Tribunal: TJMT
Processo: 1005757-17.2021.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-22
Data de publicação: 2025-11-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. TEMA N. 1.093 DO STF. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. AÇÃO EM CURSO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame:
1. Remessa de feito pelo Supremo Tribunal Federal para eventual exercício do juízo de retratação em relação ao

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005757-17.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[INFRACOMMERCE NEGOCIOS E SOLUCOES EM INTERNET LTDA. - CNPJ: 15.427.207/0009-71 (AGRAVANTE), ANA BEATRIZ AMARAL FERREIRA - CPF: 447.802.528-22 (ADVOGADO), EVANDRO AZEVEDO NETO - CPF: 798.240.212-72 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. TEMA N. 1.093 DO STF. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. AÇÃO EM CURSO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Remessa de feito pelo Supremo Tribunal Federal para eventual exercício do juízo de retratação em relação ao acórdão que negou provimento a agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento
a
recurso de apelação, mantendo sentença que indeferiu petição inicial de mandado de segurança.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em verificar a adequação do julgado ao Tema n. 1.093 do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem lei complementar, com modulação de efeitos que ressalva as ações em curso ajuizadas até a data do julgamento do tema de repercussão geral.

III. Razões de decidir:

3. O mandado de segurança preventivo é via adequada quando demonstrada a incidência concreta da norma sobre as operações do impetrante, afastando-se a configuração de mandado de segurança contra lei em tese.

4. Conforme o Tema n. 1.093 do STF, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pressupõe edição de lei complementar, sendo reconhecida a inconstitucionalidade da exigência com base no Convênio CONFAZ n. 93/2015, com efeitos imediatos para as ações em curso ajuizadas até a data do julgamento do tema de repercussão geral.

5. O depósito judicial do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, constituindo direito subjetivo e potestativo do contribuinte.

IV. Dispositivo e tese:

6. Juízo de retratação positivo e recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"As ações em curso ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF estão ressalvadas da modulação de efeitos, sendo imediatamente aplicável o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem lei complementar nacional."

_________________________________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CTN, art. 151, II; CPC, art. 933.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.287.109/DF (Tema 1.093); STF, ADI 5.469/DF; STF, RE 1410583
AgR
; STJ, REsp 1.691.774/SP, Rel. Min. Herman Benjamin; STJ, REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de remessa de feito pelo
Supremo Tribunal Federal
para eventual exercício do juízo de retratação do v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de agravo interno interposto por
INFRACOMMERCE NEGÓCIOS E SOLUÇÕES EM INTERNET LTDA.
contra decisão monocrática que
negou provimento a
o recurso de apelação, mantendo a sentença que indeferiu a petição inicial de mandado de segurança.

O mandado de segurança foi impetrado em 24.02.2021 contra atos do Secretário Adjunto da Receita Pública e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, objetivando o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), instituídos pela Lei Estadual nº 10.337/2015 e Lei Complementar Estadual nº 144/2003.

A impetrante sustentou que a cobrança do DIFAL e FECP é inconstitucional ante a ausência de lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, conforme reconhecido pelo STF no Tema 1.093. Instruiu a inicial com documentos demonstrando suas operações (Demonstrativo de Apuração, Notas Fiscais) e realizou depósitos judiciais dos valores.

O Juízo da 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
indeferiu a petição inicial sob os fundamentos de inadequação da via eleita, ausência de direito líquido e certo, pedido genérico e impossibilidade de concessão de salvo-conduto.

Interposta apelação,
o
relator
proferiu decisão monocrática negando provimento ao recurso, em aplicação analógica das Súmulas 568 e 253/STJ.

Irresignada, a impetrante interpôs agravo interno.

O acórdão, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, consignando que a via escolhida não se mostra adequada por não ser caso de segurança preventiva para situação determinada, mas sim de segurança normativa para casos futuros e incertos, e que não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para inibir genericamente a fiscalização estadual.

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal devolveu os autos para possível juízo de retratação em relação ao Tema 1.093.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, faço a análise do feito para eventual exercício do juízo de retratação, nos moldes do artigo 933 do Código de Processo Civil, ante o manifesto confronto do acórdão proferido por esta Câmara com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093).

O acórdão, que ora se pretende retratar, negou provimento ao agravo interno sob o fundamento de que a via escolhida não se mostra adequada, porque não seria caso de segurança preventiva concedida para situação determinada e específica, mas sim de segurança normativa, vedada pela doutrina e jurisprudência por ser concedida para casos futuros e incertos.

Consignou-se, ainda, que não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização.

Com a devida vênia, o entendimento não pode prosperar, porquanto em manifesto desacordo com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal e com as circunstâncias concretas dos autos.

A impetrante comprovou documentalmente estar sujeita ao recolhimento do DIFAL e FECP em suas operações interestaduais rotineiras, afastando qualquer alegação de pedido genérico ou abstrato.

O justo receio está caracterizado, pois, caso descumprida a legislação estadual, sofrerá autuação, multas, negativação e retenção de mercadorias em barreiras fiscais.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao distinguir mandado de segurança preventivo de mandado de segurança contra lei em tese, consignando que a natureza preventiva do
mandamus

decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente (REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux).

Quanto à fiscalização, o objeto do mandado de segurança é exclusivamente o afastamento da cobrança de tributo declarado inconstitucional pelo STF, não se pretendendo inibir o poder fiscalizatório.

O próprio RE 1.287.109 (Tema 1.093/STF) originou-se de mandado de segurança, sem que o STF levantasse qualquer ponderação sobre inadequação da via eleita, demonstrando sua plena adequação para discussão da matéria.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com repercussão geral do RE 1.287.109/DF e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese no Tema 1.093:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de sucessivos embargos de declaração opostos ao julgamento do mérito da ADI 5.469/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir a partir da data da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 24.02.2021, de modo que deve ser considerada "
ação em curso
" as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de lei complementar, nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte. Ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação.

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança deve produzir efeitos imediatamente no presente feito, considerando que sua impetração ocorreu em
24.02.2021
, no dia, portanto, do julgamento do referido tema.

Desse modo, o presente caso está dentro das ressalvas dos efeitos da modulação às ações que estiverem em curso, feita pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu que as empresas que já haviam ajuizado ações judiciais sobre o tema têm o direito de não se submeter à cobrança ilegal do diferencial de alíquotas.

Logo, a sentença não está em consonância com a tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 de repercussão geral.

Em relação ao FECP, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela legalidade da cobrança (RE 1410583
AgR
), consignando que os adicionais destinados aos Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela EC 42/2003, havendo independência normativa em relação ao DIFAL.

Por fim, quanto aos depósitos judiciais, o art. 151, II, do CTN é inequívoco ao dispor que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário. Trata-se de direito subjetivo e potestativo do contribuinte, que independe de autorização judicial, conforme jurisprudência pacífica do STJ no REsp 1.691.774/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin.

Ante o exposto,
exerço o juízo de retratação positivo

para
adequar o julgado ao Tema 1.093/STF,
reformando integralmente a sentença e dando parcial provimento ao recurso de apelação, para conceder parcialmente a segurança, a fim de afastar a exigibilidade do DIFAL nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes, localizados neste Estado, nos termos da exceção à modulação de efeitos fixada pelo STF,
reconhecendo, ainda, a suspensão da exigibilidade dos créditos pelos depósitos judiciais efetuados.

Por derradeiro, determino, após o trânsito em julgado, a liberação dos depósitos judiciais referentes ao ICMS-DIFAL em favor da impetrante e a liberação dos depósitos referentes ao FECP em favor do Estado de Mato Grosso.

Retornem os autos à eminente Desembargadora Vice-Presidente deste e. Tribunal de Justiça, para as providências pertinentes, com as nossas homenagens.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2025