Tribunal: TJMT
Processo: 1001016-12.2020.8.11.0091
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001016-12.2020.8.11.0091
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Defeito, nulidade ou anulação, Nulidade, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[FRIGORIFICO MONTE VERDE - CNPJ: 07.669.718/0001-14 (APELADO), JEAN CARLO STAVARENGO - CPF: 017.819.561-89 (ADVOGADO), VALTER STAVARENGO - CPF: 474.690.569-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA.
ICMS E MULTA PUNITIVA
. CRÉDITO INDEVIDO. ESTORNO REALIZADO PELO CONTRIBUINTE APÓS O RECEBIMENTO DE NOTIFICAÇÃO.
DENUNCIA ESPONTÂNEA AFASTADA.
MULTA PUNITIVA. MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REDEFINIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS e multa punitiva decorrente de crédito indevidamente escriturado, realizado pela empresa contribuinte, bem como fixou honorários sucumbenciais em 8% sobre o valor da causa.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões principais em discussão: (i) a legalidade da cobrança de ICMS e da multa punitiva lançada em Aviso de Cobrança Fazendária, diante do estorno posterior realizado pelo contribuinte; e (ii) a proporcionalidade da distribuição do ônus sucumbencial, considerando a parcial procedência dos pedidos.

III. Razões de decidir

3. O lançamento indevido de crédito de ICMS para bens de uso e consumo adquiridos constitui infração tributária passível de multa, ainda que decorrente de erro humano. Contudo, o estorno realizado pelo contribuinte antes de qualquer compensação ou uso efetivo impede a manutenção da cobrança do imposto.

4. A aplicação da multa punitiva é válida, considerando que a retificação do lançamento foi realizada após o início do procedimento fiscal, mas deve observar a penalidade mais benéfica prevista no artigo 47-E, II, “e”, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

5. A distribuição proporcional do ônus sucumbencial entre as partes é cabível, uma vez que a sentença beneficiou ambas parcialmente, fixando-se os honorários nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §3º, do CPC, escalonados conforme o valor do proveito econômico obtido.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1. É ilegal a manutenção da cobrança de ICMS, quando os créditos lançados de forma indevida pelo contribuinte foram estornados antes de sua utilização para compensação, sob pena de bis in idem. 2. A aplicação de multa punitiva é válida nos casos em que a retificação de lançamento do crédito pelo contribuinte ocorre após o início do procedimento fiscal, devendo observar a penalidade mais benéfica prevista na legislação superveniente."

Dispositivos relevantes citados:
CTN, arts. 136, 138, e 147, §1º; Lei Estadual nº 7.098/1998, arts. 24, 25, 45, II, “d” e 47-E, II, “e”; CPC, arts. 85 e 86.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde
-MT, que nos autos da
Ação Anulatória
1001016-12.2020.8.11.0091
,
julgou parcialmente procedentes
os pedidos formulados na Inicial, para declarar a ilegalidade da cobrança dos créditos tributários descritos no ACF 383609/334/73/2013, bem como para condenar o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.

Aduz que, diferentemente do que constou na sentença objurgada, o Fisco Estadual não autorizou o estorno do crédito de ICMS conforme foi alegado na inicial.

Sustenta que, o requerimento de retificação das GIA ́s e EFD ́s com o conseguinte estorno, apresentado por meio do e-process n.º 5113139/2013 com o objetivo de afastar a infração tributária prevista no art. 66-A do RICMS foi rejeitado.

Argumenta que, outro fundamento da sentença foi de seu o estado não teria observado a mudança na legislação que diminuía a multa em 60%, no entanto, tal fato não foi objeto de insurgência na via administrativa e/u judicial pela apelada.

Assevera que, diante da modificação da legislação, a redução da multa já acontece de forma automática no sistema da SEFAZ/MT e PGE/MT.

Afirma que, nenhum dos pedidos da inicial devem ser acolhidos e o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos da inicial e, por conseguinte, inverter o ônus sucumbencial.

A parte recorrida, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA – ME
, que tem como atividade econômica principal “Frigorífico - abate de bovinos”, ao realizar a escrituração fiscal dos
materiais de uso e consumo
adquiridos entre os períodos de 12/2008 e 01/2011, por
equívoco os lançou como sendo ativo permanente
.

Devido ao lançamento equivocado como ativo permanente, foi escriturado indevidamente pelo contribuinte em seus livros fiscais, créditos de ICMS a serem compensados, conforme autoriza a legislação para caso de aquisição de bens do ativo imobilizado.

O Fisco Estadual, ao constatar a irregularidade na escrituração fiscal do contribuinte, inclusive com o lançamento de crédito de ICMS a recuperar,
por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, lançou, em 26/04/2013, dívidas de ICMS, juros, multa moratória e multa punitiva os quais juntos somam o valor de R$ 171.705,67
(cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Pela análise do aviso de cobrança impugnado na ação
, constata-se que a dívida tributária foi constituída pelo fato do contribuinte ter lançado créditos a recuperar de ICMS oriundo de aquisição de bens do ativo imobilizados (CFOP 1551/2551), quando na verdade, os produtos adquiridos se tratava de materiais de uso e consumo, o que não seria admitido pela legislação.

Ao receber a notificação, o sujeito passivo tributário (
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
) realizou os estornos em sua escrituração fiscal, mediante retificação de
GIA ́s e EFD ́s
, os quais teriam sido apresentados ao fisco por meio de
e-process n.º 5113139/2013.

No requerimento administrativo o contribuinte requereu o deferimento do pedido de retificação de lançamentos e que fosse afastada a cobrança de ICMS e Multa descritos no
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 (Id 202962957), todavia o requerimento foi indeferido.

Inconformada, a parte
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME,
ajuizou a

Ação Anulatória 1001016-12.2020.8.11.0091, aduzindo em síntese a ilegalidade da cobrança de ICMS e multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.º 383609/334/73/2013, ao fundamento que: 01) os lançamentos indevidos ocorreram por equivoco, erro humano; 02) após a notificação do fisco o contribuinte estornou os créditos de ICMS a recuperar; 03) Não foi utilizado pelo contribuinte os créditos de ICMS a recuperar/compensar lançados indevidamente; 04) deve ser afastado o imposto e a multa cobrada pelo Fisco.

O Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes
os pedidos formulados na Inicial, para declarar a ilegalidade da cobrança dos créditos tributários descritos no ACF 383609/334/73/2013
(Id 202962957)
, bem como para condenar o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise da insurgência recursal.

Pois bem.

Da análise dos autos, é incontroverso que
a pessoa jurídica
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
lançou, indevidamente, em sua escrituração fiscal, crédito de crédito de ICMS a recuperar relativo aquisição de bens do ativo permanente, quando na verdade a operação se tratava de aquisição de materiais de uso e consumo, o que motivou a lavratura pela Fazenda Pública Estadual do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013
, sendo lançando, em desfavor do contribuinte,

dívidas de ICMS, juros, multa moratória e multa punitiva os quais juntos somam o valor de R$ 171.705,67
(cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Com efeito,
a priori
não se visualiza qualquer ilegalidade na lavratura do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 (Id 202962957), i
sso porque, embora seja possível o aproveitamento de crédito de ICMS pago quando da aquisição de ativo permanente, a legislação veda o creditamento do imposto a recuperar/compensar quando o produto é adquirido para uso e consumo.

Vejamos a legislação:

“Art. 24 da Lei Estadual 7098/1998.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.

[....]

Art. 25 da Lei Estadual 7098/1998.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

[...]

§ 3º Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:

[...]

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.

[...]

§ 4º Para efeito da compensação prevista no
caput

deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

[...]

Art. 37 da Lei Estadual 7098/1998.

Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares”
.

“Art. 66-A do
RICMS
. Relativamente aos lançamentos dos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado o que segue:

I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

[...] Art. 67 do RICMS. Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher,
é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento”.

Ocorre, todavia que, no caso dos autos, embora o contribuinte tenha escriturado de forma irregular os créditos de ICMS recuperados para o fim de compensação, relativos à aquisição de bens para uso e consumo, pelas provas apresentadas aos autos é possível observar eles não foram utilizados para compensar o imposto estadual a ser pego pelo Apelado.

Além disso, é possível constatar que, depois de recebido
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 o contribuinte fez
o estorno dos lançamentos indevidos, por meio retificação de
GIA ́s e EFD ́s (Id. 202962978) de modo a zerar os supostos créditos de
ICMS recuperados para o fim de compensação
.

Outrossim, ainda que o Estado de Mato Grosso alegue que o
requerimento de retificação das GIA ́s e EFD ́s tenha sido indeferido, não demostrou nos autos que o crédito foi novamente inserido no sistema de compensação do contribuinte e/ou que ele teria sido utilizado pelo sujeito passivo tributário.

Com efeito, uma vez que o credita mento realizado de forma indevida pelo contribuinte não foi utilizado para abater ICMS a pagar e foi estornado mediante
retificação das GIA ́s e EFD ́s
, entendo que seria ilegal a manutenção da cobrança do tributo (ICMS) lançado por meio do aviso de cobrança em questão,
pois caracterizaria a prática de
bis in idem
, que ocorre quando um Ente Tributante cobra mais de uma vez o tributo do contribuinte sobre o mesmo fato gerador.

Assim, a sentença deve ser mantida no ponto que reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS lançado por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013.

Por outro lado, insta consignar que
o lançamento de crédito de ICMS para fim de compensação, realizado de forma indevida pelo contribuinte, configura infração à legislação tributária, punível, à época do fato gerador, com multa prevista no artigo 45, inciso II, “d”, da Lei Estadual 7.098/1998, como cito:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância”.
(em vigor à época do fato gerador e autuação)

Insta consignar que, embora
o sujeito passivo tributário tenha retificado os lançamentos de crédito de ICMS a serem compensados, tal retificação ocorreu somente após o recebimento do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013.

A esse respeito, os
artigos 136, 138 e 147,
§1º, do Código Tributário Nacional, prevê que
o contribuinte responde pela infração tributária independentemente se teve a intenção ou não de praticá-la,
salvo se a retificação da declaração ou do lançamento ocorrer antes da instauração do
procedimento administrativo ou qualquer outra medida de fiscalização
(denuncia espontânea), vejamos:

“
Art. 136 do CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

[...]

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único.
Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração
.

[...]

Art. 147
do CTN
. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

§ 1º
A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento
”.

No mesmo sentido é o parágrafo único do artigo 453-C do RICMS/89 (em vigor na data do fato gerador), vejamos:

“Art. 453-C- O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato, de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

Parágrafo único
:
O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e dos demais envolvidos nas infrações praticadas, independentemente de sua intimação”
.

Nessa esteira, tendo em vista que a retificação do lançamento foi realizada somente depois de recebido o aviso de cobrança fazendário, entendo ser legal a aplicação da penalidade (multa punitiva) pela Fazenda Pública Estadual.

Em relação a infração, insta consignar que, conforme mencionado alhures, à época do fato gerador estava em vigor
o artigo 45, inciso II, “d”, da Lei Estadual 7.098/1998, o qual previa multa de
100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado antes do início do procedimento de fiscalização.

Ocorre, todavia que,
a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.978, de 29 de outubro de 2019, revogou o citado dispositivo e acrescentou o artigo 47-E, II, “e”, à Lei nº 7.098/1998 mais benéfica ao contribuinte, como cito:

“Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

e) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas a a d deste inciso - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, sem prejuízo do recolhimento do valor correspondente ao crédito indevido; [...]”

Nesses casos o artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que, a lei posterior deve ser aplicada aos casos pretéritos quando impor penalidade menos severa, transcrevo:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

[...]

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

[...]

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. [...]”.

Assim, deve ser mantida a aplicação de penalidade ao contribuinte, mas observando a lei mais benéfica, que inseriu o
artigo 47-E, II, “e”, à Lei nº 7.098/1998.

Dos honorários sucumbenciais.

Com o julgamento do presente recurso, cada parte saiu em parte vencedora e em parte vencida em relação aos pedidos da inicial, de modo que deve ser aplicado ao caso o artigo 86, do Código de Processo Civil, como cito:

“
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Ao analisar o que foi acolhido da inicial tem-se que a parte autora/recorrida (
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
) saiu vencedora em 70% (setenta por cento), e a parte requerida/recorrente em 30% (trinta por cento), devendo, dessa forma, o ônus ser distribuído entre as partes nessa proporção.

Em relação ao
quantum,
o §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por não ser de alta complexidade a causa, não demandar muitos procedimentos processuais e ter sido analisado em pouco tempo, tenho que os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, sobre o proveito econômico, observando cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido,
ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, 5% sobre o que exceder os 2.000 (dois mil) salários-mínimos até
20.000 (vinte mil) salários-mínimos,
e assim por diante, nos termos no artigo 85, §§ 2º, 3° e 5º, do CPC.

Do Dispositivo

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para:
01)
declarar a licitude da aplicação de multa punitiva por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, todavia estabeleço que

o percentual a ser adotado seja o previsto no
artigo 47-E, II, “e”, da Lei nº 7.098/1998, eis que mais benéfico ao contribuinte;
02)
a parte autora/recorrida (
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
) saiu vencedora em 70% (setenta por cento), e a parte requerida/recorrente em 30% (trinta por cento), devendo, dessa forma, o ônus ser distribuído entre as partes nessa proporção;
03)
fixar os honorários sucumbenciais no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, sobre o proveito econômico, observando os limites legais de cada faixa de
escalonamento
, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, 5% sobre o que exceder os 2.000 (dois mil) salários-mínimos até
20.000 (vinte mil) salários-mínimos,
e assim por diante, nos termos no artigo 85, §§ 2º, 3° e 5º, do CPC

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025