Tribunal: TJMT
Processo: 1001290-04.2021.8.11.0038
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001290-04.2021.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ETICA CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 26.631.473/0001-80 (APELANTE), CARLOS NASCIMENTO DE DEUS NETO - CPF: 691.191.981-91 (ADVOGADO), MARINA JUNQUEIRA LIMA - CPF: 032.427.196-46 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELADO), IGOR CHRISTIAN ADRIANO SALGUEIRO - CPF: 044.720.101-86 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VINCULADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES A MATERIAIS UTILIZADOS NA EXECUÇÃO DA OBRA. POSSIBILIDADE. STF, RE 603.497/MG. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE COTEMPLA ISENÇÃO CONFERIDA PELA LC N. 116/2003. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRODUÇÃO PRÓPRIA. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação declaratória tributária que pleiteava a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes aos materiais empregados em obra de manutenção rodoviária.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em verificar: (i) se é possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores relativos aos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, quando não produzidos pelo prestador de serviços; e (ii) se os documentos apresentados pela parte autora são suficientes para comprovar o direito à dedução pleiteada.

III. Razões de decidir

3.
A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, I, prevê a exclusão da base de cálculo do ISSQN apenas dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços e produzidos fora do local da prestação, que tenham sido destacadamente comercializados com incidência do ICMS.

4.
O Código Tributário Municipal de Araputanga, em seu art. 32, § 1º, exige que a exclusão das mercadorias seja fundamentada por nota fiscal própria descrevendo todos os materiais, sob pena de incorporação à base de cálculo.

5.
No caso concreto, a parte apelante não comprovou que os materiais empregados (emulsão asfáltica de imprimação, emulsão asfáltica elastomérica e asfalto diluído) não foram adquiridos de terceiros, não tendo sido produzidos pela prestadora de serviço, integrando, portanto, o preço do serviço.

IV. Dispositivo e tese

6.
Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento:
"
1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, prevista no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, só é possível quando os materiais forem produzidos pelo próprio prestador de serviços e destacadamente comercializados com incidência do ICMS. 2. Materiais adquiridos de terceiros integram o preço do serviço e compõem a base de cálculo do ISSQN."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003, arts. 1º e 7º, § 2º, I; CTM Araputanga, art. 32, II e IV, § 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.497/MG (Tema 247); STJ, AgInt no REsp 2.109.050/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 13/5/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ÉTICA CONSTRUTORA LTDA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga nos autos da ação declaratória tributária c/c pedido de tutela de urgência n.

1001290-04.2021.8.11.0038, ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
, que revogou a tutela de urgência e julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Além disso, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados equitativamente no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a simplicidade da demanda e a ausência de dilação probatória, nos termos do art. 85, § 8°, do Código de Processo Civil.

A apelante sustenta que a dedução do ISSQN, no caso, é cabível em razão da utilização dos materiais na obra civil, conforme as notas fiscais anexadas e as medições aprovadas pelo órgão contratante. Tal circunstância, segundo argumenta, impõe a reforma da sentença para fins de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes aos materiais, com base na Lei Complementar 116/2003, em seu subitem 7.2, o qual prevê a exclusão da base cálculo os materiais empregados na obra, quando produzidos pelo prestador de serviço fora do local de prestação.

A apelante ainda alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 603.497MG, reconheceu a repercussão geral da matéria e consolidou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN de todos os materiais empregados na construção civil.

Por fim, requer o provimento do recurso de apelação, com a consequente reforma da sentença, para declarar a ilegalidade e a irregularidade da não dedução dos materiais utilizados pela prestadora de serviços na base de cálculo do ISSQN.

Foi certificado nos autos que o apelado não apresentou contrarrazões (id. 266135787).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
recurso de apelação cível
interposto por
ÉTICA CONSTRUTORA LTDA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, que nos autos da ação declaratória tributária c/c pedido de tutela de urgência n.

1001290-04.2021.8.11.0038, ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
, revogou a tutela de urgência e julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Ainda, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados de maneira equitativa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a singeleza da demanda e inexistência de dilação probatória (CPC, art. 85, § 8°).

No caso em exame, a autora, ora apelante, ajuizou a presente ação com o objetivo de obter o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores relativos aos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, referente ao contrato n. 025/2020/00/00, celebrado junto à SINFRA – Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística, cujo objeto é a execução de serviços para manutenção rodoviária na Rodovia MT – 175, no trecho compreendido ente a ENTR. BR – 174 – e a cidade de Reserva do Cabaçal, com extensão de 104,10 KM (Lote 1).

A apelante sustenta que, após a execução dos serviços, foram emitidas notas fiscais para a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística com a dedução dos materiais aplicados. Contudo, ao efetuar o pagamento da guia de ISSQN emitida pela Prefeitura de Araputanga, foi surpreendida pela ausência da dedução dos valores referentes aos materiais empregados na execução da obra, o que, segundo alega, contraria expressamente disposições da Constituição Federal e da legislação pertinente ao ISSQN.

Ao final, pleiteou a declaração da ilegalidade do ato administrativo que negou a dedução dos valores referentes aos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSQN e, alternativamente, requereu que o réu, a cada emissão, utilize como base de cálculo o percentual de 64,00 % do valor total dos serviços, mantendo-se a dedução dos materiais da referida base de cálculo.

Ao analisar a pretensão deduzida na inicial, em cotejo com os argumentos apresentados pela parte adversa e com fundamento no acervo documental anexado aos autos, o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos e revogou a liminar anteriormente concedida.

Como é cediço, o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN é um tributo de competência municipal, estabelecido pela Constituição Federal, conforme dispõe o artigo 156, III, da Carta Maior:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Seu fato gerador é a prestação de serviços, nos termos definidos pelo artigo 1º da Lei Complementar nº. 116/2003, que também confere aos municípios a competência para regulamentar a matéria:

“Art.
1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios
e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” (destaquei)

Por sua vez, no que se refere ao deslinde da controvérsia, o artigo 7º da mencionada norma, que define a base de cálculo do ISSQN, estabelece, em seu § 2º, que não se incluem na base de cálculo do referido imposto os valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços destinados à reparação, conservação e reforma de estradas, pontes, obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, sondagens, perfuração de poços, escavação, drenagem, terraplanagem, pavimentação e concretagem:

“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2 Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:”

“I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;” (destaquei)

Por oportuno, vejamos os serviços elencados nos mencionados itens 7.02 e 7.05:

“(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
.” (destaquei)

Disso decorre que, no caso de obra de construção civil, o ISSQN incide sobre a prestação de diversos tipos de serviços, excetuando-se os materiais produzidos fora do local da prestação, os quais sofrem a incidência do ICMS.

Dessa forma, no exercício do Poder de Polícia conferido à Administração Pública, com o propósito de promover maior fiscalização e controle sobre as operações de prestação de serviços contempladas pela isenção fiscal em análise, o Município de Araputanga editou norma instituída pelo artigo 32, inciso II, do CTM, a qual, ao mesmo tempo em que referenda a escusa fiscal prevista na norma federal, estabelece um mecanismo para aferição da hipótese de cabimento e enquadramento da operação submetida ao benefício fiscal, nos seguintes termos:

“
Art. 32.
Excluem-se da base de cálculo do ISSQN, quando devidamente comprovados com nota fiscal específica:

II
- O fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, na execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

(...)

IV
– O fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços na reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;

(...)

§1º. A exclusão das mercadorias trazidas de fora do local da prestação do serviço, nos termos dispostos nos itens
II e IV
,
deverá ser fundamentada por nota fiscal própria descrevendo todas as mercadorias, sob pena dos itens serem incorporados à base de cálculo
.” (destaquei)

Infere-se, pois, que, ao instituir o mecanismo de controle na forma prescrita, isto é, mantendo a dedução do ISSQN, conforme previsto na legislação federal, porém, condicionada à comprovação da natureza da operação beneficiada pelo abatimento, a Municipalidade agiu estritamente dentro dos limites da competência que lhe é conferida por lei, não havendo que se cogitar ilegalidade da norma municipal.

Dessa forma, para usufruir da isenção fiscal postulada, cabia à empresa autora apresentar os documentos fiscais idôneos e necessários à obtenção do benefício, uma vez que, embora não se discuta a possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores referentes aos materiais utilizados na construção civil – conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 603.497/MG, o benefício incide somente sobre
os produtos empregados diretamente na obra
e alcança apenas aqueles produzidos fora do local de execução, que tenha sido comercializado pelo prestador com a incidência do ICMS.

Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INDEFERIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO CABIMENTO. 1. Indefere-se o pedido formulado por Aneor - Associação Nacional das Empresas de Obras Rodoviárias (Pet 00045117/2024) de ingresso nos autos como
amicus curiae
, haja vista que formulado após o julgamento do recurso especial epigrafado, além disso, das razões trazidas pela Requerente, ressai nítido o seu intento de atuar em favor da ora Agravante, refugindo, assim, do propósito insculpido no art. 138 do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao dar parcial provimento ao agravo interno manejado no RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), além de reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968, buscou preservara orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da
impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes. 3. Não é cabível a modulação de efeitos da decisão que, acolhendo orientação firmada em recurso extraordinário julgado no STF, volta a prestigiar anterior jurisprudência do STJ sobre o tema da dedução de materiais na base de cálculo do ISS no serviço de construção civil (AgInt no REsp 2.087.100/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).4. Agravo interno de Suíça Transportes Ltda. não provido. (AgInt no REsp n. 2.109.050/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.) (destaquei)

Diante do exposto, convenço-me de que a sentença está correta ao julgar improcedente a ação, uma vez que a autora não logrou êxito em comprovar ser detentora do direito alegado.

Como é cediço, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e, ao réu, a demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra de distribuição do ônus da prova insculpida no art. 373 do Código de Processo Civil.

No caso, embora a parte a autora tenha demostrado a execução dos serviços de manutenção de rodovia contratados junto à SINFRA – Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística, não discriminou os materiais utilizados, o que inviabiliza a pretendida dedução do ISSQN, nos termos do que estabelece o artigo 32, § 1º, do Código Tributário Municipal:

“Art. 32.

(...)

§1º. A exclusão das mercadorias trazidas de fora do local da prestação do serviço, nos termos dispostos nos itens II e IV,
deverá ser fundamentada por nota fiscal própria descrevendo todas as mercadorias, sob pena dos itens serem incorporados à base de cálculo
.” (destaquei)

Ao examinar as notas fiscais anexadas aos autos pela parte autora, do id. 266135271 ao id. 266135311, verifica-se que os materiais descritos correspondem a “emulsão asfáltica imprimação e ONU 3082 – Classe 9 – Risco 90”; “emulsão asfáltica elastomérica ONU 3082 – Classe 9 – Risco 90” e “asfalto diluído”.

Pesquisando sobre a
emulsão asfáltica de imprimação
encontramos que se trata de “
um tipo específico de emulsão utilizada na construção de pavimentos asfálticos. Seu principal objetivo é promover a aderência entre a base do pavimento (geralmente composta por brita ou solo estabilizado) e a camada asfáltica superior. Esse processo evita problemas de descolamento entre as camadas, garantindo maior durabilidade à estrutura do pavimento.”

E quanto a
emulsão asfáltica elastomérica,
que ver a ser uma
“variante da emulsão asfáltica convencional, modificada com polímeros elastoméricos para melhorar sua elasticidade e resistência. Esse tipo de emulsão é usado principalmente para proporcionar maior flexibilidade ao pavimento, permitindo melhor desempenho em variações térmicas e em regiões com grande incidência de trincas.”

Nesse contexto, constata-se que os materiais empregados não foram produzidos pela prestadora de serviço contratada, mas sim adquiridos de terceiros, integrando, portanto, o preço do serviço, nos termos do art.
7º
da LC nº
116
/2003.

É possível verificar, por meio da inteligência artificial, que a emulsão asfáltica de imprimação é composta por
“Cimento Asfáltico de Petróleo (CAP), água, emulsificante e eventualmente, por aditivos.”
Tal constatação leva à conclusão de que esses materiais foram adquiridos de terceiros.

Ademais, conforme recente do Superior Tribunal de Justiça, fundada em decisão do Supremo Tribunal Federal,
não há que se falar em exclusão de materiais adquiridos de terceiros da base de cálculo do ISS, uma vez que integram o preço do serviço.

No tocante à interpretação do art.
7º
,
§ 2º
, inciso
I
, da LC nº
116
/2003, que exclui da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador, tal exclusão somente ocorre quando os materiais forem por ele produzidos e
"destacadamente comercializados com a incidência do ICMS",
o que não se verifica dos autos. A parte autora não demonstrou que os materiais não foram adquiridos de terceiros.

Dessa forma, a autora não logrou êxito em comprovar a presença dos requisitos para a dedução da base de cálculo do ISSQN relativamente aos materiais efetivamente utilizados nos serviços contratados.

Por conseguinte, impõe-se a manutenção da improcedência da ação.

Diante da sucumbência recursal da apelante e considerando o disposto no § 11 do art. 85, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados pelo Juízo
a quo
em R$ 1.000,00 (mil reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025