Tribunal: TJMT
Processo: 1000002-68.2022.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000002-68.2022.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[MAGNO JHONATAN DA SILVA LOPES - CPF: 022.547.841-29 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALDIR IVO EHLE NODARI - CPF: 024.756.291-26 (TERCEIRO INTERESSADO), JOVELINO DA SILVA PLAQUI - CPF: 037.562.941-61 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MARINALVA DE CASTRO GOMES - CPF: 453.267.971-00 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade de prova. Busca pessoal e domiciliar. Quebra de cadeia de custódia. Desclassificação. Tráfico privilegiado. Isenção de custas. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta por acusado condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da L. 11.343/2006), à pena de cinco anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, contra sentença proferida pela 3ª Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT.

II. Questão em discussão

2.
As
questões em discussão
são
: (i) se houve nulidade nas buscas pessoal e domiciliar realizadas; (
ii
) se as provas derivadas da apreensão de celular e sua análise devem ser consideradas ilícitas por quebra da cadeia de custódia; (
iii
) se a prova constante nos autos é suficiente para sustentar a condenação por tráfico; (
iv
) se seria possível a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/2006; (v) se deve incidir a minorante do § 4º do art. 33 da L. 11.343/2006 com substituição da pena
;
e
(vi) se pode ser concedida a
isenção de custas.

III. Razões de decidir

3. Não há nulidade na busca pessoal e domiciliar diante da fundada suspeita e da situação de flagrante, conforme art. 244 do CPP e precedentes do STF sobre a relativização da inviolabilidade domiciliar em caso de crime permanente.

4. Inexistente quebra da cadeia de custódia dos dados extraídos do celular, cuja integridade foi assegurada com extração por órgão técnico e ausência de qualquer elemento que indique manipulação indevida.

5.
A
prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, inviabilizando, portanto, o acolhimento da pretensão deduzida neste recurso.

6. Inviável a desclassificação para uso próprio, ante o conjunto probatório que demonstra atividade de mercancia.

7.
A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi corretamente afastada, diante da dedicação habitual do réu à atividade criminosa, comprovada por conversas extraídas do
celular
e
as demais
circunstância fáticas
,
além do
fato dele
possuir
anterior condenação por fato similar
, evidenciando maus antecedentes.

8. O pedido de isenção de custas deve ser analisado pelo Juízo da execução penal, órgão competente para aferir a condição econômica do apenado e decidir sobre a exigibilidade do pagamento.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

“
Tese de julgamento:

“1.
A busca domiciliar sem mandado é válida diante de fundadas razões e flagrante delito.
2.
A prova digital extraída regularmente por órgão técnico, sem indício de adulteração, é válida.
3.
A prova oral e material é suficiente para manter a condenação por tráfico.
4.
A alegação de uso próprio não se sustenta diante dos elementos de traficância.
5.
A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando demonstrada dedicação habitual à atividade criminosa e maus antecedentes.
6.
Compete ao Juízo da execução penal decidir sobre eventual isenção de custas processuais.
”

_____________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP,
arts
. 244, 563; L. 11.343/2006,
arts
. 28, 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ,
AgRg
no HC n. 891.627/PE, re
l.
Min
.
Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10.6.2024
; STF,
ARE 1494906 ED-
AgR
,
rel. Min,
Nunes Marques
, Segunda Turma, julgado em 14
.
10
.
2024
; TJMT,
N.U 1011804-67.2022.8.11.0042,
rel. Des.
Jorge Luiz Tadeu
Rodrigues
, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 03
.
12
.
2024
,
N.U 1002601-81.2022.8.11.0042,
rel. Des.

Marcos
Regenold
Fernandes
, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 19
.
03
.
2025
,
N.U 1000960-47.2022.8.11.0078,
rel. Des.

Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023
,
N.U 0012644-33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 28.04.2021
, Enunciados
ns
. 3,7 e 8.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Magno Jhonatan
d
a Silva Lopes

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000002-68.2022.8.11.0011
, pelo Juízo da
3
ª Vara da Comarca de
Mirassol D’Oeste
/
MT, condenando-
o
pela prática do crime de tráfico de droga

(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
; bem como
5
00
(quinhentos)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões
vistas no
ID
258666266
, suscita
preliminarmente

(i) reconhecimento d
a nulidade
da
s
busca
s
pessoal
e domiciliar
realizada
s
e de todas as provas dela decorrente, com a consequente absolvição
;
e

(
ii
)
nulidade das provas obtidas a partir da quebra de sigilo de dados do aparelho telefônico marca Samsung, modelo SMA205G, na cor vermelha, apresentando número de IMEI: 355909108947527 e RX8M5027TQF, bem como as que dela derivarem
.
No mérito (
iii
)
absolvição, ante a ausência de provas para manter a condenação; (
iv
)
desclassificação da conduta tipificada no art.

33 da Lei 11.343/06 para o tipo do art. 28,
da citada lei;

(v)

a aplicação da
causa de diminuição de pena do art
.
33, § 4º
da
Lei n. 11.343/06,
diminuindo a pena em 2/3 (dois terços), devendo ser estabelecido o regime aberto ou semiaberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
; (v)

a isenção do pagamento de custas e despesas processuais
.

Nas contrarrazões que estão no ID
258666270
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso.

Nesta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
268593797
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
d
a
s
busca
s
pessoal
e domiciliar
realizada
s
de forma ilícita, sem fundadas suspeitas

De início, salienta-se que os dois pedidos preliminares de nulidade das buscas pessoal e domiciliar serão analisados conjuntamente, uma vez que as circunstâncias fáticas de como foram realizadas justificam, a fim de evitar repetições.

Conforme relatado
,
a defesa do
apelante
requer o
reconhecimento d
a nulidade
da
s
busca
s
pessoal
e domiciliar
realizada
s
, bem como
de todas as provas dela
s
decorrente
s
, com a consequente absolvição
de
Magno Jhonatan da Silva Lopes
.

É certo que a
s
busca pessoal
e domiciliar
depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal
. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à busca permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o
direito

em questão.

Logo,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

De fato,
no caso em
análise
, como
foi
pontuado na sentença
condenatória
e nas declarações dos agentes públicos, a
busca
pessoal

no apelante

foi
motivada
por circunstâncias concretas apontadas pelos policiais
militares

que afirmaram que estavam em patrulhamento, momento em que perceberam que o apelante ficou apreensivo com a presença policial, olhando a todo momento para viatura, “mudando o jeito de andar”, demonstrando
um nervosismo
acima do normal, que justificou a abordagem pessoal.

A propósito,
durante a abordagem pessoal, encontraram
uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais)
.
E, a
o ser q
uestionado sobre a procedência da substância
ele
afirmou inicialmente ser usuário de entorpecente
. Além disso, após os policiais perguntarem se ele teria mais drogas, ele
afirmou
que havia mais dentro de sua residência
.

A propósito, vejam-se
as informações contidas no boletim de ocorrência
:

[...]
“
ficou apreensivo com a presença policial, olhando a todo momento para viatura, demonstrando forte nervosismo. Diante da fundada suspeita foi realizada a abordagem policial e busca pessoal, onde fora localizada nas vestes do suspeito
uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais
)
. Questionado sobre a procedência da substância o suspeito afirmou inicialmente ser usuário de entorpecente; questionado se havia mais entorpecentes em sua posse o suspeito respondeu afirmativamente, que havia mais dentro de sua residência, nos autorizando a entrar em sua casa; que o mesmo nos mostrou onde escondia (dentro do guarda roupas em seu quarto) mais uma quantidade considerável de entorpecentes, e ainda, balança de precisão e demais itens arrolados, indicando assim fortes indícios que o mesmo estava realizando o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]

Destacamos

Portanto,
não se tratou de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
o
apelante estava
cometendo uma conduta ilícita, inexistindo,
portanto, qualquer nulidade na prova
decorrente de sua busca pessoal a
ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PATRULHAMENTO DE ROTINA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO E UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito
.

2.
No caso dos autos, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, em local bastante conhecido pelo tráfico de drogas, avistaram o agravante e a corré, menor de idade, assustados com a aproximação da patrulha, demonstrando nervosismo
, e os policiais constataram que o agravante utilizava tornozeleira eletrônica. Ao abordarem os dois, encontraram com a adolescente um revólver calibre .38, com 6 munições, e uma pequena quantidade de maconha.

3. "Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus". (
AgRg
no HC n. 708.314/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022,
DJe
de 19/10/2022.)
4. Destaque-se que, "Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
". (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023)". (
AgRg
no HC n. 873.039/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023,
DJe
de 15/12/2023.) 5. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 891.627/PE, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10
.
6
.
2024,
DJe
de 20
.
6
.
2024.)

Destacamos.

Sobre o tema,
é
imperioso registrar
, ainda,
q
ue a despeito de
um ou outro aspecto pode
r
até ser controverso para fins de abordagem, naturalmente que, todos es
s
es
[aspectos]
em conjunto, sob o olhar com expertise dos policiais, identifica uma atitude tal que mereça a abordagem pura e simples, que,
de per si
, não desnatura nem compromete direitos fundamentais
do abordado
.

Aliás, fosse o caso de retirar tal prerrogativa policial, estar-se-ia comprometendo, em verdade, o próprio trabalho das forças de segurança, na medida em que privaria
seus integrantes
de fazer
em
cessar atividades criminosas, afinal, um indivíduo qualquer não expõe seus ilícitos num letreiro, mas apenas a atividade cognitiva, a partir de iniciais e fundadas suspeitas, as identificam por completo.

Então, houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais
, que culminaram na busca e apreensão no domicílio do acusado
, que estava em situação de flagrância
,
e
, por isso, fo
i
legitimamente realizada, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.

Além do mais, impende registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos, em que
o apelante foi abordado em posse de droga ilícita
, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade, não havendo, portanto, o que se falar em absolvição por ausência
de provas.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), “
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
”, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente o
u da autoridade, posicionamento esse
aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido
de que a “inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto”, tal como se infere do aresto assim ementado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APONTADO DESRESPEITO AO DIREITO AO SILÊNCIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 282 DA SÚMULA DO SUPREMO. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARGUIDA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA N. 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O DECIDIDO NO RE 603.616. 1. É inadmissível recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não foi debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. 2. A alegação tardia, em embargos de declaração, de ofensa ao Texto Constitucional não supre o prequestionamento da matéria, atraindo o óbice do enunciado n. 282 da Súmula do Supremo. 3. A análise da individualização da pena passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que a suposta ofensa ao Texto Constitucional seria indireta ou reflexa.
4. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões
(Tema n. 280/RG
).
5. Uma vez configurada justa causa para a busca domiciliar, revelada a partir do contexto fático delineado no acórdão do Colegiado de origem, surge evidente a conformidade com o entendimento firmado no Tema n. 280 da repercussão geral
. 6. Agravo interno desprovido.

(ARE 1494906 ED-
AgR
, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
25-10-
2024 PUBLIC
28-10-2024).

Destacamos

A propósito, consta no interior teor do julgado acima mencionado que “
No caso, a mera leitura do acórdão recorrido – no qual se consignou que “o monitoramento estabelecido pelos policiais (campana), acarretou na abordagem de um veículo que havia acabado de deixar a indigitada residência, logrando a apreensão de inúmeros envelopes contendo os entorpecentes que seriam enviados aos respectivos destinatários pelos Correios” – demonstra, de forma segura, a caracterização da justa causa para o ingresso em domicílio.”

Este Tribunal de Justiça, por seu turno, não discrepa d
este
entendimento, conforme pode ser visto no acórdão a seguir resenhado
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E DEPÓSITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame: Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wantiley
Gabriel de Almeida Pereira de Oliveira contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e 420 dias-multa, em regime semiaberto. O apelante alega nulidade da prova obtida por suposta invasão de domicílio, argumentando que a entrada policial ocorreu sem mandado judicial e fora das hipóteses de flagrante. Pleiteia absolvição ou desclassificação para o uso próprio (art. 28, Lei n. 11.343/06), ou ainda aplicação do tráfico privilegiado (§4º, art. 33) e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. Questão em discussão:

(I) A possibilidade de nulidade das provas obtidas, alegando-se violação de domicílio sem flagrante;

(II) A viabilidade de desclassificação do crime para uso próprio;

(III) A aplicação do tráfico privilegiado e eventual substituição da pena.

III. Razões de decidir:

1. A alegação de nulidade das provas não merece acolhimento, pois o ingresso policial no domicílio foi justificado pela situação de flagrante delito, conforme jurisprudência consolidada, dada a natureza permanente do crime de tráfico, dispensando-se mandado judicial em tais hipóteses (CF, art. 5º, XI).

2. A desclassificação para uso próprio é inviável, considerando a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos e demais elementos que evidenciam a traficância, como dinheiro trocado, balança de precisão e maquininha de cartão.

3. Quanto ao tráfico privilegiado, a sentença reconheceu o redutor de pena de 1/6, devido à quantidade de droga apreendida (1,191 kg de maconha e 4,89 g de cocaína), sendo a dosimetria correta e ajustada aos fatos do caso.

IV. Dispositivo e tese: Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. Inexistência de nulidade das provas em decorrência de flagrante delito; 2. Desclassificação para uso próprio indeferida, pois a quantidade de entorpecentes e circunstâncias indicam tráfico; 3. Tráfico privilegiado concedido na fração de 1/6 pela quantidade de droga apreendida; 4. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do “quantum” da pena.

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, XI;

Lei n. 11.343/06,
arts
. 33, caput, e §4
º,
e 28;

CPP, art. 593, I; art. 44, I (Código Penal).

Jurisprudências relevantes citadas:

STF, jurisprudência consolidada sobre tráfico como crime permanente e dispensa de mandado em situações de flagrância;

TJMT, Enunciado n. 08: validade de depoimentos de policiais harmônicos com outras provas;

· TJMT, Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de entorpecentes.

TJMT, N.U 1001347-81.2023.8.11.0028; N.U 1000543-60.2023.8.11.0078 e N.U 0000865-64.2015.8.11.0018

(N.U 1011804-67.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 03/12/2024,
Publicado
no DJE 06/12/2024)

Destacamos.

Diante do exposto,
esta primeira
preliminar deve ser
rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia suscitada pela apelante

A defesa do apelante aduz que
“
não consta nos autos qualquer relatório policial acerca da apreensão do celular do acusado e a preservação dos dados ali contidos, ou seja, não há registro de que houve a cópia integral (bit a bit) do conteúdo do dispositivo, para gerar a imagem dos dados.”

E,
sequer
foi realizado
laudo pericial
pelo
órgão responsável
, pois,

foi
apresentado apenas um relatório de investigação, produzido por investigadores de polícia, que
não
possuem o conhecimento técnico para manuseio dos dados
.

Desse modo, alega
ofensa ao art. 158 do CPP, com a quebra da cadeia de custódia do celular apreendido,
devendo não serem admitidas
as provas obtidas por falharem no teste de confiabilidade mínima.

Sem razão,
mais uma vez
,
o apelante.

Isso
porque não há nestes autos indícios de adulteração
do conteúdo extraído do celular
.
E, c
omo é cediço, a mera alegação, sem indicação de qualquer elemento de convicção de que tenha sido comprometido, não é capaz de caracterizar a quebra da cadeia de custódia e, por conseguinte,
gerar
a nulidade da prova.

Aliás, conforme pontuado pelo Ministério Público, esta preliminar
“
baseou-se em conjecturas
, posto que nada concreto foi apresentado pela defesa, que indiquem adulteração, manipulação ou contaminação das provas que possam ensejar a nulidade destas. Cumpre informar que
houve autorização para degravação dos aparelhos celulares
do apelante MAGNO JHONATAN DA SILVA LOPES, no presente feito, o qual está apurando a prática dos crimes de tráfico de entorpecentes. Pontua-se que a
extração cumpriu
todos requisitos
exigidos
em lei, como se observa das imagens (print
screens
) contidas no relatório policial, acostado ao ID. 81456792, SENDO possível identificar que os aparelhos celulares, quando foram objetos de análise, já tinha sido
“extraídos
pela POLITEC e o conteúdo disponibilizado em mídia óptica (
DVD’s
) com envelope de segurança nº. 04093410”.”

Negritamos.

De
fato, a defesa do apelante apenas alegou quebra da cadeia de provas, sem ao menos indicar minimamente os indícios
da ocorrência
, situação, essa, que afasta a referida tese.

Confirmando o entendimento, este Tribunal de Justiça decidiu que:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÕES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pela Defesa do apelante contra sentença condenatória que o julgou culpado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311, caput, do Código Penal), em concurso material (art. 69 do CP), fixando-lhe pena definitiva de 08 anos de reclusão, 01 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e 520 dias-multa.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:

(i) verificar a nulidade da busca e apreensão domiciliar por suposta ausência de justa causa, com base em denúncia anônima não confirmada;

(
ii
) examinar eventual quebra da cadeia de custódia do aparelho celular e das drogas apreendidas;

(
iii
) avaliar alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial complementar;

(
iv
) determinar se as provas são suficientes para a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para uso próprio e para a absolvição pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo; e

(v) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

III. Razões de decidir

3. A busca e apreensão domiciliar possui amparo legal, tendo sido precedida de investigação policial que confirmou a veracidade da denúncia anônima mediante diligências e monitoramento prévio, afastando a alegação de "
fishing

expedition
". A legalidade da medida já foi reconhecida por este Tribunal em decisão anterior.

4. Não há quebra da cadeia de custódia do aparelho celular ou da droga apreendida, pois ambas foram devidamente preservadas e periciadas, sem qualquer indício concreto de manipulação ou adulteração que comprometa sua integridade. O laudo pericial confirmou a autenticidade dos dados extraídos do celular
, e o laudo toxicológico atestou se tratar de 85,44g de cocaína. Não houve demonstração de prejuízo pela Defesa, ônus que lhe competia.

5. O indeferimento de prova pericial complementar sobre os entorpecentes e o aparelho celular não configura cerceamento de defesa, pois os laudos já apresentados são suficientes para comprovar a materialidade dos delitos. O magistrado pode indeferir provas impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, especialmente quando não demonstrada a necessidade e utilidade de novas perícias.

6. A condenação pelo crime de tráfico de drogas está amparada em prova robusta: apreensão de significativa quantidade de cocaína (85,44g), apetrechos típicos do tráfico (balança de precisão, material para embalagem) e mensagens no celular do réu indicando mercancia. A alegação de posse para uso próprio não se sustenta
diante do conjunto probatório. Ser usuário de drogas não exclui a responsabilidade por tráfico, conforme entendimento consolidado.

7. A condenação pelo crime de adulteração de sinal identificador de veículo (art. 311 do CP) também deve ser mantida, uma vez que o laudo pericial constatou adulterações evidentes nas placas apreendidas, caracterizando o delito. O tipo penal vigente à época dos fatos não exige que se especifique o veículo a que as placas adulteradas se destinavam, sendo a conduta formalmente típica.

8. O benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não é aplicável, pois o réu demonstrou dedicação habitual à atividade criminosa, conforme revelado pelas investigações, apreensões e mensagens encontradas no celular. A causa de diminuição é destinada a pequenos traficantes ocasionais, o que não se aplica ao caso concreto, conforme entendimento do STJ e desta Corte.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. Denúncia anônima pode fundamentar busca e apreensão quando confirmada por diligências preliminares que demonstrem elementos indiciários concretos da prática delitiva.

2. Não há quebra da cadeia de custódia sem demonstração de adulteração, manipulação ou prejuízo concreto à integridade das provas.

3. O indeferimento de provas complementares não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório já é suficiente para o convencimento judicial.

4. O crime de tráfico de drogas se consuma com qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo irrelevante a condição de usuário para descaracterizar a traficância.

5. A adulteração de placas de veículos, ainda que grosseira, configura o delito previsto no art. 311 do Código Penal, dispensando especificação sobre o tipo de veículo.

6. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável quando comprovada dedicação habitual à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XI; CPP,
arts
. 158-A a 158-E, 400, § 1º, e 563; CP,
arts
. 311, caput, e 69; Lei n. 11.343/06,
arts
. 33, caput e § 4º, e 42; Lei n. 10.826/03, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506; STJ,
AgRg
no
AREsp
862538/SP,
DJe
04/09/2020; STJ, REsp 1.887.511/SP,
DJe
10/12/2020; TJMT, Enunciados 3, 7 e 8 da TCCR.

(N.U 1002601-81.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS REGENOLD FERNANDES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2025,
Publicado
no DJE 21/03/2025
)

Destacamos.

Diante disso, a
segunda
preliminar
, também, deve
ser
rejeitada.

MÉRITO

A denúncia, constante no ID
258666171
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 08 de dezembro de 2021, por volta das 20h05min, na Rua 27 de Fevereiro, Bairro Cohab Parque da Serra, em Mirassol D’Oeste/MT, o denunciando Magno Jhonatan da Silva Lopes, com vontade livre e consciente da ilicitude de suas condutas, trazia consigo, guardava e tinha em depósito substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, fazendo-o com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante Auto de Prisão em Flagrante (Num. 73258232 - Pág. 1), Boletim de Ocorrência (Num. 73258234 - Pág. 1/4), Laudo Preliminar n. 400.2.04.2021.013811-01 (Num. 73258499 - Pág. 1/5 ) e Termo de Apreensão (Num. 73258509 - Pág. 1). A equipe policial realizava patrulhamento no endereço acima descrito, quando avistou um indivíduo que apresentou bastante nervosismo com a presença da guarnição. Diante daquela situação, Magno Jhonatan foi abordado e, em revista pessoal localizou em suas vestes uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais).

Indagado sobre a existência de outras substâncias entorpecentes, Magno Jhonatan confirmou que havia mais em sua residência. Com a informação, a equipe policial adentro o imóvel e encontrou escondido no guarda-roupa 01 (uma) unidade de cocaína fracionada em diversas porções, além de 01 (uma) unidade de ácido bórico em pote de plástico, pratos, utensílios domésticos, sacolas picotadas e 01 (uma) balança de precisão. Configurada a situação de flagrante, foi dada ordem de prisão ao denunciando e
encaminhado
à Delegacia de Polícia para providências de praxes. As substâncias entorpecentes foram periciadas e concluiu resultado positivo para cocaína, conforme laudo pericial n. 400.2.04.2021.012293-01 (Num. 70933991 – Pág. 1).

[...]

A materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos documentos constantes nestes autos; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, a despeito d
o apelante

ter
negado a prática do comércio malsão
em sede administrativa
, asseverando que
é
usuário, o
s
policiais militares que participaram da ocorrência foram firmes e coerentes em afirmar
a ocorrência da traficância
.

Aliás,
ressalta-se que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

E na hipótese, extrai-se dos elementos probatórios presentes nestes autos que
no dia dos fatos os policiais estavam em patrulhamento quando avistaram o apelante que se
apresentou bastante nervos
o
com a presença da guarnição, razão pela qual foi abordado e, durante a revista pessoal, localizaram uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e
a
quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais).
Desse modo, estando em situação de flagrância, os policiais diligenciaram até a residência do apelante, momento em que encontraram
escondido no guarda-roupa 01 (uma) unidade de cocaína fracionada em diversas porções, além de 01 (uma) unidade de ácido bórico em pote de plástico, pratos, utensílios domésticos, sacolas picotadas e 01 (uma) balança de precisão.

O policial militar
Aldir Ivo
Ehle
Nodari que participou da
ocorrência, em sede administrativa, confirmou a traficância narrando que:

[...] Que durante patrulhamento ostensivo na rua 27 de fevereiro a
gupm
do depoente avistou um indivíduo que ficou apreensivo com a presença policial, olhando a todo momento para viatura, demonstrando forte nervosismo. Que diante da fundada suspeita,
foi realizada a abordagem policial e busca pessoal, onde fora localizada
nas vestes do suspeito uma trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de r$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais)
. Que questionado sobre a procedência da substância, o suspeito afirmou inicialmente ser usuário de entorpecente; que questionado se havia mais entorpecentes em sua posse, o suspeito respondeu afirmativamente, que havia mais dentro de sua residência, nos autorizando a entrar em sua casa; que
o mesmo
nos mostrou onde
escondia (dentro do
guarda roupas
em seu quarto) mais uma quantidade considerável de entorpecentes, e ainda, balança de precisão...

[...]

Destacamos
.

Em juízo,
ele confirmou a versão apresentada inicialmente, deixando claro que o apelante realmente cometeu o crime de tráfico de droga, conforme se infere de trecho do depoimento a seguir reproduzido:

[...] 01’10’’ - (...) O Promotor pergunta acerca dos fatos. 01’
18”-
Então, numa situação que ele foi surpreendido, né? É com quando a gente fazia o patrulhamento e a gente percebeu que ele, ao perceber a viatura se aproximando ali, ele estava muito apreensivo, muito nervoso, ele mudou até a forma de andar ali, de se portar na frente da residência e dessa forma,
realizada a abordagem foi encontrado com ele a uma porção, por exemplo, uma porção de entorpecente e bem como a
quantia em dinheiro
, né
? Durante entrevista policial, durante questionamento sobre existência de mais algum tipo de entorpecente, acabou por confessar que tinha em sua aposta é mais
entorpecentes
que inclusive ele por livre e espontânea vontade a gente ele permitiu até a presença, a entrada da guarnição policial, onde ele mostrou
pra
gente onde que guardava esse mais um grande volume de quantia a mais de entorpecente na sua residência.
02’
29”-
O Promotor pergunta se lembra de ter encontrado ácido bórico, pratos, utensílios domésticos, sacolas picotadas e balança de precisão. 02’
48”-
Lembro sim, senhor, que todo
aquele todos esses itens
aí que percebia que ali que ele estava fazendo, ele chegava em uma porção de entorpecente para ele, ele fracionava em cabecinhas, né? Em trouxinha, então ele utilizava assim de um prato, de uma faca, de uns utensílios para fracionar, pesava na balança que é tudo ali para ele fazer
essa esse fracionamento
para certamente para fazer o comércio desse entorpecente
. 03’
20”-
O Promotor questiona se em atividade policial já tinha abordado ou já teria recebido denúncias sobre o tráfico cometidos pelo réu. 03’
31”-
Eu não me recordo de uma abordagem específico, mas a mas que ele já fazia esse que ele que tinha suspeita, que ele vinha cometendo esse tipo de crime. [...]

Destacamos.

Da mesma forma, o policial militar
Jovelino da Silva
Plaqui
, em sede administrativa, afirmou que abordaram o apelante, momento em que encontraram uma porção de
pasta base de cocaína e a quantia de
R$
277,00 (duzentos e setenta e sete reais)
.
Além
disso, disse que l
ogo depois, na residência dele encontraram escondido no guarda-roupas mais uma porção de droga e balança de precisão...

Em juízo o policial
Jovelino
da Silva confirmou a primeira versão e pontuou que o apelante teria outro envolvimento com o tráfico, conforme se infere do seguinte trecho da narrativa:

[...]
00’50’’ - (...) O Promotor pergunta acerca dos fatos. 00’
54”-
A gente fazia rondas
pelo
pelo
bairro a gente se deparou com
com
o Magno, fez a abordagem a ele, né?
Foi achado uma porção de droga com ele
e em entrevista ali, em conversa com ele, ele disse que haveria mais na casa dele, deslocou lá, ele mesmo mostrou e franqueou a entrada,
e a gente achou mais uma quantidade considerável de droga na casa dele, ele mesmo foi e pegou, é depois disso a gente informou os direitos constitucionais dele e deslocou para a delegacia.

01’
33”-
O Promotor pergunta se lembra de ter encontrado ácido bórico, pratos, utensílios domésticos, sacolas picotadas e balança de precisão e se lembra de ter encontrado tudo no mesmo local ou separados 01’
40”-
sim, sim senhor, exato, tinha o ácido bórico, tinha uma balança de precisão
(...) não lembro.

02’
00”-
O Promotor questiona se em atividade policial já tinha abordado ou já teria recebido denúncias sobre o tráfico cometidos pelo réu.
02’
10”-
essa era a segunda vez que eu havia aprendido ele. Já tinha aprendido ele antes pelo mesmo modus operantes de tráfico de drogas.
[...]
Destacamos

Vê-se, pois, que os policiais militares acima nominados tanto na fase investigativa quanto em juízo, foram firmes ao narrarem que estavam em
patrulhamento, quando avistaram o apelante em atitude suspeita,
motivo
pel
o
qual o abordaram e encontraram uma porção de droga e um valor em dinheiro
.
E, em razão da situação de flagrância, se deslocaram até a residência e encontraram mais entorpecentes e apetrechos típicos do tráfico.

Como se sabe,
é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não
podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais
não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente

o apelante,
com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Em relação ao
assunto
, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ
– 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

A

testemunha arrolada pela defesa
, a
senhora Marinalva Castro Gomes
, em juízo,

narrou
que
o
Magno contou para ela que os
policiais
lhe abordaram e encontraram substâncias ilícitas no bolso e em seguida foram até a residência dele. Ao ser questionada se Magno teria narrado que foram encontrados
mais substâncias e apetrechos,
ela afirmou
que nada
mais
foi dito por ele,
frisando, ainda, que ele
não era traficante e sim usuário
...

A
testemunha de defesa Guilherme Santiago Souza Mendes
, em juízo,
asseverou
que
era cliente de Magno
;

que não tinha conhecimento que ele usava drogas; e que
esteve presente no ano de 2021 uma vez que Magno foi abordado na residência enquanto mexia em seu cabelo, contudo, não soube precisar a data.

Desse modo, do
s
depoimento
s
das duas testemunhas ficou evidente que os policiais de fato abordaram o apelante e encontram droga em posse dele, fatos, esses, que aliados aos depoimentos policiais e aos apetrechos apreendidos comprovam claramente a traficância.

A propósito, a
apreensão

de substância entorpecente na posse
do apelante
, aliada à localização, em sua residência, de diversos objetos comumente vinculados à atividade de tráfico ilícito de drogas,
comprova a prática do tráfico de drogas
. Tais elementos, isoladamente considerados, poderiam não configurar o crime de tráfico, mas, quando somados ao contexto probatório e à natureza da apreensão, constituem
provas
da destinação comercial da droga, revelando-se incompatíveis com a alegação de uso pessoal.

Aliás, a
diversidade e funcionalidade dos objetos apreendidos, associados à substância entorpecente, traduzem um padrão logístico e instrumental típico da traficância.
Sendo assim, embora a defesa tenha alegado ausência e/ou fragilidade das provas, a tese não merece acolhimento.

Sendo assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
Magno
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é
cediço
que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e,
concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Se isso não bastasse,
como dito anteriormente
, para configurar o delito do art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos
.

Por outro lado, depreende-se
que
o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
pelo
apelante
Magno
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia
.

Desse modo
, estando demonstrado o envolvimento
dele
com o
s
entorpecente
s
apreendido
s
, deve ser mantida
a
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, porquanto são inviáveis os pedidos de desclassificação e absolvição deduzidos neste recurso.

Por oportuno
, faz-se necessário salientar que embora a defesa tenha alegado que as provas extraídas do celular do apelante são nulas por quebra de custódia, a tese já foi anteriormente analisada e afastada
. No entanto, ainda que a tese tivesse sido acolhida não resultaria na absolvição, tendo em vista os outros elementos de provas presentes neste caderno processual
.

Ademais, da mesma forma não deve prosperar
o argumento da defesa de que o laudo pericial realizado no celular “
não traz qualquer informação sobre eventual registro formal da propriedade do aparelho celular ou de que o utilizou, de modo que não se pode precisar, sem isso, que o objeto era de propriedade do acusado ou utilizado por ele.
”
,

pois, o

aparelho foi devidamente apreendido em posse do apelante, e continha diversas fotos pessoais e conversas que o identificavam no whatsapp.

Aliás, o Relatório Policial 2022.13.14503 (ID
258666199
), identificou que dos dois aparelhos celulares apreendidos, um era do apelante e o outro pertencia a
Miguel Adriano
d
a Silva
. Além disso, comprovou que o apelante realmente traficava e possuía envolvimento com o comando vermelho, conforme se infere dos seguintes trechos abaixo reproduzidos:

[...] Em conversa com o contato registrado como “Pirulito”, indivíduo não qualificado, indaga se “cantou? deu
serto
eu digo” e se é “da boa”. Magno Jhonatan responde que sim e descreve: “é daquela que
cê
tinha pegado, aquela mais branca clarinha, que você
tava
pegando semana passada
ai
, de anteontem
pra
trás, serve? (áudio PTT 20211208-WA0034.opus). É aquela que é gostosinha para fumar ela, que é de boa. Tem daquela que não, mas eu fiz uma aqui que ficou boa as duas.
Tá
top o trem, não
tá
ruim não,
tá
boa (PTT-20211208-WA0036.opus). Quanto você quer?”. Pirulito responde “50” (cinquenta reais) e, já com a encomenda em mãos, questiona a Magno Jhonatan sobre a condição do produto recebido:
“E aí Magno, esse negócio aqui
tá
úmido, essa sacolinha preta
tá

derretendo ela
. Vou mandar uma foto aí”
(PTT-20211208 WA0070.opus).

(...)

No diálogo entre Magno Jhonatan e o contato “
Netyyyu
”, tendo
esta
encomendado a quantia referente a 20 reais e apresentando-se descontente com o material recebido, indaga: “Nossa nego, esse trem aqui
tá
miado
pra

mim
dividir comigo e a Sara. Credo!
Cê

tá
ligado que a gente que meche com isso
ai
, o trem tem que ser mais amenizado né,
óia

pra
você vê o tamanho disso preto” (áudio PTT-20211208-WA0177.opus). Em resposta, Magno Jhonatan justifica: “Chegou agora nega, do que eu peguei. Nossa, se eu falar
pra
você a dor de cabeça que me deu esse
ai
do comando,
cê
não tem noção,
50 gramas não deu
pra
mim
fazer 1.000 (mil reais), nega. Não deu! Eu tive que fazer o trem chutado mesmo
pra
ver se eu conseguia fazer alguma coisa, mas não teve como mesmo. Mas mano, vem aqui depois, vou mandar um qualquer
pra
vocês aí
pra
recompensar esse lado
ai
, que
vocês me ajuda
demais,
tá?,
hora que acabar
ai

cê
pode vir aqui que
vou mandar e não vou cobrar não,
tá
nega? É que esse aí eu tive que embalar desse jeito mesmo e o trem foi chutado mesmo, nossa senhora, acabou comigo e agora vai ficar pior ainda porque vai ter que pegar a origem 25 gramas a 1.000 (mil reais) dele, parece, e o pó 50 grama 800 (oitocentos reais) e mais o óleo ainda 1.000 (um mil reais), então, vai dar 2.800 (dois mil e oitocentos reais). Eu vou parar, vou fechar a minha lojinha, porque desse jeito não vai dar para ganhar nada. Não tem como. Eu não
ganho
muita coisa nesse aí não, nega. Nessa que eu peguei agora deles, não. Trem veio molhado, veio chutado, veio horrível, né? Ainda tentei dobrar um pouquinho ver se seu fazia um dinheiro ainda. Mas,
tá
de boa. É isso mesmo. Mas depois
cê
vem aqui buscar um qualquer aqui
pra
você” (áudio PTT-20211208 WA0180.opus). Em conversa via aplicativo WhatsApp com o numeral (81)96177558, após algumas mensagens não respondidas para a pessoa deste contato, Magno Jhonatan esclarece: “
hoje aqui é fechamento dos lojistas (denominação utilizada em referência aos comerciantes de estupefacientes) com o comando, então até a noite eu não posso gastar nada, depois que eu acertar, aí talvez eu possa fazer alguma coisa”. Em continuidade, explica “a noite eu
tô
no corre, a noite eu
tô
corre milhão. Então, quando alguém manda mensagem
pra
mim eu não respondo não é porque eu não quero, é porque eu não posso. Quando eu
tô
no corre tenho que prestar atenção
pra
não dar vacilo, senão sobra
pro
meu lado
” (áudio PTT-20211208-WA0132.opus). [...]

Destacamos.

Portanto
, n
ão há falar-se em absolvição ou desclassificação,
tendo em vista que os elementos probatórios que estão
presentes nos autos
demonstraram,
de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito
.

Noutro turno, a defesa postula
a aplicação da redutora de pena prevista no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.
E, e
m abon
o
à sua tese, alega que “
Tudo o que foi produzido nos autos indica que o apelante não possui qualquer vínculo com venda de entorpecentes. Isso porque nunca respondeu a nenhuma ação penal; não possui contra si nenhuma investigação em andamento; demonstrou que desempenha atividade lícita.”

Além disso, a
duz
que
o apelante

não possui envolvimento com organização criminosa, é primário e possui bons antecedentes.

Nesse desiderato,
para melhor análise do pleito
do apelante
, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

[...]
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que beneficia agentes primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa, deve ser afastada no presente caso. Embora o réu seja tecnicamente primário e com bons antecedentes, os elementos de prova colhidos nos autos, como os

diálogos e os depoimentos de testemunhas, demonstram que ele se dedica de forma habitual à prática do tráfico de drogas.
Os diálogos capturados revelam uma atuação frequente e organizada na comercialização de entorpecentes, o que afasta a possibilidade de aplicação dessa causa de diminuição
. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consolidou o entendimento de que, mesmo sem condenações anteriores, se o conjunto probatório indicar que o réu se dedica ao tráfico de forma habitual ou faz parte de uma rede criminosa, o benefício do §4º não deve ser concedido, conforme súmula e jurisprudência
firmadas .
[...]

C
om relação à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerida
pelo apelante
, é
cediço
que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com
a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou
a
inaplicabilidade

da
minorante
na pena do apelante
,

não porque

ele
responde a outras ações penais
,
posto que
tal circunstância,
isoladamente
, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso,
mas
razão da
sua
dedicação
a atividade criminosa
.

Com efeito,
por meio
das informações extraídas devidamente do celular do apelante
,
foi possível obter
conversas
dele

com
usuários, e provas de envolvimento com
a organização criminosa do
“Comando Vermelho”
(CV),
fatos, esses, que
demonstraram que
ele

se
dedicava

às
atividades criminosas, notadamente a prática do tráfico de

drogas e,
portanto, fazia
d
o crime seu meio de vida.

Diante disso, é forçoso reconhecer que o conjunto de provas é firme ao demonstrar que
o apelante
se
dedicava a atividades criminosas fazendo do crime seu meio de vida, repita-se. Ademais, como é
de trivial sabença
, a redução
de pena
pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos elencados no artigo acima referido. Logo, se todos os requisitos não foram preenchidos
por
Magno
, não há como cogitar em diminuição
da sua
pena.

Além
disso, extrai-se

do processo de execução n.
2000035-07.2023.8.11.0011
,
que Magno possui maus antecedentes que
também
justificam
o afastamento

d
a benesse em discussão, pois,
em 26 de julho de 2016 cometeu o mesmo crime
em debate nestes autos, tendo a sentença condenatória de 05.01.2022 transitado em julgado no dia
29
de novembro de
2022
.

Por derradeiro
, o apelante pleiteia a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discricionariedade ao magistrado.

Por outro lado, inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Assim, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça já referendou que: “
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021,
Publicado
no DJE 29.04.2021).

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as preliminares
.

E
, no mérito,
nego provimento
ao recurso interposto por

Magno Jhonatan da Silva Lopes
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2025