Tribunal: TJMT
Processo: 0005671-62.2019.8.11.0064
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005671-62.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELADO), ANDERSON VATUTIN LOUREIRO JUNIOR - CPF: 994.281.137-00 (ADVOGADO), MILTON GOMES DA COSTA - CPF: 205.179.391-34 (APELADO), WELITON WAGNER GARCIA - CPF: 000.519.331-10 (ADVOGADO), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), MAURICIO JOSE CAMARGO CASTILHO SOARES - CPF: 001.324.571-64 (ADVOGADO), ANDERSON DOUGLAS ROSSETTI BUENO - CPF: 017.706.311-43 (ADVOGADO), GERSON ARAUJO DE OLIVEIRA - CPF: 406.659.501-44 (APELADO), MARCELO MECENA LEITE BRITO DOS SANTOS - CPF: 537.355.441-34 (APELADO), ARDONIL MANOEL GONZALES JUNIOR - CPF: 293.114.461-49 (ADVOGADO), EVANDRO LEO KOBERSTEIN - CPF: 699.816.121-20 (APELADO), EVANDRO LEO KOBERSTEIN - CPF: 699.816.121-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SAMIRA PEREIRA MARTINS - CPF: 704.601.751-49 (ADVOGADO), SAULO RONDON GAHYVA registrado(a) civilmente como SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 92 DA LEI Nº 8.666/1993. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ILEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. TIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que absolveu os réus da acusação de infringirem o art. 92 da Lei nº 8.666/1993, com fundamento no art. 386, II, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em verificar se a ausência de dolo na conduta dos apelados, reconhecida em ação de improbidade administrativa, implica na ausência de tipicidade penal para o delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/1993.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A caracterização do delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/1993 exige a demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e a comprovação de prejuízo à administração pública.

4.

Nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa, que analisou os mesmos fatos, foi reconhecida a ausência de dolo, decisão que transitou em julgado. A independência das esferas não impede que essa conclusão repercuta no âmbito penal, esvaziando a justa causa da ação penal pela ausência do elemento subjetivo.

5.

A jurisprudência do STJ reforça que o dolo específico é indispensável para a configuração de crimes contra a administração pública, especialmente aqueles previstos em normas de licitações e contratos.

6.

Não havendo prova concreta e segura acerca do dolo dos réus nas prorrogações contratuais, impõe-se a absolvição, em respeito ao princípio do in dubio pro reo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A ausência de dolo, reconhecida em decisão transitada em julgado na esfera cível, reflete na esfera penal para afastar a tipicidade do delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/1993.

2.

A configuração de crimes contra a administração pública exige a demonstração de dolo específico e efetivo prejuízo ao erário.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, II; Lei nº 8.666/1993, art. 92.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 1.265.657

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal expressa na denúncia, para absolver
José Carlos Junqueira de Araújo, Milton Gomes da Costa, Gerson Araújo de Oliveira e Marcelo Mecena Leite Brito dos Santos
, do delito previsto no artigo 92 da Lei nº 8.666/1993 (prorrogação ilegal de contrato com o poder público).

Inconformado, recorre o Ministério Público, buscando a integral reforma da sentença, para que os recorridos sejam condenados nos termos da denúncia (Id. 228383075).

Contrarrazões apresentadas nos Ids. 228383083, 229280666, 229280668 e 232421674, todas pugnando pelo desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado ao Id. 242171156, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, insurge-se o Ministério Público contra a sentença que julgou improcedente a denúncia, para absolver os réus José Carlos Junqueira de Araújo, Milton Gomes da Costa, Gerson Araújo de Oliveira e Marcelo Mecena Leite Brito dos Santos, da imputação do delito previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93.

Segundo a denúncia, José Carlos Junqueira de Araújo, valendo-se do cargo de Prefeito do Município de Rondonópolis, cometeu o ilícito previsto no art. 92, caput, da Lei nº 8.666/93, por ter admitido, possibilitado e dado causa a vantagem e prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução de contrato celebrado com o Poder Público do referido município, sem autorização por lei, por sete vezes.

Os denunciados Milton Gomes da Costa e Gerson Araújo de Oliveira, quando ocuparam o cargo de Secretário Municipal de Governo, por três vezes e quatro vezes, respectivamente, aderiram ao comportamento criminoso do prefeito de forma voluntária e consciente, incorrendo, portanto, na mesma conduta.

Já o denunciado Marcelo Mecena Leite Brito dos Santos, sócio proprietário da empresa contratada BRITO DOS SANTOS & KOBERSTEIN LTDA., por ter comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade e ser beneficiado, injustamente, das prorrogações contratuais, incorreu na conduta prevista no parágrafo único do art. 92, da Lei n. 8.666/93.

Após regular instrução criminal, o juízo
a quo
julgou improcedente a denúncia e absolveu os acusados da prática do delito tipificado no art. 92, da Lei nº 8.666/93, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, pontuando que nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, pelos mesmos fatos narrados na presente ação penal, foi reconhecida por instância superior a ausência de dolo, que interfere na caracterização da própria tipicidade do delito.

Pois bem.

Segundo a denúncia, a conduta criminosa imputada aos denunciados está descrita no artigo 92 da Lei nº 8.666/93, que previa:

“Art. 92.
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei
, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.”
(destaquei)

O crime foi revogado expressamente pela lei posterior – Lei nº 14.133/2021 -, que incluiu, por sua vez, o art. 337-H no Código Penal, havendo, portanto, a continuidade normativo-típica, sendo que no caso concreto haveria que incidir o disposto na antiga Lei nº 8.666/93.

A respeito do referido crime, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, “
para a configuração do delito tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666/1993, deve-se demonstrar, ao menos em tese, o dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública (AgRg no AREsp n. 1.265.657/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 20/5/2019)
. Precedentes. [...]”.(AgRg no REsp n. 1.883.931/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.)

No caso dos autos, agiu com acerto o magistrado de primeiro grau, pois, apesar da responsabilidade civil ser independente da criminal (art. 935, CC), merece ser considerado que os fatos aqui narrados como delituosos foram examinados pela Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal, que reconheceu a ausência de dolo na conduta dos agentes e julgou, a unanimidade, improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa nº 0003609-48.2013.8.11.0003, movida pelo Ministério Público, que transitou em julgado em 07/03/2024.

No respectivo acórdão constou que:
“[...]
ainda que houvessem eventuais irregularidades na gestão do Município de Rondonópolis – MT, no período indicado na exordial da Ação de Improbidade Administrativa, o que ao meu sentir não restou comprovado
, tais fatos, por si só, não seriam suficientes para demonstrar que os apelantes/apelados agiram de forma dolosa, bem como teriam causado algum prejuízo e/ou lesão ao erário público
. [...]
” (Id. 228383057). (destaquei)

Ora, evidente que a improcedência da ação na esfera cível traz inafastável reflexo nesta seara criminal, porquanto como bem pontuado pelo Juízo
a quo
“
o dolo para a conduta apreciado na Ação de Improbidade Administrativa não difere da vontade ou consciência de praticar o fato típico na esfera penal, de forma que seria contraditório, diante do caso concreto, apreciar o mérito da presente ação penal diante do exaurimento da justa causa
”.

A propósito, sobre o tema, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA.
ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL.
JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal". (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021). 2. A hipótese dos autos apresenta particularidades, as quais já foram, inclusive, delineadas no julgamento do Habeas Corpus n. 716.033/DF e que, de fato, demandam uma maior atenção do julgador, uma vez que a paciente foi absolvida em virtude da ausência do elemento subjetivo dos particulares. - Ficou consignado pela instância cível que a prova da apuração judicial demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida, diante do descredenciamento da primeira colocada. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas. 3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato. - Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado. 4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)". - Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, embora não autorize o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas. - A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF) não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl. n. 57.215/DF MC, Rel.: Min. Gilmar Mendes, j. 06 jan. 2023, p. 09 jan. 2023) e sem justa causa não há persecução penal. - Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível. - A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008. 5.
Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que "a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)", não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal. Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte: "a unidade do Direito" deve se pautar pela coerência
. - Confiram-se: AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021 e Rcl 41557, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021 e HC 158319, Relator (a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018. 6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento.” (RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
(destaquei)

No mesmo sentido manifestou o douto Procurador de Justiça, em seu parecer,
in verbis
:

“No caso dos autos, a tipificação encontra óbice evidente no elemento subjetivo, porquanto, como destacado na r. Sentença impugnada, este e. Tribunal de Justiça, no julgamento dos Autos nº 0003609-48.2013.8.11.0003 (Apelação Cível incidente na Ação Civil Pública proposta contra os apelados) já se pronunciou em definitivo (com trânsito em julgado) pela ausência de comprovação do dolo necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa neste caso; e com a devida vênia, ao meu parecer, apesar da independência das esferas cível e penal, se inexiste dolo genérico para caracterizar o ato de improbidade administrativa, não tem como admitir a existência de dolo específico no mesmo caso para caracterizar crime de fraude à licitação, e pensar diferente seria nitidamente contraditório.”

Nesse contexto, inexiste tipicidade da conduta imputada aos recorridos uma vez que inexistiu o dolo específico nas prorrogações do contrato de licitação, ao arrepio da legislação.

Assim, à mingua de prova concreta e segura quanto ao dolo com que teriam agido os recorridos, a melhor solução era mesmo a absolvição, em atenção ao princípio do
in dubio pro reo
.

Portanto, a decisão de primeiro grau merece confirmação.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
negar provimento ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025