Tribunal: TJMT
Processo: 1045518-84.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2025-12-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) EM INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA DA INCORPORADORA EM TERRENO PRÓPRIO. EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE O SERVIÇOMEIO DE CONSTRUÇÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA QUANTO A SERVIÇOS DE TERCEIROS CONTRATADOS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pelo Município de Cuiabá contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045518-84.2023.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Lançamento, Anulação de Débito Fiscal, Construção Civil]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), A.W.R CONSTRUTORA LTDA - ME - CNPJ: 07.404.553/0001-59 (AGRAVADO), CLEBER JUNIOR STIEGEMEIER - CPF: 005.220.169-44 (ADVOGADO), AFONSO APARECIDO GABRIEL - CPF: 531.763.321-49 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) EM INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA DA INCORPORADORA EM TERRENO PRÓPRIO. EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE O SERVIÇOMEIO DE CONSTRUÇÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA QUANTO A SERVIÇOS DE TERCEIROS CONTRATADOS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Agravo interno interposto pelo Município de Cuiabá contra decisão monocrática que negou provimento à apelação interposta pela mesma parte. Tratase da alegação de exigibilidade de ISSQN em empreendimento imobiliário realizado pela incorporadora na modalidade direta, com construção em terreno próprio, para futura alienação das unidades autônomas.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se:
(i) incide ISSQN sobre a construção civil realizada pela incorporadora em terreno próprio, por sua conta e risco, destinada à venda de unidades autônomas — modalidade de incorporação direta;
(ii) há possibilidade de cobrança de ISSQN sobre serviços contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora, ainda que a atividademeio da construção não seja tributável.

III. Razões de decidir
3. No regime da incorporação direta, a incorporadora executa a obra em terreno próprio, por sua conta e risco, e posteriormente aliena as unidades autônomas, de modo que não há prestação de serviço a terceiro, mas entrega de bem pronto. Nesse cenário, não se configura fato gerador do ISSQN conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.
Migalhas+2Âmbito Jurídico+2
4. Todavia, a incorporadora que contrata terceiros não assalariados para execução de serviços arrolados na lista da LC116/03 responde – como responsável ou solidária – pelos créditos tributários relativos a tais serviços, nos termos da legislação municipal aplicável (ex: art.253, §3º da LeiComplementar043/97 do Município).
5. A cobrança de ISSQN por meio de arbitramentogenérico, sem comprovação de que as notas fiscais apresentadas não representam a totalidade dos serviços ou que o tributo foi recolhido definitivamente em montante inferior, mostrase indevida, sob pena de violar dispositivos do Código Tributário Nacional relativos à legalidade e ao ônus da prova.
6. No caso, o recorrente não apresentou novos elementos capazes de infirmar a decisão agravada, sendo desnecessária a retratação do relator, conformandose aos limites do art.1.021, §3º, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese
7. Agravo interno conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. Na incorporação imobiliária direta, em que a incorporadora executa a construção em terreno próprio, por sua conta e risco, a construção civil não configura serviçoprestado a terceiro e, portanto, não incide ISSQN. 2. Todavia, quando a incorporadora contrata terceiros não assalariados para serviços listados na LC116/03, responde pelo tributo devido por tais serviços.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art.156, III; LC116/2003, item 7.02; CTN, art.110 e art.145, §1º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no REsp935.323/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ªTurma, DJe02.02.2011.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, em face da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte agravante, nos seguintes termos (ID. 290617378):

“
Vistos, etc.

Trata-se de
“REEXAME NECESSÁRIO”
e de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, no
“
MANDADO DE SEGURANÇA
”

n.º 1055518-84.2023.8.11.0041, impetrado por A.W.R. CONSTRUTORA LTDA-ME, em trâmite na 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 282867369):

“
VISTO.

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por A. W. R. CONSTRUTORA LTDA-ME contra ato tido por ilegal e abusivo praticado pelo SR. SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT.

Sustenta o impetrante, em síntese, que é legítima proprietária de um terreno localizado neste Município, o qual foi adquirido por Escritura Pública de Compra e Venda lavrada no livro de escrituras nº 135 fls. 113/116 junto ao 2º Serviço Notarial de Rosário Oeste/MT e registrada no livro de Registro Geral nº 02, matrícula nº 106.105 do 2º Ofício de Cuiabá/MT.

Alega que edificou sobre o terreno um edifício residencial multifamiliar, com denominação de Edifício Colina Park, obedecendo a Projetos e Plantas devidamente aprovados pela Prefeitura Municipal de Cuiabá, que emitiu o competente Alvará de Construção.

Para tanto aduz que utilizou de seu próprio patrimônio e seu próprio pessoal na edificação, cuja finalidade será a venda de unidades imobiliárias. Assim sendo entende que não prestou serviços aptos a incidência do ISSQN conforme cobrado pelo impetrado, motivo pelo qual ajuizou a presente ação.

No entanto, em 30 de outubro de 2023, a autoridade coatora proferiu a decisão em que entende incidir o imposto devido do ISSQN sobre a obra, argumentando que deveriam ter sido apresentadas notas fiscais de prestadores de serviços, supostamente ignorando que a obra foi executada pela própria construtora, constituindo, pois, ato ilegal da autoridade.

Sendo assim, por entender que seu direito líquido e certo está sendo violado, ajuizou a presente ação, requerendo desse Juízo liminar para ordenar à autoridade coatora impetrada que proceda ao CANCELAMENTO e BAIXA ou, a SUSPENSÃO, da inscrição e do lançamento do tributo em nome da impetrante.

A liminar foi indeferida no 135694954. A impetrante interpôs agravo de instrumento, oportunidade na qual, foi dado provimento parcial ao recurso para “
determinar a parte agravada proceda à “(...)SUSPENSÃO, da inscrição e do lançamento do tributo em nome da impetrante no valor de R$ 561.587,65 (doc. 22), excluindo-o do rol de negativação da dívida ativa municipal em decorrência do ISSQN indevido lançado em seu nome”, bem como à “(...) exclusão do lançamento do sistema, para emissão de CND - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS” e, também, que se abstenha de inserir o nome da parte agravante nos órgãos de proteção ao crédito no tocante ao débito ora questionado
”

As informações foram prestadas pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, onde defende a legalidade do ato acoimado de coator, trazendo em anexo o documento – Pedido de Revisão de Lançamento.

Encaminhado o feito ao Ministério Público, este entendeu desnecessária a sua intervenção na lide.

É o breve relato.

Decido.

Conforme o breve relatório supra, o impetrante se insurge em face de ato administrativo praticado pela autoridade coatora, no que concerne à cobrança e ao lançamento do tributo ISSQN em seu desfavor, no valor de R$ 561.587,65.

Do exame dos autos que envolvem a controvérsia, é cediço que a construção realizada pela incorporadora em terreno próprio constitui meio para atingir-se o objetivo final da incorporação, de maneira que o incorporador não presta serviço de construção civil, mormente quando a finalidade da impetrante é a venda de unidades imobiliárias futuras, não cabendo à incidência de ISSQN.

A construção de imóveis, em terreno de propriedade da impetrante, para revenda, não está sujeita ao pagamento do ISSQN porque não há prestação de serviços, o que descaracteriza o fato gerador e, consequentemente, não sofre a incidência do imposto.

Em caso similar, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL - INOCORRÊNCIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - SERVIÇOS REALIZADOS PARA OBRAS EM CONTRUÇÃO CIVIL - IMÓVEL PRÓPRIO -
FATO GERADOR DE ISSQN NÃO CONFIGURADO
. - No âmbito dos processos eletrônicos, considera-se realizada a intimação no dia da efetiva leitura de seu teor, e não da data de envio da comunicação processual, nos termos do que dispõe o art. 5º, § 1º, da Lei 11.419/06 - Não se admite a incidência de ISSQN sobre obras de engenharia civil em imóvel próprio e para fins residenciais.(TJ-MG - AC: 10000210011821001 MG, Relator: Luzia Divina de Paula Peixôto (JD Convocada), Data de Julgamento: 21/09/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE
FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2. O impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3. O Município de Linhares, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em Reexame Necessário. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 5006644-13.2022.8.08.0030, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

No caso, da análise dos documentos juntados, as evidências se firmam no sentido de que a parte impetrante é incorporadora na modalidade direta, ou seja, a pessoa jurídica constituída para realizar a construção de empreendimentos imobiliários, compostos por unidades autônomas, em terreno próprio, para alienação futura dessas unidades imobiliárias por conta e risco da incorporadora, relativo ao imóvel denominado Edifício Colina Park, registrado na matrícula n.º 106.105, perante o Cartório do 2.º Ofício de Cuiabá, MT (ID. 193368695).

Nos casos de incorporação direta, o serviço de construção civil não é a atividade fim que é realizada para o adquirente de unidades autônomas, e sim a atividade meio realizado para própria incorporadora para construir o bem a ser vendido pronto.

Acerca do caso em tela:

“TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA.AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1.
NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, NÃO INCIDE ISS NA HIPÓTESE DE CONSTRUÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO INCORPORADOR, HAJA VISTA QUE, SE A CONSTRUÇÃO É REALIZADA POR ELE PRÓPRIO, EM TERRENO PRÓPRIO, NÃO HÁ FALAR EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, MAS A SI PRÓPRIO,
O QUE DESCARACTERIZA O FATO GERADOR
. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, T1, AgRg no REsp 1295814 / MS, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.10.2013)” (destaquei)

Por tais razões e pelo que consta dos autos, a procedência do pedido é medida que se impõe, quanto ao CANCELAMENTO e BAIXA da inscrição e do lançamento do tributo em nome da impetrante no valor de R$ 561.587,65, excluindo-o do rol de negativação da dívida ativa municipal em decorrência do ISSQN indevido lançado em seu nome.

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, JULGANDO EXTINTO com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de determinar à autoridade coatora impetrada que proceda ao CANCELAMENTO e BAIXA da inscrição e do lançamento do tributo em nome da impetrante, quanto ao objeto da ação, dando as demais baixas necessárias quanto à cobrança indevida.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Encaminhe-se cópia desta decisão à(s) autoridade(s) coatora(s), nos termos do artigo 13 da Lei n° 12.016/2009.

Em caso de interposição de apelação, observe-se o disposto no art. 1.010, §1° e §3°, do CPC.

Findo o prazo de recurso voluntário, encaminhe-se o processo à instância superior, para o reexame necessário, conforme artigo 14, §1° da Lei n° 12.016/2009.

P. R. I.

Às providências.

Data registrada no sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”

Sustenta a parte apelante em suas razões para reforma da r. sentença a inexistência de direito líquido e certo do recorrido, vez que “(...)em conformidade com o art. 259 da Lei Complementar nº 043/97 (Código Tributário Municipal), o tomador de serviço (proprietário da obra, NO CASO, A APELADA) está obrigado a exigir do prestador, nota fiscal de serviço, por ocasião de sua prestação, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município (...)Logo, inobstante as notas fiscais e demais documentos de id 135614746 que fundamentaram o pedido administrativo de revisão e cancelamento do tributo cobrado, a Secretaria Municipal de Fazenda constatou que os DOCUMENTOS DEVERIAM SER COMPATÍVEIS COM O PADRÃO E A METRAGEM TOTAL DA CONSTRUÇÃO, o que não ocorreu no caso em espécie”.

Nesse sentido, aduz que “(...)a inobservância do procedimento adequado e correta documentação, sujeitou a empresa proprietária da obra à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos, tal como preceitua o artigo 253, §3º, do CTM (Lei Complementar Municipal nº 043/97(...)Assim sendo, a constatação da diferença do valor de ISSQN a recolher, se deu notadamente com relação à obrigação do tomador (proprietário da obra), de exigir dos prestadores, nota fiscal de serviços por ocasião de sua prestação, fazendo a retenção do imposto devido ao Município”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, pede:

“DIANTE DO EXPOSTO, uma vez tecidas as considerações de fato e de direito, o Município de Cuiabá-MT requer seja conhecida o presente recurso voluntário e provido, para, refomar a sentença e revogar a liminar concedida, e, assim, reestabelecer a exigibilidade do ISSQN, tendo em vista que a Apelada NÃO OBSERVOU o procedimento adequado e correta documentação tal como estabelece a legislação tributária, sujeitando-a à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos, conforme artigo 253, §3º, do CTM (Lei Complementar Municipal nº 043/97)”.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 282867372).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.
DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, provendo ou desprovendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Conforme relatado, trata-se de
“REEXAME NECESSÁRIO”
e de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, no
“
MANDADO DE SEGURANÇA
”

n.º 1055518-84.2023.8.11.0041, impetrado por A.W.R. CONSTRUTORA LTDA-ME, em trâmite na 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, concedeu a segurança vindicada (ID. 282867369).

Da análise dos autos, verifica-se que a empresa A.W.R. CONSTRUTORA LTDA-ME ajuizou, em 19.11.2023,
“MANDADO DE SEGURANÇA”

em desfavor do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ, visando: “(...)reconhecendo a incorporação direta da obra, realizada pela construtora proprietária, em seu terreno próprio, utilizando-se de serviços e de mão de obra próprios, requer a reclamação de ausência de fator gerador do tributo do ISSQN, declarando-se a inexigibilidade do tributo indevidamente cobrando no valor de R$ 561.587,65 (doc. 22), e, em consequência, a ilegalidade do lançamento realizado e de inclusão do nome da impetrante na dívida ativa municipal, determinando-se, o cancelamento definitivo da cobrança e da inscrição em dívida ativa” (cf. petição inicial de ID. 282866416 – pág. 14).

O MUNICÍPIO DE CUIABÁ prestou informações (ID. 282867357), e o
Parquet
deixou de ofertar parecer (ID. 282867363).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
20.01.2025
(ID. 282867369), que concedeu a segurança vindicada.

O artigo 14, §1.º, da Lei n.º 12.106/09 prevê que o MANDADO DE SEGURANÇA está sujeito ao duplo grau de jurisdição,
motivo pelo qual passo à análise do REEXAME NECESSÁRIO em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO
.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que, o artigo 1º,
caput,
da Lei Federal n.º 116/2003, que trata da matéria de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), estabelece:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

No âmbito municipal, o artigo 259, da Lei Complementar n.º 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), dispõe:

“Art. 259. Todo aquele que utilizar serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, exigirá pela incidência de fato gerador de ISSQN, Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) ou Nota Fiscal de Serviço Avulsa Eletrônica (NFSA-e), esta se o serviço for de natureza eventual.

§ 1º O prestador de serviço somente estará desobrigado da emissão da NFS-e ou NFSA-e quando expressamente autorizado pela legislação tributária.

§ 2º A não exigência de NFSA-e implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, sem prejuízo de multas e demais penalidades tributárias.”

Ademais, insta consignar que, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei n.º 4.591/64, “considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Assim, a legislação prevê 03 (três) modalidades de incorporação, sendo elas
: 1) Incorporação direta
(art. 41, da Lei n.º 4.591/64);
2) Incorporação por empreitad
a (art. 55, da Lei n.º 4.591/64), e,
3) Incorporação por administração
(art. 58, da Lei n.º 4.591/64).

No caso
sub examen
, de acordo com os documentos acostados nos autos, a parte autora é incorporadora na modalidade direta, ou seja, a pessoa jurídica foi constituída para realizar a construção de um empreendimento imobiliário, compostos por unidades autônomas, em terreno próprio (ID. 282866421), para alienação futura dessas unidades imobiliárias por conta e risco da incorporadora.

Nesses casos (incorporação direta), o serviço de construção civil não é a
atividade fim
que é realizada para o adquirente das unidades autônomas, e sim
a atividade meio
, pois o consumidor adquire um imóvel pronto e não contrata o serviço de construção.

Com efeito, uma vez que a construção civil realizada pela incorporadora direta é um serviço-meio para si próprio, realizado para alcançar a finalidade da incorporação, qual seja venda do imóvel pronto, não há que se falar em incidência de ISSQN sobre essa operação, pois o tributo deve incidir sobre a atividade-fim (serviço-fim) e não sobre a atividade-meio (serviço-meio) da pessoa jurídica.

A propósito, “(...) não cabe à incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, ser tidas como fatos geradores da exação.” (STJ – REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 11/06/10).

Nesse sentido, é o entendimento do c. STJ, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. [...] 7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual
a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).
8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. [...]. (STJ - AgInt no AgInt no TP 946/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)”(grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1.
Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor.
2. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010. 3. O embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no REsp 935.323/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 25/11/2011)”(grifo nosso)

Na mesma vertente tem se pronunciado esta Corte Estadual, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE O SERVIÇO MEIO DE CONSTRUÇÃO PRESTADO PELA INCORPORADORA
– MULTA QUE SUPERA 100% DO VALOR DO TRIBUTO – POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A jurisprudência tem se posicionado pela não incidência de ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada acima de 100% do valor do tributo.

Se ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.(N.U 1009746-23.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 16/03/2023)”

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA concedida em parte – REMÉDIO CONSTITUCIONAL ISENTO DE CUSTAS – RESTITUIÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS A SER PLEITEADA NA VIA ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISSQN. PRECEDENTES DO STJ.

2. Nos termos do art. 10, XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso, os Mandados de Segurança são isentos de custas processuais, RAZÃO PELA QUAL, se não há sucumbência, INEXISTE interesse processual, haja vista que o provimento jurisdicional não trará melhora na situação fática pretendida.(N.U 1030375-60.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)”(grifo nosso)

No entanto, embora não incida o ISSQN sobre o serviço-meio de construção prestado pela incorporadora direta, como no caso dos autos, é devido, na hipótese, o tributo municipal em relação aos serviços contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora, dos quais englobam serviços de eletricista, encanador, entre outros.

Ressalta-se, por oportuno, que a incorporadora, como proprietária e executora da obra, é a responsável pela retenção e recolhimento do tributo referente aos serviços de terceiros não assalariados contratado por ela, conforme prevê o artigo 253, §3.º, da Lei Complementar n.º 043/97 (Código Tributário Municipal),
in verbis:

“Art. 253 - No caso específico de construção civil, é responsável pelo recolhimento do imposto o engenheiro ou a firma de construção civil que seja tecnicamente responsável pela obra.

(...)

§ 3º É responsável solidariamente, o proprietário de obra nova ou reforma de imóvel particular, em relação aos serviços de construção civil que lhes forem prestados sem a documentação fiscal correspondente, ou sem a prova do pagamento do imposto pelo prestador de serviço”.

In casu
, observa-se do
“PEDIDO DE REVISÃO DE LENÇAMENTO”
(ID. 282866437), que a parte apelada solicitou a concessão do Habite-se total referente a conclusão da obra de uma construção residencial “Multifamiliar” localizada da rua Osvaldo da Silva Correa, lote, quadra, bairro Despraiado, no Município de Cuiabá, MT, tendo o Auditor Fiscal concluído que:

“(...)O contribuinte não apresentou notas fiscais de serviços em acordo com o Item 7.02, da Lista de Serviços anexa a Lei Complementar 116/2003, como preceitua as exigências do Código Tributário Municipal (Mesmo que fosse uma Incorporadora, o que não é ou obra própria, alguém construiu o prédio, ele não levanta sozinho). Não apresentou documentação relativa mão de obra de acordo com Relatórios do Arquivo SEFIP. OBS: “A Gefip deve ser apresentada quando o tomador é o proprietário da obra, fato que comprova tratar-se de Obra Própria onde não há ocorrência do fato gerador do ISSQN (a apresentação dos documentos deve ser compatível com o padrão e metragem da construção), caso não sejam os valores serão arbitrados de acordo com a Lei., (preço corrente na praça(...)”

Desse modo, diante da não apresentação das notas fiscais referentes aos materiais empregados na construção, a Fazenda Pública aplicou a base de cálculo estimada para apurar o imposto devido na obra (ISSQN por arbitramento), a qual utiliza a área total construída para apuração do valor do tributo, com base no disposto nos artigos 47 e 244, §13, ambos da Lei Complementar n.º 043/1997 (Código Tributário Municipal de Cuiabá).

No entanto, o arbitramento previsto na lei complementar municipal não pode ser aplicado de forma irrestrita, em total desconsideração à realidade fática, devendo, dessa forma, a parte apelante demonstrar no procedimento administrativo, que as notas fiscais apresentadas pelo contribuinte não representa a totalidade dos serviços efetivamente prestados na obra ou que os documentos fiscais são inidôneos.

Isso se dá pelo fato que o artigo 148, do Código Tributário Nacional exige que o arbitramento seja realizado por processo administrativo, somente nos casos de omissão e/ou quando as declarações ou documentos apresentados não mereçam fé.

Confira-se:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço,
sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Outrossim, sabe-se que o arbitramento não pode ser utilizado como regra e sim como exceção, aplicável somente quando, por exemplo, constatado no procedimento administrativo que o valor descrito nas notas fiscais de serviços apresentadas não refletem a realidade das operações, quando houver prestação de serviço sem as emissão de nota fiscal correspondente ou sem a prova de pagamento do imposto e, ainda, no caso de contratação de trabalhador autônomo, sem a prova de sua regularidade fiscal, o que não se verifica no procedimento extrajudicial colacionado nos autos.

Desse modo, o lançamento do tributo por arbitramento viola o artigo 7.º, da Lei Complementar n.º 116/2003, que estabelece que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado.

Em caso análogo, foi o entendimento desta Câmara de Direito Público e Coletivo:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA - NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE O SERVIÇO MEIO DE CONSTRUÇÃO PRESTADO PELA INCORPORADORA – SERVIÇOS CONTRATADOS DE TERCEIROS NÃO ASSALARIADOS PELA INCORPORADORA – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO MUNICIPAL – COMPROVAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO RECOLHIMENTO DO ISSQN SOBRE OS SERVIÇOS DE TERCEIROS – COBRANÇA DE ISSQN COMPLEMENTAR POR ARBITRAMENTO SEM A DEMONSTRAÇÃO DE INIDONEIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE E/OU QUE O TRIBUTO FOI RECOLHIDO A MENOR – IMPOSSIBILIDADE – IMPOSTO COMPLEMENTAR PAGO INDEVIDAMENTE – DIREITO A RESTITUIÇÃO (REPETIÇÃO DE INDÉBITO) – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA AOS ÍNDICES ESTABELECIDOS EM RECURSO PARADIGMA DO STF (RE 870.947/SE - TEMA 810) – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – OBSERVÂNCIA AO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não incide o ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta.

Embora não incida o ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta, é devido o tributo municipal em relação aos serviços previstos na lista da LC nº 116/03 contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora.

Se a incorporadora, em procedimento administrativo apresentou as Notas Fiscais dos serviços de terceiros contratados e demonstrou que houve o recolhimento do tributo municipal em relação ao documentos fiscais emitidos, para a cobrança de ISSQN complementar se mostra necessário que o Ente Municipal demonstre que houver prestação de serviço sem as emissão do documento fiscal correspondente, que os documentos apresentados não são idôneos, ou que não houve o pagamento integral do crédito tributário.

Não sendo demonstrada qualquer irregularidade em relação aos documentos fiscais e/ou recolhimento a menor do tributo municipal apresentados pela Incorporados, se mostra indevida a cobrança de ISS complementar ao argumento que não atingiu o mínimo previsto para recolhimento por arbitramento.

Se o tributo foi cobrado e pago indevidamente, faz jus o Sujeito Passivo à restituição, nos termos do termos dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional.

No caso de condenação da Fazenda Pública os valores devem ser atualizados de acordo com os consectários legais estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.(N.U 1049328-09.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 03/12/2021)”

Assim da análise do feito, concluo que a sentença, já transcrita em linhas anteriores, não merece reparos, uma vez que os seus fundamentos são sólidos.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao RECURSO DE APELAÇÃO e, em sede de reexame necessário,
RATIFICO

a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora”

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste que
“(...)
O cerne da questão reside na
incompletude da documentação apresentada para abranger a totalidade da obra
, o que levou o Município a utilizar a estimativa fiscal, conforme autorizado pelo Código Tributário Municipal. O artigo 248 do CTM permite o arbitramento do preço dos serviços quando o contribuinte não exibir os elementos necessários à comprovação do montante, ou quando houver fundadas suspeitas de que os documentos não refletem o preço real dos serviços
”
.

Assevera que
“
O
Município de Cuiabá
, ao contrário do que foi interpretado,
NÃO EXIGIU ISSQN sobre a incorporação direta em si, mas sim a
complementação do imposto sobre a parcela de serviços que não foi comprovada, como realizada com mão de obra própria ou cujas notas fiscais de terceiros eram insuficientes, aplicando-se, para tanto, o regime de estimativa previsto em sua legislação
”.

Com base no exposto, requer (ID. 259181696):

“
Diante do exposto, uma vez tecidas as considerações de fato e de direito, o Município de Cuiabá requer seja conhecido e provido o Agravo Interno, a fim de que o Douto Desembargador
reconsidere a decisão monocrática de ID 290617378
, que negou provimento ao Recurso de Apelação.

Caso seja outro o entendimento e sendo mantida a decisão agravada, pugna-se para que o presente Agravo Interno seja submetido à apreciação do órgão colegiado, com o consequente
PROVIMENTO
do
Recurso de Apelação
interposto pelo Município de Cuiabá, reformando-se integralmente a sentença de primeiro grau, a fim de
restabelecer a exigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
no valor de R$ 561.587,65, bem como a sua inscrição em dívida ativa, considerando a plena legalidade do lançamento fiscal e a responsabilidade tributária da agravada nos termos da Lei Complementar nº 043/97 (Código Tributário do Município de Cuiabá) e da Lei Complementar nº 116/2003
”.

A parte agravada, em contrarrazões, pede que seja negado provimento ao recurso (ID. 310077369).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABA, em face da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte agravante.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.º 028/2017 - TP)

§ 2º -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3º - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4º -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3º, do Código de Processo Civil.

§ 5º -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.º 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Sobre a temática controvertida,
verifica-se que a agravada é incorporadora na modalidade direta, ou seja, a pessoa jurídica foi constituída para realizar a construção de um empreendimento imobiliário, compostos por unidades autônomas, em terreno próprio, para alienação futura dessas unidades imobiliárias por conta e risco da incorporadora.

Nesses casos (incorporação direta), o serviço de construção civil não é a
atividade fim
que é realizada para o adquirente das unidades autônomas, e sim a
atividade meio
realizado para própria incorporadora para construir o bem a ser vendido, pois o consumidor adquire um imóvel pronto e não contrata o serviço de construção.

Com efeito, uma vez que a construção civil realizada pela incorporadora direta é um serviço-meio para si próprio, realizado para alcançar a finalidade da incorporação, qual seja venda do imóvel pronto, não há que se falar em incidência de ISSQN sobre essa operação, pois o tributo deve incidir sobre a atividade-fim (serviço- fim) e não sobre a atividade-meio (serviço-meio) da pessoa jurídica, conforme constou na sentença objurgada.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. [...] 7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual
a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção)
. 8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. [...]”. (STJ - AgInt no AgInt no TP 946/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)”

No entanto, embora não incida o ISSQN sobre o serviço-meio de construção prestado pela Incorporadora Direta, como no caso dos autos, é devido, nesses casos, o tributo municipal em relação aos serviços contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora, dos quais englobam serviços de eletricista, encanador, entre outros.

Insta consignar que a incorporadora, como proprietária e executora da obra, é a responsável pela retenção e recolhimento do tributo referente aos serviços de terceiros não assalariados contratado por ela, conforme prevê o artigo 253, §3º, da Lei Complementar n. 043/97 (Código Tributário Municipal), como cito:

“Art. 253 - No caso específico de construção civil, é responsável pelo recolhimento do imposto o engenheiro ou a firma de construção civil que seja tecnicamente responsável pela obra.

[...]

§ 3º É responsável solidariamente, o proprietário de obra nova ou reforma de imóvel particular, em relação aos serviços de construção civil que lhes forem prestados sem a documentação fiscal correspondente, ou sem a prova do pagamento do imposto pelo prestador de serviço”.

In casu
,
observa-se do parecer emitido pelo Auditor Fiscal do Município que:
“(...)O contribuinte não apresentou notas fiscais de serviços em acordo com o Item 7.02, da Lista de Serviços anexa a Lei Complementar 116/2003, como preceitua as exigências do Código Tributário Municipal (Mesmo que fosse uma Incorporadora, o que não é ou obra própria, alguém construiu o prédio, ele não levanta sozinho). Não apresentou documentação relativa mão de obra de acordo com Relatórios do Arquivo SEFIP. OBS: “A Gefip deve ser apresentada quando o tomador é o proprietário da obra, fato que comprova tratar-se de Obra Própria onde não há ocorrência do fato gerador do ISSQN (a apresentação dos documentos deve ser compatível com o padrão e metragem da construção), caso não sejam os valores serão arbitrados de acordo com a Lei., (preço corrente na praça). “ (Não basta dizer que é uma incorporação Imobiliária, tem que apresentar a documentação pertinente exigida por Lei)” Lei nº 4.591/1964: O Condomínio em Edificações e as Incorporações...)”.

(...)

Após a revisão, abatendo os valores conforme a documentação apresentada o contribuinte deve recolher o valor de
561.587,65 (quinhentos e sessenta e um mil quinhentos e oitenta e sete reais e sessenta e cinco centavos),
podendo ainda contestar conforme Legislação Vigente.
(ID. 282866437).

No entanto, tenho que o arbitramento previsto na lei complementar municipal não pode ser aplicado de forma irrestrita, em total desconsideração à realidade fática, devendo, dessa forma, o Município demonstrar em procedimento administrativo próprio, que as notas fiscais apresentadas pelo contribuinte não representa a totalidade dos serviços efetivamente prestados na obra ou que os documentos fiscais são inidôneos.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA - NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE O SERVIÇO MEIO DE CONSTRUÇÃO PRESTADO PELA INCORPORADORA – SERVIÇOS CONTRATADOS DE TERCEIROS NÃO ASSALARIADOS PELA INCORPORADORA – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO MUNICIPAL – COMPROVAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO RECOLHIMENTO DO ISSQN SOBRE OS SERVIÇOS DE TERCEIROS – COBRANÇA DE ISSQN COMPLEMENTAR POR ARBITRAMENTO SEM A DEMONSTRAÇÃO DE INIDONEIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE E/OU QUE O TRIBUTO FOI RECOLHIDO A MENOR – IMPOSSIBILIDADE – IMPOSTO COMPLEMENTAR PAGO INDEVIDAMENTE –
DIREITO A RESTITUIÇÃO (REPETIÇÃO DE INDÉBITO)
–
CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA AOS ÍNDICES ESTABELECIDOS EM RECURSO PARADIGMA DO STF (RE 870.947/SE - TEMA 810) – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
– OBSERVÂNCIA AO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não incide o ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta.

Embora não incida o ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta, é devido o tributo municipal em relação aos serviços previstos na

lista da LC nº 116/03

contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora.

Se a incorporadora, em procedimento administrativo apresentou as Notas Fiscais dos serviços de terceiros contratados e demonstrou que houve o recolhimento do tributo municipal em relação ao documentos fiscais emitidos, para a cobrança de ISSQN complementar se mostra necessário que o Ente Municipal demonstre que houver prestação de serviço sem as emissão do documento fiscal correspondente, que os documentos apresentados não são idôneos, ou que não houve o pagamento integral do crédito tributário.

Não sendo demonstrada qualquer irregularidade em relação aos documentos fiscais e/ou recolhimento a menor do tributo municipal apresentados pela Incorporados, se mostra indevida a cobrança de ISS complementar ao argumento que não atingiu o mínimo previsto para recolhimento por arbitramento.

Se o tributo foi cobrado e pago indevidamente,
faz jus o Sujeito Passivo à restituição, nos termos do t
ermos dos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional.

No caso de condenação da Fazenda Pública os valores devem ser atualizados de acordo com os consectários legais estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.
(N.U 1049328-09.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 03/12/2021)”

Todavia, caso venha a ser demonstrado, futuramente, em sede de cognição plena e exauriente, que a cobrança do ISSQN é efetivamente devida e legítima, caberá ao agravante à via própria, mediante ação de perdas e danos, para a recomposição de eventual prejuízo suportado.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.º 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2025