Tribunal: TJMT
Processo: 1002788-29.2021.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-03
Data de publicação: 2025-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002788-29.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[AFRMM/Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[SCHMIDEL & ASSOCIADOS - ADVOCACIA - ME - CNPJ: 10.338.932/0001-00 (APELANTE), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISSQN. SOCIEDADE SIMPLES DE ADVOCACIA. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, PARÁGRAFOS 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. INCOMPATIBILIDADE COM O SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REGIME HÍBRIDO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ARTIGO 18, PARÁGRAFOS 18 E 20, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. CONSTITUCIONALIDADE. ADESÃO VOLUNTÁRIA. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA SOBRE RECEITA BRUTA. TEMA 918 DO STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS RETROATIVOS. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO PROPORCIONAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DO TRATAMENTO FAVORECIDO. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Sociedade simples de advocacia ajuizou ação anulatória objetivando a manutenção do recolhimento do ISS na forma de valor fixo anual, conforme artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, mesmo após adesão ao Simples Nacional em 2015, bem como a anulação de lançamentos tributários calculados com base em alíquota proporcional ao faturamento, do Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 2.825/2017 e a condenação do município ao pagamento de indenização por danos materiais. A sentença julgou improcedentes os pedidos, mantendo a exigência do ISS calculado por alíquota proporcional sobre a receita bruta em razão da opção pelo Simples Nacional.

II. Questão em discussão

2. Saber se: (i) é cabível o controle difuso de constitucionalidade do artigo 18, parágrafos 18 e 20, da Lei Complementar nº 123/2006, por suposta violação aos artigos 150, inciso II, e 179 da Constituição Federal; (ii) sociedade de advogados optante pelo Simples Nacional pode manter o recolhimento do ISS pelo regime de tributação fixa previsto no Decreto-Lei nº 406/1968; (iii) a exclusão do Simples Nacional com efeitos retroativos autoriza a anulação dos lançamentos tributários realizados sob o regime proporcional ao faturamento.

III. Razões de decidir

3. A adesão ao Simples Nacional submete o contribuinte à integralidade da sistemática prevista na Lei Complementar nº 123/2006, incluindo os critérios de apuração e recolhimento dos tributos, não sendo possível a adoção de regime híbrido que combine benefícios de sistemas tributários distintos.

4. O artigo 18, parágrafo 5º-C, inciso VII, da Lei Complementar nº 123/2006, introduzido pela Lei Complementar nº 147/2014, estabelece expressamente que as atividades advocatícias estão submetidas ao regime do Anexo IV, cujas alíquotas são aplicáveis sobre a receita bruta, afastando a incidência da tributação fixa prevista no artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, quando há opção pelo Simples Nacional.

5. Não há inconstitucionalidade no artigo 18, parágrafos 18 e 20, da Lei Complementar nº 123/2006, por ausência de violação ao princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que a diferenciação decorre da opção voluntária da contribuinte por regime tributário especial e facultativo, cujos ônus e bônus são indissociáveis.

6. O artigo 179 da Constituição Federal não foi violado, pois o regime do Simples Nacional, por sua estrutura de unificação de tributos e simplificação de recolhimento, representa concretização do tratamento jurídico diferenciado assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte, ainda que resulte em eventual elevação da carga tributária municipal em razão da base de cálculo sobre o faturamento.

7. O Tema 918 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal não tem aplicabilidade ao caso concreto, pois a tese ali fixada refere-se à inconstitucionalidade de leis municipais que obstem o recolhimento do ISS em regime fixo para sociedades uniprofissionais, situação distinta da presente hipótese, em que o obstáculo decorre da própria Lei Complementar Federal nº 123/2006.

8. A exclusão do Simples Nacional com efeitos retroativos a 01/01/2015 não autoriza a aplicação do regime de tributação fixa para o período anterior, pois a regra de apuração do ISS proporcional ao faturamento está em conformidade com a legislação aplicável aos optantes do Simples Nacional, não havendo direito à restituição de valores ou anulação de lançamentos regularmente constituídos.

9. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmada no sentido da impossibilidade de recolhimento do ISS na forma fixa por sociedade de advogados optante pelo regime de tributação do Simples Nacional.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

(i) A adesão voluntária ao Simples Nacional submete a sociedade de advogados à integralidade do regime previsto na Lei Complementar nº 123/2006, inclusive quanto à apuração do ISS com base em alíquota proporcional à receita bruta, conforme Anexo IV, afastando-se o recolhimento em valor fixo previsto no artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, sendo vedada a adoção de regime híbrido.

(ii) Não há inconstitucionalidade no artigo 18, parágrafos 18 e 20, da Lei Complementar nº 123/2006, por ausência de violação aos princípios da isonomia tributária e do tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, previstos nos artigos 150, inciso II, e 179 da Constituição Federal, uma vez que a diferenciação decorre de opção voluntária por regime tributário especial cujos efeitos são conhecidos e indissociáveis.

(iii) A exclusão do Simples Nacional com efeitos retroativos não autoriza a anulação de lançamentos tributários realizados com base em alíquota proporcional ao faturamento durante o período de vigência da opção pelo regime simplificado, mantendo-se a regularidade da tributação aplicada.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, artigos 150, inciso II, e 179; Decreto-Lei nº 406/1968, artigo 9º, parágrafos 1º e 3º; Lei Complementar nº 123/2006, artigo 18, parágrafo 5º-C, inciso VII, e parágrafos 18 e 20; Código Tributário Nacional, artigos 147, 151, inciso II, e 156, inciso VI; Lei Complementar Municipal nº 043/1997, artigo 246-A, parágrafos 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 918, RE 940.769/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 01/02/2017; STF, ARE 1504436 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2024; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp nº 1.135.744/RS, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020; STJ, AgInt no REsp nº 1.773.537/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/09/2019.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002788-29.2021.8.11.0041

APELANTE: SCHMIDEL & ASSOCIADOS - ADVOCACIA - ME

APELADO: MUNICIPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
SCHMIDEL & ASSOCIADOS – ADVOCACIA – ME
, em face da sentença proferida pela 3ª Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória n.º 1002788-29.2021.8.11.0041, ajuizada pela Recorrente, julgou improcedentes os pedidos formulados em desfavor do Município de Cuiabá, mantendo a exigência de ISS calculado por alíquota proporcional sobre a receita bruta em razão da opção pelo Simples Nacional.

Em sede de embargos de declaração, o Magistrado acolheu o recurso para converter em renda o valor depositado de forma judicial.

A parte apelante sustenta que, por se tratar de sociedade simples composta exclusivamente por advogados, está legalmente enquadrada no regime especial de recolhimento do ISS com base em valor fixo por profissional habilitado, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, e nos termos do art. 246-A, §§ 2º e 3º da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário de Cuiabá).

Aponta que, embora tenha aderido ao Simples Nacional em 2015, tal adesão não implicaria, automaticamente, a alteração da forma de incidência do ISS para o regime proporcional ao faturamento, pois isso violaria os princípios constitucionais da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88) e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (art. 179 da CF/88).

As razões do recurso enfatizam que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema Repetitivo nº 918, reconheceu a constitucionalidade da manutenção do regime fixo de tributação para sociedades de advogados, mesmo após a adesão ao Simples Nacional, desde que respeitada a norma geral prevista no Decreto-Lei nº 406/1968, recepcionado como lei complementar nacional.

Destaca que, o município, ao exigir o ISS com base no faturamento mensal, majorou em mais de 500% a carga tributária da apelante, caracterizando violação constitucional e afronta ao regime de favorecimento tributário às sociedades profissionais.

A apelante requereu, em juízo, o depósito integral dos valores cobrados, totalizando R$ 67.577,27, nos termos do art. 151, II, do CTN, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário discutido. No mérito, formulou diversos pedidos, entre os quais se destacam:

A declaração de nulidade das cobranças de ISS com base em alíquotas proporcionais ao faturamento, para os exercícios de 2015 a 2017, com fundamento na interpretação conforme os arts. 150, II e 179 da Constituição;

A manutenção do recolhimento do ISS com base em valor fixo por profissional, conforme previsão legal expressa;

A utilização do valor depositado judicialmente para amortizar a dívida calculada com base no ISS fixo e, caso haja saldo, a devolução à parte autora;

A anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 2825/2017, que teve como motivação as supostas inconsistências no recolhimento do ISS;

A condenação do município a indenizar a apelante pelos danos materiais relativos aos encargos bancários decorrentes do empréstimo necessário à realização do depósito judicial.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente a demanda, sob o fundamento de que a adesão voluntária da autora ao regime do Simples Nacional implicaria, por força do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, o recolhimento do ISS com base em alíquotas variáveis conforme o faturamento, conforme previsto no Anexo IV da referida lei. A decisão de origem rejeitou o controle difuso de constitucionalidade requerido pela parte autora, entendendo inexistir ilegalidade ou abuso na conduta do Município de Cuiabá.

A apelante sustenta que, a sentença merece reforma, pois deixou de considerar a interpretação constitucionalmente adequada do art. 18 da LC nº 123/2006, que deveria compatibilizar-se com os princípios da isonomia e do tratamento favorecido.

Alega que, na prática, a transição para o regime proporcional representou aumento indevido de carga tributária, situação que se choca com os objetivos do Simples Nacional e da Constituição Federal.

Defende, ainda, que, mesmo que se considere válida a exclusão da apelante do Simples Nacional em 2017, o recolhimento do ISS deveria ter retornado imediatamente ao modelo fixo, o que não foi observado pelo ente tributante. Essa omissão ensejaria a nulidade dos lançamentos realizados após a exclusão do regime simplificado.

Além disso, a apelante destaca a relevância da produção probatória constante nos autos, como o demonstrativo dos recolhimentos sob regime fixo em 2022 (R$ 14.847,21, equivalente a 0,73% do faturamento do ano), que comprova a desproporcionalidade do ISS cobrado anteriormente com base no faturamento (3,5% a 3,87%), caracterizando uma majoração superior a 500%.

Pede-se, assim, o provimento do recurso para:

i) Instaurar o incidente de controle difuso de constitucionalidade na forma do art. 948 do CPC, provendo-o para declarar a inconstitucionalidade para dar interpretação ao art. 18, §§18 e 20 da Lei Complementar Federal 123/2006 em conformidade com o art. 150, II e 179 da CF/1988, mediante controle difuso de constitucionalidade, reformando a sentença apelada para julgar procedentes os pedidos da exordial, determinando a revisão dos lançamentos tributários sub judice e posteriores, para manter a tributação do ISS fixo (mensal ou anual) assegurado pelo art. 9, §§1º e 3º, item 88 do Decreto-Lei 405/1968 e Tema 918/STF à Apelante, mesmo após adesão ao SIMPLES Nacional em 01/01/2015, e, por consequência, anular o Termo de Exclusão do SIMPLES Nacional nº 2825/2017 (id 47998095, p. 22), e, condenar a Apelante na indenização dos juros pagos pelo empréstimo realizado para o depósito judicial (id 47999244) no valor de R$ 27.723,96 (vinte e sete mil setecentos e vinte e três reais e noventa e seis centavos)

atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, invertendo o ônus da sucumbência;

(ii) Ad argumentandum tantum, como consequência da manutenção do Termo de Exclusão da Apelante do SIMPLES NACIONAL 2.825/2017 (id 47998105, p. 2), e, observando seus efeitos retroativos a 01/01/2015 (id 139205429, p. 1) ou a partir de 01/01/2018, julgar procedente o pedido alternativo e sucessivo de anulação da cobrança do ISS a partir de 01/01/2015 por não obedecer ao ISS FIXO previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei Federal 406/68 e assegurado pelo Tema 918/STF, já que desde 01/01/2015 a Apelante foi excluída do SIMPLES pela própria prefeitura Apelada, e, CONDENAR a prefeitura na indenização dos prejuízos dos juros pagos pela obtenção do empréstimo para o pagamento do depósito judicial (id 47999244 e 49212379);

(iii) Ad argumentandum tantum, como consequência da manutenção do Termo de Exclusão da Apelante do SIMPLES NACIONAL 2.825/2017 (id 47998105, p. 2), e, observando seus efeitos retroativos a 01/01/2015 (id 139205429, p. 1) ou a partir de 01/01/2018, julgar procedente o pedido alternativo e sucessivo dos pedidos de consignação judicial do ISS FIXO previsto nos arts. arts. 9º, §§1ºª e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968 e 246-A, §§2º e 3º da Lei Complementar Municipal nº 043/1997, a partir de 01/01/2016 em diante com declaração de quitação do pagamento realizado 30/01/2015 pelo ISS Fixo de 2015 (id 47995289), cancelando os lançamentos tributários sub judice e invertendo o ônus da sucumbência;

(iv) Ad argumentandum tantum, afastar a mora da Apelante ex vi dos arts. 164, I c/c 109 e 160 do CTN c/c 396 do Código Civil, tendo em vista o depósito judicial dos autos, e, a ilegalidade das cobranças sub judice da Apelada;

(v) Ad argumentandum tantum, tendo em vista o disposto nos arts. 151, II e 156, VI do CTN frente ao depósito judicial dos autos (id 49212379), restabelecer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sub judice até o trânsito em julgado, permitindo a conversão em renda somente por ocasião da liquidação de sentença após o trânsito em julgado;

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça aduziu a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002788-29.2021.8.11.0041

APELANTE: SCHMIDEL & ASSOCIADOS - ADVOCACIA - ME

APELADO: MUNICIPIO DE CUIABÁ

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
SCHMIDEL & ASSOCIADOS – ADVOCACIA – ME
, em face da sentença proferida pela 3ª Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória n.º 1002788-29.2021.8.11.0041, ajuizada pela Recorrente, julgou improcedentes os pedidos formulados em desfavor do Município de Cuiabá, mantendo a exigência de ISS calculado por alíquota proporcional sobre a receita bruta em razão da opção pelo Simples Nacional.

Em sede de embargos de declaração, o Magistrado acolheu o recurso para converter em renda o valor depositado de forma judicial.

Extrai-se dos autos que a Recorrente ajuizou a ação de origem, objetivando:

a) Determinar a interpretação do art. 18 e seus parágrafos, da Lei Complementar Federal 123/2006 em conformidade com os arts. 150, II e 179 da Constituição Federal para deferir à Autora a manutenção do recolhimento do ISS na forma de valor fixo anual, nos termos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, observando as diretrizes do item 07 da Lista Anexo a que reporta o art. 246-A, §§ 2º e 3º; da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), após a sua opção de recolhimento tributário pelo SIMPLES;

b) Anular o lançamento de crédito tributário de ISS realizado pelo Requerido na planilha expedida em 19/01/2021 (no valor de R$ 67.577,27) e qualquer lançamento efetuado em alíquotas proporcionais ao faturamento da Autora ao invés do valor fixo anual nos termos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, observando as diretrizes do item 07 da Lista Anexo a que reporta o art. 246-A, §§ 2º e 3º; da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), observando o valor de R$ 1.954,02 (um mil novecentos e cinquenta e quatro reais e dois centavos) para cada ano, conforme guia de ISS nº 82479597 arrecadada em 30/01/2015 (Doc. 04);

c) Anular o Termo de Exclusão do SIMPLES NACIONAL nº 2.825/2017 e a decisão proferida no processo administrativo 00.117.375/2017-1, porque os lançamentos de ISS reportados à Autora descumpriram os termos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, observando as diretrizes do item 07 da Lista Anexo a que reporta o art. 246-A, §§ 2º e 3º; da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá);

d) Deferir a consignação judicial em pagamento para quitação do ISS devido pela Autora para os exercícios financeiros de 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 e os que vencerem no curso da ação, observando o valor anual de R$ 1.954,02 (um mil novecentos e cinquenta e quatro reais e dois centavos), nos termos do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, observando as diretrizes do item 07 da Lista Anexo a que reporta o art. 246-A, §§ 2º e 3º; da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá);

e) Afastar a mora da Autora sobre os débitos de ISS devidos entre os exercícios financeiros de 2016 e 2021, por não existir lançamentos de crédito tributário do Requerido em observância do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, observando as diretrizes do item 07 da Lista Anexo a que reporta o art. 246-A, §§ 2º e 3º; da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), na forma dos arts. 164, I c/c 109 e 160, todos do Código Tributário Nacional e art. 396 do Código Civil;

f) Determinar a expedição de Certidão Negativa de Débitos Tributários de ISS devidos ao Requerido pela Autora, em função da consignação em pagamento realizada nos autos, no valor total de R$ 11.724,12 (onze mil setecentos e vinte e quatro reais e doze centavos) para os exercícios financeiros de 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021, e, mediante a consignação judicial realizada até 30 de janeiro de cada ano, para os exercícios financeiros de 2022 em diante que vencerem no curso da ação;

g) Condenar o Requerido a indenizar danos materiais à Autora no valor de R$ 27.723,96 (vinte e sete mil setecentos e vinte e três reais e noventa e seis centavos), atualizados monetariamente e acrescido de juros legais de mora nos termos da legislação vigente, em decorrência do custo de encargos contratuais e juros para o empréstimo financeiro contraído para o depósito judicial do lançamento tributário ilegal de ISS impugnado nestes autos;

A parte autora registra que, “é sociedade simples de advocacia com responsabilidade pessoal dos sócios pelos atos da sociedade, devidamente registrada na seccional mato-grossense da Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 357, do livro 010, fls. 33/35, e, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas da Receita Federal do Brasil sob o nº 10.338.932/0001-00, em atividade desde 05/09/2008”.

Relata que, desde a sua constituição, “vinha regularmente efetuando o recolhimento do ISS ao Requerido na forma preconizada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968, e, segundo a tabela I do item 07 da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), nos termos do seu art. 246-A, §§ 2º e 3º”.

Indica que, “a Lei Complementar Federal 123/2006 regulamentou a partir de 01/07/2007 (conforme
vacatio legis
do art. 88) o tratamento diferenciado favorecido às Micro e Pequenas Empresas definindo em seu art. 13 o recolhimento simplificado e com redução de encargos tributários federais, estaduais e municipais, denominado SIMPLES”.

Aduz que, “os escritórios de advocacia, no entanto, não foram integrados inicialmente ao regime do SIMPLES, posto que na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968 – recepcionado como Lei Complementar Federal pelo Plenário do STF ao julgar o RE 940.769/RS sob o regime de repercussão geral – possui regime diferenciado de recolhimento, sobre alíquota fixa anual e não sobre percentual do faturamento como as demais empresas”.

Explica que, “só a partir da Lei Complementar nº 147/2014 que acrescentou os §§§ 5-C, VII, 18 e 20 ao art. 18 da Lei Complementar Federal 123/2006, que os escritórios de advocacia puderam ser contemplados com o SIMPLES, posto que tais dispositivos além de enquadrarem os serviços advocatícios no benefício fiscal do regime diferenciado, garantiram a manutenção do regime diferenciado de recolhimento de ISS previsto art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968”.

Salienta que, “tal circunstância foi fundamental, porque não fosse a garantia de manutenção do regime de recolhimento fixo, haveria majoração tributária do ISS, de competência municipal, a despeito do benefício fiscal de redução dos encargos tributários da esfera de competência federal, o que implicaria violação do art. 179 da CF/1988 que determina o tratamento jurídico diferenciado com incentivos tributários e não com majoração de ônus fiscais”.

Indica que, em razão disso, “enquanto empresa de pequeno porte, aderiu em 01/01/2015 ao SIMPLES para recolhimento simplificado e reduzido apenas dos tributos federais (Doc. 16), garantindo-lhe a manutenção do regime especial do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968 para o recolhimento do ISS ao Município de Cuiabá”.

Narra que, “a despeito da adesão da Autora ao SIMPLES em 01/01/2015, no exercício financeiro de 2015 a prefeitura de Cuiabá cumpriu o disposto no art. 18, §§18 e 20 da Lei Complementar Federal 123/2006 c/c art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968, e, observando a tabela I do item 07 da Lei Complementar Municipal nº 043/1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), conforme preconizado em seu art. 246-A, §§ 2º e 3º, promoveu o lançamento do ISS fixo anual do exercício financeiro de 2015 através da guia nº 82479597, no valor de R$ 1.954,02 (um mil novecentos e quatro reais e dois centavos), devidamente paga em 30/01/2015”.

Revela que, “a partir do exercício financeiro de 2016 o Requerido passou a recusar o lançamento do ISS quota fixa anual, observando que no caso da Autora, em razão do exposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, a modalidade de lançamento tributário é a ex officio prevista no art. 147 do Código Tributário Nacional, portanto, só havendo a constituição do crédito tributário após o regular lançamento da prefeitura”.

Cita que, “foi surpreendida em 29/9/2017 com a lavratura de Termo de Exclusão do SIMPLES NACIONAL nº 2.825/2017 (Doc. 12, parte 03) em função da informação do Requerido à Receita Federal alegando débitos de ISS, na ocasião, no valor de R$ 9.679,78 (nove mil seiscentos e setenta e nove reais e setenta e oito centavos), devidos a partir do exercício financeiro de 2016, por cálculos do Requerido baseando-se em alíquotas proporcionais ao faturamento da Autora que serviram de base de cálculo para o recolhimento dos tributos federais devidos à União”.

Demonstra que, “essa autuação foi devidamente defendida na esfera administrativa através do processo administrativo 00.117.375/2017-1”.

Aponta que, “em 15/12/2020 o Conselho de Recursos Fiscais do Requerido, a despeito de reconhecer que: “(...) o valor do ISS sofreu majoração (...)” [Doc. 10, fls. 215], ignorou a legislação tributária aplicável à Autora e indeferiu a defesa mantendo a autuação para exclusão da Autora do regime do SIMPLES”, bem como reconheceu “que o SIMPLES é compatível com a tributação fixa anual do ISS prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei Federal 406/1968, mas restringiu apenas aos escritórios de contabilidade”.

Assevera que, “ao admitir que a LC 123/2006 não inibe a manutenção da cobrança do ISS sobre o regime fixo do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/1968, mas, restringir tal cobrança diferenciada apenas aos escritórios de contabilidade, o Requerido violou diretamente o princípio da isonomia tributária prevista no art. 150, II da CF/1988”.

Os pedidos foram julgados improcedentes, ensejando a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Inicialmente, imperioso fazer um esclarecimento quanto ao pedido formulado no apelo no item 2.1. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, §§18 A 20 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 123/2006 PARA DAR INTERPRETAÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS ARTS. 150, II E 179 DA CF/1988.

Entende o Recorrente que, o art. 18, §§18 e 20 da Lei Complementar Federal 123/2006 ao condicionar a manutenção do ISS Fixo previsto no art. 9, §§1º e 3º, item 88 do Decreto-Lei 405/1968 e assegurado pelo Tema Repetitivo 918/STF ao escritório de advocacia, viola o art. 150, II e 179 da CF/1988, pois:

1º) Aumenta a carga tributária municipal do ISS fixo (
anual/mensal
) pra a alíquota proporcional ao faturamento, enquanto reduz a carga tributária federal sob o mesmo fato gerador (
que diferente da carga tributária municipal, é proporcional ao faturamento mesmo fora do SIMPLES
);

2º) Cria tratamento tributário
sem isonomia
ao determinar que os escritórios de advocacia inseridos no SIMPLES
alterem sua carga tributária municipal
do ISS Fixo (
anual/mensal
) para o ISS proporcional ao faturamento, sendo que TODAS AS OUTRAS ATIVIDADES que são tributadas pelo ISS segundo o faturamento (
prestações de serviços em geral
) reduz a alíquota proporcional de 5% para algo entre 3% e 4% do ISS.

Entretanto, a argumentação não merece acolhida.

O art. 18 da LC nº 123/2006 estabelece as regras gerais sobre a apuração e o recolhimento unificado dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional. Os §§ 18 e 20 desse dispositivo conferem competência normativa ao Comitê Gestor do Simples Nacional e aos entes federativos para, no exercício de sua competência tributária, eventualmente fixarem valores mensais de ISS e ICMS devidos por microempresas com base em critérios simplificados, como valores fixos, desde que observadas as condições ali definidas.

Ocorre que, no caso específico dos serviços advocatícios, o § 5º-C, VII, do mesmo art. 18 da LC nº 123/2006, introduzido pela LC nº 147/2014, estabelece expressamente que tais atividades estão submetidas ao regime do Anexo IV, cujas alíquotas são aplicáveis sobre a receita bruta da sociedade e não admitem o recolhimento do ISS em valor fixo. Tal regime de apuração afasta, portanto, a incidência da sistemática prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, quando a sociedade de advogados opta pelo Simples Nacional.

Ressalte-se que, conforme jurisprudência do STF, ao aderir ao Simples Nacional, o contribuinte submete-se à totalidade da sistemática prevista na legislação de regência, o que inclui, além dos benefícios tributários, também os critérios de apuração e recolhimento dos tributos, não podendo escolher apenas as disposições que lhe sejam favoráveis.

Nesse sentido:

ARE 1504436 AgR

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente)

Julgamento: 09/09/2024

Publicação: 16/09/2024

Ementa

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS.
REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO. ALÍQUOTA FIXA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido.

II. Questão em discussão

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF).

5. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

IV. Dispositivo

6. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita.

7. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.

Observação

- Acórdão(s) citado(s): (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ALÍQUOTA DIFERENCIADA, SIMPLES NACIONAL) RE 1009816 AgR (1ªT). Número de páginas: 8. Análise: 26/11/2024, MJC. [Destaquei]

E, também do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA FORMA FIXA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual a sociedade de advogados, ora agravante, postulou "seja concedida a ordem, para determinar ao impetrado que realize a cobrança do ISSQN devido pela impetrante em valor fixo, por profissional, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, afastada a base de cálculo pelo preço do serviço", independentemente da sua condição de optante pelo Simples Nacional. Após o regular processamento do feito, o Juízo de 1º Grau denegou o Mandado de Segurança. Interposta Apelação, pela impetrante, o Tribunal de origem manteve a sentença, entendendo pela impossibilidade de recolhimento do ISSQN, na forma fixa, por sociedade de advogados optante pelo regime de tributação do Simples Nacional. Opostos Embargos Declaratórios, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, 1º, I, 13, 18, §§ 5º-B, XIV, 22-A, e 21 da Lei Complementar 123/2006, 2º, § 2º, do Decreto-lei 4.657/42 e 108 do CTN, a impetrante sustentou, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, a possibilidade de recolhimento do ISSQN na forma fixa, independentemente da opção pelo Simples Nacional.

III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "
o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional"
(STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019).

V. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.135.744/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.). [Destaquei]

No tocante à alegada inconstitucionalidade por afronta ao art. 150, II, da CF/1988, que veda tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, inexiste violação. O dispositivo em questão veda discriminações arbitrárias, o que não se verifica no presente caso, visto que a
diferenciação resulta diretamente da opção da contribuinte por um regime tributário especial e facultativo.

A aplicação de alíquota sobre a receita bruta não constitui discriminação por ocupação profissional, mas mera consequência da adesão voluntária ao Simples Nacional, cujas regras são conhecidas e disponíveis à sociedade desde sua adesão.

Quanto ao art. 179 da CF/1988, o qual assegura tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, com vistas à simplificação ou redução das obrigações administrativas e tributárias, igualmente não se constata qualquer afronta. O regime do Simples Nacional, justamente por sua estrutura de unificação de tributos e simplificação de recolhimento, representa concretização dos objetivos previstos nesse dispositivo constitucional.

A eventual elevação da carga tributária municipal em razão da base de cálculo sobre o faturamento não desnatura a sistemática geral do Simples, tampouco compromete sua constitucionalidade, desde que mantido o equilíbrio do conjunto normativo e a possibilidade de adesão facultativa.

Não se trata, portanto, de majoração indevida do tributo municipal, mas de consequência legítima da estrutura do regime jurídico eleito pela própria contribuinte, cujo ônus e bônus são indissociáveis. A escolha pelo Simples Nacional, enquanto ato volitivo do contribuinte, não comporta fracionamento dos efeitos legais, notadamente para manter, ao seu talante, benefícios isolados de outro regime jurídico incompatível.

Por fim, no que concerne ao Tema 918 da Repercussão Geral no STF, é imprescindível destacar que a tese ali fixada se refere à inconstitucionalidade de leis municipais que obstem o recolhimento do ISS em regime fixo para sociedades uniprofissionais. Tal entendimento, todavia, não tem aplicabilidade no presente caso, pois o obstáculo ao recolhimento em valor fixo não decorre de legislação municipal, mas sim da própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, norma nacional que estabelece o regime jurídico do Simples Nacional.

Assim, inexiste ofensa ao Tema 918, pois não se verifica norma local impeditiva da tributação fixa, mas apenas a consequência da aplicação da legislação federal de regência.

Diante disso, os fundamentos do apelo, calcados na tese de inconstitucionalidade do art. 18, §§ 18 e 20, da LC nº 123/2006, não se sustentam à luz da interpretação sistemática e da jurisprudência consolidada.

Portanto, não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade para afastar os efeitos da legislação federal vigente, tampouco em direito da parte autora à manutenção do recolhimento do ISS na forma de alíquota fixa após a adesão voluntária ao Simples Nacional.

Analisando os argumentos apresentados nos itens 2.2 e 2.2.1 do recurso, entendo que a decisão de desprovimento do pedido deve ser mantida, conforme será demonstrado.

Entende a Apelante que, se foi excluída do SIMPLES por ato da prefeitura, não pode ser mantida a cobrança do ISS do SIMPLES nem no período
sub judice
, muito menos entre 2018 e 2021.

A Apelante só conseguiu recolher o ISS Fixo a partir de 2022 (id 139205430), a despeito do Termo de Exclusão do SIMPLES nº 2825/2017 (id 47998095, p. 22) em 2017.

Aduz que, o crédito tributário
sub judice
(id 47995288) refere-se a lançamentos de ISS sobre o faturamento mensal entre janeiro/2015 e outubro/2017 violando o ISS FIXO

previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei Federal 406/68, já que foi excluída pela própria prefeitura do SIMPLES NACIONAL com efeitos retroativos a 01/01/2015
.

Defende que, deve ser provido o recurso de apelação para julgar procedente o pedido alternativo e sucessivo de anulação da cobrança do ISS a partir de 01/01/2015 por não obedecer ao ISS FIXO previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei Federal 406/68.

Ocorre que, razão não lhe assiste.

Primeiramente, é necessário esclarecer que a exclusão do Simples Nacional não implica, automaticamente, na aplicação de uma regra mais benéfica ao contribuinte, especialmente quando o fato gerador dos débitos tributários remonta a um período em que havia vedação expressa à adesão ao regime simplificado, conforme preconizado pela Lei Complementar nº 123/2006.

Nesse sentido é o entendimento proferido pelo STJ, no AgInt nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2191098 – PR.

Especificamente, o fato de a Apelante ter sido excluída do Simples Nacional por força de Termo Administrativo nº 2.825/2017 com efeitos retroativos a 01/01/2015 não altera a natureza da tributação incidente sobre o ISS relativo aos exercícios anteriores.

A regra de apuração do ISS fixo, conforme o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, deve ser respeitada para os períodos em que a Apelante se encontrava legalmente obrigada a adotar o regime de tributação do ISS sob alíquotas fixas, conforme a legislação vigente à época.

O Simples Nacional, conforme as disposições da Lei Complementar nº 123/2006, não prevê a manutenção do ISS fixo após a exclusão do contribuinte do regime. Portanto, o retorno à cobrança do ISS proporcional ao faturamento após a exclusão da Apelante do Simples Nacional está em conformidade com a legislação aplicável, sem que isso implique em tratamento discriminatório ou inconstitucional.

No tocante ao item 2.2.2, a argumentação da Apelante de que a exclusão do Simples Nacional deveria ser retroativa a 01/01/2015, com a consequente restituição dos valores pagos em alíquota proporcional, não encontra respaldo jurídico.

A exclusão do Simples Nacional e os efeitos retroativos a 01/01/2015 foram devidamente aplicados pela Administração Tributária, com fundamento no entendimento consolidado sobre a inaplicabilidade do regime simplificado para sociedades de advocacia em determinados períodos.

A pretensão de restabelecer a tributação do ISS pelo valor fixo durante o período de exclusão do Simples Nacional não encontra respaldo legal, uma vez que a legislação federal e municipal prevê a exclusão do tratamento favorecido para tais casos, não sendo possível a aplicação retroativa da norma mais benéfica.

Dessa forma, os pedidos formulados pela Apelante, tanto quanto à anulação da cobrança do ISS proporcional ao faturamento quanto à restituição de valores pagos a maior, devem ser rejeitados, mantendo-se incólume a decisão de primeira instância.

Não há que se falar em violação dos princípios constitucionais da isonomia ou da vedação ao aumento da carga tributária, pois a aplicação da alíquota proporcional ao faturamento está de acordo com a legislação vigente e a exclusão do Simples Nacional da Apelante foi realizada de forma regular, com efeitos retroativos, conforme estabelecido no Termo nº 2.825/2017.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2025