Tribunal: TJMT
Processo: 1000573-36.2022.8.11.0012
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-05-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária que justificasse a cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de gado entre fazendas do mesmo titular e condenou o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de gado entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte sem mudança de titularidade e a aplicação da modulação de efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000573-36.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JOAO ANTONIO ASSUMPCAO DE REZENDE - CPF: 062.106.516-15 (APELADO), Rolnei registrado(a) civilmente como ANTONIO ROLNEI DA SILVEIRA - CPF: 002.406.148-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM PARCIALMENTE O RECURSO E DERAM PROVIMENTO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGALEXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO RECÍPROCA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária que justificasse a cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de gado entre fazendas do mesmo titular e condenou o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a legalidade da cobrança de ICMS sobre a transferência de gado entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte sem mudança de titularidade e a aplicação da modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49.

III. Razões de decidir

3. Nos termos da jurisprudência consolidada pelo STF (ADC 49 e Tema 1099), a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, pois não ocorre circulação jurídica do bem.

4. A decisão do STF modulou os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nessas operações, estabelecendo sua eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, salvo para processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
5. No caso concreto, ação ajuizada em 2022 está sujeita à modulação dos efeitos, de modo que a inexigibilidade do tributo passa a vigorar apenas a partir de 2024, tornando lícita a cobrança do imposto até 31/12/2023.
6. Diante da parcial procedência dos pedidos, os honorários sucumbenciais devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes, conforme art. 86 do CPC, fixando-se o percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, dividido igualmente entre os litigantes.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: "1. A inexigibilidade do ICMS sobre transferências interestaduais de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem mudança de titularidade, passa a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da modulação de efeitos da ADC 49. 2. Os honorários sucumbenciais devem ser distribuídos recíproca e proporcionalmente entre as partes quando houver sucumbência mútua."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 11, 12 e 13; CPC, art. 86.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, ARE 1255885 RG, Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 14.08.2020; STJ, Súmula 166.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara da comarca de Nova Xavantina
-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica n. 1000573-36.2022.8.11.0012
,
que julgou procedentes os pedidos da inicial para o fim de declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária
que justifique a cobrança de ICMS sobre as transferências interestaduais de gado entre suas fazendas e condenar o recorrente ao apagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico.

Aduz que, a parte autora não demonstrou nos autos a autuação e a cobrança do fisco estadual ICMS sobre as transferências interestaduais de gado entre as fazendas do ora recorrido, isso porque, os documentos apresentados os impostos foram declarados pelo próprio contribuinte.

Sustenta que, o STF, ao julgar a ADC 49, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular, foi modulado os efeitos da decisão para o ano de 2024 para o caso da ação ter sido proposta depois de
28/04/2021.

Argumenta que, a ação foi ajuizada em 2022, motivo pelo qual, deve ser aplicada a modulação no caso em apreço, de modo a reconhecer a legalidade da exação até 31/12/2023.

Argumenta que, a sentença recorrida está em desacordo com o entendimento firmado no julgamento dos Embargados de Declaração opostos na ADC 49.

Pontua que, não há que se falar em repetição de indébito do autolançamento perpetrado pelo contribuinte, uma vez que o pagamento do ICMS por ele indicado se referem aos anos de 2019, 2018 e 2021.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para reformar a sentença objurgada, no sentido de julgar improcedentes os pedidos da inicial, invertendo o ônus sucumbencial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da
Ação Declaratória n.
1000573-36.2022.8.11.0012
,
que julgou procedentes os pedidos da inicial para o fim de declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária
que justifique a cobrança de ICMS sobre as transferências interestaduais de gado entre suas fazendas e condenar o recorrente ao apagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico.

A insurgência recursal se pauta em verificar a

legalidade da cobrança de ICMS nas operações de transferência de gado entre os imóveis rurais do contribuinte sem mudança de titularidade e o direito à restituição.

Com essas considerações passo a análise do presente recurso.

Da licitude da cobrança de ICMS na transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador do tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em Unidades Federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Portanto,
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação presente foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49.

Destarte, a modulação deve ser aplicada à hipótese, de modo que a
inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em relação às
operações de deslocamento de gado entre os imóveis rurais do contribuinte ora apelado passa a vigorar a partir do ano de 2024.

Deste modo, é lícita a cobrança e o pagamento do imposto estadual
ICMS sobre a transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade até 31/12/2023.

Da repetição de indébito

Sustenta o recorrente que,
não há que se falar em repetição de indébito do autolançamento perpetrado pelo contribuinte, uma vez que o pagamento do ICMS por ele indicado se referem aos anos de 2019, 2018 e 2021.

Ocorre, todavia que, pela análise da sentença, não se constata comando no sentido de determinar a restituição de impostos em favor da parte autora, ora apelada.

Assim, não conheço dos presentes fundamentos.

Dos honorários sucumbenciais

Com o julgamento do presente recurso observar-se que os pedidos da inicial foram parcialmente acolhidos, para reconhecer a
ilegalidade da cobrança
ICMS sobre a transferência de mercadoria entre os estabelecimentos da parte autora a partir do exercício de 2024.

Com efeito, cada litigante saiu vencedor e vencido na demanda, hipótese em que os honorários sucumbenciais devem ser proporcionalmente distribuídos entre eles, conforme prevê o artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Outrossim, insta consignar que, diante da impossibilidade de se apurar o proveito econômico obtido com a demanda, modifico a base de cálculo dos honorários, para o valor atualizado da causa.

Ressalta-se que, o STJ tem admitido a alteração da base de cálculo dos honorários sucumbenciais pelo Juízo
ad quem,
inclusive de ofício, uma vez que se trata de matéria de ordem pública.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO
. [...] Sobre o tema, a jurisprudência do STJ tem entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. [...]”
(REsp n. 1.975.514, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 22/02/2022.)

Assim, fixo os honorários sucumbenciais na importância de 10% do valor atualizado da causa, os quais devem ser suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 50% (cinquenta por cento) em favor do patrono do recorrido e 50% (cinquenta por cento) em favor do patrono da

recorrente.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente Recurso para:
01)
declarar que a

i
legalidade/inconstitucionalidade da cobrança
ICMS sobre a mera transferência de gado entre os imóveis rurais do contribuinte sem mudança de titularidade produza efeito a partir do exercício financeiro de 2024;
02)
estabelecer que
os honorários sucumbenciais, de 10% do valor atualizado da causa, sejam suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 50% (cinquenta por cento) em favor do patrono do recorrido e 50% (cinquenta por cento)

em favor do patrono da

recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025