Tribunal: TJMT
Processo: 1019854-09.2025.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-08-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. FATOS GERADORES ANTERIORES À EC N. 87/2015. NULIDADE DA CDA. COBRANÇA INDEVIDA. PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019854-09.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MARCO ANTONIO GOMES BEHRNDT - CPF: 257.474.708-92 (ADVOGADO), SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA - CNPJ: 00.280.273/0001-37 (AGRAVANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), SEONG HO JEON - CPF: 235.098.258-02 (TERCEIRO INTERESSADO), IL BUM LEE - CPF: 233.663.848-75 (TERCEIRO INTERESSADO), SAMSUNG MEDISON BRASIL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. FATOS GERADORES ANTERIORES À EC N. 87/2015. NULIDADE DA CDA. COBRANÇA INDEVIDA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em exame

1.

Agravo de Instrumento contra decisão que rejeitou Exceção de Pré-Executividade em execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, para cobrança de ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais realizadas entre julho e novembro de 2010 com consumidor final não contribuinte.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão:

(i) saber se ocorreu a decadência do crédito tributário, em razão da data do lançamento e da ausência de notificação válida ao sujeito passivo;

(ii) saber se houve prescrição da pretensão executiva, à luz do art. 174 do CTN;

(iii) saber se é legítima a exigência do ICMS diferencial de alíquota em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, antes da EC 87/2015.

III. Razões de decidir

3. A constituição do crédito ocorreu dentro do prazo decadencial de cinco anos, contado nos termos do art. 173, I, do CTN, pois os fatos geradores ocorreram em 2010 e o lançamento deu-se em 2014.

4. A propositura da execução em 2016 afasta a alegação de prescrição, considerando-se a constituição do crédito em 06/06/2014.

5. A cobrança do ICMS DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, antes da EC n. 87/2015, é ilegal, por ausência de previsão legal e violação ao art. 150, III, “a”, da CRFB/1988.
6. O título executivo (CDA) fundamentado em norma estadual que impõe cobrança sem amparo constitucional à época do fato gerador é nulo.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:
“1. É inconstitucional a cobrança de ICMS diferencial de alíquota em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, quando os fatos geradores ocorreram antes da EC 87/2015. 2. A constituição válida do crédito tributário exige notificação regular do sujeito passivo, sendo válida quando endereçada à empresa incorporada.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 150, III, “a”; 155, § 2
o
, inc. VII, “b”; CTN, arts. 173, I, e 174.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE n. 1.287.019 (Tema n. 1.093, repercussão geral); STJ, REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.08.2009; STJ, AgInt no REsp 1.546.874/MT, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 02.05.2017.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela empresa Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda., contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, por ela apresentada, nos autos de Execução Fiscal n.
1010164-42.2016.8.11.0041
, ajuizada pelo Agravado, mantendo a exigibilidade do crédito tributário, referente à cobrança de ICMS-DIFAL, atinente a operações interestaduais realizadas no período de julho a novembro de 2010, com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado.

A Agravante defende a ocorrência da decadência e da prescrição do crédito tributário, pois a notificação do lançamento não foi regularmente efetivada em seu nome, mas sim em nome de empresa diversa, já extinta, o que compromete a constituição do crédito e o início dos respectivos prazos legais.

Sustenta que o lançamento se deu por meio de aviso de cobrança expedido apenas em 2014, o que compromete a observância do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4
o
, do Código Tributário Nacional.

Afirma que, mesmo na hipótese de se considerar o lançamento como regularmente constituído, já estaria consumada a prescrição, pois a execução foi ajuizada após o transcurso do quinquênio previsto no artigo 174, do mesmo diploma legal.

Aduz que a cobrança é indevida, pois os fatos geradores antecedem a Emenda Constitucional n. 87/2015 e a Lei Complementar n. 190/2022, de modo que não havia fundamento constitucional ou legal válido que autorizasse a exigência do imposto pelo Estado de destino nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes.

Ressalta que, à época, a tributação se dava exclusivamente pelo Estado de origem, conforme determinava o artigo 155, §2
o
, VII, “b”, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Assevera que o título executivo é nulo por estar amparado em norma estadual (artigo 45, X, “k”, da Lei n. 7.098/1998, com a redação conferida pela Lei n. 9.226/2009) que contraria o pacto federativo e a cláusula de reserva de lei complementar, sendo, portanto, inconstitucional.

Destaca que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Temas ns. 615 e 1.093, declarou a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota de ICMS em relação a tais operações antes do advento da EC 87/2015, o que tornaria inexigível o crédito tributário em debate.

Por fim, requer a concessão da antecipação da tutela recursal, para suspender os efeitos da Execução Fiscal e, ao final, o provimento do Recurso, com a consequente extinção da demanda executiva.

O pedido de antecipação da tutela recursal não foi concedido (id. 294173352, págs. 01/03).

O Recorrido apresentou as contrarrazões, requerendo o seu desprovimento (id. 298011873, págs. 01/06).

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório,
a pessoa jurídica
Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda. insurge-se contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, por ela apresentada, nos autos de Execução Fiscal n.
1010164-42.2016.8.11.0041
, ajuizada pelo Agravado.

Denota-se dos autos de origem que o Estado de Mato Grosso propôs a Ação de Execução Fiscal, contra a empresa Samsung Medison Brasil Comércio Importação e Exportação de Equipamentos Médicos Ltda. e as corresponsáveis Il Bum Lee e Seong Ho Jeon, visando ao recebimento do valor de R$ 843.215,19 (oitocentos e quarenta e três mil, duzentos e quinze reais e dezenove centavos), referente a falta de recolhimento de ICMS – Garantido.

Citada a empresa Executada apresentou Exceção de Pré-executividade, defendendo: (i) inconstitucionalidade da exigência do ICMS na operação interestadual de venda não presencial; (ii) decadência do crédito tributário; (iii) prescrição; (iv) inexigibilidade do título executivo.

A julgadora singular prolatou decisão, ficando a parte dispositiva assim redigida:

“Assim,
REJEITO
a presente exceção de pré-executividade, e determino o prosseguimento do feito.” (Sic).

Contra essa decisão, a
pessoa jurídica
Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda. interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

De início, cumpre analisar as prejudiciais de mérito, suscitadas pela Agravante, quais sejam, a decadência e a prescrição.

Da Decadência

A Agravante defende a ocorrência da decadência do crédito tributário, pois a notificação do lançamento não foi regularmente efetivada em seu nome, mas sim em nome de empresa diversa, já extinta, o que compromete a constituição do crédito e o início dos respectivos prazos legais.

Sabe-se que a decadência consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular e, no âmbito do Direito Tributário, esta ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário.

In casu
, o Estado de Mato Grosso busca, na ação de base, o recebimento dos créditos tributários, referentes ao ICMS, tributo sujeito à lançamento por homologação.

Incide, outrossim, a regra geral do artigo 173, I, do CTN, que estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Veja-se:

“Art. 173. O
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado
s:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;” (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura
a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado
(Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação
, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).

5.
In casu
, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação
ex lege
de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 18/9/2009.)” (...) (Negritei).

Vê-se que, na hipótese de não ter havido o pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Registro que a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte.

Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1. A constituição do crédito tributário somente
se efetiva com a notificação do contribuinte
, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017).” (Destaquei).

No caso em tela, a CDA que instrui o Executivo Fiscal aponta que os créditos tributários executados são relativos a fatos geradores do ano de 2010, portanto, o prazo decadencial teve início no dia 01/01/2011, encerrando-se em 31/12/2015.

A parte Recorrente foi notificada para impugnar ou pagar o débito, por meio do Diário Oficial do Estado do dia 06/05/2014. Logo, não havendo manifestação, a constituição do crédito tributário se deu em 06/06/2014.

Nesse diapasão, é certo que, na espécie, não ocorreu a decadência, porque os créditos tributários foram constituídos antes de 31/12/2015.

Enfatizo que o fato de a empresa Samsung Medison Brasil Comércio Importação e Exportação de Equipamentos Médicos Ltda. ter sido baixada não afasta a legalidade da notificação, quanto aos débitos, porque o motivo da baixa foi a sua incorporação pela Agravante. Assim, não há falar em erro na identificação do sujeito passivo.

Diante disso, tenho que, em vista de ter havido a constituição válida dos créditos tributários antes de ter decorrido mais de 05 (cinco) anos do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não há falar em decadência.

Por tais considerações, afasto a prejudicial de decadência.

Da Prescrição

A Agravante afirma que houve a ocorrência da prescrição, já que o lançamento se deu por meio de aviso de cobrança expedido apenas em 2014, o que compromete a observância do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4
o
, do Código Tributário Nacional.

Aduz que, mesmo na hipótese de se considerar o lançamento como regularmente constituído, já estaria consumada a prescrição, pois a execução foi ajuizada após o transcurso do quinquênio previsto no artigo 174, do mesmo diploma legal.

É de conhecimento geral que, c
onstituído o crédito tributário, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da sua constituição, para propor a Ação de Execução Fiscal, conforme dispõe o artigo 174, do CTN,
in verbis
:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Na espécie, os créditos tributários foram constituídos em 06/06/2014. Logo, o fisco deveria ajuizar a ação de execução fiscal até, no máximo, o dia 06/06/2019.

Desse modo, em razão de a ação ter sido proposta em 05/07/2016 é evidente que não ocorreu a prescrição.

Diante disso, afasto a prejudicial de prescrição.

Do Mérito

Colhe-se do caderno processual que a empresa Agravante visa à nulidade da CDA que instruiu a Execução Fiscal, proposta pelo Estado de Mato Grosso,
fundamentando sua pretensão, essencialmente, na inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n. 21/2011, declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

A Constituição da República Federativa do Brasil, com relação ao diferencial de alíquota do ICMS/DIFAL, até a alteração realizada pelo Poder Constituinte Derivado, por meio da Emenda Constitucional n. 87/2015, estabelecia, no seu artigo 155, §2
o
, inciso VII, “b’, que haveria a incidência tributária apenas em operações interestaduais realizadas
por contribuintes do imposto.
Veja-se:

“Art. 155.
Compete aos Estados
e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre
:

[...]

II –
operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...].

§ 2º - O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

[...];

VII -
em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços
a consumidor final localizado em outro Estado
, adotar-se-á
:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b)
a
alíquota interna
, quando o
destinatário não for contribuinte dele
;” (Destaquei).

Nota-se que a norma constitucional é expressa no sentido de que, na hipótese de destinatário final não contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interna.

No caso em tela, verifico que os débitos tributários se referem ao diferencial de alíquota de ICMS, concernentes a fatos geradores ocorridos entre os meses de janeiro a novembro de 2010. Veja-se:

Com efeito, se os créditos tributários se referem a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a novembro de 2010, não há dúvidas que se deve observar a legislação vigente à época.

Nessa quadra, as alterações introduzidas ao ordenamento jurídico, por meio da Emenda Constitucional n. 87/2015, não se aplica ao caso, consoante determina o princípio da irretroatividade tributária, prevista no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da CRFB,
in verbis
:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado

à União, aos Estados
, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - [...];

III- cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado
;” (Negritei).

Desse modo, a cobrança de ICMS Diferencial de Alíquota de destinatário final não contribuinte, em relação a fatos ocorridos antes da alteração constitucional anteriormente citada, não se mostra cabível, em virtude da ausência de previsão legal.

Registro que, em se tratando de operação interestadual, realizada entre contribuinte de imposto de outra unidade da Federação e não contribuinte residente em Mato Grosso, como no caso em questão, o ICMS/DIFAL era devido apenas no Estado de origem pelo contribuinte, nos moldes da Carta Magna.

Por tais considerações, o provimento do Agravo para declarar a nulidade dos débitos tributários, constantes da CDA n. 201513516 e, de consequência, extinguir o Executivo Fiscal n. 1010164-42.2016.8.11.0041, é medida que se impõe.

Em vista da extinção do Executivo Fiscal, deve o Recorrido ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios,
observando, logicamente, os limites percentuais impostos pelo § 3
o
do artigo 85 do CPC.

Dessa forma, considerando
o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a complexidade da causa,
o tempo de tramitação
, devem os honorários advocatícios ser fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Forte nessas razões,
AFASTO
as prejudiciais de mérito, decadência e prescrição, suscitadas pela Recorrente e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto
pela empresa Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda., para reformar a decisão recorrida e, de consequência, acolher a Exceção de Pré-executividade, por ela manejada, a fim de reconhecer a nulidade dos débitos tributários e extinguir a Execução Fiscal n. 1010164-42.2016.811.0041, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2025