Tribunal: TJMT
Processo: 1018320-09.2022.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018320-09.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), AGUAS CUIABA S.A. - CONCESSIONARIA DE SERVICOS PUBLICOS DE AGUA E ESGOTO - CNPJ: 14.995.581/0001-53 (APELADO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO ART. 155, §2º, VIII, "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

I. Caso em exame

1. Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto contra sentença que concedeu segurança para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais, até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

II. Questão em discussão

2.
A
questão em discussão consiste em definir se a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, recai sobre o destinatário final da mercadoria ou sobre o remetente, à luz do artigo 155, §2º, VIII, "b", da Constituição Federal.

III. Razões de decidir

3.
O artigo 155, §2º, VIII, "b", da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL recai sobre o remetente das mercadorias.

4. Restou evidenciado nos autos que a concessionária figura como consumidora final nas operações de aquisição de mercadorias, de modo que, conforme a norma constitucional, o dever de recolher o imposto é atribuído ao remetente da mercadoria.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso
não
provido e
, em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada para consignar que a concessionária, na condição de consumidora final, não é responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos do artigo 155, §2º, VIII, "b", da Constituição Federal.

Tese de julgamento:

"
Nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL) recai exclusivamente sobre o remetente da mercadoria, conforme o artigo 155, §2º, VIII, 'b', da Constituição Federal
"
.

________________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:

CF, art. 155, §2º, VIII, "b"
c/c art. 156, inciso III;

Jurisprudência relevante citada:

TJMT, N.U. 0024202-13.2015.8.11.0041, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 09.09.2019; TJMT, N.U. 1003005-40.2017.8.11.0000, Rel. Des. Gilberto Lopes
Bussiki
, j. 18.11.2020.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1018320-09.2022.8.11.0041
impetrado por
Á
GUAS
CUIABÁ S.A. - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO
, concedeu a segurança almejada para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações de venda de mercadorias realizadas pelo impetrante
,
para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso que
“não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que foram promulgadas anteriormente à edição da LC 190/2022”,
pois
“de acordo com o que restou decidido no Tema nº 1.094/STF, a partir do voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício”.

E ainda, salienta que
“com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para ser reformada a sentença recorrida para denegar a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso de Id.
246963667
.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo
sobrestamento do presente feito até que o Supremo Tribunal Federal profira decis
ão
definitiva
sobre o Tema n. 1.266 (RE 1.426.271/CE)

(Id.
254318183
).

É o relatório.

VOTO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Preliminarmente, a parte apelada, em sede de contrarrazões, sustenta que o recurso de apelação carece de dialeticidade, pois não apresenta fundamentos suficientes para impugnar a sentença recorrida.

Contudo, ao analisar as razões recursais, verifica-se que o apelante efetivamente apresentou argumentos específicos para contestar a decisão de primeiro grau, especialmente no que tange
à
sistemática d
o
DIFAL-ICMS.

Assim, não há que se falar em ausência de dialeticidade, devendo ser
rejeitada
a preliminar nesse sentido.

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1018320-09.2022.8.11.0041 impetrado por
ÁGUAS CUIABÁ S.A. - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO
, concedeu a segurança almejada para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações de venda de mercadorias, realizadas pelo impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Pois bem.

De início, em relação a manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça no Id. 254318183, insta salientar que no presente caso não se configura a hipótese de sobrestamento do feito, porquanto o Supremo Tribunal Federal apenas reconheceu a repercussão geral
da
matéria constitucional debatida nos autos do RE n. 1.426.271 (Tema n. 1.266), não tendo previsão de sobrestamento das ações afetas ao tema.

Assim, passo à análise das insurgências recursais.

O recurso do Estado de Mato Grosso busca a reforma da sentença que garantiu
a
Águas Cuiabá S.A.
, na condição de
consumidora final
, o direito de não ser compelida a recolher o
ICMS-DIFAL
referente ao período anterior à vigência da
Lei Complementar 190/2022
.

Ademais, discute-se a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL, considerando que a Águas Cuiabá S.A. alega ser consumidora final, o que

transfere a responsabilidade pelo recolhimento do tributo para o remetente da mercadoria.

Sobre o assunto, com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, a Constituição Federal, ao disciplinar a tributação do ICMS, estabelece, no artigo 155, § 2.º, inciso VIII, alínea "b", que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL recai sobre o remetente da mercadoria,
senão vejamos:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

(...)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;".

O referido dispositivo, de aplicação direta e clara, não admite interpretações divergentes, sendo imperioso reconhecer que, na hipótese em que o destinatário final da operação é não contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recai integralmente sobre o remetente da mercadoria, que, por ser o contribuinte da operação, possui o dever de recolher o tributo ao Estado de destino.

No presente caso, verifica-se que a
Águas Cuiabá S.A.
é
consumidora final
, conforme demonstrado pelas
notas fiscais anexadas aos autos
, o que significa que não se pode atribuir a ela a responsabilidade pelo recolhimento do
ICMS-DIFAL
, já que, nos termos constitucionais, o dever de recolhimento é do
remetente das mercadorias
.

E ainda, insta salientar que os serviços prestados pela Águas Cuiabá S.A., na condição de concessionária de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário, estão sujeitos à tributação pelo ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), conforme dispõe o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal e a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, o que reforça a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha à concessionária o dever de recolher o ICMS-DIFAL.

Nessa linha, é a jurisprudência d
esta
e.
Câmara de Direito Público e Coletivo, vejamos:

"REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PROTOCOLO CONFAZ Nº 21/2011 - INCONSTITUCIONALIDADE – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015.

2 – O entendimento da Suprema Corte, a aplicação do diferencial de alíquota pelo estado de destino somente se verifica possível, quando o destinatário da mercadoria for contribuinte do imposto. Não sendo esse o caso, a alíquota aplicável é a interna do estado de origem, com o recolhimento do tributo em favor desse ente federativo.

3 –
E com o advento da EC nº 87/2015, a Constituição Federal estabeleceu que o titular do diferencial de alíquota nas operações em que o destinatário não seja contribuinte do ICMS, é o Estado de origem remetente.
".

(TJMT – N.U 0024202-13.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, REL. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/09/2019,
p
ublicado
no DJE 13/09/2019).
[
g.n
].

"
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO QUE RECAI SOBRE O REMETENTE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – EVIDENCIADOS – APLICAÇÃO DO INCISO V, DO ART. 151, DO CTN – AGRAVO DESPROVIDO.

Embora a Emenda Constitucional nº 87/2015 tenha alterado a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino foi atribuída ao remetente da mercadoria, conforme se extrai do art. 155, §2º, VIII, b, da Constituição Federal.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito, somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como demonstrado no caso dos autos
".

(
TJMT –
N.U 1003005-40.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
REL. DES.
GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/11/2020,
p
ublicado
no DJE 24/11/2020)
.
[
g.n
].

A
controvérsia posta nos autos exige
tão somente
a análise
da
respons
abilidade

tributária
pelo recolhimento do
ICMS-DIFAL
na
s
operaç
ões
que envolve
m
a Águas Cuiabá S.A., sendo irrelevante, para o deslinde do caso, a discussão sobre a aplicação dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, bem como a vigência da LC 190/2022, uma vez que o fundamento de solução do caso reside na correta interpretação do artigo 155, § 2º, VIII,
alínea
"b", da Constituição Federal
.

Na hipótese, resta
claro nos autos que
a

Águas Cuiabá S.A. atua como consumidora final nas operações interestaduais, conforme se verifica das notas fiscais anexadas, e, portanto, a responsabilidade pelo recolhimento do
DIFAL
recai, por expressa disposição constitucional, sobre o remetente da mercadoria.

Desse modo
,
a conclusão da
sentença de primeiro grau

deve ser mantida por fundamento diverso, haja vista que o dispositivo constitucional atribui ao remetente da mercadoria a responsabilidade exclusiva pelo recolhimento do DIFAL, o que afasta a legitimidade passiva da Águas Cuiabá S.A.

Entretanto, em sede de remessa necessária, deve-se retificar parcialmente a sentença, a fim de consignar que a Águas Cuiabá S.A. não é responsável tributária pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, em razão de ser consumidora final, conforme expressamente previsto no artigo 155, § 2º, VIII, "b" da Constituição Federal, que estabelece que o recolhimento do imposto é de responsabilidade exclusiva do remetente das mercadorias.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Estado de Mato Grosso e, em sede de remessa necessária,
RETIFICO

PARCIALMENTE
a sentença,
tão somente para consignar que a Águas Cuiabá S.A. não possui responsabilidade tributária para recolher o ICMS-DIFAL, nos termos do artigo 155, § 2º, VIII, "b" da Constituição Federal, uma vez que, na condição de consumidora final, o recolhimento do imposto é de responsabilidade exclusiva do remetente das mercadorias, conforme disposição expressa no texto constitucional, mantendo incólumes os demais pontos alcançados pelo
d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025