Tribunal: TJMT
Processo: 0035147-30.2013.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-08-12
Data de publicação: 2025-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035147-30.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). ANA CRISTINA SILVA MENDES, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SILMAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 24.035.925/0001-36 (APELANTE), GUSTAVO OLIVEIRA MATOSO - CPF: 014.870.086-19 (ADVOGADO), LAURA CARLA CASELLI PACHECO FIGUEIREDO - CPF: 073.132.787-05 (ADVOGADO), ANNIELEN CHIARELLE DE SOUZA - CPF: 946.035.961-20 (ADVOGADO), THIAGO URIAS RODRIGUES COTA - CPF: 064.469.166-20 (ADVOGADO), FREDERICO MACHADO DRUMOND - CPF: 039.490.506-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
:
Direito tributário. Apelação cível. Auto de infração.
Icms
. Inexistência de fato gerador em mato grosso. Obrigação acessória. Alteração do fundamento legal. Nulidade do lançamento. Recurso provido.

I.
Caso em exame

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação
anulatória de débito tributário, reconhecendo a inexistência de fato ge
rador do ICMS no Estado de Mato Grosso, mas mantendo multa por descumprimento de obrigação acessória. A recorrente alega vício na fundamentação legal da penalidade, inaplicabilidade da norma invocada na notificação e posterior alteração de fundamento pela sentença, além de ofensa à legalidade e tipicidade tributária.

II.
Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a manutenção de penalidade por descumprimento de obrigação acessória quando reconhecida judicialmente a
inexistência de fato gerador do ICMS no Estado; e (
ii
) estabelecer se a alteração do fundamento legal da penalidade na sentença acarreta a nulidade do auto de infração, por afronta ao devido processo legal e à tipicidade tributária.

III.
Razões de decidir

3.
A alteração do dispositivo legal entre a notificação fiscal e a sentença configura vício insanável no lançamento tributário, violando o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, pois prejudica o exercício do contraditório e da ampla defesa.

4.
A manutenção da penalidade com base no art. 45, I, “g”, da Lei Estadual nº 7.098/98 exige a existência de operação realizada em Mato Grosso e ausência de recolhimento de imposto, requisitos não verificados no caso concreto.

5.
A sentença reconheceu expressamente a inexistência de fato gerador do ICMS, de modo que não subsiste fundamento para a imposição da multa originalmente lavrada.

6.
A aplicação subsidiária do art. 45, IV, “l”, também é indevida, por ausência de notificação específica e porque a Portaria SEFAZ/MT nº 357/2011 dispensa a aposição de carimbo físico em DANFE acobertado por Nota Fiscal Eletrônica, afastando a ilicitude da conduta imputada.

7.
A imposição de sanção baseada em formalidade dispensada por norma
infralegal
da própria Administração viola o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.

IV.
Dispositivo

8
. Recurso
provido.

Tese de julgamento:

1. A alteração do fundamento legal da penalidade na sentença acarreta a nulidade do lançamento tributário, por violação ao devido processo legal e à tipicidade tributária.

2. A inexistência de fato gerador do ICMS impede a manutenção de penalidade por descumprimento de obrigação acessória correlata.

3. A dispensa de formalidade por norma administrativa interna impede a imposição de penalidade baseada em sua inobservância.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I e art. 155, II; CTN,
arts
. 106, II, “a” e 142; Decreto nº 70.235/72, art. 10; Lei Estadual nº 7.098/98, art. 45, I, “g” e IV, “l”; Portaria SEFAZ/MT nº 357/2011, art. 25, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, Apelação Cível nº 1000236-19.2023.8.11.0010, j. 19/03/2024; CARF, Recurso nº 00011080727425201285, j. 02/09/2024; STJ,
REsp
1798274/MG, j. 08/09/2020; TJMT, Apelação Cível nº 0003476-35.2015.8.11.0003, j. 16/12/2020; TJMT, Apelação Cível nº 0015870-11.2014.8.11.0003, j. 05/07/2022; TJMT, N.U. 1012612-80.2019.8.11.0041, j. 06/07/2025.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

A
pelação
C
ível
interposta
c
ontra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito tributário proposta em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. O litígio gira em torno da validade de lançamento fiscal e penalidade imposta em razão da não comprovação da baixa de Guia de Trânsito de Mercadorias (GTM), referente ao transporte de três empilhadeiras da marca
Heli
, de Belo Horizonte/MG para Porto Velho/RO, passando pelo Estado de Mato Grosso.

A sentença reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS, ante a inexistência de fato gerador no Estado de Mato Grosso, mas manteve a penalidade decorrente do suposto descumprimento de obrigação acessória, com base no art. 45, inciso IV, alínea "l", da Lei Estadual
n.º
7.098/98.

Inconformada, a apelante sustenta, em síntese, a ilegitimidade da penalidade imposta, alegando violação à tipicidade tributária e ausência de previsão legal para sua aplicação, bem como a aplicação indevida de dispositivo legal diverso daquele constante da notificação fiscal.

Nas contrarrazões
, o Estado de Mato Grosso defende a manutenção da sentença, sustentando a legalidade da autuação. Argumenta que a apelante reconheceu não ter providenciado a baixa da GTM no momento oportuno e que a ausência do carimbo configura descumprimento de obrigação acessória prevista expressamente na legislação estadual. Pugna, assim, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início,
conheço
do recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Como se confere dos autos, o recurso foi interposto contra sentença
que julgou parcialmente procedente ação
anulatória de débito tributário que reconheceu a
ilegalidade da cobrança do ICMS, ante a inexistência de fato gerador no Estado de Mato Grosso, mas manteve a penalidade decorrente do suposto descumprimento de obrigação acessória, com base no art. 45, inciso IV, alínea "l", da Lei Estadual
n.º
7.098/98.

A recorrente,
irresignada
, recorre, alegando
a ilegitimidade da penalidade imposta,
por
violação à tipicidade tributária e ausência de previsão legal para sua aplicação, bem como a aplicação indevida de dispositivo legal diverso daquele constante da notificação fiscal.

A controvérsia origina-se do transporte de três empilhadeiras da
marca

Heli
, de 2,5 toneladas cada, transportadas de Belo Horizonte/MG para Porto Velho/RO, com trânsito obrigatório pelo Estado de Mato Grosso. A empresa apelante não procedeu à baixa da Guia de Trânsito de Mercadorias (GTM) no posto fiscal de saída do território mato-grossense, o que ensejou a lavratura de auto de infração pelo Fisco estadual.

O Estado de Mato Grosso, com base no art. 4º do Decreto nº 1.562/03, presumiu a comercialização das mercadorias em território mato-grossense, gerando lançamento de ICMS no valor de R$ 70.678,74 e multa de R$ 135.000,00 por descumprimento de obrigação acessória, fundamentada no art. 45, inciso I, alínea "g", da Lei Estadual nº 7.098/98.

A sentença reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS, ante a inexistência de fato gerador no Estado de Mato Grosso, mas manteve a penalidade por descumprimento de obrigação acessória, alterando, contudo, o fundamento legal para o art. 45, inciso IV, alínea "l", da Lei nº 7.098/98.

Inconformada, a apelante sustenta: (i) vício na fundamentação legal da penalidade; (
ii
) inaplicabilidade do dispositivo constante da notificação fiscal; (
iii
) aplicação da Portaria SEFAZ/MT nº 357/2011, que dispensa carimbo físico em operações com Nota Fiscal Eletrônica; e (
iv
) violação aos princípios da legalidade estrita e tipicidade tributária.

A questão central cinge-se à legitimidade da manutenção da multa por descumprimento de obrigação acessória, após o reconhecimento judicial de que não houve fato gerador do ICMS na operação.

Com efeito, o fato gerador do ICMS, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal
1
, exige a efetiva circulação jurídica da mercadoria, com mudança de titularidade. Na espécie, restou comprovado que as mercadorias apenas transitaram pelo território mato-grossense, sendo
entregues em seu
destino final
(Porto Velho/RO), conforme demonstram os documentos fiscais acostados aos autos
(Id. 28239875, pp. 25-34)
.

Logo, inexistindo circulação jurídica da mercadoria em território mato-grossense, não se configura o fato gerador do tributo, conclusão que, repise-se, restou assentada na sentença vergastada.

A questão central do presente recurso reside na legitimidade da manutenção da multa por descumprimento de obrigação acessória, considerando os vícios identificados tanto na fundamentação original quanto na decisão recorrida.

Conforme se extrai da documentação acostada aos autos, o Estado de Mato Grosso fundamentou a penalidade no art. 45, inciso I, alínea "g", da Lei nº 7.098/98
(Id. 282839875, p. 42)
, que dispõe:

"Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I -
infrações
relativas ao recolhimento do imposto: (...)

g) falta de recolhimento do imposto, quando a operação ou prestação ocorrer no território mato-grossense, mas com emissão de documento fiscal indicando destinatário em outra unidade da Federação - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor total da operação ou prestação."

Ocorre que a sentença, para justificar a manutenção da penalidade, invocou dispositivo legal diverso, qual seja, o art. 45, inciso IV, alínea "l", do mesmo diploma legal:

"Art. 45. (...)

IV - Infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal: (...)

l) falta de visto ou de aposição de carimbo, quando exigido, em documento fiscal - multa equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação."

Esta alteração de fundamentação representa vício insanável no lançamento tributário, eis que viola frontalmente os
arts
. 142 do Código Tributário Nacional e 10 do Decreto nº 70.235/72.

O art. 142 do CTN estabelece que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, "
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível
"

Por sua vez, o art. 10 do Decreto nº 70.235/72 exige, para a validade do auto de infração, "
a disposição legal infringida e a penalidade aplicável
".

Confere-se:

“
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE –– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O termo de dívida ativa, indicará obrigatoriamente, a origem e natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado.
2 .
Ausente os requisitos, ou mencionados de forma genérica, deverá ser declarada a nulidade da CDA, pois o vício é insanável. 3. Recurso conhecido e
desprovido.
”

(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1000236-19 .2023.8.11.0010, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 19/03/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/03/2024)

“AUTO
DE INFRAÇÃO. DESATENDIMENTO DE REQUISITO LEGA
L. MOTIVAÇÃO INVÁLIDA.
NULIDADE
.Por
se tratar de ato administrativo vinculado, o lançamento tributário está sujeito à observância estrita do critério da tipicidade cerrada, que impõe à autoridade administrativa
autuante
o dever de estabelecer o nexo real entre o motivo do ato e a norma jurídica
infringida.A
falta de correspondência entre a imputação e o enquadramento legal implica nulidade do auto de infração por vicio material
insanável e cerceamento do direito de defesa do contribuinte
.
”
(CARF - RECURSO VOLUNTARIO: 00011080727425201285 1002-003.603, Relator.:
Luis

Angelo
Carneiro B
aptista
, Data de Julgamento: 02/09/2024, Data de Publicação: 19/09/2024)

Na espécie, o contribuinte foi notificado com base em
determinada
conduta (falta de recolhimento do imposto - art. 45, I, "g"), mas condenado por infração diversa (falta de carimbo - art. 45, IV, "l"), o que configura flagrante violação ao devido processo legal tributário e ao princípio da segurança jurídica.

Ainda que se pudesse superar o vício formal acima apontado, o dispositivo originalmente invocado pelo Fisco (art. 45, I, "g") revela-se materialmente inaplicável ao caso concreto.

Com efeito, a penalidade prevista no referido dispositivo pressupõe dois elementos essenciais:

a
) Que
a operação ou prestação ocorra no território mato-grossense;

b) Que haja falta de recolhimento do imposto.

Ocorre que a própria sentença reconheceu categoricamente que:

"
a
operação de transporte de mercadoria que apenas tenha transitado no estado requerido, destinando-se a consumidor localizado em outro ente federado, não tem o condão de caracterizar fato gerador de ICMS
" (
Id. 282839877
).

E ainda:

"
Logo, inexistindo fato gerador do ICMS, não há que se falar em débito tributário nesse sentido
" (grifou-se).

Ora,
se
a pró
pria decisão

reconhece que: (i) não houve operação em território mato-grossense, mas mero trânsito; e (
ii
) não existe imposto devido, como sustentar a aplicação de multa por "falta de recolhimento do imposto"?

A manutenção da penalidade, nas circunstâncias dos autos, representa contradição lógica insuperável
, pois, s
e não houve operação comercial em Mato Grosso, não se aplica o art. 45, I, "g";
s
e não há imposto devido, não há "falta de recolhimento" a ser penalizada;
s
e o fato gerador é inexistente, a obrigação acessória correlata perde seu fundamento de validade.

Subsidiariamente, ainda que se pudesse cogitar da aplicação do art. 45, IV, "l" (falta de carimbo), tal penalidade seria igualmente inválida, pois o contribuinte não foi formalmente notificado com base neste fundamento.

O princípio da ampla defesa exige que o autuado conheça, desde a notificação, os exatos contornos da acusação que lhe é imputada, para que possa exercer adequadamente seu direito de defesa.

Ademais, conforme sustentado pela apelante, a Portaria SEFAZ/MT nº 357/2011 dispensou expressamente a aposição de carimbo físico em operações acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica.

O §2º do art. 25 da referida Portaria estabelece:

"
Na hipótese de operação acobertada por Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, o registro eletrônico de passagem da mercadoria pelo Posto Fiscal ou Aduana dispensa a aposição de carimbo físico, comprobatório do respectivo trânsito, no correspondente Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE
."

Nos termos do art. 106, inciso II, alínea "a", do Código Tributário Nacional, a lei tributária aplica-se a ato ou fato pretérito "
quando deixe de defini-lo como infração
".

Na espécie, as operações foram realizadas mediante Notas Fiscais Eletrônicas, conforme comprovam os documentos acostados aos autos. Logo, a Portaria nº 357/2011, ao dispensar a aposição de carimbo físico para tais operações, deixou de definir como infração a conduta praticada pela apelante.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu favoravelmente em caso idêntico:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NOTA FISCAL ELETRÔNICA. AUSÊNCIA DE CARIMBO NO DANFE. PORTARIA 358/2011/SEFAZ-MT. ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação da parte autora
para anular o Termo de Apreensão e Depósito n. 1134263-6, por entender que a ausência de carimbo físico no DANFE de notas fiscais eletrônicas não configura infração à obrigação acessória, nos termos da Portaria 358/2011/SEFAZ-MT. O agravante sustenta a validade da autuação com base no art. 17, XIV, da Lei Estadual n. 7.098/1998.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência de carimbo físico no DANFE, em operações acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), caracteriza descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação estadual e, portanto, justifica a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A
Portaria 358/2011/SEFAZ-MT, em seus §§ 2º e 3º do art. 1º, dispensa expressamente a aposição de carimbo físico no DANFE quando a operação estiver regularmente acobertada por NF-e e houver registro eletrônico no sistema da SEFAZ.

4. A documentação fiscal apresentada pela parte autora, referente às NF-e n. 12834 e 12835, comprova o atendimento à formalidade eletrônica exigida, tornando inexigível a presença de carimbo físico.

5. A exigência de requisito formal expressamente dispensado por normativa interna da Administração Tributária viola o princípio da legalidade estrita no direito tributário.

6. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso
tem reiteradamente reconhecido a inexigibilidade da aposição de carimbo físico em DANFE quando se trata de NF-e, nos termos da Portaria 358/2011/SEFAZ-MT.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de carimbo físico no DANFE de Nota Fiscal Eletrônica não configura infração à obrigação acessória quando houver registro eletrônico no sistema da SEFAZ, conforme previsto na Portaria 358/2011/SEFAZ-MT.

2. A imposição de penalidade baseada em formalidade expressamente dispensada pela norma administrativa interna viola o princípio da legalidade tributária.

3.
É
nulo o Termo de Apreensão e Depósito lavrado com base na falta de carimbo físico em NF-e devidamente registrada eletronicamente.

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual n. 7.098/1998, art. 17, XIV; Portaria 358/2011/SEFAZ-MT, art. 1º, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJMT, Apelação Cível nº 0003476-35.2015.8.11.0003, Rel. Des. Gilberto Lopes
Bussiki
, j. 16/12/2020, DJE 22/01/2021; TJMT, Apelação Cível nº 0015870-11.2014.8.11.0003, Rel. Des. Agamenon
Alcantara
Moreno Junior, j. 05/07/2022, DJE 16/07/
2022
.
”

(N.U 1012612-80.2019.8.11.0041,
Câmaras I
soladas
C
íveis de
Direito P
úblico,
H
elena
M
aria
Bezerra R
amos,
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo,
DJE 06.7.
2025)

O
art. 150, inciso I, da Constituição Federal consagra o princípio da legalidade em matéria tributária, exigindo que tributos e penalidades sejam instituídos ou majorados exclusivamente por lei.

Este princípio desdobra-se no postulado da tipicidade tributária, segundo o qual deve haver perfeita correspondência entre a conduta praticada e o tipo legal aplicável.

A alteração da fundamentação legal entre a notificação e o julgamento viola frontalmente o princípio da segurança jurídica, impedindo que o contribuinte exerça adequadamente seu direito de defesa.

Não se revela razoável a manutenção de multa por descumprimento de obrigação acessória quando: (i) inexiste a obrigação principal correlata; (
ii
) a conduta não mais constitui infração; e (
iii
) houve vício na fundamentação do lançamento.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes específicos sobre a impossibilidade de cobrança de multa por obrigação acessória quando inexistente a principal:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ICMS/ST E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
VINCULADA À APURAÇÃO DO IMPOSTO
. PAGAMENTO A MENOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILI
DADE.
DECADÊNCIA.
EXISTÊNCIA. (...)
. 3. O regime de substituição tributária não modifica
a modalidade de lançamento por homologação do ICMS devido pelo responsável legal (substituto), de modo que o aludido entendimento jurisprudencial é perfeitamente aplicável na
espécie.
4. A constituição de multa por eventual descumprimento de obrigação acessória vinculada à apuração de saldo recolhido a menor deve ocorrer quando da revisão do pagamento antecipadamente realizado, ou seja, dentro do prazo legalmente estabelecido para a homologação pela Administração, que, de acordo com § 4º, é de cinco anos contados do fato gerador. Inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 150 do
CTN.
5. Hipótese em que o acórdão recorrido reconheceu a decadência do ICMS/ST e da multa por obrigação acessória vinculada à apuração do imposto em razão da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, no período de apuração correspondente, de modo que a revisão dessa conclusão pressupõe reexame de prova, o que é inviável em face do óbice da Súmula 7 do STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa extensão,
desprovido.”

(STJ -
REsp
: 1798274 MG 2019/0047018-0, Relator.: Ministro
Gurgel de F
aria
, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 -
Primeira T
urma
, Data de Publicação:
DJe
14.
10
.
2020)

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação
para
julgar procedentes os pedidos da parte autora e
declara
r
nulos os débitos principais e acessórios descritos na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2025