Tribunal: TJMT
Processo: 0005499-55.2020.8.11.0042
Relator(a): PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão julgador: PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-14
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:
. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. “OPERAÇÃO REDITUS”. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES CAPITULADOS NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 12.850/2013 E NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA QUANTO AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDUTA COMPROVADA – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 PELO CRIME DO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 12.850/2013. MAIOR ABRANGÊNCIA DO SEGUNDO TIPO PENAL. “COMANDO VERMELHO”. AGREMIAÇÃO NOTORIAMENTE VOLTADA À PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS DE VÁRIAS ESPÉCIES. PERDA DO OBJETO DOS RECURSOS DOS ACUSADOS. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS RÉUS PREJUDICADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações interpostas por alguns dos réus e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que condenou os acusados pelo delito de associação para o tráfico, bem como os absolveu em relação aos delitos de organização criminosa e tráfico de drogas, além de ter absolvido duas rés de todas as imputações.
2. Rodrigo Silva Santos, José Felipe Souza santos e Altermir Souza Marçal pleiteiam as suas absolvições. Por sua vez, o Ministério Público requer as condenações dos três, bem como dos corréus Jessica Taveira de Andrade, Cláudia Maria de Souza e Wercules de Lima Ramos, pelo delito de organização criminosa, tipificado no art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013, além das condenações de todos, excluindo Jessica, pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se há prova do vínculo subjetivo entre os acusados, ou entre estes e terceiros; (ii) saber se esse vínculo configura o tipo penal previsto no artigo 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013 ou o previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se é possível a condenação dos réus pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sem que tenha sido apreendida qualquer substância entorpecente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. No plano fático-probatório, o vínculo de alguns dos acusados com a organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho” ficou satisfatoriamente demonstrado por meio de comunicações telefônicas interceptadas com a devida autorização judicial. Em relação a uma das rés, os elementos de prova não se revelaram suficientes para demonstrar se ela chegou ou não a integrar referida facção, ou se apenas contribuiu para determinada atividade do grupo de maneira eventual, em substituição a seu companheiro, que se encontrava preso, este, sim, membro da agremiação.
5. Na espécie, ao contrário do que concluiu o Juízo de primeiro grau, é o delito de organização criminosa que absorve o de associação para o tráfico, uma vez que todas as elementares do tipo penal do artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 se encontram abrangidas pelo tipo penal do art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013. Afinal, a facção em questão não se dedica exclusivamente ao narcotráfico, mas a uma miríade de infrações penais, como homicídio, extorsão e “lavagem” de dinheiro.
6. Nenhuma porção de droga foi apreendida com nenhum dos acusados, tampouco com indivíduos que porventura estivessem a eles associados, circunstância que inviabiliza a condenação dos réus pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
IV. DISPOSITIVO E TESES
7. Recurso ministerial parcialmente provido. Recursos dos réus prejudicados.
Teses de julgamento: “1. As comunicações telefônicas interceptadas, ainda que obtidas no curso do inquérito policial, constituem provas cautelares e não repetíveis, aptas a sustentarem a condenação dos acusados, na medida em que submetidas a contraditório diferido. 2. Embora seja teoricamente possível o concurso de infrações entre os delitos de associação para o tráfico e organização criminosa, constatando-se que o grupo criminoso integrado pelo acusado era voltado à prática de diversos delitos, além do narcotráfico, o tipo penal do artigo 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013 absorve o do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. A condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas exige a apreensão de substâncias entorpecentes de uso proscrito no País, ainda que exclusivamente em poder de outro indivíduo associado ao acusado para a prática desse delito”.
__________
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 12.850/2013, art. 2º, caput; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35, caput.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.969.578/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 29/5/2023; STJ, Habeas Corpus n. 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Redator do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005499-55.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JESSIKA TAVEIRA DE ANDRADE - CPF: 047.796.951-80 (APELADO), VALDOMIRO DE LIMA PEREIRA JUNIOR - CPF: 459.596.766-72 (ADVOGADO), ALTEMIR SOUZA MARCAL - CPF: 034.722.501-27 (APELADO), LUAMAR NASCIMENTO CANUTO - CPF: 022.221.201-28 (ADVOGADO), RODRIGO SILVA SANTOS (APELADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), CLAUDIA MARIA DE SOUZA - CPF: 026.810.241-45 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE FELIPE SOUZA SANTOS registrado(a) civilmente como JOSE FELIPE SOUZA SANTOS - CPF: 062.164.571-01 (APELADO), WERCULES DE LIMA RAMOS (APELADO), Pâmela Kely Abreu de Souza - CPF: 026.442.031-47 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), RODRIGO SILVA SANTOS (APELANTE), RODRIGO SILVA SANTOS (APELANTE), JOSE FELIPE SOUZA SANTOS registrado(a) civilmente como JOSE FELIPE SOUZA SANTOS - CPF: 062.164.571-01 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ALTEMIR SOUZA MARCAL - CPF: 034.722.501-27 (APELANTE), LUAMAR NASCIMENTO CANUTO - CPF: 022.221.201-28 (ADVOGADO), CLAUDIA MARIA DE SOUZA - CPF: 026.810.241-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALDELI CLAUDIA DE OLIVEIRA - CPF: 502.331.731-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. “OPERAÇÃO REDITUS”. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES CAPITULADOS NO ART. 2º,
CAPUT
, DA LEI N. 12.850/2013 E NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA QUANTO AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDUTA COMPROVADA – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 PELO CRIME DO ART. 2º,
CAPUT
, DA LEI N. 12.850/2013. MAIOR ABRANGÊNCIA DO SEGUNDO TIPO PENAL. “COMANDO VERMELHO”. AGREMIAÇÃO NOTORIAMENTE VOLTADA À PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS DE VÁRIAS ESPÉCIES. PERDA DO OBJETO DOS RECURSOS DOS ACUSADOS. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DOS RÉUS PREJUDICADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por alguns dos réus e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que condenou os acusados pelo delito de associação para o tráfico, bem como os absolveu em relação aos delitos de organização criminosa e tráfico de drogas, além de ter absolvido duas rés de todas as imputações.

2. Rodrigo Silva Santos, José Felipe Souza santos e Altermir Souza Marçal pleiteiam as suas absolvições. Por sua vez, o Ministério Público requer as condenações dos três, bem como dos corréus Jessica Taveira de Andrade, Cláudia Maria de Souza e Wercules de Lima Ramos, pelo delito de organização criminosa, tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, além das condenações de todos, excluindo Jessica, pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se há prova do vínculo subjetivo entre os acusados, ou entre estes e terceiros; (ii) saber se esse vínculo configura o tipo penal previsto no artigo 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013 ou o previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se é possível a condenação dos réus pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, sem que tenha sido apreendida qualquer substância entorpecente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. No plano fático-probatório, o vínculo de alguns dos acusados com a organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho” ficou satisfatoriamente demonstrado por meio de comunicações telefônicas interceptadas com a devida autorização judicial. Em relação a uma das rés, os elementos de prova não se revelaram suficientes para demonstrar se ela chegou ou não a integrar referida facção, ou se apenas contribuiu para determinada atividade do grupo de maneira eventual, em substituição a seu companheiro, que se encontrava preso, este, sim, membro da agremiação.

5. Na espécie, ao contrário do que concluiu o Juízo de primeiro grau, é o delito de organização criminosa que absorve o de associação para o tráfico, uma vez que todas as elementares do tipo penal do artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 se encontram abrangidas pelo tipo penal do art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013. Afinal, a facção em questão não se dedica exclusivamente ao narcotráfico, mas a uma miríade de infrações penais, como homicídio, extorsão e “lavagem” de dinheiro.

6. Nenhuma porção de droga foi apreendida com nenhum dos acusados, tampouco com indivíduos que porventura estivessem a eles associados, circunstância que inviabiliza a condenação dos réus pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESES

7. Recurso ministerial parcialmente provido. Recursos dos réus prejudicados.

Teses de julgamento:
“1. As comunicações telefônicas interceptadas, ainda que obtidas no curso do inquérito policial, constituem provas cautelares e não repetíveis, aptas a sustentarem a condenação dos acusados, na medida em que submetidas a contraditório diferido. 2. Embora seja teoricamente possível o concurso de infrações entre os delitos de associação para o tráfico e organização criminosa, constatando-se que o grupo criminoso integrado pelo acusado era voltado à prática de diversos delitos, além do narcotráfico, o tipo penal do artigo 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013 absorve o do art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006. 3. A condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas exige a apreensão de substâncias entorpecentes de uso proscrito no País, ainda que exclusivamente em poder de outro indivíduo associado ao acusado para a prática desse delito”.

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 12.850/2013, art. 2º,
caput
; Lei n. 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 35,
caput
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.969.578/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 29/5/2023; STJ,
Habeas Corpus
n. 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Redator do Acórdão o Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/4/2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações interpostas por Rodrigo Silva Santos, José Felipe Souza Santos, Altemir Souza Marçal e pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0005499-55.2020.8.11.0042 pelo Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que condenou o primeiro à pena de 5 anos, 1 mês e 25 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 918 dias-multa, no valor unitário mínimo; e o segundo e terceiro, à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 800 dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo delito de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Rodrigo, José Felipe e Altermir pleiteiam as suas absolvições (Ids. n. 156001816 e 163641680).

Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso requer as condenações dos três, bem como dos corréus Jessica Taveira de Andrade, Cláudia Maria de Souza e Wercules de Lima Ramos, pelo delito de organização criminosa, tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, além das condenações de todos, excluindo Jessica, pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (Id. n. 156001750).

As partes apresentaram contrarrazões (Ids. n. 156001819, 163641679, 165453687, 167227662, 167361197, 183267665 e 189906688).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos dos acusados e pelo provimento do recurso ministerial (Id. n. 192826184).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que conheço da apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso. As apelações de Rodrigo Silva Santos, José Felipe Souza Santos e Altemir Souza Marçal ficarão prejudicadas, por razões que serão oportunamente expostas.

Como relatado, Rodrigo foi condenado à pena de 5 anos, 1 mês e 25 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 918 dias-multa, no valor unitário mínimo, e José Felipe e Altemir, à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 800 dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo delito de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Além deles, foi condenado, pelo mesmo crime, o corréu Wercules de Lima Ramos, que não recorreu da sentença. Outrossim, os quatro, bem como as corrés Jessica Taveira de Andrade e Cláudia Maria de Souza, foram absolvidos em relação ao delito de organização criminosa, capitulado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, bem como em relação ao crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, à exceção de Jessica, que não foi acusada da prática desse delito.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso requer as condenações de Rodrigo, José Felipe e Altermir, bem como de Jessica, Cláudia Maria e Wercules, pelo delito de organização criminosa, além das condenações de todos, excluindo Jessica, pelo crime de tráfico de drogas.

Compulsando detidamente os autos, verifico que a pretensão condenatória deduzida pelo
parquet
é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa acusatória veiculada na denúncia:

“I – BREVE RELATO DA ORGANIZAÇÃO CRIINOSA INVESTIGADA (
Comando Vermelho – CV-MT
)

A organização criminosa denominada ‘
Comando Vermelho – CV-MT
’ originou-se na região Sudeste, especificamente do Estado do Rio de Janeiro, com seu ‘
modelo
’ importado para diversos outros Estados da Federação, no entanto, as suas ramificações não possuem ligação direta com a facção do Estado de origem.

No Estado de Mato Grosso, a aludida facção teve seu início registrado na década de 90, no interior das Penitenciárias da Capital (Cuiabá-MT), alastrando-se para as demais cidades mato-grossenses com o passar do tempo, tendo sido intensificada a sua implantação em outras localidades com a evolução dos meios de comunicação.

Na cidade de Rondonópolis-MT, especialmente em razão da localização geográfica (a cidade está na rota utilizada no tráfico de drogas), a facção criminosa ‘
Comando Vermelho – CV-MT
’ conseguiu se instalar de forma rápida e o seu crescimento ocorreu de forma vertiginosa, na medida em que atualmente detém o monopólio do comércio de entorpecentes neste município e nas cidades circunvizinhas, sendo que, dessa forma, foram capazes de implementar diversas regras que lhes trazem benefícios.

Neste ponto, destaca-se a cobrança de mensalidade de seus membros (presos: R$ 20,00 e soltos: R$ 100,00) –
caixinha
; a taxa para a abertura e manutenção de ponto de venda de entorpecentes (
biqueira ou lojinha
); o tabelamento dos valores dos entorpecentes (que possui variação de acordo com a cidade na qual o grupo está atuando –
precificação
; a taxa para segurança de residência e comércios –
contribuição/caixinha
; todas com o intuito de angariar fundos para a Organização Criminosa (ORCRIM), na medida em que o valor deverá ser revertido em forma de ‘benefícios’ para todos os seus integrantes, a exemplo da ‘locação’ de armas de fogo para a prática de crimes.

Ressalta-se que além da criação de taxas, a ORCRIM possui um regramento interno que deve ser observado por todos os integrantes e, nos casos de descumprimento, os transgressores são punidos na medida da gravidade de sua violação. Para tanto, a dita ORCRIM criou uma estrutura ordenada, com a divisão de suas tarefas e cargo específico, com o objetivo de dar o efetivo cumprimento às suas ordens e punições.

Estas foram as principais funções/cargos identificados na ORCRIM:

1. O VOZ: indivíduo nomeado como Líder daquele setor e região, cargo este que pode possuir uma maior importância e poder se for complementado pela palavra ‘
Final
’, possuindo uma função semelhante ao ‘
acionista majoritário
’, isto é, possui um poder de voto e decisão mais elevado do que os demais integrantes.

2. O CONSELHO: os integrantes do Conselho (
ou Conselho Final
) são responsáveis por emanarem as decisões em nome das facções criminosas, tanto aquelas que visar punir os indivíduos que transgridam as suas ‘
leis
’ (determinando a aplicação dos ‘
salves
’), bem como aquelas que visam atentar diretamente com o Estado (geralmente quando ocorre a prisão de membros pertencentes ao alto escalão) e, ainda, possuem a função de realizar as nomeações dos integrantes nos cargos disponíveis, suas atribuições, a destinação dos recursos financeiros, além de diversas outras ordens.

3. O DISCIPLINA: indivíduo que é responsável por exercer o ‘poder de polícia’ da facção criminosa, aplicando os ‘
salves
’ e demais decisões que são emanadas pelos membros do Conselho. Além disso, possuem a função de ponte entre os integrantes da facção e os membros do Conselho. Além de se submeterem ao Conselho, os
disciplinas
estão subordinados ao Disciplina Final, que exerce o cargo de chefia.

4. O ESPELHO: são os indivíduos que estão na sucessão imediata dos integrantes da disciplina. Em suma, agem como substitutos e suplentes em caso de ausência de algum disciplina na cidade ou região.

5. O TESOUREIRO: indivíduo responsável pela captação, contabilização e repasse dos recurso (advindos das mensalidades, taxas de segurança, taxas de criação e manutenção de
bocas de fumo
, entre outras) para os membros superiores.

6. O CADASTRO: indivíduo que possui uma função esquivamente ao setor de Recursos Humanos de uma empresa, devendo realizar e armazenar o cadastro dos indivíduos que se afiliam a facção criminosa. O documento deverá conter nome, apelido, matrícula, padrinhos (da facção), regiões de atuação e contato (conhecido também como placa).

7. O GERENTE: uma das funções mais recentes criadas pela facção, está ligada diretamente ao tráfico de drogas, pois tal indivíduo deverá organizar o fornecimento de drogas para determinadas regiões. Normalmente, é uma função acumulada pelos membros superiores.

8. O PADRINHO: indivíduo que indicam e apresentam os seus afilhados para adentrarem a facção criminosa. Após a entrada (batizado) do seu afilhado, os Padrinhos concorrem com os deveres deles e, inclusive, atuam como defensores em eventuais acusações aos seus apadrinhados.

9. O AFILHADO: trata-se do indivíduo que foi indicado por um Padrinho (indivíduo já filiado a facção) para se tornar um novo integrante.

10. O COMPANHEIRO: é uma pessoa que não integrante da facção, porém, colabora de alguma forma e mantém afinidade com os membros.

II – INTEGRANTES DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE NÃO EXERCEM FUNÇÃO DE COMANDO

Consta do incluso inquérito policial que no período correspondente entre a data inicial não apurada até dezembro de 2019, nesta cidade de Rondonópolis e região, os denunciados: Jéssica Taveira de Andrade, Aldemir Souza Marçal, Rodrigo Silva Santos, Cláudia Maria de Souza, José Felipe Souza Santos e Wercules de Lima Ramos agindo em unidade de desígnios, integram, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘
Comando Vermelho
’, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, associação para o tráfico, crimes patrimoniais e até homicídio.

III – DA CONDUTA DE CADA DENUNCIADO SEM FUNÇÃO DE COMANDO:

Pois bem, extrai-se da investigação que a conduta de cada denunciado se dava da seguinte maneira, conforme consta no relatório final da Autoridade Policial.

JESSICA TAVEIRA DE ANDRADE

A denunciada Jessica Taveira de Andrade integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’, exercendo a função de ‘
camisa ou companheiro
’, ou seja, membro participante da organização que colabora financeiramente com o grupo visando
status
, poder e proteção.

Apurou-se, ainda, que a denunciada Jessica Taveira de Andrade é filha de Ana Maria Taveira, vulgo (Tia Ana) e enteada de Francisco Bispo dos Santos (
Pai de Santo
), ambos são considerados lideranças da ORCRIM no Estado, havendo comprovação nos autos de que ela utilizou este parentesco e sua filiação na organização criminosa para resolução de um crime de roubo realizado a um comerciante cadastrado na ORCRIM.

Em conversa captada nas interceptações, a denunciada Jessica Taveira de Andrade informou Maurício Gonçalves (Tetinha) a ocorrência de um roubo realizado contra um comerciante que contribui regularmente com a ORCRIM e, por tal razão, cobrou auxílio para recuperação os objetos, identificação e punição dos autores.

(...)

Na sequência a denunciada Jessica Taveira de Andrade replicou tal informação para outro integrante da ORCRIM, identificado como Aislan Alef (
Lan
ou
Lanzão
), que também se comprometeu a resolver a situação.

(...)

Dessa forma, percebe-se que a denunciada Jessica Taveira de Andrade integra pessoalmente a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’ e, inclusive, utilizou-se desse fato e o seu grau de parentesco com líderes da ORCRIM no Estado de Mato Grosso, para auxiliar um comércio local na recuperação de objetos furtados, uma vez que tal estabelecimento contribui com a ORCRIM (taxa de proteção).

ALTEMIR SOUZA MARÇAL, vulgo ‘
TEMIR
’

O denunciado Altemir Souza Marçal, vulgo ‘
Temir
’, integra pessoal a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’ e, ainda associou-se de forma estável e permanente a Maurício Gonçalves da Silva (
Teta
ou
Tetinha
) para juntos praticarem reiteradamente o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Segundo o apurado, o denunciado Altemir Souza Marçal (
Temir
) é responsável por fornecer entorpecente para as bocas de fumo de propriedade de Maurício Gonçalves da Silva (
Teta
ou
Tetinha
). Nessa senda, no dia 20 de outubro de 2018, eles conversavam a respeito do impasse de transações anteriores de entorpecentes.

(...)

Além disso, em alguns diálogos entabulados entre o denunciado Altemir Souza Marçal (
Temir
) e Jaysson (
Boquinha
), indivíduo este que também pertence a associação criminosa destina ao tráfico de drogas chefiada por Maurício, Jaysson (
Boquinha
) solicita ao denunciado Altemir Souza (
Temir
) a entrega de mais entorpecentes.

(...)

Após a entrega do entorpecente, Vinícius aciona Jaysson (
Boquinha
) para informar que a droga veio em quantidade menor que a encomendada, ocasião em que foi avisado que deveria acionar o Maurício (
Tetinha
) e repassar a informação, pois a droga do denunciado Altemir Souza Marçal (
Temir
) é entregue lacrada e já pesada.

(...)

Posteriormente, o denunciado ALtemir Souza Marçal (
Temir
) acionou novamente Jaysson (
Boquinha
) para informa-lo que havia conversado com Maurício (
Tetinha
) e estava faltando entregar mais uma porção de entorpecente, uma vez que o acordado seriam 02 (duas) porções da droga, totalizando 50 (cinquenta) gramas.

(...)

No dia 07 de outubro de 2018, Jaysson (
Boquinha
) entrou em contato com o denunciado Altemir Souza (
Temir
) para solicitar que ele realizasse a entrega de entorpecente em duas
Lojinhas
(bocas de fumo) pertencentes a Maurício (
Tetinha
).

(...)

Sabe-se que o tráfico ilícito de entorpecentes somente é realizado com anuência da ORCRIM, de modo que o indivíduo precisa ser membro para adquirir e comercializar drogas em determinada região. Sendo assim, percebe-se que o denunciado Altemir Souza Marçal (
Temir
) integra, pessoalmente, Organização Criminosa, na medida em que associou-se a Maurício Gonçalves da Silva (
Teta
ou
Tetinha
), de forma estável e permanente, para juntos praticarem reiteradamente o crime de tráfico de ilícito de drogas.

RODRIGO SILVA SANTOS, vulgo ‘
Gafanhoto
’

O denunciado Rodrigo Silva Santos, vulgo ‘
Gafanhoto
’, integra pessoalmente a Organização Criminosa (ORCRIM) denominada ‘comando vermelho’, exercendo a função de ‘
camisa ou companheiro
’, ou seja, membro participante da organização que colabora financeiramente com o grupo visando status e proteção e, ainda, associou-se de forma estável e permanente a Weslen (
Todynho/Mago
) – e várias outras pessoas – para juntos praticarem reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes.

Extrai-se dos autos que o denunciado Rodrigo Silva Santos (
Gafanhoto
) é integrante da ORCRIM e, por tal razão, foi autorizado por Weslen (
Todynho/Mago
), gerente do tráfico de drogas na cidade de Pedra Preta-MT, para realizar o comércio espúrio de entorpecente naquela cidade.

No dia 08 de outubro de 2018, o denunciado Rodrigo Silva Santos (
Gafanhoto
) encaminhou uma mensagem para Weslen (
Todynho/Mago
) questionando-o se possuía
gorda
(termo para se referir a pasta base de cocaína), ressaltando, que o pagamento do entorpecente seria feito em dinheiro (
rex
).

(...)

Logo na sequência, Weslen (
Todynho/Mago
) ligou para o denunciado Rodrigo Silva Silva (
Gafanhoto
) para conversarem sobre a entrega de entorpecentes, uma vez que ele teria entregue uma quantidade de droga para Rivaldo (
Neguinho
) e, ainda, determinou que fosse repassado uma parte para o denunciado Rodrigo Silva Santos (
Gafanhoto
). Ainda durante a ligação, é possível perceber a existência de tabelamento dos preços das drogas, os quais variam de acordo com a cidade em que são comercializados.

(...)

Dessa forma, tem-se de forma satisfatória que o denunciado Rodrigo Silva Santos (
Gafanhoto
) integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’ e, inclusive, utilizava a proteção que ela lhe conferia para a prática do crime de tráfico de drogas, o qual realizava de forma associada a outros indivíduos.

CLAUDIA MARIA DE SOUZA

A denunciada Claudia Maria de Souza integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’ e, ainda, associou-se de forma estável e permanente a Weslen Henrique (
Todynho/Mago
) – e várias outras pessoas – para juntos praticarem reiteradamente o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Segundo o apurado, a denunciada Claudia Maria de Souza é companheira de Jean Mendes Nascimento, vulgo ‘
Jean da Serra
’, indivíduo que é apontado como
disciplina
da ORCRIM no distrito de Garça Branca/MT, sendo que, após a sua prisão, a denunciada Claudia Maria de Souza ficou responsável por repassar as informações acerca das vendas de entorpecentes realizadas por seu companheiro e, inclusive, sabia onde a droga estava escondida e ficou de entrega-la para Nego Ronie.

(...)

Em outro diálogo, Jean Mendes Nascimento, vulgo ‘
Jean da Serra
’, entrou em contato com Weslen Henrique (
Todynho/Mago
) e conversaram a respeito dos valores oriundos da ORCRIM e do tráfico, sendo que, durante a conversa é possível notar que a denunciada Claudia Maria de Souza ficou responsável por entregar uma quantia para Weslen (
Todynho/Mago
) e, inclusive, solicitou uma nova entrega de entorpecente para comercializar, pois já havia acabado o seu estoque da droga.

(...)

Comprovou-se, portanto, que a denunciada Claudia Maria de Souza integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’, na medida em que ficou responsável pelo repasse de valores obtidos através de suas taxas e, inclusive, utilizava-se da proteção que lhe era conferida para realizar o comércio de entorpecentes, sendo que, tal crime era praticado de forma associada a outros indivíduos.

JOSÉ FELIPE SOUZA SANTOS, vulgo ‘
FELIPINHO ou COKIN
’.

O denunciado José Felipe Souza Santos, vulgo ‘
Felipinho ou Cokin
’, integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’, na qual exerce a função de ‘
camisa companheiro
’, ou seja, membro participante da organização que colabora financeiramente com o grupo visando status e proteção e, inclusive, em razão de sua proximidade com alguns integrantes de maior influência, participava da execução de ‘
salves
’ (ordens de punição). Além disso, o denunciado José Felipe (
Felipinho/Cokin
) associou-se de forma permanente e estável a Weslen Henrique (
Todynho
), para juntos praticarem de forma reiterada o crime de tráfico de entorpecentes.

Segundo o apurado, José Felipe Souza Santos (
Felipinho/Cokin
) demonstrou ser pessoa influente na ORCRIM, possuindo uma forte ligação com os integrantes identificados como Emilson Rodrigues da Silva (
Figueira
), Maurício Gonçalves da Silva (
Teta/Tetinha
), Aislan Aleff Vieira Neves (
Lan/Lanzão
), e por tão razão era convocado para a execução dos denominados
salves
e dar apoio no recolhimento dos valores recebidos de estabelecimentos comerciais que pagam pela
proteção
da ORCRIM.

Em uma ligação realizada entre Aislan Alef (
Lan
ou
Lanzão
), Emilson Rodrigues da Silva (
Figueirinha
) e o denunciado José Felipe Souza Santos (
Felipinho Cokin
), discutia-se acerca da possibilidade de aplicação de uma punição (
salve
) em um integrante, pois ele teria praticado o crime de roubo em um local proibido pela ORCRIM.

(...)

Em outra ligação, o denunciado José Felipe Souza Santos (
Felipinho/Cokin
) questiona Aislan Alef (
Lan
ou
Lanzão
) sobre o valor que deveria ser pago por um indivíduo identificado como Alex e informa que havia passado no Paulo e já estaria ‘
tudo 2
’, ou seja, já havia recolhido o dinheiro das taxas da ORCRIM.

(...)

Passado alguns dias, denunciado José Felipe Souza Santos (
Felipinho/Cokin
) entrou em contato novamente com Aislan Alef (
Lan
ou
Lanzão
) para conversarem acerca do
resumo
, isto é, um balanço das taxas recebidas pela ORCRIM, entretanto, ficou decidido que a contabilidade seria realizada em outro momento, pois faltava o pagamento da taxa de outro integrante, identificado como
Alan
.

(...)

No dia 18 de outubro de 2018, o denunciado José Felipe Souza Santos (
Felipinho/Cokin
) solicitou a Weslen Henrique de Lima Ramos (
Todynho
) autorização para vender entorpecentes na região de sua dominância. Ao final, ficou acordado que Weslen (
Todynho
) seria o fornecedor do entorpecente, o denunciado José Felipe (
Felipinho/Cokin
) seria o gerente da ‘
boca de fumo
’ e um terceiro seria o vendedor efetivo das drogas.

(...)

O denunciado José Felipe Souza Santos (
Felipinho
ou
Cokin
) não foi localizado, todavia, foi cumprido o mandado de busca e apreensão em sua residência, sendo apreendido anotações relacionadas tráfico de drogas, além de grande quantidade de dinheiro em espécie (R$ 4.190,00), conforme o relatório de cumprimento de mandado de busca e demais documentos de fls. 2354-2361/2433-2435.

WERCULES DE LIMA RAMOS, vulgo ‘
Sapeca
’

O denunciado Wercules de Lima Ramos, vulgo ‘
Sapeca
’, integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’, exercendo a função de ‘
disciplina do bairro
’, ou seja, é responsável pela aplicação de salves nos indivíduos que moram na localidade onde exerce o poder e, inclusive, possuía a incumbência de autorizar a criação e fiscalizar as
lojinhas
(bocas de fumo) na região. Além disso, associou-se de forma estável e permanente a Weslen (
Todynho/Mago
) -

e a vários outros indivíduos – para juntos praticarem reiteradamente o crime de tráfico de drogas.

As investigações apontam que o denunciado Wercules de Lima Ramos (
Sapeca
) é irmão Weslen Henrique de Lima Ramos (
Todynho/Mago
), sendo que, pelo vínculo consanguíneo e confiança, o auxiliava nos assuntos relacionados a ORCRIM (como p. ex.: recebimento das taxas dos pontos de venda e distribuição de drogas, recolhimento das mensalidades de outros membros faccionados) e, ainda, atuava de forma extremamente ativa no tráfico de entorpecentes no bairro Canaã (
faixa de gaza
).

Corroborando tal fato, em uma ligação Weslen Henrique (
Todynho
ou
Mago
) afirmou que o responsável por representar a ORCRIM no bairro Canaã (apelidado por eles como
faixa de gaza
) é o denunciado Wercules de Lima Ramos (
Sapeca
) e, inclusive, ressaltou que também era sua função a abertura de novas ‘
bocas de fumo
’, também conhecidas como ‘
biqueiras
’ ou ‘
lojinhas
’.

(...)

Em outra ligação, é possível notar o trabalho em conjunto dos irmãos, uma vez que trocavam informações a respeito da presença policial na região da Vila Canaã, isto tudo por meio do acompanhamento em tempo real por intermédio de um rádio HT sintonizado na frequência da Polícia Militar.

(...)

No dia 19 de outubro de 2019, o denunciado Wercules de Lima Ramos (
Sapeca
) foi contatado pelo indivíduo identificado apenas pela alcunha de
Neguinho
, o qual solicitou uma porção de entorpecente, entretanto, seria fiado, ou seja, o pagamento ocorreria somente posteriormente.

(...)

Dessa forma, tem-se comprovado que o denunciado Wercules de Lima Ramos (
Sapeca
) integra, pessoalmente, a Organização Criminosa denominada ‘comando vermelho’ e, inclusive, utilizava-se da proteção que lhe era conferida para realizar o tráfico de drogas, sendo que, tal crime era praticado de forma associada a outros indivíduos” (Id. n. 155999867, páginas 4-32;
sic
).

Na sentença, o Juízo
a quo
reconheceu a caracterização do delito de organização criminosa, porém, concluiu que, à luz do princípio da consunção, referido crime teria sido absorvido pelo de associação para o tráfico, dado que este, segundo o eminente Magistrado, seria mais grave, condenando os réus apenas pelo delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 a fim de evitar o
bis in idem
, à exceção de Jessica, que, como mencionado, foi absolvida de ambas as imputações.

Pois bem.

O princípio da vedação ao
bis in idem
proíbe que um réu seja duplamente punido com base no mesmo fato.

Em tese, é possível o concurso de infrações entre os delitos de associação para o tráfico e organização criminosa. Para tanto, basta que o agente, mediante desígnios autônomos, associe-se a um ou mais indivíduos para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006, e, simultaneamente, promova, constitua, financie ou integre, pessoalmente ou por interposta pessoa, uma organização estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de caráter transnacional.

A propósito, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Não se constata
bis in idem
na condenação do recorrente como incurso nas sanções dos artigos 2º,
caput
, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei n. 12.850/2013 e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, tratando-se de circunstâncias diversas que levaram as instâncias ordinárias a concluírem pela sua participação na associação para o tráfico de drogas e na organização criminosa - a qual, segundo consta, tem ligações com facção criminosa” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.969.578/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 29 de maio de 2023; data da publicação: 2 de junho de 2023).

Na prática, a distinção entre essas condutas pode nem sempre ser tarefa fácil. Mas, apenas a título de exemplo, é pertinente conjecturar que um indivíduo “A” esteja associado a um indivíduo “B” com a exclusiva finalidade de comercializar drogas, e, ao mesmo tempo, integre uma organização chefiada pelo indivíduo “C” e também composta pelos indivíduos “D” e “E” a fim de praticar crimes de roubo. Nessa situação, não haveria identidade fática entre as condutas, justificando-se a responsabilização do indivíduo “A” tanto pelo delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas quanto pelo crime capitulado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013.

Diferente é a situação que se apresenta no caso dos autos, em que a associação para o tráfico se encontra englobada pela organização criminosa. Isso porque, como é notório, o narcotráfico, apesar de ocupar um lugar de destaque, é apenas uma das muitas espécies de atividades ilícitas desenvolvidas pela agremiação autointitulada “Comando Vermelho”, cujos membros, no afã de assegurarem a posição dominante da facção no tráfico de substâncias entorpecentes, praticam crimes de homicídio, extorsão e “lavagem” de dinheiro, entre outros.

É dizer, os vínculos subjetivos entre os acusados, no que diz respeito à finalidade de disseminação ilícita de narcóticos, não existem de maneira autônoma e isolada, mas em um contexto de organização criminosa que também se dedica à prática de infrações penais de diferentes espécies. Destarte, a associação para o tráfico constitui um crime-meio para o cometimento do crime-fim, que é o de organização criminosa.

Nota-se, portanto, que, na espécie, está-se diante de um claro exemplo de excesso de acusação (“
overcharging
”), porquanto uma só conduta implicou a imputação de dois tipos penais, exceto quanto à ré Jessica, que, como mencionado, foi acusada apenas do crime tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013.

Não é demais observar que, em diversas ações penais, o Ministério Público faz questão de enfatizar, como indicativo do envolvimento do acusado com organização criminosa, que, nos locais em que atua, o “Comando Vermelho” não tolera – e pune severamente – o tráfico de drogas praticado à sua revelia, circunstância que reforça a conclusão de que as “associações para o tráfico” descritas na denúncia somente podem ter se perfectibilizado com o aval e no interesse de mencionada facção.

Assim, embora se revele pertinente a preocupação do Magistrado sentenciante com o
bis in idem
, a solução encontrada pelo douto julgador, qual seja, a de condenar os acusados pelo crime de associação para o tráfico e os absolver em relação ao delito de organização criminosa, revela-se contrária ao princípio da consunção, segundo o qual o tipo penal mais amplo – e não, necessariamente, o mais grave – abrange e absorve o outro.

Isso porque, no caso dos autos, em que a organização criminosa desenvolve atividades de narcotráfico e outros crimes, o tipo penal previsto no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013 engloba todas as elementares do tipo penal previsto no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, e não o contrário.

Diga-se de passagem que, conquanto a pena máxima cominada ao crime de associação para o tráfico (10 anos de reclusão) seja realmente maior que a reprimenda máxima cominada ao delito de organização criminosa (8 anos de reclusão), ambos partem de uma sanção mínima comum (3 anos de reclusão); além disso, diferentemente do delito capitulado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, o crime tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, quando direcionado à prática de delito hediondo ou equiparado – como o tráfico de drogas –, constitui, em si mesmo, um crime hediondo, nos termos do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.072/1990, de modo que há, no mínimo, uma certa nebulosidade no que diz respeito à classificação deste ou daquele delito como “o mais grave”.

Ademais, é inegável que, no plano fático, considera-se conduta muito mais reprovável integrar uma organização criminosa dedicada não apenas ao tráfico de drogas, mas a uma miríade de infrações penais tão ou mais graves.

Logo, o que deve prevalecer, como mencionado, é o tipo penal mais abrangente, ou seja, aquele previsto no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, em detrimento da imputação do crime de associação para o tráfico.

Resta verificar, portanto, se o acervo probatório autoriza a condenação dos acusados pelo delito de organização criminosa.

Interrogados em Juízo, Altemir, Jessica e Cláudia Maria negaram envolvimento com a organização criminosa (Id. n. 156001685). Já Rodrigo, José Felipe e Wercules optaram por exercer seu direito ao silêncio (Id. n. 156001685).

Não foram inquiridas testemunhas.

Contudo, observo que as comunicações telefônicas interceptadas, com a devida autorização judicial, evidenciaram que Jessica, Altemir, Rodrigo, José Felipe e Wercules integravam o “Comando Vermelho”, bem como que os quatro últimos estavam envolvidos nas atividades de narcotráfico da facção.

A sentença contém transcrições de parte dessas comunicações (Id. n. 156001731), que serão aqui dispensadas em nome da brevidade e a fim de evitar tautologia.

Essencialmente, nota-se que os diálogos destacados na decisão demonstram negociações relacionadas ao comércio espúrio de substâncias entorpecentes no âmbito da organização criminosa, por parte de Altemir, Rodrigo, José Felipe e Wercules, ainda que de maneira “codificada”, com o fim de escamotear o real objeto das tratativas.

Além disso, no tocante a José Felipe e Wercules, constata-se o envolvimento de ambos na aplicação de “salves”, ou seja, reprimendas físicas a dissidentes e desafetos da facção, além de o primeiro ser um dos responsáveis pelo recolhimento da famigerada “taxa de proteção” de proprietários de estabelecimentos comerciais.

No que diz respeito à acusada Jessica, os diálogos revelam que ela, na condição de filha de Ana Maria Taveira e enteada de Francisco Bispo dos Santos, que exerciam funções de liderança do “Comando Vermelho”, valeu-se desses vínculos, bem como de sua própria posição na facção, para solicitar a outros integrantes do grupo que “resolvessem” um crime de roubo praticado contra um comerciante que pagava mencionada “taxa de proteção” à organização criminosa, ou seja, que apurassem a autoria desse delito e aplicassem uma punição ao(s) responsável(is).

Convém pontuar que, malgrado obtidas ainda no curso do inquérito policial, as conversas interceptadas não constituem meros elementos informativos indiciários, mas verdadeiros e idôneos elementos de prova, de natureza cautelar e não repetível, servindo para sustentar a condenação dos acusados, em conformidade com o art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal.

A esse respeito, veja-se a orientação da Corte Superior:

“
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I. O Juiz sentenciante salientou que houve prévia decisão judicial autorizando o monitoramento das comunicações telefônicas e telemáticas do paciente, com o destaque de que, no Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico n. 2013.0001401-6 juntado aos autos, constam e-mails encaminhados pela empresa BlackBerry confirmando o recebimento das ordens judiciais e informando as datas correspondentes. O teor de tais e-mails, tal como bem asseverou o Magistrado, supre a necessidade visualizada pela defesa de juntada aos autos dos correlatos ofícios, para fins de conferir ou controlar o prazo legal dos monitoramentos.

II. Pelos documentos constantes dos autos, não é possível reconhecer nenhum período de interceptação telefônica sem autorização judicial; ao contrário, é possível constatar que as interceptações só tiveram início após a autorização judicial.

III. Embora a defesa do paciente tenha tido acesso integral à prova referente ao monitoramento telefônico e de dados, não apontou ou demonstrou, concretamente, a existência de qualquer período de interceptação que eventualmente estivesse a descoberto da respectiva decisão judicial de autorização. De igual modo, não comprovou que a condenação do paciente haja sido eventualmente lastreada em interceptação realizada sem a devida autorização judicial.

IV. Eventual existência de vício ou de nulidade existente em processo diverso do que é objeto deste
writ
, sem demonstração concreta da existência de qualquer consequência quanto aos fatos narrados na denúncia, não implica nulidade da prova do presente feito.

V. O legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do CPP.

VI. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação
.

VII.
Na hipótese dos autos, existiu o contraditório diferido, também chamado de postergado, único possível de ser realizado quando se trata de interceptação telefônica. Com efeito, o exercício do contraditório sobre os elementos de informação obtidos em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida
.

VIII. A defesa teve condições de conhecer o conteúdo das interceptações telefônicas que deram lastro à condenação - e sobre ele se manifestar -, antes mesmo da apresentação das alegações finais, a afastar, por conseguinte, qualquer alegação de nulidade por afronta ao princípio do contraditório. Vale dizer, embora a condenação do paciente haja sido lastreada em elementos de informação obtidos por meio das interceptações telefônicas autorizadas no curso do inquérito policial, não há dúvidas de que o conteúdo das interceptações foi anexado aos autos e, portanto, disponibilizado às partes para que, querendo, pudesse impugná-lo e sobre ele exercer o contraditório.

IX. Ordem denegada” (STJ,
Habeas Corpus
n. 408.756/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma; data do julgamento: 15 de fevereiro de 2022; data da publicação: 24 de fevereiro de 2022; destaquei).

Nesse contexto, as frágeis e inverossímeis negativas de autoria sustentadas por Jessica e Altemir não se prestam a infirmar o robusto acervo probatório produzido contra tais acusados e contra os demais, sem perder de vista que os réus Rodrigo, José Felipe e Wercules apenas se mantiveram em silêncio.

Por outro lado, em relação à ré Cláudia Maria, constata-se que tudo o que há nos autos são diálogos entabulados entre terceiros e Jean Mendes Nascimento, companheiro da acusada, os quais indicam apenas que, após a prisão de Jean, a ré teria se responsabilizado pela guarda de uma quantidade desconhecida de drogas. Não se produziu prova de que ela integrava ou tenha ingressado na organização criminosa, sobretudo porque nenhuma conversa nesse sentido foi interceptada no curso das apurações.

No tocante ao crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, observo não foram apreendidas substâncias entorpecentes, o que, à luz da orientação atualmente adotada pela Corte Superior, inviabiliza o acolhimento da pretensão condenatória nesse ponto.

É bem verdade que a apreensão de substância entorpecente em poder do agente nem sempre é imprescindível à condenação. Com efeito, há situações nas quais dois ou mais indivíduos estão associados para o tráfico, desenvolvendo diferentes tarefas, e, enquanto um deles guarda e transporta as drogas, outro(s) realiza(m) as negociações, muitas vezes exclusivamente por telefone, sem nunca ter contato com os narcóticos, o que não afastará a sua responsabilização pelo delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, na espécie, malgrado as conversas interceptadas revelem, claramente, tratativas concernentes à comercialização de drogas, não se logrou apreender nenhum grama sequer de substância entorpecente em poder de nenhum dos acusados, tampouco a denúncia aponta que tenha sido apreendida qualquer porção de narcótico em poder de algum outro indivíduo que porventura estivesse associado aos réus.

Eis o precedente paradigmático do STJ a respeito da matéria:

“
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

I. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

II. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

III. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos,
para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
.

IV. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que,
nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo
.

V. O art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo ‘drogas’.

VI. Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, ‘consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.’ Portanto, a definição do que sejam ‘drogas’, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

VII.
Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
.

VIII.
A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente ‘não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito’
, conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

IX.
Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam ‘drogas’ a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados
.

X.
Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si
.

XI. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte
objecti
, quer a parte
subjecti
. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

XII.
Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade
.

XIII. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

XIV. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

XV. Ordem de
habeas corpus
concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas” (STJ,
Habeas Corpus
n. 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Redator do Acórdão o Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção; data do julgamento: 12 de abril de 2023; data da publicação: 19 de abril de 2023; destaquei).

Portanto, a sentença merece parcial retificação, tão somente para que Jessica, Altermir, Rodrigo, José Felipe e Wercules sejam condenados pelo delito de organização criminosa, tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, ficando absorvido, por esse crime, o de associação para o tráfico, capitulado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Sem delongas, passo à dosimetria das penas.

1) Jessica

Na primeira fase, reputo desfavorável à acusada sua culpabilidade, pois não se trata de organização criminosa qualquer, mas de uma facção de notória periculosidade, envolvida em inúmeros delitos de acentuada gravidade, como homicídio, extorsão, tortura e tráfico de drogas. Assim, estabeleço a sanção basilar em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa, atribuindo a referida circunstância o valor de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito.

Na segunda fase, não incidem agravantes nem atenuantes. Portanto, fixo a reprimenda intermediária em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a computar. Logo, torno definitiva a pena de 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, em virtude do
quantum
da pena privativa de liberdade e da valoração desfavorável da culpabilidade da ré.

2) Altemir

Na primeira fase, reputo desfavorável ao acusado sua culpabilidade, pelas mesmas razões expostas em relação à corré Jessica. Assim, estabeleço a sanção basilar em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes nem atenuantes. Portanto, fixo a reprimenda intermediária em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a computar. Logo, torno definitiva a pena de 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, em virtude do
quantum
da pena privativa de liberdade e da valoração desfavorável da culpabilidade do réu.

3) Rodrigo

Na primeira fase, reputo desfavorável ao acusado sua culpabilidade, pelas mesmas razões expostas em relação aos corréus mencionados, bem como seus antecedentes (condenação definitiva na Ação Penal n. 0001836-70.2012.8.11.0045). Portanto, estabeleço a sanção basilar em 4 anos e 3 meses de reclusão e 97 dias-multa.

Na segunda fase, constato que o réu é reincidente (condenação definitiva na Ação Penal n. 0003663-54.2015.8.11.0064) Assim, fixo a pena intermediária em 4 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão e 113 dias-multa, atribuindo à agravante o valor de 1/6 da reprimenda atingida na etapa anterior.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a computar. Logo, torno definitiva a pena de 4 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão e 113 dias-multa.

O regime inicial será o fechado, por força do
quantum
de pena e da reincidência do acusado, bem como em razão da valoração desfavorável de sua culpabilidade e de seus antecedentes.

4) José Felipe

Na primeira fase, reputo desfavorável ao acusado sua culpabilidade, pelas mesmas razões expostas em relação aos demais réus. Assim, estabeleço a sanção basilar em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes nem atenuantes. Portanto, fixo a reprimenda intermediária em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a computar. Logo, torno definitiva a pena de 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, em virtude do
quantum
da pena privativa de liberdade e da valoração desfavorável da culpabilidade do réu.

5) Wercules

Na primeira fase, reputo desfavorável ao acusado sua culpabilidade, pelas mesmas razões expostas em relação aos demais réus. Assim, estabeleço a sanção basilar em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes nem atenuantes. Portanto, fixo a reprimenda intermediária em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a computar. Logo, torno definitiva a pena de 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, em virtude do
quantum
da pena privativa de liberdade e da valoração desfavorável da culpabilidade do réu.

Fixo o valor unitário do dia-multa, em relação aos cinco réus condenados, no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da hipossuficiência econômica dos acusados.

Contudo, condeno-os ao pagamento das custas processuais, com fundamento no art. 804 do CPP, dado que a situação de miserabilidade dos réus não os isenta desse ônus sucumbencial, cabendo-lhe discutir, tão somente, a possibilidade de suspensão da obrigação, perante o Juízo da execução.

Concedo a todos o direito de recorrerem em liberdade, já que tiveram suas prisões preventivas revogadas na própria sentença, inexistindo fatos novos que justifiquem o restabelecimento da custódia cautelar.

Registre-se que não há nenhuma irregularidade na fixação das penas dos réus em patamares inferiores aos estabelecidos na sentença em acolhimento de recurso da acusação, dado que tal discrepância resulta da ampla devolutividade da apelação e da possibilidade de
reformatio in mellius
. Com efeito, embora a providência almejada pelo
parquet
fosse a condenação dos acusados pelo delito de organização criminosa em adição, e não em substituição ao crime de associação para o tráfico, bem como as suas condenações pelo delito de tráfico de drogas, o apelo ministerial foi provido apenas em parte, fazendo com que o delito de organização criminosa absorvesse o de associação para o tráfico, bem como mantendo a absolvição dos réus em relação ao crime de tráfico de drogas.

Finalmente, observo que, tendo sido afastada a condenação autônoma dos acusados pelo crime de associação para o tráfico, em virtude da absorção desse delito pelo de organização criminosa, esvazia-se o objeto dos recursos interpostos por Rodrigo, José Felipe e Altemir, que buscavam exclusivamente suas absolvições em relação ao crime capitulado no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou parcial provimento ao apelo ministerial para condenar Jessica Taveira de Andrade, Altemir Souza Marçal, Rodrigo Silva Santos, José Felipe Souza Santos e Wercules de Lima Ramos pelo delito de organização criminosa, tipificado no art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013, impondo-lhes as penas especificadas neste voto, mas afastando as suas condenações pelo crime de associação para o tráfico, capitulado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e dou por prejudicados os apelos dos réus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2025