Tribunal: TJMT
Processo: 1034823-63.2024.8.11.0000
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-19
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034823-63.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ELISABETE APARECIDA DA SILVEIRA ARAUJO DA SILVA - CPF: 557.446.131-53 (ADVOGADO), AUTO PECAS TRES LTDA - CNPJ: 01.631.883/0001-09 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA registrado(a) civilmente como EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR. TEMA 986 DO STJ. DISTINÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR. SUSPENSÃO DA COBRANÇA E AFASTAMENTO DE RESTRIÇÕES. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a liminar em mandado de segurança impetrado visando à suspensão da cobrança retroativa do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), incidente nas faturas de energia elétrica da empresa entre 2017 e 2021, bem como à abstenção de medidas restritivas em decorrência da exigência fiscal.

II. Questão em discussão
2. A controvérsia reside na incidência do ICMS sobre a TUSD no contexto do sistema de compensação de energia elétrica gerada por microgeração fotovoltaica. Discute-se, ainda, se a tese fixada no Tema 986 do STJ se aplica ao caso concreto.

III. Razões de decidir
3. A jurisprudência desta Corte tem reconhecido a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar, conforme decidido na ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000. A decisão fundamentou-se na ausência de circulação jurídica de mercadoria, elemento essencial para a incidência do tributo.
4. A Lei Complementar Estadual nº 696/2021 reforça o entendimento ao conceder isenção da cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia elétrica até 31 de dezembro de 2027.
5. O Tema 986 do STJ, que trata da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, não se aplica ao presente caso, pois não abrange a hipótese de microgeração de energia solar, onde inexiste comercialização da energia excedente injetada na rede.
6. O periculum in mora se evidencia no risco de inscrição da agravante em cadastros de inadimplentes e na possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica, afetando suas atividades empresariais.

IV. Dispositivo e tese
7. Agravo de instrumento provido para reformar a decisão recorrida e conceder a tutela de urgência, determinando:
a) a suspensão da cobrança retroativa do ICMS sobre a TUSD nas faturas de energia elétrica da agravante referentes ao período de 2017 a 2021;
b) a abstenção dos agravados de realizar qualquer ato restritivo, incluindo a inscrição da empresa em cadastros de inadimplentes ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, até o julgamento definitivo do mandado de segurança.

Tese de julgamento:
"Não incide ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar, pois inexiste circulação jurídica de mercadoria. A cobrança é ilegal e incompatível com a legislação estadual vigente."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, art. 13, § 1º; LC 696/2021.

Jurisprudência relevante citada:
TJ-MT, ADI 1018481-79.2021.8.11.0000; TJ-MT, AI 1000976-41.2022.8.11.0000; TJ-MT, AI 1022629-36.2021.8.11.0000.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento nº1034823-63.2024.8.11.0000, interposto por
AUTO PEÇAS TRÊS LTDA
contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificada pela numeração única: 1044031-45.2024.8.11.0041 impetrado contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, que indeferiu a liminar, reconhecendo a ausência de comprovação da ilegalidade do ICMS sobre operação realizada pela impetrante, ora agravante, o que acarreta inexistência da probabilidade do direito (Id: 176778643).

Inconformada, a parte agravante argumenta quanto à nulidade da cobrança de ICMS sobre a energia solar, uma vez que tal cobrança é destituída de fundamento jurídico dentro do contexto da microgeração, pois esta não configura comercialização de mercadoria.
Continua afirmando que a concessão da tutela pretendida se faz imperativa dados os potenciais danos irreparáveis e imediatos que a Auto Peças Três LTDA poderá sofrer.

Ao final, pugna pelo recebimento e concessão de tutela recursal, para que o impetrado seja compelido a se abster de cobrar administrativamente, qualquer valor a título de ICMS retroativo sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas da impetrante relativas ao período de 2017 a 2021.

No mérito, manifesta pelo provimento do recurso de agravo de instrumento, reformando a decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Origem, concedendo o pedido de tutela provisória de urgência e ratificando a tutela recursal (Id: 257000173).

O recurso foi recebido em 09/12/2024, ocasião em que foram concedidos os efeitos suspensivos (Id: 257169698).

Por sua vez, a parte agravada apresentou contrarrazões, manifestando pelo desprovimento do recurso (Id: 264231759).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso,
opinou pelo desprovimento
do recurso de agravo de instrumento (Id: 271001396).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
recurso de agravo de instrumento interposto por
AUTO PEÇAS TRÊS LTDA
contra a decisão interlocutória proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A..

A insurgência recursal restringe-se à
decisão que indeferiu o pedido liminar formulado na ação mandamental, que visava suspender a cobrança retroativa do ICMS sobre a TUSD incidente nas faturas de energia elétrica da agravante
, referentes ao período de 2017 a 2021, bem como evitar eventuais atos restritivos decorrentes dessa exigência tributária.

A análise do presente recurso deve se ater exclusivamente à verificação da presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, conforme exigido pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Além disso, tratando-se de mandado de segurança, a pretensão liminar deve ser examinada à luz do artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009:

“Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.”

Dessa forma, para a concessão da tutela antecipada na ação de origem, impõe-se a demonstração concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano.

No caso em apreço, resta evidenciada a
probabilidade do direito
da tese sustentada pela agravante, que contesta a incidência do ICMS sobre a TUSD nas operações de compensação de energia elétrica oriunda de microgeração fotovoltaica.

Isso porque, a Resoluç
ã
o Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica
–
ANEEL n
º
482, de 17 de abril de 2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e da outras providências, dispõe que:

“Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeraç
ã
o distribuída: central geradora de energia elétrica, com potê
n
cia instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeraç
ã
o qualificada, conforme regulamentaç
ã
o da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuiç
ã
o por meio de instalaç
õ
es de unidades consumidoras;

II - minigeraç
ã
o distribuída: central geradora de energia elétrica, com potê
n
cia instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeraç
ã
o qualificada, conforme regulamentaç
ã
o da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuiç
ã
o por meio de instalaç
õ
es de unidades consumidoras;

III - sistema de compensaç
ã
o de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída e cedida, por meio de empréstimo gratuito, a distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II - para o caso de unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6
º
, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;

[...]

IV - o excedente de energia e a diferenç
a
positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente e igual a energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geraç
ã
o compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].”

Registro que a referida Resolução n
º
482, de 17 de abril de 2012 foi revogada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica
–
ANEEL n
º
1.059, de 7 de fevereiro de 2023 que aprimora as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuída em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica; altera as Resoluções Normativas n
°
920, de 23 de fevereiro de 2021, 956, de 7 de dezembro de 2021, 1.000, de 7 de dezembro de 2021, 1009, de 22 de março de 2022, e da outras providências, entretanto, no essencial, manteve as disposições acerca da microgeração ou minigeração de energia, observado que a distribuidora terá ate 1
º
de junho de 2023 para implementar as alterações:

“Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

[...]

XVI-A - energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensaç
ã
o de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

XVII-A - excedente de energia: diferenç
a
positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída ou geraç
ã
o compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuiç
ã
o pela central geradora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

XXIX-A - microgeraç
ã
o distribuída: central geradora de energia elétrica, com potê
n
cia instalada, em corrente alternada, menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeraç
ã
o qualificada, conforme a Resoluç
ã
o Normativa n
º
1.031, de 26 de julho de 2022, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuiç
ã
o de energia elétrica por meio de instalaç
õ
es de unidade consumidora; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

XXIX-B - minigeraç
ã
o distribuída: central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeraç
ã
o qualificada, conforme a Resoluç
ã
o Normativa n
º
1.031, de 26 de julho de 2022, conectada na rede de distribuiç
ã
o de energia elétrica por meio de instalaç
õ
es de unidade consumidora, que possua potê
n
cia instalada em corrente alternada maior que 75 kW e menor ou igual a: (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

a) 5 MW para as centrais geradoras de fontes despacháveis; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

b) 3 MW para as demais fontes não enquadradas como centrais geradoras de fontes despacháveis; ou (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

c) 5 MW para unidades consumidoras já conectadas em 7 de janeiro de 2022 ou que protocolarem solicitaç
ã
o de orç
a
mento de conexão, nos termos da Sec
a
do IX do Capitulo II do Titulo I, ate 7 de janeiro de 2023, independentemente do enquadramento como centrais geradoras de fontes despacháveis. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

XLV-A - Sistema de Compensaç
ã
o de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa e injetada por unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

Art. 307. A distribuidora deve aplicar as bandeiras tarifárias sobre o consumo faturado da unidade consumidora, utilizando uma tarifa proporcional aos dias de vigê
n
cia de cada bandeira.

[...]

§2º No caso de unidade consumidora participante do SCEE, as bandeiras tarifárias incidem sobre a diferença positiva entre a energia elétrica ativa consumida da rede e a energia compensada. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

Art. 655-G. No faturamento da unidade consumidora integrante do SCEE, a distribuidora deve observar os procedimentos descritos nesta Sec
a
do e na Sec
a
do IV, sem prejuízo do previsto nos Capítulos VII a X do Titulo I. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 1º O faturamento no SCEE da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, considerando a energia elétrica ativa compensada, deve ocorrer a partir do ciclo subsequente a realização da vistoria e instalação ou adequação do sistema de medicado. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 2º A distribuidora deve apurar o montante de energia ativa consumido da rede, o montante de energia ativa injetado na rede pela unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, bem como o excedente de energia a cada ciclo de faturamento e para cada posto tarifário. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 3º O excedente de energia de um posto tarifário deve ser primeiramente alocado em outros postos tarifários da mesma unidade consumidora que injetou a energia, e, posteriormente, ele somente pode ser alocado: (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

I - na mesma unidade consumidora que injetou a energia, para ser utilizado em ciclos de faturamento subsequentes, transformando-se em créditos de energia; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

II - em outras unidades consumidoras do mesmo titular, seja ele pessoa física ou jurídica, reais matriz e filial, atendidas pela mesma distribuidora; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

III - em outras unidades consumidoras localizadas no empreendimento de múltiplas unidades com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída que injetou a energia; (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

IV - em outras unidades consumidoras integrantes da geraç
ã
o compartilhada que injetou a energia; ou (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

V - em unidades consumidoras classificadas nas subclasses residencial baixa renda que receba excedente de energia proveniente de microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o distribuída a partir de fonte renovável, instalada com recursos do programa de eficiê
n
cia energética da distribuidora após 2 de març
o
de 2021 em edificaç
õ
es utilizadas por órgãos da administraç
ã
o pública, nos termos do
§
3
º
do art. 1
º
da Lei n
º
9.991, de 24 de julho de 2000. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 4º Para as unidades participantes do SCEE citadas nos incisos II a V do § 3º, os excedentes de energia não utilizados no ciclo de faturamento em que foram alocados transformam-se em créditos de energia e devem permanecer na mesma unidade consumidora. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 5º Caso o excedente de energia ou o crédito de energia sejam utilizados em postos tarifários distintos da injeção de energia correspondente, deve-se observar a relação entre o componente tarifário TE Energia do posto em que a energia foi injetada e o do posto em que foi alocada, aplicáveis a unidade consumidora que os recebeu, observado o Submódulo 7.1 dos Procedimentos de Regulação Tarifaria – PRORET. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 6º Caso a geração tenha ocorrido em unidade consumidora enquadrada na modalidade tarifária convencional, nos termos do art. 211, o excedente de energia deve ser considerado como geração em período fora de ponta caso seja alocado em outra unidade consumidora com modalidade tarifária horária. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 7º Caso a geração tenha ocorrido em unidade consumidora enquadrada na modalidade tarifária horária, nos termos dos artes. 212 a 214, o excedente de energia deve ser considerado como geração na modalidade tarifária convencional caso seja alocado em outra unidade consumidora nesta modalidade, independente do posto tarifário em que foi gerado. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 8º Para unidade consumidora participante do SCEE, a aplicação das regras de faturamento previstas na Secado IV deste Capitulo deve ocorrer antes da aplicação de eventuais benefícios tarifários a que o consumidor tiver direito. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 9º Para fins de compensação, os créditos de energia mais antigos devem ser utilizados prioritariamente. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 10 Para as unidades participantes do SCEE, o faturamento do consumo deve seguir seu enquadramento no subgrupo e modalidade tarifária, conforme disposto na Secado IV do Capitulo VII do Titulo I. (Incluído pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

[...]

Art. 13. A distribuidora deve implementar as alteraç
õ
es promovidas por esta Resoluç
ã
o ate o dia 1
º
de junho de 2023, observados os prazos específicos expressamente estabelecidos, sem prejuízo dos direitos e obrigaç
õ
es estabelecidos na Lei n
º
14.300, de 6 de janeiro de 2022. [...].”

Dai decorrente, verifica-se que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso
–
Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, e realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Desse modo, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a existência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; si) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e III) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, e possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual e utilizada na compensação, tal operação não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
–
ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Portanto, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias.

E certo que,
“a consistência material da hei. (hipótese de incidência) e dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos a materialidade da operação mercantil (já que o ICMS e a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si). E: a) pratica (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia). Tentando síntese, pode-se enunciar esta hei. (hipótese de incidência) como consistindo na
‘
prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria
’
(Cleber Giardino)
”
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributaria. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145).

Além disso, “mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428).

De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não e mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia e que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica
–
ANEEL n
º
482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não ha finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, por se cuidar de hipótese de não incidência do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
–
ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS n
º
16, de 22 de abril de 2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas a circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n
º
482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica
–
ANEEL, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n
º
631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n
º
686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

A questão já foi amplamente debatida e pacificada no âmbito desta Corte, que, por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1018481-79.2021.8.11.0000, declarou
a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia elétrica, sob o fundamento de que não há circulação jurídica de mercadoria, pressuposto essencial para a incidência do tributo
, vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA
. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2.
Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos artes. 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto
.” (TJ-MT 10184817920218110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/02/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 11/02/2022) (destaquei)

Nesse sentido, destacou-se que a energia excedente injetada na rede pelo consumidor caracteriza
empréstimo gratuito
, conforme previsto na Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, não configurando fato gerador do imposto estadual.

Além disso, a legislação estadual reconhece expressamente a isenção do ICMS sobre tais operações. Com efeito, a Lei Complementar Estadual nº 696/2021
concedeu isenção da cobrança do imposto sobre o sistema de compensação de energia elétrica até 31 de dezembro de 2027, reforçando a plausibilidade do direito vindicado
.

Nesse sentido, vejamos como este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos, “
in verbais
”:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento deste e. Tribunal de Justiça (ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000), não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
2. Recurso desprovido.” (N.U 1000976-41.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

(destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADO – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICAVEL AO CASO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o deferimento da liminar é a medida que se impõe. Decisão mantida
.” (N.U 1022629-36.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 08/11/2022) (destaquei)

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR. TEMA 986 DO STJ. DISTINGUISHING. SUSPENSÃO DE PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que suspendeu o Mandado de Segurança nº 1036879-77.2023.8.11.0041 até decisão final no âmbito do Tema 986 do STJ. 2. A questão central é verificar se a suspensão do mandado de segurança com base no Tema 986 do STJ, que trata da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, é aplicável ao caso em que a energia elétrica é gerada e consumida pelo próprio consumidor, sem comercialização de energia, caracterizando um DISTINGUISHING do tema repetitivo. 3.
O Tema 986 do STJ discute a incidência do ICMS sobre a TUSD em operações de fornecimento de energia elétrica por concessionárias, enquanto no presente caso, a discussão é sobre a não incidência do tributo em operações de compensação de energia solar produzida pelo próprio consumidor, o que constitui uma diferença relevante para a aplicação do tema repetitivo
. 4.
A jurisprudência local reconhece a não incidência do ICMS sobre a TUSD em sistemas de compensação de energia solar, diferenciando-se do cenário tratado no Tema 986. 5. A suspensão do processo, com base no tema repetitivo, não se justifica no caso concreto, devendo o mandado de segurança prosseguir com a análise do pedido de liminar. 6. Recurso de Agravo de Instrumento provido
.” (N.U 1025172-41.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2024, Publicado no DJE 09/10/2024) (destaquei)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR). ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO. MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação e se limitando o recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele decisum, sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe. 2. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 10007484320228110040, Relator: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/06/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2024)

Por outro lado, faz-se necessário salientar que
o presente caso se distingue da tese fixada pelo Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
, que assim estabelece:

Tema 986 – STJ:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (
TUST
) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (
TUSD
), quando lançada na fatura de
energia elétrica
, como
encargo
a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo),
integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
.”

Não obstante, tratando-se de microgeração de energia solar, como no caso dos autos,
não há incidência de ICMS sobre a energia injetada na rede
, pois
não há circulação econômica e jurídica da mercadoria
.

Portanto, a tese do STJ sobre a incidência do ICMS na TUST/TUSD
não se aplica diretamente ao caso da microgeração
, pois esta opera
sob um regime jurídico distinto, baseado na compensação e não na venda de energia
.

Aliás, essa distinção entre o presente caso e o tema, já foi objeto de análise por esse sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1
. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos
. 2.
Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.
3. Sentença ratificada . Apelo desprovido.” (TJ-MT 10028157520228110041 MT, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023) (destaquei)

“E M E N T A APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR PRÓPRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA ACOLHIDA – DISTINGUISHING DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DA ENERGISA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. 1. A Energisa não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante, uma vez que exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado. 2 .
A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma
. 3. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo. 4 .
É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança
.” (TJ-MT - APL: 10425548920218110041, Relator.: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/04/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/04/2023) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO — REMESSA NECESSARIA — MANDADO DE SEGURANCA — OPERACAO DE COMPENSACAO DE ENERGIA ELETRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERACAO OU MINIGERACAO — IMPOSTO SOBRE OPERACOES RELATIVAS A CIRCULACAO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTACOES DE SERVICOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICACAO (ICMS) — NAO INCIDENCIA.
Não incide Imposto sobre Operaç
õ
es relativas a Circulaç
ã
o de Mercadorias e sobre Prestaç
õ
es de Serviç
o
s de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaç
ã
o (ICMS) sobre a operaç
ã
o de compensaç
ã
o de energia elétrica de unidade consumidora com microgeraç
ã
o ou minigeraç
ã
o, mormente, em relaç
ã
o a energia ativa injetada no sistema de distribuiç
ã
o de energia elétrica. Recurso não provido
.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CIVEL: 10277355020218110041, Relator.: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 10/09/2024, Segunda Câ
m
ara de Direito Publico e Coletivo, Data de Publicaç
ã
o:

30/09/2024) (destaquei)

O “
periculum in mora
” também se mostra evidente, diante da possibilidade de inscrição da agravante em cadastros restritivos de crédito, além do risco iminente de interrupção do fornecimento de energia elétrica. Tais circunstâncias, por sua própria natureza, podem comprometer gravemente o desenvolvimento das atividades empresariais da recorrente, causando-lhe prejuízos irreparáveis.

O
risco de dano
concreto, aliado à plausibilidade do direito invocado, justifica o deferimento da tutela recursal, conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal em casos análogos.

Desse modo, verifico que o recurso merece amparo, devendo a decisão interlocutória ser reformada, concedendo a liminar almejada na ação mandamental de origem.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, reformando a decisão interlocutória para
CONCEDER a tutela provisória de urgência
, determinando:

a)

a
SUSPENSÃO
da cobrança retroativa do ICMS sobre a TUSD incidente nas faturas de energia elétrica da agravante, referentes ao período de 2017 a 2021
;

b)

que os agravados
SE ABSTENHAM
de praticar qualquer ato restritivo, como a inclusão do nome da agravante em cadastros de inadimplentes ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, em razão da referida cobrança, até o julgamento definitivo do mandado de segurança
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2025