Tribunal: TJMT
Processo: 1002352-31.2024.8.11.0020
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002352-31.2024.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LISONDA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 47.089.438/0001-51 (APELADO), DIOGO ROSSETTI CLETO - CPF: 212.873.898-99 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. APREENSÃO DE MERCADORIAS. EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA INDEVIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu mandado de segurança à empresa impetrante, determinando ao Fisco a liberação de materiais apreendidos, sem condicionamento ao pagamento do ICMS. A apreensão ocorreu em razão da suposta falta de recolhimento do imposto em operação interestadual de aquisição de insumos para construção civil.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em determinar se há incidência de ICMS sobre a aquisição interestadual de materiais por empresa de construção civil e se a apreensão das mercadorias como meio coercitivo para a exigência do tributo é legal.

III. Razões de decidir:

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS sobre materiais adquiridos como insumos para execução de obras, conforme a Súmula 432 do STJ.

4. A operação de aquisição de insumos para construção civil configura fato gerador do ISS, nos termos do artigo 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, e não do ICMS, inexistindo fato gerador para justificar a cobrança do tributo estadual.

5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso é firme no sentido de que a exigência de ICMS sobre essas operações é indevida e que a apreensão de mercadorias como meio coercitivo ao pagamento do tributo não encontra amparo legal.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso não provido.

Tese de julgamento
: “1. Empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS sobre materiais adquiridos como insumos em operações interestaduais, conforme a Súmula 432 do STJ. 2. A exigência de ICMS sobre tais operações é indevida, pois o fato gerador é do ISS, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003. 3. A apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento do tributo é ilegal.”

_____________

Dispositivos relevantes citados
: Lei Estadual n. 7.098/1988, arts. 2º, §1º, IV-a e V-A; 3º, XIII-A e XIV-A; 6º, IX-A e §3º-A; 14; 15, III e §§ 5º, 6º e 7º; 16, §9º; 17, XI; 18, §§ 2º, 3º e 4º; 23, I, "k", II, "d", III, "c-’"; 25, §§ 7º e 8º; 39-B; 47-E, I, "n". Lei Complementar n. 116/2003, item 7.02 da Lista Anexa.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, agravo interno n. 0036013-38.2013.8.11.0041, Rela. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08.10.2024, DJe em 21.10.2024; TJMT, apelação cível n. 1040899-87.2018.8.11.0041, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 25.9.2024, DJe em 27.9.2024; TJMT, agravo de instrumento n. 1007695-68.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 29.5.2024, DJe em 03.6.2024; TJMT, apelação cível n. 0003896-35.2018.8.11.0003, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 12.12.2023, DJe em 19.12.2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Alto Araguaia (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1002352-31.2024.8.11.0020 impetrado por
LISONDA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.
contra ato tido como coator do
AUDITOR-CHEFE DO POSTO FISCAL DE ALTO DO ARAGUAIA (MT)
, concedeu a segurança para determinar que o Fisco se abstenha de exigir o pagamento do ICMS como condição para a liberação dos materiais e produtos apreendidos.

O apelante sustenta, em síntese, que o lançamento tributário e a apreensão da mercadoria foram realizados com base na legislação estadual, sendo regular e legal, pelo que devem ser mantidas.

À vista disso, requer o provimento do recurso, com a reforma do ato sentencial recorrido.

Sem contrarrazões (Id. 272503384).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do apelo, com a retificação da sentença (Id. 274521888).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como relatado,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Alto Araguaia (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1002352-31.2024.8.11.0020 impetrado por LISONDA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA
.
contra ato tido como coator do AUDITOR-CHEFE DO POSTO FISCAL DE ALTO DO ARAGUAIA (MT), concedeu a segurança para determinar que o Fisco se abstenha de exigir o pagamento do ICMS como condição para a liberação dos materiais e produtos apreendidos.

Infere-se dos autos, notadamente dos Termos de Apreensão e Depósito – TADs n. 1181391-1 e n. 1181389-9, que a apreensão ocorreu em razão da falta de recolhimento do ICMS incidente sobre operação com mercadoria destinada a não contribuinte do imposto.

Nota-se do TADs, lavrados em 12.12.2024, que a mercadoria foi apreendida em razão da infração dos artigos 2º, §1º, inciso IV-a e V-A, 3º, incisos XIII-A e XIV-A, 6º, inciso IX-A e §3º-A, 14, 15, inciso III e §§ 5º, 6º e 7º c/c artigo 49-A, 16, §9º, 18, §§2º, 3º e 4º, 17, inciso XI, 23, inciso I, alínea “k”, inciso II, alínea “d” e inciso III, alínea “c-‘”, 25, §§ 7º e 8º, 39-B, todos da Lei Estadual n. 7.098/1988. Essa infração tem como penalidade o artigo 47-E, inciso I, alínea “n”, da Lei Estadual n. 7.098/1988.

Como se vê, a autoridade impetrada, além de apreender a mercadoria, autuou e multou a empresa proprietária da mercadoria, com fundamento na Lei Estadual n. 7.098/1988.

Pois bem.

É sabido que para a cobrança do ICMS é necessário que se verifique a efetiva circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a mudança de titularidade do bem, caso contrário não se configura a ocorrência da obrigação tributária.

Dessa forma, a aquisição de mercadorias como insumos em operações interestaduais por empresa do ramo de construção civil não configura fato gerador do ICMS, conforme está consolidado na Súmula n. 432 do c. Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
.”

De fato, a Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, prevê no subitem 7.02, da Lista Anexa, que a referida atividade configura fato gerador do Imposto sobre Serviço (ISS):

“
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
”

Dos autos, verifica-se que a empresa apelada/impetrante possui sede no Município de Barueri (SP), onde exerce atividades descritas como “
outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente
” e “
serviços especializados para construção não especificados anteriormente
”.

Assim, consta nos autos que a apelada foi contratada por FORT CONSTRUTORA LTDA. para a construção de uma pista de atletismo na Cidade Universitária do Campus Universitário de Cáceres da Universidade do Estado de Mato Grosso (UFMT – Campus Cáceres).

Nessa perspectiva, resta demonstrado que o bem móvel e as mercadorias (materiais de construção) não estavam sendo objeto de operação mercantil apta a configurar fato gerador do ICMS, mas sim de um deslocamento vinculado a uma relação de prestação de serviços (construção civil) previamente formalizada.

Os documentos fiscais apresentados pela apelada não comprovam a circulação jurídica de mercadorias, limitando-se a evidenciar o deslocamento de seus próprios bens para outro estado visando à construção civil (prestação de serviço), razão pela qual não há como se justificar a cobrança do tributo.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“[...]
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp nº 1.135.489/AL (Tema n.° 261), estabelece que as empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS sobre insumos adquiridos para a execução de obras. 4. A Súmula n.º 432 do STJ reforça a tese, ao prever que empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais.
[...]”. (TJMT, agravo interno n. 0036013-38.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rela. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08.10.2024, Publicado no DJe em 21.10.2024).
[sem destaque no original].

“[...]
2. “
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
”. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
[...]” (TJMT, apelação cível n. 1040899-87.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25.9.2024, Publicado no DJe em 27.9.2024).
[sem destaque no original].

“[...]
2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.
[...]” (TJMT, agravo de instrumento n. 1007695-68.2024.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29.5.2024, Publicado no DJe em 03.6.2024).
[sem destaque no original].

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS –
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL
–
CONTRIBUINTE DO ISSQN
– ILEGALIDADE DOS DÉBITOS CONTIDOS NOS AVISOS DE COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DESCRITOS NA CDA, NO QUE CONCERNE AO ICMS – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Devem ser abarcados pela ilegalidade os débitos contidos nos avisos de cobrança fazendário, eis que, não se trata de empresa contribuinte do ICMS, mas sim, do ISSQN, dada a natureza das operações que realiza
.
” (TJMT, apelação cível n. 0003896-35.2018.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12.12.2023, Publicado no DJe em 19.12.2023).
[sem destaque no original]

Desse modo, resta inequívoco que não há incidência de ICMS sobre a aquisição/deslocamento de materiais como insumos em operações interestaduais por empresa de construção civil, razão pela qual a exigência do tributo deve ser afastada.

No tocante à imposição de multa, verifica-se que a infração está fundamentada no artigo 47-E, inciso I, alínea “n”, da Lei Estadual n. 7.098/98, em razão da “
falta de recolhimento do ICMS incidente sobre operação com mercadoria destinada a não contribuinte do imposto
”.

Por certo, não se verifica qualquer discrepância entre o documento fiscal e a operação descrita, sendo a natureza da transação devidamente destacada nas notas fiscais acostadas aos próprios TADs.

Dessa forma, não há fundamento jurídico para sustentar a suposta inobservância de obrigação acessória, visto que a questão se limita exclusivamente ao não recolhimento do ICMS, tributo cuja exigibilidade, conforme exposto, revela-se indevida.

Diante disso, a apreensão da mercadoria mostra-se ilegal e desprovida de amparo normativo.

Pelo exposto e em consonância com o a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO e, por conseguinte, mantenho incólume a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

Incabível a majoração da verba honorária, diante da natureza da ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2025