o crime.

b) Antecedentes
: não havendo condenação penal anterior em desfavor do acusado, deixo de valorar negativamente neste ponto.

c) Conduta social e personalidade
: No caso dos autos, não há elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

d) Motivos e circunstâncias
: Próprios do tipo penal.

e) Consequências
: Ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem analise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

f) A natureza e a quantidade do entorpecente
: devem ser consideradas como circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que foram apreendidos 457.210 kg (quatrocentos e cinquenta e sete quilogramas e duzentos e dez gramas) de Cocaína.

Reza o art. 42, da Lei n.º 11.343/06, que a natureza e quantidade da droga servirão de critérios de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado,
já que preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais constantes do art. 59, do Código Penal
.

A referida previsão legal é de vital importância, visto que traz punição diferenciada para a lesividade de cada conduta, do grande, do médio e do pequeno traficante, bem como em função do grau de lesividade da substância que se dispõe a traficar, primando, sobremaneira, pelo princípio da proporcionalidade.

Passa-se, então, a distinção dos conceitos referentes à quantidade e a natureza.

A quantidade de droga envolvida no crime representaria a lesividade social e abrangente. É sabido que o alcance dos estragos resultantes da droga é diretamente proporcional à sua quantidade, não apenas no que se refere ao número de usuários atingidos, mas também e talvez, principalmente, pelos efeitos colaterais do tráfico que são evidentemente majorados.

O tráfico de drogas acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e, neste mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens para a compra de drogas.

Isso sem mencionar os elevadíssimos custos sociais de programas de prevenção ao uso de drogas e recuperação de viciados. Nem se diga o custo familiar dos que lutam contra o vício dos entes queridos. Em suma, a quantidade de droga é diretamente proporcional a quantidade de problemas gerados no meio social.

Já o outro critério, relativo à natureza da droga, diz respeito principalmente à lesividade individual, ou seja, ao elevado grau de malefício que determinada droga gera no organismo humano. Claro que cada organismo reage de forma diferente diante de cada substância, porém, de forma geral, drogas leves causam menos malefícios à saúde de cada um e, assim, menores consequências.

Já as drogas mais pesadas geram efeitos mais graves e mais difíceis de serem contornados, minimizados ou enfrentados, seja pelo usuário, seus familiares, ou entidades de apoio. Muitas vezes, mesmo que consumida em pequena quantidade, é suficiente para produzir considerável efeito alucinógeno, tendo elevado poder de gerar dependência, além de ser de grande toxicidade e até capaz de levar o indivíduo à morte.

A proporcionalidade de tal dispositivo permite ao Juiz punir diferentemente as diversas modalidades de tráfico.

Tomando como premissa que a cocaína seja (e é), no geral, droga mais deletéria que a maconha, não é justo, por exemplo, punir igualmente o indivíduo que esteja traficando 10g (dez gramas) de maconha e outro que esteja traficando 10g (dez gramas) de cocaína. Igualmente não seria justo punir nas mesmas proporções o indivíduo que esteja traficando 10g (dez gramas) de maconha e aquele outro que traficou 10kg (dez quilogramas) de maconha.

Isso porque, cada qual sabe das consequências de sua conduta aos usuários e à sociedade. Quem trafica pouca droga de natureza leve (maconha, por exemplo), sabe que afetará a poucos e de forma leve.

Já o que trafica muita droga de natureza leve, sabe que afetará a muitos, porém de forma menos agressiva.

Já o que pratica tal ato com pouca droga de natureza pesada (cocaína, por exemplo), tem plena consciência de que afetará a poucos, porém de forma intensamente deletéria e, por fim, o que se propõe a traficar muita droga de natureza pesada atinge a muitos e de forma mais gravosa.

Daí a importância de não se jogar na vala comum a análise dos conceitos de quantidade e natureza da droga.

No caso dos autos, há de se considerar em desfavor do acusado Alessandro Cunha Ortiz a quantidade exorbitante de droga e também sua natureza extremamente deletéria, pois transportava 457.210 kg, de Cocaína.

Nesse particular, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em recente julgado, assim decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, TRÁFICO PRIVILEGIADO, INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO - PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE E ACENTUADO GRAU DE NOVICIDADE - 312,45KG DE CLORIDRATO DE COCAÍNA E 163,45KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA – AUMENTO PROCEDIDO PELO JUÍZO SINGULAR – 4 (QUATRO) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROPORCIONALIDADE – PENA-BASE PRESERVADA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE RECONHECIDA PELO JUÍZO SINGULAR – INAPLICABILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ - SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES RESERVADA AO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF - TRÁFICO PRIVILEGIADO - ALTO VALOR DO ENTORPECENTE APREENDIDO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - PROFISSIONALISMO - ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADE/ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – EVIDÊNCIA LÓGICA - IMPERTINÊNCIA DO BENEFÍCIO – ENTENDIMENTO DO TJMT - PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - REGIME INICIAL FECHADO - JULGADO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. A expressiva quantidade da droga e acentuado grau de nocividade [312,45kg de cloridrato de cocaína e 163,45kg de pasta-base de cocaína], as quais são dotadas de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064). O c. STF conservou a pena-base majorada no dobro em apreensão de 450kg (quatrocentos e cinquenta quilos) de cocaína (HC nº 163082/SP) enquanto o c. STJ tem em perspectiva a fixação da pena-base em 10 (dez) anos de reclusão aos casos de apreensão próxima a 500kg (quinhentos quilogramas) de cocaína (AgRg no HC n.748.401/SP), razão pela qual o aumento procedido pelo juiz da causa [4 (quatro) anos acima do mínimo legal] revela-se proporcional à quantidade e natureza da droga apreendida. A atenuante da confissão espontânea revela-se inaplicável porque “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, por força da Súmula 231 do c. STJ, cujo enunciado deve ser seguido por todos os juízes no sistema penal vigente, reservada eventual superação de precedentes ao c. STJ. O c. STJ afastou a superação da Súmula 231 (AgRg no REsp nº 1882605/MS), ao passo que o c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, no sentido de que a “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE nº 597270 QO-RG). As circunstâncias do crime [transporte de droga em veículo de carga por longo trajeto, a partir de região de fronteira – Nova Lacerda/MT, somadas ao alto valor dos entorpecentes apreendidos [R$ 10.378.410,00] caracterizam o profissionalismo na consumação do crime e indicam envolvimento do apelante em atividade/organização criminosa (TJMT, AP N.U 1005431-35.2022.8.11.0037), por evidência lógica extraída da dinâmica da conduta/atividade ilícita, valor da droga, local e operacionalidade do evento criminoso. A pena imposta - superior a 8 (oito) anos - e as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º; STJ, AgRg no HC nº 753.088/RS). Recurso desprovido. (N.U 1020385-57.2023.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, julgado em 09/04/2024, Publicado no DJE 15/04/2024). (destaquei)

Vale mencionar que no Acórdão acima, a pena base foi fixada em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, já na primeira fase da dosimetria, em função da natureza e quantidade da droga, ou seja, já na fase do art. 59 do Código Penal, o julgador de piso fixou a pena base em 09 (nove) anos de reclusão.

Assim como no julgado mencionado, a pena base no presente caso deve ser fixada em observância da natureza, bem como da grande quantidade dos entorpecentes apreendido, já que foram 457,210kg (quatrocentos e cinquenta e sete quilogramas e duzentos e dez gramas) de entorpecente encontrado com o Acusado.

Desse modo, seguindo o parâmetro estipulado, a pena mínima alcançaria com facilidade patamares elevadíssimos. Contudo, este Juízo também entende que a aplicação da pena não decorre de um mero cálculo aritmético, sendo necessário analisar as particularidades do caso concreto com razoabilidade e ponderação.

Frente a isso, levando em conta os outros elementos ou vetoriais a serem aqui considerados, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP) e reduzo em 1/6 (um sexto), encontrando-a em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Não há agravantes.

Na terceira etapa da dosimetria, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 foi afastada, conforme fundamentação acima. No mais, não há nos autos causas especiais de aumento da pena.

Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal acima explicitadas, e considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do acusado, aplico a pena de multa em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Assim, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

III. Do regime inicial de cumprimento da pena.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal, senão vejamos.

No caso, embora o Apenado seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos, o regime inicial fechado justifica-se pela expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos – 457,210kg (quatrocentos e cinquenta e sete quilogramas e duzentos e dez gramas) de cocaína –, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c.c o art. 42, da Lei n.º 11.343/2006.

Com efeito, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está vinculada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Estando a decisão motivada, o órgão julgador está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal, como disposto na Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017; Habeas Corpus n. 138.936 Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).

No mesmo sentido, os seguintes julgados da Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (...). As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. (HC n. 173.440-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 13.9.2019) (destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. (...). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. (...). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC n. 145.000-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018) (destaquei)

Embora o quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos, permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de drogas apreendidas (457,210kg (quatrocentos e cinquenta e sete quilogramas e duzentos e dez gramas) de cocaína), justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Não se verifica na espécie qualquer ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na fixação do regime fechado, haja vista que, conforme já dito, a potencialidade concreta do delito e as circunstâncias judiciais atinentes ao Apenado assim recomendam.

Por fim, destaco que eventual detração não implicará na alteração do regime fixado (art. 387, §2º, CPP), razão pela qual postergo o cômputo para fase de Execução Penal.”

Com efeito, quanto a atenuante resta evidenciado que foi reconhecida e aplicada na sentença, na fração de 1/6 (um sexto), conforme o precedente do STJ:

"[...]
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017).

No mesmo sentido, é o entendimento deste Eg. TJMT:

“[...]A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na segunda fase da dosimetria, deve ser adotado o padrão de 1/6, podendo ser aumentado ou diminuído, mediante fundamentação concreta.
(TJMT; APL 111700/2016; Cáceres; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 20/09/2016; DJMT 22/09/2016; Pág. 103)

Acerca da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 transcrevo a fundamentação:

“4. Da minorante do §4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06.

Não se levará em conta a quantidade e a natureza da droga neste momento, fator este que se prestará ao recrudescimento da reprimenda em momento próprio. De qualquer sorte, a minorante não é cabível.

Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a inserção do Acusado ou sua participação em grupo criminoso maior.

As peculiaridades do caso, observado em sua integralidade, revelam a plena impossibilidade de ter o Acusado agido sozinho ou por conta própria. Por certo, houve a intervenção de diversos outros envolvidos, quer na sua contratação, na preparação de compartimento secreto do veículo, no carregamento da carga ilícita, demonstrando que o Réu contaria, ainda, com mais auxílio daquelas pessoas que, no destino, fariam o descarregamento da droga.

Uma intrincada rede criminosa com diversos envolvidos, cada qual com sua atribuição, visando todos, inclusive o Réu, o intento comum de praticar o grande tráfico de drogas mediante cooperação mútua e grandes lucros.

Certamente, o Acusado contou com uma intrincada rede ou grupo que viabilizou o crime.

O próprio Acusado confirma que não carregou o caminhão, isso coube a outros envolvidos. Além disso, restou esclarecido que o veículo seria descarregado para que a droga fosse retirada e após haveria novo carregamento da carga para posterior finalização do alegado frete para a cidade de Santa Catarina/SC. A divisão de funções visando o grande tráfico é, pois, evidente, revelando a inserção do Réu em um grupo maior.

No caso dos autos, está-se considerando outros elementos, que não a quantidade ou a natureza da droga, para a observação de que o Acusado estaria sim participando, ainda que somente no caso em questão, de um grupo criminoso maior.

Ainda, há outra questão a ser observada. É que o fato de o Acusado ser o transportador da droga o colocaria, em tese, naquela figura jurídica denominada “mula”, o que não implica automaticamente na concessão de qualquer medida mais benevolente. Explico!

Convém desmistificar uma questão que vem sendo discutida nos Tribunais e que tem servido de fundamento ao reconhecimento do privilégio com relação à figura do chamado “mula”. Em muitos julgados se tem entendido que o simples fato de ser “mula”, ou seja, o transportador e não o proprietário da droga traria intrinsecamente a possibilidade de concessão do privilégio, independentemente da quantidade do produto transportado.

Tal entendimento é pretoriano e visivelmente contrário à legislação. Veja-se que a lei contempla a figura do verbo “transportar” diretamente no “caput” do art. 33, o que põe tal verbo em pé de igualdade com os outros dezessete ali constantes. Se o legislador quisesse um tratamento mais benevolente ao transportador, já o teria contemplado na figura do privilégio.

É preciso observar que, no tráfico de drogas, todas as condutas são necessárias e essenciais para que a droga chegue ao usuário final. É indispensável que haja o produtor, o negociador, o atravessador, o transportador, o distribuidor e aí por diante. Somente com esta distribuição de tarefas ou atividades é que a droga chega ao destino e todas elas são igualmente importantes.

Nesse ponto, é bom lembrar a dicção do art. 29, do Código Penal:

Art. 29
. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Se a situação fática revela que o dono da droga, ou seja, o contratante e seus ajudantes, sejam os carregadores/descarregadores, os guardadores, os aliciadores, os despachantes que providenciam a documentação de eventual carga lícita para dissimular o crime e, igualmente, o contratado para o transporte apresentaram o idêntico dolo de por em circulação exatamente a mesma droga, não há sentido em tal dicotomia.

Aliás, o núcleo “transportar” consta do “caput” do art. 33 da referida lei. O que diferencia a figura do “mula” da figura do dono do produto, do guardador e demais envolvidos no tráfico não é a importância de sua participação no fato ou a intensidade de seu crime, mas tão somente a tarefa desempenhada para se praticar o mesmo delito. Aliás, no caso dos autos, o transporte da droga para outro grande centro parece ser um dos núcleos mais importantes da cadeia criminosa verificada.

Isso tudo, aliado ao fato de que o entorpecente estava sendo transportado em veículo especialmente preparado para o tráfico, com compartimento secreto e ainda vedado para proteger a droga e não levantar suspeitas e, obviamente, dificultar a ação policial, revela o requinte da atividade, revelando consequentemente o profissionalismo do grupo.

Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006).
AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.
1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga.
2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (STF, HC 161482 AGR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Sessão Virtual de 5.10.2018 a 11.10.2018.) (destaquei).

Portanto,
afasto
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.”(Negritado no original)

Da sentença recorrida é possível verificar que a referida minorante não foi reconhecida pelo juízo em razão do magistrado entender que há comprovação de que o réu participa ou está inserido “em grupo criminoso maior”.

No caso concreto, foram apreendidos 420 (quatrocentos e vinte) tabletes (aproximadamente 457.210,00kg) de cocaína, conforme laudos de constatação de drogas.

Constato, neste passo, que o Magistrado agiu com acerto, pois, não foi utilizado somente o parâmetro da quantidade expressiva dos entorpecentes e, sim, aliado a dinâmica delitiva empregada pelo réu.

Assim, tenho que os fundamentos são idôneos, o que impede a pretensa aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas (Tráfico Privilegiado).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF, possui os seguintes precedentes jurisprudências que transcrevo:

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a
quantidade de drogas apreendidas
,
as circunstâncias da apreensão
e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa,
fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
.
3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão do “envolvimento reiterado nesta prática delitiva”. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividade criminosa – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno desprovido.” (HC 209928 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2022 PUBLIC 19-04-2022)
(Negritou-se)

“Não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”. STF. 1ª Turma. HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016 (Info 844).
(Negritou-se)

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS – BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FISCALIZAÇÃO ROTINEIRA PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NÃO SE CONFUNDE COM NATUREZA PROCESSUAL PENAL – LEGÍTIMO PODER DE POLÍCIA – PRECEDENTES DO STJ – CONSTATAÇÃO DE CRIME PERMANENTE – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – 2) QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO OCORRÊNCIA – AMOSTRAS COLHIDAS NO FLAGRANTE E ENCAMINHADAS À PERÍCIA – DISPENSABILIDADE DE PERÍCIA NO LOCAL DO CRIME E DE INDICAÇÃO DO AGENTE RESPONSÁVEL PELA APREENSÃO – MATERIALIDADE COMPROVADA – 3) NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR PREVISTO NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO FUNDADA APENAS NA QUANTIDADE – IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – NECESSIDADE DE CONJUGAÇÃO QUANTIDADE/NATUREZA DO ENTORPECENTE – 4. RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – AGENTE ATUANTE COMO “MULA DO TRÁFICO” – A CONDUTA ALIADA A QUANTIDADE DO ENTORPECENTE QUE INDICA COM ORGANIZAÇÃO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. “A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes,
a quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão
e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a
dedicação do agente a atividade criminosa
, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.” Precedentes (HC 209928 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2022 PUBLIC 19-04-2022)” (TJMT - Apelação Criminal nº 1000632-82.2021.8.11.0004 - Classe CNJ417 - Comarca de Cáceres - 2ª C. Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - J.: 05.03.2024) (Negritou-se)

Neste diapasão, os fundamentos são idôneos, o que impede a pretensa aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas.

Avançando no tema, quanto ao implemento do cumprimento de 16% para progressão de regime como fator que conduz a progressão do regime para o semiaberto pretextado, constato a ausência de interesse recursal em razão do pedido principal não comportar provimento. Ademais, a teor do art. 197 da Lei 7.210/1984, tem-se o recurso oportuno para postular em sede de execução penal a eventual progressão no vertido executivo penal.

O cálculo da quantidade da pena de multa deve respeitar o sistema trifásico de dosimetria, de maneira que o julgador deve se valer dos mesmos critérios usados na aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 68 do Código Penal.

Importante salientar que a pena de multa é fixada em dois momentos distintos, denominado critério bifásico, no primeiro estipula-se a quantidade (número) de dias-multa, que deve ser sopesado de acordo com o sistema trifásico supracitado (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição de pena); e, no segundo, o valor unitário de cada dia-multa, que tem como base a situação econômica do réu, consoante determina o artigo 60, caput, do CP.

Destaca-se que o artigo 49 do Código Penal estabelece os limites para a fixação da quantidade de dias-multa (mínimo de 10 dias-multa e máximo de 360 dias-multa), assim como há limites previstos em cada tipo penal acerca da pena privativa de liberdade.

No presente caso, verifica-se que o magistrado a quo, fixou a reprimenda no valor unitário mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que se mostra razoável e proporcional, não merecendo reparos.

Neste diapasão o decote da pena de multa ante as parcas condições financeiras a que alega o recorrente não comporta provimento uma vez que esta guarda proporção à pena privativa de liberdade estipulada que no caso se encontra em patamar acima do mínimo previsto pelo tipo penal considerando as particularidades da dosimetria realizada.

A proposito, cito a jurisprudência:

“Quanto à pena de multa, a suposta impossibilidade financeira da apelante não tem o condão de elidi-la, visto que “trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador” (STJ, HC nº 298.188/RS – Relator: Min. Gurgel de Faria - 16.4.2015).

“Noutro ótica, compete ao Juízo da Execução Penal decidir sobre a possibilidade, inclusive, de parcelamento da pena de multa (CP, art. 50 do CP e LEP, art. 169). Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu: “Observados os critérios ponderados no cálculo da pena privativa de liberdade, proporcional e razoável se mostra a pena pecuniária [...], tornando inviável a sua redução, em virtude da suposta condição financeira desfavorável do acusado, cujo eventual parcelamento poderá ser pleiteado ao juízo da execução penal.” (Ap nº 8964/2015 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 11.9.2015)

Ante o exposto, em dissonância om o Parecer Ministerial
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto por ALESSANDRO CUNHA ORTIZ, mantendo-se inalterada a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2025