Tribunal: TJMT
Processo: 0020625-90.2016.8.11.0041
Relator(a): MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0020625-90.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JUNIOR - CPF: 933.512.831-72 (APELADO), VALDEIR DE QUEIROZ LIMA - CPF: 371.788.651-72 (ADVOGADO), RENATA MAGNANI - CPF: 268.519.968-39 (APELADO), ERBE INCORPORADORA 076 LTDA - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELANTE), FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - CPF: 024.459.126-10 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), JAQUELINE GIACOBBO PAHIM - CPF: 019.082.611-88 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELADO), ERBE INCORPORADORA 076 LTDA - CNPJ: 09.009.592/0001-87 (APELADO), CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JUNIOR - CPF: 933.512.831-72 (APELANTE), RENATA MAGNANI - CPF: 268.519.968-39 (APELANTE), VALDEIR DE QUEIROZ LIMA - CPF: 371.788.651-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES.

E M E N T A

DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA. INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Caso em exame

Ação de obrigação de fazer ajuizada por consumidores em face de incorporadora e construtora, em razão do atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, com pedido de indenização por danos materiais e
morais, além da aplicação da cláusula penal moratória e de lucros cessantes.

Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando as requeridas ao pagamento da cláusula penal moratória, lucros cessantes e danos morais, afastando algumas das pretensões dos autores.

II. Questão em discussão

A controvérsia recursal envolve:

(
i) a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel e a alegação de caso fortuito ou força maior;

(
ii
) a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com a indenização por lucros cessantes;

(
iii
) a inversão da cláusula penal contratual;

(
iv
) a pertinência da indenização por danos morais e seu quantum;

(v) a correção monetária aplicável à cláusula penal moratória.

III. Razões de decidir

A alegação de caso fortuito e força maior não prospera
,
pois
a escassez de mão de obra e as condições do mercado imobiliário configuram fortuito interno, risco inerente à atividade do empreendimento, não excludente da responsabilidade da incorporadora.

De acordo com o Tema 970 do STJ, a cláusula penal moratória, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, impede sua cumulação com lucros cessantes. No caso, comprovada essa equivalência, deve ser afastada a condenação à indenização por lucros cessantes.

Conforme o Tema 971 do STJ, a cláusula penal originalmente prevista apenas para o adquirente deve ser invertida em favor do consumidor em caso de inadimplemento da construtora.

O atraso excessivo na entrega do imóvel, aliado à tentativa de imposição de renúncia de direitos aos adquirentes, configura violação à boa-fé objetiva e ultrapassa o mero aborrecimento, ensejando dano moral indenizável.

O índice de correção monetária aplicável à cláusula penal moratória deve observar o pactuado contratualmente, devendo incidir o INCC até a obtenção do habite-se e, a partir dessa data, o IGPM.

IV. Dispositivo e tese

Apelação parcialmente provida para afastar a condenação ao pagamento de lucros cessantes.

Recurso adesivo parcialmente provido para corrigir o índice de atualização da cláusula penal moratória, determinando a aplicação do INCC até a expedição do habite-se e, após, do IGPM.

Tese de julgamento:

"1. Atraso na entrega de imóvel na planta por razões inerentes ao empreendimento configura inadimplemento contratual, não afastado por alegação de caso fortuito ou força maior.
2
. A cláusula penal moratória, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, não pode ser cumulada com a indenização por lucros cessantes. 3. Em contratos de adesão, a cláusula penal prevista apenas para o comprador deve ser aplicada também contra a construtora em caso de mora na entrega do imóvel. 4. O atraso excessivo na entrega do imóvel ultrapassa o mero aborrecimento, ensejando dano moral indenizável. 5. A atualização da cláusula penal moratória deve observar a indexação contratual, aplicando-se o INCC até a expedição do habite-se e, posteriormente, o IGPM."

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, XXXII;
CDC,
arts
. 12, 14 e 51, IV;
CC,
arts
. 393, 396, 402 e 416.

Jurisprudência relevante citada:

STJ,
REsp
2025166/RS, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas

Cueva
, 3ª Turma, j. 13/12/2022; STJ, Tema 970 e Tema 971 (
REsp
1614721/DF e
REsp
1631485/DF); TJ-MT, 1006475-36.2018.8.11.0003, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro, j. 15/07/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso
de apelação
interposto
por
ERBE INCORPORADORA 076 LTDA e ERBE INCORPORADORA 037 S.A.
; e recurso adesivo manejado por
RENATA MAGNANI SOARES DA SILVA e CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JÚNIOR
, em face da sentença
proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer

ajuizada por Renata e Carlos,
julgou parcialmente procedente
os pleitos deduzidos na inicial, condenando as requeridas ao pagamento de
danos morais no valor de R$ 10.000,00
;
lucros cessantes equivalentes ao valor locatício do imóvel, no período de 31/12/2013 a 05/05/2015
;
multa contratual moratória de 2% sobre o valor atualizado do imóvel
; além de sucumbência recíproca entre os litigantes.

No recurso da
ERBE INCORPORADORA 076 LTDA (atual denominação de MB ENGENHARIA SPE 039 S.A.) e ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (atual denominação de Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.)
, sustentam, em suma, a
inaplicabilidade da condenação por lucros cessantes cumulada com a cláusula penal moratória
;
ausência de responsabilidade das Apelantes pelo atraso na entrega do imóvel
;
invalidade da inversão da cláusula penal
; inexistência de
abalo psicológico à ensejar o dano moral; e, por fim, requer a
dedução dos valores já pagos a título de indenização pelo atraso
,
caso a condenação por multa contratual seja mantida, e a fixação do termo final da mora na data da expedição do Habite-se
.

Por sua vez, os autores,
RENATA MAGNANI SOARES DA SILVA e CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JÚNIOR
, recorrem aduzindo erro na
fixação do índice de correção monetária dos valores da cláusula penal moratória, pois o contrato previa INCC até a data do habite-se e IGPM após essa data
; erro na
fixação do termo inicial da correção monetária dos lucros cessantes, que deveria incidir a partir de cada vencimento e não da citação
; além de pugnarem pela majoração do dano moral, à importância de R$ 15.000,00 para cada autor/recorrente.

Contrarrazões
dos litigantes juntadas no Id.
263808769
e Id.
263808772
.

Cumpridos os requisitos de admissibilidade, submeto o recurso ao julgamento colegiado.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR).

Na origem, cuida-se
ação de
obrigação de fazer
ajuizada por
Carlos Eduardo Soares da Silva Júnior e Renata
Magnani
, em desfavor de ERBE INCORPORADORA 076 LTDA (atual denominação de MB
ENGENHARIA SPE 039 S.A.) e ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (atual denominação de
Brookfield
Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A.)
. Os autores relatam que,
em abril de 2010
, adquiriram uma unidade do empreendimento “Residencial
Bonavita
”, tendo como prazo de entrega o dia 31/01/2012.

Contudo, as obras não foram concluídas no termo ajustado. A despeito da não conclusão das obras,
os requeridos
estipularam novo prazo de entrega para o dia 31/12/2013, o
que novamente não foi cumprido, de modo que, apenas em 28/11/2014, foi emitido o “habite-se”, enquanto o imóvel foi efetivamente entregue aos compradores apenas em 05/05/2015.

Da inicial, extrai-se, ainda, que
as requeridas atrasaram a entrega do imóvel por
3
anos e 4 meses, utilizando-se de dolo e coação para obter vantagens indevidas, não proveram as indenizações previstas no contrato e em lei, e ainda estão coagindo os requerentes a renunciarem a direitos para obte
r a escritura pública do imóvel, o que ensejou o ajuizamento da demanda.

Regularmente citadas, as empresas requeridas
defenderam que não houve inadimplemento contratual de sua parte, além de aduzir não ser possível cumular a multa contratual pela rescisão com indenizações por lucros cessantes, pugnando pela improcedência da demanda.

Ao final da instrução processual, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a demanda.

É a sentença recorrida, no essencial:

“
[...]

Preliminares resolvidas em decisão saneadora, passo analisar o mérito.

Revela-se como um típico litígio decorrente do inadimplemento contratual por parte das requeridas, no que tange à entrega de unidade autônoma no Residencial
Bonavita
.

Os autores, de forma clara, alicerçaram suas pretensões na alegação de que houve um descumprimento do prazo estipulado para a entrega do imóvel, pactuado inicialmente para
31/01/2012 e, posteriormente, prorrogado para 31/12/2013.

A demora na entrega do imóvel, além de configurar uma violação ao princípio da pontualidade contratual, acarretou
prejuízos indenizáveis, dada
a necessidade de arcar com aluguéis durante o período de atraso, sem mencionar a frustração e angústia vivenciadas pelos adquirentes.

A conduta das requeridas, em especial a coação para que os autores renunciassem a direitos legais e contratuais para a obtenção da escritura pública, somada ao atraso na entrega do empreendimento, caracteriza uma afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, elementos basilares que regem as relações contratuais.

Diante dos fatos apresentados e das provas carreadas aos autos, impõe-se o reconhecimento do inadimplemento das requeridas, com a consequente obrigação de reparar os danos causados aos autores, tanto materiais quanto morais.

[...]

Julgo parcialmente procedente
a presente Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Quantias Pagas, Lucros Cessantes e Danos Morais
ajuizada
por
por
Carlos Eduardo Soares da Silva Júnior e Renata
Magnani
, em desfavor de ERBE INCORPORADORA 037 S.A e MB Engenharia SPE 039 S/A.
para:

a.

Condenar
solidariamente as partes requeridas ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) à parte autora, a título de indenização por danos morais,
acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da data desta sentença;

b.

Condenar
as requeridas ao pagamento de lucros cessantes no valor mensal de 01 (um) aluguel para o imóvel com incidência a partir
31/12/2013 até 05/05/2015
, a ser apurado em liquidação de sentença na forma da fundamentação supra, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo índice INPC/IBGE e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, ambos da citação.

c.

Condenar
a requerida a indenizar a parte autora ao pagamento da clausula penal moratória, pelo período do atraso na entrega do imóvel 31/12/2013 até 05/05/2015,no 2% do valor do imóvel, a ser apurado em liquidação de sentença acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir de cada vencimento.

d.
Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a proporção de 70% (setenta por cento) a cargo das requeridas e 30% (trinta por cento) a cargo dos autores.
[
...]
”
.

Pois bem.

A controvérsia recursal envolve essencialmente a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel, a possibilidade de cumulação de multa contratual e lucros cessantes, bem como a pertinência da indenização por danos morais.

Ainda, a
relação contratual firmada entre as partes inequivocamente é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual
estabelece, em seu art. 12, a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos produtos colocados em c
irculação no mercado de consumo.

Considerando a interposição de recursos por ambas as partes, procedo à
análise individual

das razões expendidas.

I – DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR ERBE INCORPORADORA 076 LTDA e ERBE INCORPORADORA 037 S.A.

Os apelantes alegam que a postergação na entrega do empreendimento decorreu de fatores alheios à sua vontade, incluindo escassez de mão de obra e circunstâncias do mercado da construção civil
com a alta demanda laboral
, o que caracterizaria hipótese de caso fortuito ou força maior.

O art. 393, do Código Civil, assim preconiza:

“
Art. 393.
O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,
cujos efeitos não
era
possível evitar ou impedir.
”

Não obstante a redação expressa do dispositivo mencionado,
a hipótese apresentada pelos apelantes não se coaduna
a definição de caso fortuito ou de força maior.

Isso porque a responsabilidade do fornecedor está assentada na Teoria do Risco do Empreendimento,
de modo que o empreendedor não pode esperar apenas o bônus da sua atividade econômica, devendo assumir, de igual modo, o ônus dela decorrente.

In
casu
,
a alegada escassez de mão-de-obra decorrente do excessivo volume de empreendimentos imobiliários deve ser compreendido como fortuitos internos, já que estão intrinsicamente
ligados
aos riscos da atividade econômica desenvolvida pelas apelantes, não servindo de teses para romper o nexo causal e afastar sua responsabilidade pelos danos causados ao consumidor com o atraso da obra.

Aliás, sobre a temática, cito julgado deste
Eg
. Sodalício:

“[...]
É devida à reparação pelo dano material, decorrente do pagamento taxa de evolução da obra, atinente ao período posterior a entrega das chaves do imóvel.

A demora injustificada da entrega da obra por quase um (1) ano, caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causada por um negócio não concluído, porque não se está diante da compra de um objeto útil ao lazer ou da realização de um anseio de consumo, mas diante da frustração de um sonho e da modificação de todo o seu planejamento financeiro e pessoal, sendo inegável a sua angústia e sofrimento.

Questões afetas a escassez de cimento, mão de obra, falta de material
, excesso de chuva,
configuram situações de riscos próprios do empreendimento,
não havendo que se falar em excludente de responsabilidade
, seja decorrente de culpa de terceiro, caso fortuito ou força maior
.

O valor a ser indenizado deve servir para, de alguma forma confortar o lesado, visando à compensação pelo dano sofrido. Assim, a quantificação desses valores oferece grandes dificuldades, devendo obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Recurso parcialmente provido.
”

(N.U 0029916-22.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/09/2022,
Publicado
no DJE 22/09/2022)
(
g.n
).

Superada a questão, no que tange à impossibilidade de cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, o c. Superior Tribunal
de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou os temas 970 e 971, que definiram o seguinte:

“
Tema Repetitivo 970:
A cláusula penal moratória
tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento
tardio da obrigação
,
e, em regra, estabelecida em valor equivalente
ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.

Tema Repetitivo 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora
, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
”

Na ocasião, importa a análise acerca da tese firmada
no Tema Repetitivo 970,
cuja análise se extrai que, se

cláusula penal é moratória
e, desde que estabelecida em valor

equivalente ao locativo, afasta-se sua cu
mulação com os lucros cessantes. Além disso, a
cláusula penal é moratória e, contanto que não estabelecida em

valor equivalente ao locativo,
pode ser cumulada com a pretensão a lucros

cessantes
.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE.
1
. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.3.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação
, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
(Tema 970/STJ).4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos
, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0, 5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.7. Recurso especial provido.” (STJ -
REsp
: 2025166 RS 2022/0282788-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/12/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/12/2022)
(
g.n
).

A cláusula penal do contrato
sub judice
assim restou estabelecida:

“
8.3.1. Fica expressamente
convencionado que, ressalvada a ocorrência de força maior, se o atraso na entrega do EMPREENDIMENTO, nas condições definidas no presente contrato, exceder o prazo estabelecido na cláusula anterior, por razões imputáveis à VENDEDORA,
pagará ao ADQUIRENTE
indenização mensal
, no valor
correspondente a 0,5% do preço do imóvel
,
atualizado monetariamente
, na forma da clá
u
sula sexta supra.”

Do cotejo dos autos, o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓ
VEL” traz como preço do imóvel o valor de R$ 299.150,00
(Id.
263808270
– pág.52),
de modo que 0,5% do referido valor
corresponde
à quantia
bruta
de R$ 1.495,75
,
sem aplicar a correção
obrigatória
,
e
que, a toda evidência, apresenta equivalência aos locativos, impossibilitando sua cumulação com o pleito indenizatório (lucros cessantes).

Assim, sendo incontroversa a existência de cláusula penal
moratória
no contrato, não há como manter a condenação cumulada de lucros cessantes. Dessa forma, deve ser afastada a condenação à indenização locatícia, mantendo-se apenas a penalidade estipulada contratualmente.

Por outro lado, acerca do alegado
desacerto em relação à inversão da cláusula penal compensatória, entendo
que não assiste razão aos apelantes. Isso porque, como bem pontuado pelos próprios apelantes, a matéria já foi fixada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de forma que, existindo cláusula penal compensatória por inadimplemento apenas do adquirente,
“
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”,
a teor do Tema Repetitivo 971.

Aliás:

“
AGRAVO INTERNO – JULGAMENTO DE RECURSO ANTE A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DA CONTRUTORA/LOTEADORA - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO – RECURSO REPETITIVO - PARADIGMA NS.
REsp
1614721/DF e
REsp
1631485/DF (Tema 971) – ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ART. 1.030, I, A, § 2º, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos da tese fixada no paradigma
REsps

ns
. 1.614721/DF e 1.631485/DF (Tema 971), nos contratos de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. No presente caso, a loteadora deu causa ao inadimplemento contratual uma vez que por
inobservância dos prazos estipulados para a entrega do imóvel, gerou a possibilidade da inversão da cláusula penal em favor do adquirente comprador.
”
(TJ-MT 10064753620188110003 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/07/2021, Órgão Especial, Data de Publicação: 04/08/2021)

Assim, observado que, no presente caso,
a cláusula penal contratual previa sanção apenas para o descumprimento do adquirente, sem estipulação expressa de penalidade para a construtora em caso de mora na entrega do imóvel
,
a inversão da cláusula penal compensatória é plenamente cabível e deve ser mantida, garantindo isonomia e equilíbrio contratual entre as partes.

Por fim, acerca da propala ausência de dano moral indenizável, entendo que a pretensão não merece guarida.

O
atraso excessivo na entrega do imóvel compromete gravemente a organização financeira e emocional do comprador, frustrando sua legítima expectativa e acarretando transtornos que superam o mero aborrecimento cotidiano.

V
erifica-se que os apelados ficaram privados da posse do imóvel por mais de dois anos após a data originalmente prevista no aditivo contratual. Além disso,
foram
compelidos a aceitar compensação unilateral de valores sem prévia anuência, o que demonstra conduta abusiva da incorporadora. Tais circunstâncias extrapolam o mero inadimplemento contratual e configuram dano moral passível de reparação.

A propósito:

“[...]
Há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral
sofrido na espécie,
em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do
tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade do autor
.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo co
m a realidade do caso
concreto.
[...]”
(TJ-MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL: 1016743-35.2018.8.11.0041, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 15/03/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/03/2023)

Nesses termos,
mantenho a condenação das apelantes ao pagamento de danos morais
.

Desta feita, deve ser acolhida, em parte, a pretensão recursal, tão somente para afastar a indenização pelos lucros cessantes, em observância ao Tema Repetitivo 970.

II – DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JUNIOR e RENATA MAGNANI.

Os recorrentes buscam modificar a sentença no tocante
a
correção monetária aplicá
vel à cláusula penal moratória e
os lucros cessantes
, além de majorar a indenização por danos morais arbitrados na origem.

Inicialmente, acerca da correção monetária da cláusula penal moratória, entendo que deve ser acolhido o pleito autoral. Isso porque,
a despeito do édito sentencial
, o contrato pactuado entre os litigantes estipulou expressamente a
aplicação do INCC até a obtenção do habite-se e, posteriormente, do IGPM
.

Assim,
estipulação contratual deve ser respeitada, salvo se houver disposição normativa ou jurisprudencial em sentido contrário, o que não se verifica no caso concreto.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PARCELAS EM ATRASO. INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MORA EX RE. TERMO INICIAL. DATA DE VENCIMENTO DE CADA PARCELA.
1
. Havendo prévia estipulação contratual
quanto à multa e juros moratórios aplicados em caso de atraso no pagamento das mensalidades,
devem ser observados os termos estabelecidos no instrumento particular firmado pelas partes.
2. A obrigação constituída no contrato de plano de saúde entabulado entre os litigantes é de trato sucessivo, líquida e certa, e com data de vencimento fixo, ficando configurada a mora
ex

re
, nos termos do art. 397 do Código Civil. Assim, os juros de mora devem incidir a partir do vencimento de cada mensalidade. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
”
(TJ-DF 07159044920208070001 1600427, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 28/07/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/09/2022)
(
g.n
).

“[...]
5
.
Existindo previsão contratual expressa
afastando a incidência do IGPM, quando verificada deflação
, prevalece a estipulação contratual, em homenagem ao princípio da autonomia de vontade.
6. Na hipótese de resolução contratual por culpa do promitente comprador, é abusiva a cláusula que prevê a retenção, a título de multa penal compensatória sobre o valor total do contrato, devendo ocorrer a redução para percentual, entre 10%
a
25%, sobre o valor efetivamente pago, evitando-se o enriquecimento ilícito da parte. 7. A cobrança da tarifa de cessão de imóvel a terceiros viola o artigo 51, IV do CDC, eis que inviável transferir esse ônus ao consumidor.
”
(TJ-MG - Apelação Cível: 50044229720208130452, Relator: Des.(a) Eveline Felix, Data de Julgamento: 21/05/2024, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/05/2024)
(
g.n
).

Por seu turno, no que tange a aplicação da estipulação contratual como fator de indexação dos lucros cessantes,
resta
prejudicada
a análise vez que afastados no julgamento do recurso de apelação interposto pelos requeridos, de sorte que julgo prejudicado o referido pedido.

No tocante
a majoração do dano moral arbitrado na origem, tenho
que o pleito não merece provimento.

A
fixação da indenização por dano moral deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta
extensão dos danos
,
as circunstâncias do caso concreto,
sua repercussão social e o comportamento das partes envolvidas
,
o perfil social e financeiro do lesado e do ofensor
e
o efeito pedagógico da condenação.

No caso,
ainda que os recorrentes argumentem que o prejuízo extrapatrimonial deve ser majorado, entendo que o montante fixado, de R$ 10.000,00,
atende ao caráter compensatório e punitivo da indenização, sendo suficiente para desestimular condutas semelhantes sem ensejar enriquecimento sem causa. Ademais, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta que a reavaliação do
quantum
indenizatório deve ocorrer apenas quando o valor fixado se mostrar exorbitante ou irrisório, o que não é a hipótese dos autos. Assim, não há razões para majorar o montante arbitrado.

Desse modo, deve ser parcialmente acolhida a pretensão recursal dos autores,
no tocante ao índice de correção monetária aplicável à cláusula penal moratória
.

III – DISPOSITIVO:

Ante ao exposto, conheço dos recursos para:

a)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
ERBE INCORPORADORA 076 LTDA e ERBE INCORPORADORA 037 S.A
,
tão somente para afastar
a condenação ao pagamento de
l
ucros cessantes
, em atenção ao
Tema Repetitivo 970
do STJ;

b)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso adesivo manejado por
CARLOS EDUARDO SOARES DA SILVA JUNIOR e RENATA MAGNANI
,
para reformar a sentença no tocante ao índice de correção monetária aplicável à cláusula penal moratória, determinando que a atualização dos valores observe o INCC até a data da expedição do habite-se e, a partir dessa data, o IGPM, em conformidade
previsão contratual.

Deixo de majorar os honorários recursais,
uma vez que condicionada
ao
desprovimento
ou não conhecimento do recurso da parte contrária

(STJ, Tema n. 1.059,
REsp
n. 1.864.633/RS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, j. 09/11/2023,
DJe
21/12/2023)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2025