Tribunal: TJMT
Processo: 1001956-76.2024.8.11.0045
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001956-76.2024.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[RONI SILVA ROCHA - CPF: 019.082.261-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WESLEY ARAUJO DE ALMEIDA - CPF: 700.784.241-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS ROGERIO CARDOSO FREITAS - CPF: 044.011.701-13 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE (4G DE MACONHA E 4G DE COCAÍNA). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. RECURSO PARCIALEMNTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06). A defesa sustenta a insuficiência de provas, alegando que a condenação se baseou exclusivamente nos depoimentos dos policiais. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para uso pessoal.

II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em: (i) verificar se há insuficiência de provas quanto a autoria e materialidade e (ii) analisar se as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas justificam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal. (art. 28, da Lei n. 11.343/06).

III. Razões de decidir:

1. A materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial confirmando a natureza entorpecente da substância apreendida (maconha e cocaína) e pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

2. Os depoimentos firmes e harmônicos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e confirmados em juízo, e alinhados as demais provas dos autos, constituem provas idôneas e suficientes para fundamentar a condenação, conforme jurisprudência consolidada, inclusive Enunciado deste Tribunal (Enunciado n. 8, da TCCR/TJMT).

3. A desclassificação do crime para uso pessoal mostra-se viável na hipótese, tendo em vista que as circunstâncias da apreensão e a pequena quantidade de drogas apreendidas (4g de maconha e 4g de cocaína), aliada à ausência de outros elementos indicativos de mercancia, como balança de precisão ou materiais para embalagem, sugere destinação ao uso pessoal.

4. O STF, no julgamento do Tema 506, fixou a presunção de uso pessoal para quantidade de até 40g de maconha, cabendo à acusação comprovar situação de mercancia para quantidades inferiores.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso parcialmente provido tão somente para desclassificar a conduta para a prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Tese de julgamento:
“A pequena quantidade de drogas, aliada à ausência de elementos concretos indicativos de mercancia e à confissão de uso pessoal, impõe a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo próprio, especialmente quando dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Tema 506/STF”.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 28 e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e art. 156, do CPP.

Jurisprudência relevante citada:

STF
– Tema 506;

RHC 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 28/08/2023.
TJSP
– APR: 1500301-79.2021.8.26.0439, Rel. Jayme Walmer de Freitas, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 14/03/2022.
TJMT
– N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/2024; N.U 1005377-88.2021.8.11.0042, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. em 28/01/2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RONI SILVA ROCHA
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde (MT), que julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo à pena definitiva de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, bem como ao
pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), conforme se vê no Id. 265085319.

Em suas razões (Id. 265085332) a defesa sustenta, em síntese, a insuficiência de provas quanto à autoria e à materialidade do crime, pois não contam nos autos comprovação suficiente de que o acusado fosse o proprietário das drogas apreendidas, que a condenação foi baseada em meras suposições dos policiais. Alega que diante de dúvida razoável quanto à posse e destinação dos entorpecentes, deve-se, em caso de incerteza, decidir-se em favor do réu (
in dubio pro reo
).

Em pleito subsidiário, aduz que não há evidências que apontem a prática da traficância e que no caso foi apreendida pequena quantidade de entorpecente, o que reforça a hipótese de que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal.

Requer a absolvição do em atenção ao princípio
in dubio pro reo
ou, de forma subsidiária, postula a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (uso).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 265085334).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador Antonio Sergio Cordeiro Piedade, opinou pelo desprovimento do recurso e manutenção integral da sentença (Id. 268121753)
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória:

No dia 23 de fevereiro de 2024
, por volta das 23h20min, na rua Renascença, nº 851, bairro Veneza, próximo ao estabelecimento comercial “A Mãe Tá On”, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT,
o denunciado Roni Silva Rocha
, com consciência e vontade,
após adquirir e receber de maneira escusa, guardou, transportou e trouxe consigo 02 (dois) invólucros de Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida como “maconha”,
com volume total de 4g (quatro gramas), e 08 (oito) porções de cocaína, com volume total de 4g (quatro gramas)
, conforme boletim de ocorrência nº 2024.56638 (ID 144490759), termo de apreensão (ID. 144490763), exame preliminar de constatação de drogas (ID. 144490764, pág. 01/02) e demais elementos informativos constantes no inquérito policial.

Exsurge do caderno investigativo que
a guarnição da Polícia Militar, na ocasião dos fatos, estava realizando rondas pelo bairro Veneza, na rua Renascença, próximo ao bar denominado “A Mãe Ta On”, contexto em que o denunciado, ao visualizar a guarnição, dispensou um objeto no solo
(grifos meus) (Id. 258653150).

Em razão dessa circunstância, e considerando a intensa mercantilização de entorpecentes ilícitos naquele local, os policiais efetuaram a abordagem do implicado
.
Durante a revista pessoal, os militares localizaram com o denunciado 01 (uma) porção de Cannabis sativa (maconha), ocultada no bolso da bermuda e pronta para revenda
.

Em seguida,
também foi encontrado, ao lado do imputado, um saco de pano, abastecido com mais 08 (oito) porções de cocaína e 01 (uma) nova porção de Cannabis sativa (maconha), em formato e embalagem semelhantes
.

Diante dos fatos, mormente a quantidade de droga apreendida, a natureza distinta de entorpecentes, a divisão em porções prontas para comercialização, aliado ao fato do imputado estar em local conhecido por ser um ponto de venda de drogas, os militares realizaram a prisão em flagrante de Roni, encaminhando-o à Delegacia de Polícia Civil.

So
breveio a sentença julgando procedentes os pedidos da denúncia condenando o apelante à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, bem como ao
pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa interpõe o presente recurso pleiteando a reforma da sentença, de modo que passo à análise deste.

I – Da alegada Insuficiência de provas. Materialidade e Autoria:

A defesa alega, inicialmente, a inexistência de provas robustas que demonstrem que a droga apreendida pertencia ao réu/apelante.

Ocorre que a materialidade foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 265084837), Boletim de Ocorrência n. 2024.56638 (Id. 265084838), Termo de Apreensão (Id. 265084842), Termos de Depoimento (Ids. 265084840 e 265084841) e pelo laudo pericial preliminar e definitivo da substância entorpecente que atestam resultado positivo para
maconha
e
cocaína
(Id. 265084843 e 265085286).

No tocante à autoria, há nos autos provas firmes e harmônicas, oriundas do flagrante e ratificadas pelo depoimento dos Policiais Militares que procederam a abordagem do apelante próximo ao bar “A MÃE ESTÁ ON” (local de intenso tráfico de drogas), no município de Lucas do Rio Verde (MT). Os relatos indicam que o réu foi encontrado em via pública na posse de entorpecente (maconha) sendo o restante encontrados no chão à frente, embaixo de sua bicicleta (maconha e cocaína), separados em porções com embalagens similares.

É pertinente mencionar que na esteira do entendimento da Corte Superior,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/
2024
, DJe de 19/04/
2024
).

Ademais, o Enunciado n. 8, da TCCR/TJMT é no sentido de que
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJe n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ART. 33, § 4º C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL -
INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES - DENÚNCIAS ANÔNIMAS E MONITORAMENTO REALIZADO PELOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL - GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS - REJEIÇÃO -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO - MÉRITO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO - DEPOIMENTO FIRME E COESO DO INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL
- EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos. Ademais,
é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas
e do Estatuto do Desarmamento,
pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão
.
In casu
, os investigadores da polícia civil (...) procederam buscas, e localizaram aproximadamente 45 porções de pasta base de cocaína e 42 porções de maconha. (...). (N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/2024, Publicado no DJE 03/05/2024) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO -
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA - RECURSO DESPROVIDO
- CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Comprovadas a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório - circunstâncias da prisão em flagrante e palavras das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório -, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06
. (N.U 0000756-21.2017.8.11.0005, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, j. em 11/04/2018, Data de Publicação: 17/04/2018) (grifos meus).

Op
ortuno registrar a ponderação do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo
, tais como fuga
, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial,
haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
(STF - RHC: 229.514/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 28/08/2023, DJe-s/n DIVULG 30/08/2023 PUBLIC 31/08/2023) (grifos meus).

A prova testemunhal foi segura e corrente ao narrar em sede judicial que:

(...)
a região onde ocorreu a abordagem era conhecida pela intensa atividade de tráfico de drogas
, sendo frequente a realização de detenções no local. (...)
durante patrulhamento, ao perceber a aproximação da viatura, o suspeito Roni Silva Rocha lançou um objeto ao solo
, levando a equipe a suspeitar que se tratava de uma arma de fogo. Diante disso, paramos a viatura, abordamos o suspeito e
realizamos a busca pessoal, quando encontramos uma porção de maconha em seu bolso
.
Além disso, ao verificar a bicicleta do suspeito que estava na frente, tinha um saco ali e quando a gente abriu haviam várias porções de substância entorpecente, semelhante à encontrada no bolso do suspeito, o que indicava que ele estava fazendo a comercialização no local
, nas proximidades de um bar conhecido como “Mãe Tá On”, em frente ao cemitério.
Que dentro do saco os invólucros eram semelhantes ao que foi encontrado no bolso dele. Esclareceu que o restante das porções estavam no chão, e foram descobertas assim que levantaram a bicicleta
. (Policial Militar
Wesley Araújo de Almeida
– relatório de mídias – Id. 265085318) (grifos meus).

(...)
que, na data dos fatos, realizava patrulhamento em local conhecido pelo tráfico de drogas
, onde já haviam sido efetuadas diversas apreensões pelas forças de segurança.
Que avistou o suspeito Roni Silva Rocha, que, ao perceber a aproximação da viatura, jogou um objeto ao solo
(...).
Durante a busca pessoal, foi encontrado entorpecente em posse do suspeito (...) que, ao realizarem varredura no local, localizaram mais porções de entorpecente próximas ao abordado. Afirmou não haver dúvida sobre a propriedade da substância apreendida, pois o material utilizado para envelopar os entorpecentes era idêntico ao que estava no bolso do suspeito
(...). (Policial Militar
Marcos Rogério Cardoso
– relatório de mídias – Id. 265085318) (grifos meus).

Embora o apelante tenha negado que as demais porções de droga apreendidas estariam em sua posse, a forma de acondicionamento e as circunstâncias em que ocorreu a prisão foram elementos fundamentais para a caracterização do crime.

Portanto, no que pertine à tese de insuficiência de provas
o recurso, nesse ponto, não prospera
.

II – Almejada desclassificação para o crime de uso:

A desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06 pressupõe uso para consumo. No caso em tela, ao compulsar os autos, constato que a natureza mercantil de fato não ficou evidenciada de forma robusta a permitir a condenação pelo crime de tráfico.

Importante salientar o teor da Tese fixada no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506/STF):

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5.
A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifos meus).

Ainda que o aludido Tema se refira tão somente à quantidade específica para a
cannabis sativa
,
no caso dos autos foram encontrados em posse do réu/apelante 2 porções de
maconha
[massa total de 4 (quatro) gramas], além de 8 porções de
cocaína
, estas com massa total de 4 (quatro) gramas.

A quantidade apreendida permite a presunção de o apelante ser apenas mero usuário, ou seja, a presunção de consumo para uso pessoal não pode ser descartada na hipótese dos autos, sobretudo diante da ausência de qualquer outro elemento que indique, de forma contundente, a prática da traficância, com por exemplo a apreensão de outros apetrechos (balança de precisão, materiais de embalagens, produtos para mistura, etc.) ou a visualização de entrega de entorpecente para outra pessoa, razão pela qual não vejo como ratificar o édito condenatório pelo crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Importa destacar que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 exige análise do contexto fático e não apenas da quantidade de droga apreendida. Assim, ainda que realizada a abordagem policial, os elementos subjetivos e objetivos contidos nos autos não são seguros para demonstrar a prática do tráfico.

As quantidades de substância entorpecentes são pequenas e seriam compatíveis com a posse para consumo, não havendo nos autos prova judicializada segura de que o apelante praticava atos de traficância, pois não há apetrechos, não há anotações sobre contabilidade de venda dos entorpecentes, apetrechos para o preparo e embalo, não há uma testemunha ocular do comércio ou relato de alguém que tenha comprado substância entorpecente do apelante, ao contrário, a quantidade de entorpecente que o acusado portava consigo na hora da abordagem policial eram de apenas 4g de maconha e 4g de cocaína, que se enquadram perfeitamente no crime de uso, mas não no crime de tráfico.

Cumpre registar que o art. 156, do CPP estabelece que o ônus da prova recai sobre a acusação, o que significa que a denúncia deve ser considerada improcedente caso não seja acompanhada de um conjunto probatório suficiente para auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

Embora os indícios obtidos no momento do flagrante tenham sido suficientes para oferecer a denúncia e iniciar a ação penal, eles não se repetiram nem foram confirmados em juízo a ponto de justificar o edito condenatório pelo crime de tráfico.

Ademais, em juízo, o réu/apelante negou a prática da traficância e afirmou ser apenas usuário de drogas (relatório de mídias – Id. 265085318).

Não podemos esquecer que, com igual e até maior importância, o princípio da presunção de inocência deve assistir ao acusado durante toda a persecução penal, iniciando-se no inquérito policial e finalizando no momento do trânsito em julgado sentença, decorrendo disso o
in dubio pro reo
, princípio que surgirá quando da análise das provas produzidas pelas partes.

Sobre o assunto, nos ensina o professor Aury Lopes Junior:

A presunção de inocência irradia sua eficácia em três dimensões, constituindo as seguintes normas: (...).

No cumprimento de seu ônus probatório a acusação deverá utilizar apenas de provas lícitas e voltadas a demonstrar a culpa do imputado e a materialidade da infração, em todo os seus aspectos. (...). Mas não basta qualquer prova, é preciso que seja lícita, buscada, produzida e valorada dentro dos padrões constitucionais e legais. Nessa perspectiva, acrescentamos a garantia de ser julgado com base em provas e não meros atos de investigação ou elementos informativos do inquérito policial. (...)
meras suspeitas, opiniões ou convicções dos julgados, formadas fora do processo (ou dos limites de legalidade probatória) ou na fase de investigação, não podem ser usadas pelo juiz na motivação da sentença, sob pena de violação da presunção de inocência como norma probatória
(
in
Direito Processual Penal. Aury Lopes Jr. 19. ed. – São Paulo: Editora SaraivaJur, 2022) (grifos meus).

Tenho certo de que o Direito Penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido, importante lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Perfilhando esse entendimento:

TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO:
DESCLASSIFICAÇÃO - PORTE PARA USO PRÓPRIO - ADMISSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL - APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO A INDICAR A MERCANCIA OU OUTRO ATO DE TRÁFICO
- RECURSO PROVIDO.
"Na dúvida, necessária a desclassificação, ainda que com isso esteja-se correndo risco de brindar imerecidamente aquele que, pela realidade desconhecida, merecia a condenação pelo tráfico."
(TJSP - APR: 1500301-79.2021.8.26.0439, Rel. Jayme Walmer de Freitas, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 14/03/2022, Data de Publicação: 14/03/2022) (grifos meus).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO
. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DESTINAÇÃO MERCANTIL NÃO EVIDENCIADA. ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS. AUSÊNCIA DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO IMPOSITIVA
. PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM EXTENSÃO AO CORRÉU, DE OFÍCIO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, visando a absolvição ou desclassificação para uso. II.
Questão em discussão
Há duas questões: 1) ilegalidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar por ausência de autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; 2)
provas insuficientes para a condenação do tráfico de drogas
. III. Razões de decidir (...).
Os policiais militares não presenciaram qualquer ato de comércio de droga praticado, tampouco visualizaram movimentação típica de tráfico [usuários de drogas], ou apreenderam apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, a denotar que o apelante estaria realmente comercializando entorpecentes
.
A quantidade de entorpecentes em poder do apelante - 201,08g (duzentos e um gramas e oito centigramas) - não se revela expressiva, segundo orientação jurisprudencial, para evidenciar o tráfico de drogas
. O apelante permaneceu preso preventivamente por 31 (trinta e um) dias [entre 14.3.2021 e 14.4.2021], período de restrição de liberdade a ser considerado para resolução jurídica do fato, nos termos do art. 28, § 3º, da Lei de Drogas. (...). IV. Dispositivo e tese
Recurso provido parcialmente para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes
e, diante do cumprimento integral da pena pelo fato reclassificado (Lei 11.343/06, art. 28), declarar extinta a punibilidade da imputação. De ofício, estendem-se os efeitos do julgamento para desclassificar a conduta do corréu para uso de substâncias entorpecentes e, por conseguinte, declarar extinta sua punibilidade. Tese de julgamento:
A ausência de provas da destinação mercantil do entorpecente apreendido impõe a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) para posse de entorpecente para uso pessoal (art. 28 da mesma Lei)
, com extinção da punibilidade por cumprimento da pena. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 5º; CPP, arts . 383, § 2º, e 593, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 196791/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 27.04.2021; STF, AgRg no RHC 229514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.10.2023; TJMT, HC 1011239-35.2022.8.11.0000, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 10.07.2022; TJMT, AP 1001473-94.2020.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC 788654/SE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 17.08.2023; STJ, HC 705522/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14.12.2021; TJMT, AP 0026782-13.2015.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 08.05.2020; TJDFT, AP 0006818-66.2018 .8.07.0001, Rel. Des. Silvano Barbosa dos Santos, j. 24.02.2022. Doutrina relevante citada: ROTH, João Ronaldo (org.). Polícia Preventiva no Brasil: Direito Policial: Abordagens e Busca Pessoal. São Paulo: Editora Dialética, 2022, p. 52. (TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1005377-88.2021.8.11.0042, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, j. em 28/01/
2025
, Data de Publicação: 03/02/
2025
) (grifos meus).

Diante desse quadro, a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11343/06 é medida de rigor, pois
nesse ponto, com razão o pleito defensivo
.

Por consequência, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06 – crime de menor potencial ofensivo), transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de
Roni Silva Rocha
, para desclassificar a condenação pelo crime previsto no art. 33, § 4º, para o disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025