Tribunal: TJMT
Processo: 1020426-70.2024.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2026-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020426-70.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[OUROLUX COMERCIAL LTDA - CNPJ: 05.393.234/0002-40 (APELANTE), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS FISCAIS, SRA FABIANE LACERDA DA COSTA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA RECUSADA PELO DESTINATÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TITULARIDADE NÃO TRANSFERIDA. APREENSÃO PROLONGADA COMO MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA. SANÇÃO POLÍTICA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em Exame

1.

Recurso de Apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado para anular exigência de ICMS-ST e liberar mercadorias apreendidas pela SEFAZ/MT durante transporte de retorno ao remetente, após recusa expressa do destinatário em recebê-las, alegando-se ausência de fato gerador do imposto e ocorrência de sanção política.

II. Questão em Discussão

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar a adequação da via mandamental diante da alegada necessidade de dilação probatória; (ii) determinar se há incidência de ICMS-ST sobre mercadorias recusadas e em retorno ao remetente; (iii) examinar a legalidade da apreensão prolongada das mercadorias como meio de cobrança de tributo.

III. Razões de Decidir

3.

O mandado de segurança é cabível quando os fatos estão documentalmente comprovados e a controvérsia é estritamente jurídica, dispensando dilação probatória.

4.

A recusa formal do destinatário impede a concretização da operação mercantil e, portanto, não há circulação jurídica de mercadoria, afastando o fato gerador do ICMS-ST, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e da LC nº 87/96, conforme entendimento fixado no RE 540.829 (Tema 297/STF).

5.

A devolução de mercadoria recusada não configura nova operação mercantil, mas desfazimento da anterior, e não implica alteração de titularidade, razão pela qual não atrai a incidência do ICMS.

6.

A exigência de pagamento de tributo como condição para liberação das mercadorias caracteriza sanção política, vedada pela Súmula 323 do STF, que proíbe a apreensão de bens como meio coercitivo de cobrança.

7.

A retenção por período superior a um ano, após a lavratura dos TADs e apresentação de Termo de Devolução, viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e livre iniciativa, gerando prejuízo à atividade econômica da impetrante e configurando constrangimento ilegal.

8.

O IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 do TJMT é inaplicável ao caso concreto, por tratar de hipóteses fáticas diversas, com infrações continuadas em operações tributáveis efetivamente realizadas.

9.

Os dispositivos do RICMS/MT invocados pela autoridade coatora (arts. 448, 449 e 451) pressupõem entrada efetiva da mercadoria no destinatário com transferência de titularidade, o que não se verifica na hipótese de devolução por recusa formal.

IV. Dispositivo e Tese

10.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

O mandado de segurança é cabível quando os fatos estão devidamente comprovados por prova documental pré-constituída, não havendo necessidade de dilação probatória.

2.

Não incide ICMS-ST sobre mercadorias recusadas pelo destinatário e em retorno ao remetente, por ausência de circulação jurídica com transferência de titularidade.

3.

É ilegal condicionar a liberação de mercadorias à quitação de tributo em hipóteses de não incidência do ICMS, sob pena de configurar sanção política vedada pela Súmula 323 do STF.

4.

A apreensão de mercadorias por prazo excessivo, sem finalidade probatória, configura meio coercitivo de cobrança de tributo e afronta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5.

O IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 não se aplica a casos de devolução formal de mercadoria por recusa do destinatário, em que não há operação mercantil ou infração tributária continuada.

________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LXIX; 150, IV; 155, II; 170, parágrafo único; Lei n. 12.016/2009, art. 1º; LC n. 87/1996 (Lei Kandir), art. 2º, caput e §2º; Lei n. 6.830/80; RICMS/MT, arts. 448, 449, 451 e 660.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 323; STF, RE 540.829, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 11.09.2014 (Tema 297); STJ, AgInt no REsp 1550579/MT, Rel. Min. Gurgel de Faria, T1, j. 16.12.2019; TJMT, ApCiv 1008924-71.2023.8.11.0041, Rel. Desª. Maria Aparecida Fago, j. 05.03.2024; TJPR, ApCiv 0005575-92.2019.8.16.0004, Rel. Juiz Fernando Cesar Zeni, j. 17.05.2021; TJSP, APL 1001124-90.2017.8.26.0588, Rel. Desª. Teresa Ramos Marques, j. 17.02.2020.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pela pessoa jurídica Ourolux Comercial Ltda., contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente contra ato, indigitado coator e atribuído à Agente de Tributos Estaduais, Fabiane Lacerda da Costa, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta, em síntese, a ausência de fato gerador do ICMS-ST, pois não houve circulação jurídica de mercadoria, mas mera devolução em razão da recusa do destinatário, sem alteração de titularidade.

Aduz que a apreensão de mercadoria, após a lavratura dos TADs e coleta de elementos probatórios, transmudou-se em meio coercitivo para pagamento de tributo, o que configura sanção política vedada pelo Enunciado da Súmula n. 323 do STF.

Assevera a adequação da via mandamental, pois a controvérsia é eminentemente jurídica sobre fatos documentalmente comprovados, sem necessidade de dilação probatória.

Afirma que o IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 é inaplicável ao caso concreto, pois aquele julgado tratava de hipótese diversa (infração material continuada), não de devolução por recusa do destinatário.

Argumenta que houve violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ante a retenção prolongada das mercadorias (mais de um ano) com risco de perecimento.

Invoca a aplicação do precedente vinculante do STF (RE 540.829) julgado sob o regime de repercussão geral, que firmou o entendimento de que a incidência do ICMS pressupõe circulação jurídica com transferência de titularidade.

Ao final, requer o provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada para: (a) conceder a segurança pleiteada; (b) determinar a liberação imediata das mercadorias apreendidas independentemente de pagamento; (c) anular os TADs nºs. 11689784 e 11689764; e (d) declarar a inexigibilidade do ICMS-ST por ausência de fato gerador.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, suscitando a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, pugnando pelo não provimento do recurso (id. 328873888).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela inexistência de interesse público capaz de enseja sua intervenção no caso (id. 334330856).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme relatado, a empresa Ourolux Comercial Ltda. insurge-se contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que denegou a ordem postulada no Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente contra ato, indigitado coator e atribuído à Agente de Tributos Estaduais, Fabiane Lacerda da Costa.

Extrai-se dos autos que a Apelante, sediada em São Paulo, vendeu à empresa Fenix Distribuidora Comércio e Representação Ltda., localizada em Cuiabá, equipamentos de energia solar, conforme Notas Fiscais nºs 126642 (R$ 63.756,67) e 126643 (R$ 8.169,62).

Após o envio das mercadorias, constatou-se que os produtos remetidos divergiam daqueles originalmente solicitados pelo comprador/destinatário, o que ensejou a recusa formal do recebimento dos produtos, ocasião em que o destinatário manifestou expressamente o “desconhecimento da operação” no sistema eletrônico da NF-e, conforme documentação acostada aos autos.

Acontece que durante o transporte de retorno das mercadorias ao Estado de São Paulo, em 08/11/2023, a SEFAZ/MT lavrou o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 11689774, posteriormente estornado e substituído pelos TADs nºs 11689784 e 11689764, que permaneceram com status “omissos” e procedeu à apreensão

dos produtos por “falta de recolhimento do ICMS substituição tributária incidente sobre entrada de mercadorias”, com base nos artigos 448, 449 e 451 do RICMS/MT.

A Impetrante, então, protocolou, em 14/12/2023, o Termo de Devolução n. 51227706/2023,

junto à SEFAZ/MT,

justificando o erro material ocorrido na emissão das NF-e's ao contribuinte incorreto e requerendo a liberação das mercadorias.

Não obstante as justificativas apresentadas e a documentação comprobatória juntada, a Autoridade Coatora manteve a exigência de pagamento de R$ 48.283,30 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta centavos) como condição para liberação das mercadorias, o que motivou a impetração do Mandado de Segurança.

O Juízo Singular indeferiu a liminar e, ao final, denegou a segurança, fundamentando sua decisão em três pilares principais: (i) necessidade de dilação probatória incompatível com a via mandamental; (ii) legalidade da autuação fiscal por descumprimento de obrigações tributárias; e (iii) legalidade da apreensão com base na legislação estadual e no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 do TJMT.

Preliminarmente, impõe-se a análise da questão prévia de inadequação da via mandamental por suposta necessidade de dilação probatória suscitada pelo Estado de Mato Grosso.

Da Preliminar de Inadequação da Via Eleita

Sabe-se que, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição da República e do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, o Mandado de Segurança é o remédio constitucional adequado para proteger direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

A jurisprudência consolidada, inclusive deste Egrégio Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que direito líquido e certo é aquele demonstrável de plano, mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória. Não se exige certeza absoluta sobre os fatos, mas sim que estes estejam suficientemente comprovados pela documentação que acompanha a petição inicial.

No caso dos autos, compulsando detidamente a documentação acostada, verifica-se que todos os fatos relevantes estão cabalmente demonstrados: (i) emissão das Notas Fiscais nºs 126642 e 126643 pela Apelante (id. 328873856); (ii) recusa formal do destinatário ao recebimento das mercadorias

(manifestação no sistema eletrônico); (iii) registro de “desconhecimento da operação” pelo destinatário nas NF-e's (
prints
das telas do sistema – id. 328873856); (iv) lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito nºs 11689784 e 11689764 pela SEFAZ/MT (ids. 328873866 e 328873867); (v) protocolo do Termo de Devolução n. 51227706/2023 pela Impetrante junto à SEFAZ/MT (id. 328873856); (vi) exigência de pagamento de R$ 48.283,30 como condição para liberação das mercadorias

(e-mail da SEFAZ/MT – id. 328873856).

Vê-se que a controvérsia dos autos não recai sobre os fatos, mas sim sobre a interpretação jurídica que deve ser conferida a eles, o que demonstra que as questões postas ao exame deste Colegiado são eminentemente de direito e se voltam a verificar se, no caso, existe ou não fato gerador do ICMS-ST na hipótese de mercadoria recusada pelo destinatário que retorna ao remetente; a apreensão prolongada da mercadoria condicionada ao pagamento de tributo configura sanção política vedada pelo Verbete Sumular n. 323 do STF; a legislação estadual que ampara a apreensão é compatível com os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e livre iniciativa.

Logo, não há necessidade de produção de provas adicionais, perícias, oitiva de testemunhas ou qualquer outra diligência instrutória, pois a solução da lide depende exclusivamente da aplicação do direito aos fatos já comprovados documentalmente.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. RETIFICAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL. REGULARIZAÇÃO REALIZADA. LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança, mantendo a retenção de mercadorias pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, mesmo após a regularização documental.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia centra-se na legalidade da retenção de mercadorias condicionada ao pagamento de tributos, após a apresentação de documento fiscal retificado, em potencial violação à legislação estadual e à Súmula n.º 323, do STF. III. Razões de decidir

3. O mandado de segurança é cabível para proteger direito líquido e certo, comprovada a regularização da documentação fiscal.

4. Verificada a correção das irregularidades, a retenção das mercadorias não se justifica, conforme o art. 957, § 2º, do Decreto Estadual nº 2.212/2014.

5. Jurisprudência deste Tribunal e precedentes apontam para a obrigatoriedade de liberação das mercadorias após a regularização fiscal.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido.

Tese de julgamento: “É ilegal condicionar a liberação de mercadorias ao pagamento de tributos quando comprovada a regularização de documentos fiscais inicialmente inidôneos”.

Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 7.098/1998, art. 35-A; Decreto Estadual n.º 2.212/2014, art. 957, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 323; TJMT, Agravo de Instrumento n .º 1014171-93.2022. (TJMT - Apelação Cível: 10001066220248110020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Desª. Maria Aparecida Ferreira Fago, Data de Julgamento: 12/11/2024, Data de Publicação: 22/11/2024).

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de inadequação da via mandamental, aventada pelo Estado de Mato Grosso.

Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito propriamente dito.

Da Apreciação do Mérito Recursal

O cerne da controvérsia consiste em definir se houve ou não o fato gerador do ICMS-ST na hipótese em que: (i) mercadorias foram remetidas de São Paulo para Mato Grosso; (ii) o destinatário recusou formalmente o recebimento por divergência nos produtos; (iii) as mercadorias estavam retornando ao Estado de origem quando foram apreendidas.

É cediço que o art. 155, II, da Constituição da República atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.

A Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que estabelece normas gerais sobre o ICMS, assim define o fato gerador desse tributo:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento sob o regime de repercussão geral (Tema 297), firmou o entendimento de que somente há incidência de ICMS, na operação de arrendamento mercantil internacional, quando configurada a transferência de titularidade do bem ou mercadoria. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda).

3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.

4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra,
quando configurada a transferência da titularidade do bem
. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.

6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. (RE 540.829, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-226 Divulg 17-11-2014 Public 18-11-2014).

Eis a tese fixada:
Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.
(https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2500614&numeroProcesso=540829&classeProcesso=RE&numeroTema=297).

Transportando tal premissa ao caso concreto, verifica-se que não houve circulação jurídica de mercadoria, mas apenas movimentação física frustrada, pois o destinatário das mercadorias, empresa Fenix Distribuidora Comércio e Representação Ltda,

recusou expressamente o recebimento dos produtos, consignando tal recusa no sistema eletrônico da NF-e.

Diante da não aceitação dos bens pelo destinatário, o negócio jurídico de compra e venda não se aperfeiçoou, permanecendo a titularidade das mercadorias com o remetente (Apelante), logo, não houve transferência de domínio.

A recusa do destinatário, motivada por divergência entre os produtos enviados e aqueles efetivamente adquiridos, impõe a devolução como consequência jurídica necessária, o que não configura nova operação mercantil, mas desfazimento de operação que não se concretizou.

Desta feita, sem a transferência de titularidade e sem a efetiva entrada das mercadorias no estabelecimento destinatário (que as recusou), não houve circulação de mercadorias no sentido jurídico-tributário exigido pela CRFB e pela Lei Complementar n. 87/96, mas o mero trânsito físico frustrado das mercadorias, sem qualquer operação mercantil subjacente que justificasse a incidência do ICMS.

Importante destacar que o § 2º do art. 2º da LC 87/96 estabelece que “a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua”. Tal dispositivo, contudo, não autoriza a tributação de situações em que não há operação mercantil. O que o legislador quis expressar é que o ICMS incide sobre qualquer tipo de operação mercantil (compra e venda, permuta, doação onerosa, etc.), mas sempre pressupõe a existência de uma operação com transferência de titularidade.

No caso dos autos, o negócio jurídico não se aperfeiçoou em razão da recusa do destinatário e a ausência de transferência de titularidade do produto afasta a incidência do ICMS, conforme jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Confira:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO - ICMS - DÉBITO FISCAL – ANULAÇÃO DA OPERAÇÃO APÓS EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA– COMPROVADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA PELO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS - ILEGALIDADE - DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - DESCONSTITUÍDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em cobrança de ICMS, se o fato gerador não ocorreu diante da ausência de mercancia.

2. Comprovado nos autos que as mercadorias não foram entregues à Recorrida, não existe, no caso, pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária. 3. Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJMT - AC: 10058397020188110003, Relator: Edson Dias Reis, Data de Julgamento: 09/05/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/05/2023).

Ademais, do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, em caso absolutamente análogo ao dos autos, colhe-se o seguinte precedente que adoto como razão de decidir:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS. INOCORRÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA TITULARIDADE JURÍDICA. CIRULAÇÃO DE MERCADORIA NÃO CONSTATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 540.829.

De fato, considerando que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias, não há dúvida que com a devolução dos pallets pelo importador, não se concretizou a transação, e de consequência, descartada está a hipótese de incidência do tributo.

Como a situação consiste em um mero retorno da mercadoria, não houve mudança de titularidade do bem, sendo o impetrante o mesmo destinatário jurídico, já que o negócio não se concretizou. Sem a mudança de destinatário jurídico e transação comercial, não há circulação de mercadoria que atraia a incidência do ICMS. Em outras palavras, não se trataria de isenção propriamente dita do tributo, mas sim de não incidência, já que não ocorreu o fato gerador.

Ademais, deve ser ressaltado que não se trata de isenção tributária, mas de hipótese de não incidência. (TJPR - 1ª C. Cível - 0005575-92.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Fernando Cesar Zeni - J. 17.05.2021).

Para reforçar, cito o seguinte precedente do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

TRIBUTOS ICMS – Mercadoria – Remessa a armazém – Circulação meramente fática – Incidência – Impossibilidade: – Não constitui fato gerador do ICMS a simples remessa de mercadoria a armazém para depósito, pois, não havendo alteração da titularidade da propriedade, não há circulação jurídica a justificar a incidência do tributo. ICMS – Mercadoria – Financiamento – FINAME – Nota fiscal – Requisitos – Inobservância – Cancelamento – Devolução da mercadoria – Contribuinte – Boa-fé – Transparência – Autuação – Impossibilidade: – Embora as formalidades fiscais devam ser rigorosamente observadas para se evitar a subversão do sistema tributário a permitir a prática de infrações, eventuais equívocos de contribuinte de boa-fé que age de forma transparente, sem maiores repercussões, não podem ser penalizados, sob pena de violação à proporcionalidade. (TJSP - APL: 10011249020178260588 SP 1001124-90.2017 .8.26.0588, Relator.: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 17/02/2020, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/02/2020).

Portanto, não configurado o fato gerador do ICMS-ST, pela ausência de circulação jurídica de mercadorias, resta inexigível o tributo cuja cobrança fundamentou a lavratura dos TADs nº 11689784 e 11689764.

Cumpre destacar que a hipótese do caso é de não incidência do tributo, e não de isenção, uma vez que não se aperfeiçoou o pressuposto constitucional para a tributação (circulação de mercadoria com transferência de titularidade).

Quanto à retenção prolongada das mercadorias condicionada ao pagamento de tributo certamente configura sanção política expressamente vedada pela Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Ressalta-se que a finalidade legítima e constitucionalmente adequada da apreensão de mercadorias pelo Fisco é permitir: (i) a identificação do responsável tributário; (ii) a coleta de provas materiais da infração; (iii) a lavratura do auto de infração; e (iv) em casos excepcionais, a preservação de provas que possam perecer. E, cumprida essa finalidade cautelar-probatória, a manutenção da apreensão transmuda-se em constrangimento ilegal e meio coercitivo indireto de cobrança de tributo, procedimento que não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio e viola frontalmente a citada Súmula 323/STF.

No caso dos autos, a lavratura dos TADs se deu em 08/11/2023, ou seja, há mais de um ano. Portanto, a finalidade de identificação do responsável e coleta de provas já foi integralmente cumprida.

Além disso, as mercadorias (equipamentos de energia solar) permanecem retidas no pátio da SEFAZ/MT por período superior a 12 (doze) meses, sujeitas a: (i) deterioração por armazenamento inadequado; (ii) depreciação comercial; (iii) risco de encaminhamento a leilão; (iv) danos físicos decorrentes da exposição inadequada.

A liberação dos produtos foi expressamente condicionada ao pagamento de R$ 48.283,30 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta centavos), conforme e-mail enviado pela própria SEFAZ/MT (id. 3288738569).

Não há qualquer justificativa de natureza cautelar ou probatória que ampare a manutenção da apreensão após a lavratura dos TADs e o protocolo do Termo de Devolução pela impetrante, a não ser compelir o contribuinte ao pagamento.

Certo é que a Fazenda Pública dispõe de instrumentos legais e adequados para a cobrança de créditos tributários: lançamento, inscrição em dívida ativa e execução fiscal (Lei nº 6.830/80), com possibilidade de oferecimento de garantias pelo contribuinte e discussão em contraditório administrativo e judicial, o que demonstra que sua

conduta configura típica “sanção política”, assim entendida a restrição ou gravame imposto ao contribuinte com o objetivo de coagi-lo indiretamente ao pagamento de tributo, sem observância do devido processo legal e dos instrumentos de cobrança previstos em lei, prática vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 323/STF. CONSONÂNCIA COM O ACORDÃO RECORRIDO.

1. O acórdão recorrido não divergiu do entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE SUPREMA no sentido de inadmitir a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, nos termos da Súmula 323/STF (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos).

2. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (STF - AgR RE: 1065090 SC - Santa Catarina 5006384-87.2016 .4.04.7208, Relator: Min. Alexandre De Moraes, Data de Julgamento: 15/06/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-127 27-06-2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. ILEGALIDADE. 1 . "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. Por força da Súmula 284 do STF, não se conhece do recurso especial quando a tese de violação do art . 535, II, do CPC/1973 é genérica, sem especificação do vício de integração e de sua relevância para a solução da lide. 3. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323/STF). 4 . Hipótese em que o acórdão recorrido deixou claro que a administração fiscal valeu-se da apreensão das mercadorias transportadas pela impetrante (ora agravada), como meio coercitivo à demonstração do pagamento do ICMS devido, o que resulta na ilegalidade do ato. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1550579 MT 2015/0202712-0, Relator.: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 16/12/2019, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 19/12/2019).

Nesse mesmo sentido encontra-se o entendimento jurisprudencial desta Egrégia Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA-RETENÇÃO DE MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO - APREENSÃO QUE SÓ SE JUSTIFICA PELO TEMPO SUFICIENTE À LAVRATURA DO AUTO DE LANÇAMENTO OU DE POSSÍVEL INFRAÇÃO FISCAL – RETENÇÃO PROLONGADA QUE CONFIGURA OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 323 E 547 DO STF – SENTENÇA RATIFICADA- RECURSO DESPROVIDO.

1 - Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a apreensão de mercadorias como forma de coerção ao pagamento de diferenças de ICMS, cuja retenção só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando), sendo que, nessa hipótese, apenas com o fito de assegurar a prova material da infração. Do contrário, a retenção prolongada torna-se meio coercitivo para obrigar o contribuinte ao pagamento de tributo, o que deve ser coibido pelo Judiciário.

2 – Nos termos do enunciado sumular 323/STF, “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
(TJMT - ApCiv 1008924-71.2023.8.11.0041. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Relatora: Desª. Maria Aparecida Ferreira Fago. Data de Julgamento: 05/03/2024. Data de Publicação: 11/03/2024).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ICMS – ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO COM VISTAS A RECOLHEMIMENTO ANTECIPADO DE TRIBUTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Súmula nº 323 do STF, é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. (TJMT 10262360220198110041 MT, Relator.: Gilberto Lopes Bussiki, Data de Julgamento: 23/08/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/09/2021).

Portanto, a retenção das mercadorias por mais de um ano, condicionada ao pagamento de tributo, configura sanção política que deve ser reprimida pelo Poder Judiciário, em obediência à Súmula 323/STF.

No que se refere à alegação do Estado de legalidade da apreensão com base no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, julgado pela Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal em 19/09/2019, não merece prosperar. Explico.

O referido IRDR fixou a seguinte tese jurídica: “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”

Vê-se que o mencionado precedente trata de hipótese fática substancialmente diversa, em que há efetiva circulação de mercadorias em operações mercantis regulares, porém com irregularidades formais (ausência de documentação) ou materiais (falta de recolhimento de tributo devido).

Além disso, as mercadorias estão em trânsito regular para seus destinatários, configurando operações de circulação em curso, bem como há infração de caráter continuado, ou seja, reiterada prática de operações com as mesmas irregularidades e, por essa razão, a

apreensão visa coibir a continuidade da infração, não cobrar débitos pretéritos.

Portanto, as premissas fáticas que fundamentaram o IRDR não se fazem presentes no caso concreto, razão pela qual o precedente não se aplica à hipótese dos autos.

Destaco, por oportuno, que a distinção (
distinguishing
) é técnica hermenêutica que permite afastar a aplicação de precedente quando as circunstâncias fáticas do caso concreto são substancialmente diversas daquelas que fundamentaram o julgamento paradigma, ainda que sob o regime de repercussão geral ou recurso repetitivo.

Sob outro ângulo, certo é que a manutenção prolongada da retenção viola os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e livre exercício da atividade econômica (art. 170, parágrafo único, CF/88).

A proporcionalidade é um princípio constitucional implícito que decorre do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF/88) e do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF/88), exigindo que os atos estatais sejam adequados, ou seja, aptos a atingir a finalidade pretendida; necessários por não haver outro meio menos gravoso para alcançar o mesmo fim; e proporcionais em sentido estrito, pois o benefício obtido deve superar os gravames impostos.

No caso dos autos, o valor das mercadorias (R$ 71.926,29 - soma das NF's) é superior ao valor do suposto débito fiscal exigido (R$ 48.283,30), de modo que a retenção configura garantia desproporcional ao crédito tributário e, também, o

armazenamento inadequado dos equipamentos de energia solar (placas fotovoltaicas) por período superior a um ano, ao relento no pátio da SEFAZ/MT, sujeita-os a comprometimento da funcionalidade dos equipamentos eletrônicos; impossibilidade de venda como produtos novos; e risco de perecimento.

Tais consequências caracterizam verdadeiro confisco dos bens da Apelante, violando o art. 150, IV, da Constituição da República.

Por fim, o Estado fundamentou a autuação nos arts. 448, 449 e 451 do RICMS/MT, que tratam do recolhimento do ICMS sobre entrada de mercadorias em situações específicas. Contudo, tais dispositivos não se aplicam à hipótese de devolução de mercadorias não aceitas pelo destinatário, pois pressupõem a efetiva entrada dos bens no estabelecimento destinatário com transferência de titularidade.

O próprio art. 660 do RICMS/MT regula o procedimento de devolução. Veja-se:

O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, deverá:

I – emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original, lançando-a no livro Registro de Entradas, e consignando os respectivos valores na coluna "ICMS – Valores Fiscais – Operações com Crédito do Imposto" ou "ICMS – Valores Fiscais – Operações sem Crédito do Imposto", conforme o caso;

II – manter arquivada a 1a (primeira) via da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída, que deverá conter a anotação prevista no parágrafo único deste artigo;

III – anotar a ocorrência na via presa ao bloco ou documento equivalente;

IV – exibir ao fisco, quando exigidos, todos os elementos, inclusive contábeis, comprobatórios de que a importância eventualmente debitada ao destinatário não foi recebida.

Parágrafo único O transporte da mercadoria, em retorno, será acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente, cuja 1a (primeira) via deverá conter anotação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo por que não foi entregue a mercadoria.

A pretensão do Fisco estadual de exigir ICMS sobre operação que não se concretizou extrapola sua competência tributária, pois o fato gerador (circulação de mercadoria) não ocorreu.

Diante dessas considerações, entendo que Por todo o exposto, restou cabalmente demonstrado o direito líquido e certo da Apelante à liberação imediata das mercadorias; anulação dos TADs nºs 11689784 e 11689764, uma vez que fundamentados em exigência tributária indevida (ICMS-ST sobre operação que não se concretizou); e declaração de inexigibilidade do ICMS-ST: Por ausência de fato gerador, caracterizando hipótese de não incidência do tributo.

Forte nessas razões,
REJEITO
a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pelo Estado de Mato Grosso, e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto pela Ourolux Comercial Ltda., para reformar a sentença combatida, conceder a segurança pleiteada e, por conseguinte,
DETERMINAR
à autoridade impetrada que proceda à imediata liberação das mercadorias apreendidas e descritas nos Termos de Apreensão e Depósito nºs 11689784 e 11689764, independentemente de pagamento de qualquer valor fiscal;
ANULA
R os referidos Termos de Apreensão e Depósito, bem como
DECLARAR
a inexigibilidade do ICMS-ST no valor de R$ 48.283,30 (quarenta e oito mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta centavos), e de eventuais multas e acréscimos decorrentes dos referidos TADs.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2025