Tribunal: TJMT
Processo: 1005052-14.2024.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-11
Data de publicação: 2025-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005052-14.2024.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[SENSES ODONTOLOGIA E ESTETICA LTDA - CNPJ: 31.086.752/0001-40 (RECORRIDO), LEANDRO ANTONIO ALVES DA SILVA - CPF: 056.016.591-92 (ADVOGADO), MARIANA ALMEIDA BORGES - CPF: 052.894.131-38 (ADVOGADO), NAYARA MOTA OLIVEIRA CERUTTI - CPF: 010.659.901-11 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), NAYARA MOTA OLIVEIRA CERUTTI - CPF: 010.659.901-11 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. CIRURGIÃ-DENTISTA. REGIME FIXO DE TRIBUTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por sociedade unipessoal prestadora de serviços odontológicos (Senses Odontologia e Estética Eireli) contra ato de Auditor Fiscal da Receita Municipal, determinando o enquadramento da impetrante no regime de ISSQN fixo, com fundamento no Decreto-Lei nº 406/1968 e na LC Municipal nº 43/97, vedando qualquer cobrança em desacordo com esse regime.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se sociedade uniprofissional formada por cirurgiã-dentista pode ser enquadrada no regime de tributação fixa do ISSQN, previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968; e (ii) determinar se a atividade de harmonização orofacial, reconhecida como especialidade odontológica, pode ser tributada sob o regime fixo, independentemente da codificação fiscal adotada (CNAE).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O regime fixo de tributação do ISSQN é aplicável às sociedades uniprofissionais que prestam serviços de forma pessoal, técnica e com responsabilidade individual, desde que não possuam estrutura empresarial voltada à exploração econômica ampliada do serviço, conforme entendimento pacificado no STJ.

4.

A impetrante comprovou ser sociedade unipessoal formada por cirurgiã-dentista legalmente habilitada, prestando pessoalmente os serviços de harmonização orofacial, especialidade reconhecida pelo Conselho Federal de Odontologia (Resolução CFO nº 198/2019), não havendo nos autos prova de atuação empresarial ou mercantil.

5.

A negativa de enquadramento no regime fixo com base no CNAE não se sustenta juridicamente, pois o enquadramento tributário deve refletir a natureza real e jurídica da atividade efetivamente exercida, sendo o CNAE mero instrumento auxiliar de codificação, sem força normativa para afastar direito assegurado por norma legal.

6.

O princípio da primazia da realidade impõe que a efetiva atividade exercida, e não a codificação fiscal, seja o critério determinante para o regime tributário, especialmente diante do reconhecimento legal e normativo da atividade como própria da profissão regulamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Reexame necessário desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

Sociedades uniprofissionais formadas por profissional habilitado, que prestam serviços de forma pessoal e sem estrutura empresarial ampliada, fazem jus ao regime de tributação fixa do ISSQN previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

2.

A atividade de harmonização orofacial, quando exercida por cirurgiã-dentista, é considerada especialidade odontológica para fins de enquadramento no regime de ISSQN fixo.

3.

O CNAE não prevalece sobre a natureza jurídica real da atividade prestada, não podendo fundamentar, por si só, a negativa de regime tributário assegurado por norma legal.

_____________________

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 3º; LC Municipal nº 43/97, art. 246-A; CF/1988, art. 150, II; Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2068550/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 26.02.2024, DJe 29.02.2024.

R E L A T Ó R I O

DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu a ordem postulada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Senses Odontologia e Estética Eireli, contra ato tido como ilegal, do Auditor Fiscal Tributário da Receita do Município de Cuiabá, determinando que a autoridade coatora enquadre a impetrante no regime de ISSQNFIXO, nos termos do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Complementar Municipal n. 43/97, vedando qualquer cobrança em desacordo com esse regime.

Sem interposição de recurso voluntário, os autos foram remetidos a este Tribunal, em razão do duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei Federal nº 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme consta do relatório, cuida-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que concedeu a ordem postulada nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por Senses Odontologia e Estética Eireli, contra ato tido como ilegal, do Auditor Fiscal Tributário da Receita do Município de Cuiabá, determinando que a autoridade coatora enquadre a impetrante no regime de ISSQNFIXO, nos termos do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Complementar Municipal n. 43/97, vedando qualquer cobrança em desacordo com esse regime.

Denota-se dos autos que, a empresa Senses Odontologia e Estética Ltda., com sede em Cuiabá/MT e constituída como sociedade unipessoal (uma única sócia), impetrou mandado de segurança contra ato do auditor fiscal municipal, Pedro Henrique do Nascimento Gravina Job, que indeferiu o enquadramento da empresa no regime de ISSQN-FIXO, conforme solicitado em processo administrativo em 15/01/2024.

A impetrante relatou que a única sócia, Nayara Mota Oliveira Cerutti, é profissional dentista, e presta exclusivamente os serviços oferecidos pela empresa, o que, segundo ela, a enquadra na hipótese do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei 406/68 e do artigo

246-A da LC Municipal 43/97. No entanto, o auditor fiscal indeferiu o enquadramento sob o argumento de que o CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) principal da empresa (9602-5/02) não corresponde à habilitação da sócia, que é cirurgiã-dentista.

A empresa sustentou que a negativa viola o princípio da isonomia tributária, e contradiz entendimento consolidado do STF (Tema 918 do RE 940.769) e do STJ (EAREsp 31.084), que reconhecem a possibilidade de aplicação do regime fixo às sociedades unipessoais de profissionais habilitados, com base na natureza da atividade efetivamente prestada, e não na formalidade do CNAE.

O Município de Cuiabá, ao prestar informações, afirmou que não houve ilegalidade no ato administrativo, sustentando que a atividade preponderantemente exercida pela empresa seria voltada a procedimentos estéticos, não abrangidos pelo rol de atividades aptas ao regime de tributação fixa previsto no art. 246-A da legislação municipal.

O Juízo singular, ao analisar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem pleiteada, ficando a parte dispositiva assim grafada:

“[...]Diante do exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA
para determinar que as autoridades indigitadas coatoras enquadrem as impetrantes no regime de ISSQNFIXO, nos termos do Decreto-Lei nº 406/1968 e da Lei Complementar Municipal n. 43/97, vedando qualquer cobrança em desacordo com esse regime, confirmo a liminar outrora deferida.

Por consequência
JULGO EXTINTO O PROCESSO
, com

resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015. [...]”

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

A controvérsia centra-se na natureza da sociedade formada pela impetrante e, consequentemente, sobre o regime de tributação aplicável à prestação de serviços executada por cirurgiã-dentista, na especialidade de Harmonização Orofacial.

A impetrante demonstrou exercer atividade profissional regulamentada, reconhecida pelo Conselho Federal de Odontologia, por meio da Resolução do Conselho Federal de Odontologia nº 198/2019, que define a Harmonização Orofacial como especialidade odontológica, inserida no rol de procedimentos próprios da formação cirurgiã-dentista, cuja atuação se dá de maneira pessoal, técnica e com responsabilidade individual da profissional legalmente habilitada.

É sabido que o Decreto-Lei nº 406/1968 permaneceu recepcionado pela Constituição Federal de 1988, com status de lei complementar, disciplinando em caráter nacional e vinculante, a hipótese de tributação fixa do ISS às sociedades uniprofissionais, desde que se verifique a prestação pessoal do serviço, sem finalidade empresarial ampliada, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E ANÁLISE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal local está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que "a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial" (EDcl no AgRg no AREsp 155 .844/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2017, DJe de 19/10/2017). 2. Concluir de forma diversa da do acórdão recorrido, conforme pretendido, exigiria nova interpretação de cláusula contratual, bem como reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstâncias que encontram óbice nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3 . Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2068550 SP 2022/0035013-7, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 26/02/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/02/2024)

No caso concreto, não se constata estrutura empresarial voltada à exploração econômica do serviço, tal como divisão societária, captação mercadológica ampliada ou substituição da atuação técnico-pessoal pelo aproveitamento da força produtiva de terceiros.

Por outro lado, a justificativa administrativa que negou o enquadramento tributário com fundamento no CNAE adotado pela impetrante não encontra sustentação jurídica, uma vez que o enquadramento fiscal deve refletir a real natureza da atividade, e não o inverso. O CNAE não tem o condão de alterar ou restringir a definição legal e profissional da atividade reconhecida pela autarquia de fiscalização do exercício da odontologia.

A prevalência da natureza jurídica real da atividade sobre a codificação fiscal administrativa decorre dos princípios da legalidade, razoabilidade e primazia da realidade, não se admitindo que exigência burocrática seja utilizada para modificar direitos previstos em norma de hierarquia superior.

Portanto, configurado o direito líquido e certo, correta a concessão da segurança.

Forte nessas razões,
RATIFICO
a sentença em reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2025