Tribunal: TJMT
Processo: 1003825-88.2024.8.11.0008
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-11-04
Data de publicação: 2025-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003825-88.2024.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA - CPF: 032.320.951-35 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MALTON SOARES - CPF: 559.183.791-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON SOUZA SCHWARTZ - CPF: 035.561.201-19 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006). EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, § 1º, I, DO CTB). DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO (ART. 309 DO CTB). SENTENÇA CONDENATÓRIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL
. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E ANTECEDENTES CRIMINAIS.
MATERIALIDADE DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE COMPROVADA POR TESTE DE ETILÔMETRO VÁLIDO E SINAIS EXTERNOS
. AUSÊNCIA DE SOLICITAÇÃO DE CONTRAPROVA.
REGIME INICIAL FECHADO
. MANUTENÇÃO.
REINCIDÊNCIA DO APELANTE
E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO, COM
FIXAÇÃO
DO VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA AO MÍNIMO LEGAL
DE OFÍCIO
.
HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO PREJUDICADO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
RECURSO
DES
PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

I.
Caso em exame

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente às penas de
reclusão
,
detenção
,
multa
e
suspensão do direito de dirigir
, em razão da prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e nos
arts
. 306, § 1º, I, e 309, ambos do CTB, em concurso material, fixando-se o regime inicial fechado.

II.
Questão em discussão

2.
Há cinco questões em discussão:

(
I
)
saber se é possível desclassificar o delito de tráfico de drogas (art. 33 da L. 11.343/2006) para porte para consumo pessoal (art. 28);

(
II
)
saber se há elementos para absolver o apelante do crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB);

(
III
)
saber se o regime inicial de cumprimento da pena poderia ser fixado no semiaberto;

(
IV
)
saber se é possível
excluir ou reduzir a pena de multa em razão da hipossuficiência do réu;

(
V
)
saber se o pedido de isenção de custas processuais remanesce com interesse recursal.

III.
Razões de decidir

3.
A expressiva quantidade de droga apreendida (87,53g de pasta base de cocaína), associada à conduta do agente, aos antecedentes criminais e aos elementos objetivos colhidos, apontam para o tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo cabível a desclassificação para uso pessoal.

4.
A materialidade do crime de embriaguez ao volante restou demonstrada por meio de teste de alcoolemia válido, realizado com equipamento regular, revelando teor de 1,34 mg/L, além dos sinais externos de embriaguez
comprovado por testemunho
; além
da ausência de solicitação de contraprova
,
em momento oportuno
.

5.
O regime fechado foi corretamente fixado diante da reincidência do réu e da quantidade relevante de entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 33, § 2º, do CP e art. 42 da L. 11.343/2006.

6.
A pena de multa deve ser mantida
com

dias-multa em perfeita harmonia com a pena aplicada
, justifica
ndo
,

apenas
,

a
fixação
do valor unitário do dia-multa ao mínimo legal
diante da hipossuficiência do réu
, cabendo ao juízo da execução
,
eventual revisão da exigibilidade.

7.
O pedido de isenção de custas processuais resta prejudicado, pois já foi deferido na sentença.

IV.
Dispositivo e tese

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido para
, de ofício,

fixar
o valor unitário do dia-multa ao mínimo legal. Mantida, no mais, a sentença condenatória.

Tese de julgamento:

"
1.
A apreensão de entorpecente em quantidade expressiva, associada a outros elementos objetivos, afasta a tese de posse para uso pessoal, ainda que o réu alegue ser usuário.

2.
É válida a prova de embriaguez ao volante por teste de etilômetro, desde que realizado com aparelho com verificação periódica vigente.

3.
A reincidência justifica, por expressa disposição legal, a imposição do regime inicial fechado para pena superior a quatro anos.

4.
A hipossuficiência econômica do réu não afasta, por si só, a aplicação da pena de multa, podendo, entretanto, justificar a fixação do valor mínimo legal do dia-multa."

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5º, XLVI, “c”; CP,
arts
. 33, §2º, “b”, e 69; CPP, art. 386, VII; Lei 11.343/2006,
arts
. 28 e 33; CTB,
arts
. 306, §1º, I, e 309.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no
AREsp
2658619/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, T5, j. 05.11.2024, DJe 11.11.2024; STJ, RHC 88024/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, T6, j. 13.03.2018,
DJe
26.03.2018; STJ,
AgRg
no HC 677691/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 28.09.2021,
DJe
04.10.2021;
TJ-DF,
Ap
.
Crim
. 0000043-51.2017.8.07.0007, Rel. Des.
Nilsoni
de Freitas
Custódio
, j. 28.02.2019,
DJe
11.03.2019.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES (RELATOR).

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que o condenou em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor além do pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, artigo 306, § 1º, inciso I, e artigo 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material de crimes (ID. 293567377).

Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação, pleiteando, em síntese:
I)
a desclassificação do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 para o previsto no artigo 28 da mesma lei;
II)
a absolvição quanto ao crime do art. 306 do CTB, com fundamento no art. 386, VII, do CPP;
III)
caso mantida a condenação, a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena;
IV)
a reconsideração da condenação de pagamento de dias-multa por se tratar de pessoa economicamente hipossuficiente;
V)
a isenção do pagamento das custas e despesas processuais por ser pessoa vulnerável e acompanhado pela Defensoria Pública (ID. 293567387).

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória (ID. 293567395).

A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento
do recurso (ID. 295590870).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, C
ONHEÇO
do recurso de apelação.

Narra a denúncia que:

“
Fato 01
No dia 13 de outubro de 2024, por volta das 16h40min, em via pública, localizada na Rua das Oliveiras, n° 627, Bairro Jardim Alvorecer, Barra do Bugres/MT, o denunciado ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportava, trazia consigo e entregava a consumo, substância entorpecente, consistentes em 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína com massa bruta de 87,53 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Definitivo de Entorpecente n° 551.3.10.9185.2024.210777-A01 (ID. 174969396).
Fato 02
Nas mesmas circunstancias de tempo e lugar, o denunciado ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, conduziu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, bem como dirigiu veículo automotor, em via pública, sem a devida habilitação, gerando perigo de dano, consoante Boletim de Ocorrência n° 2024.312866 e Teste de Alcoolemia no Sopro de fl. 30. Da síntese fática Segundo apurou-se, na data e local dos fatos, a equipe da polícia militar, realizava rondas rotineiras, ocasião que visualizou o denunciado transitando em uma motocicleta sem placa. Ao que então, realizou-se abordagem e identificação pessoal, momento em que esta informou não possuir habilitação e que não estaria com nenhum documento, apenas se identificando como ADRIANO MARQUES DE
OLIVEIRA. Ato contínuo, durante a abordagem, constatou-se um grande odor etílico e diversos sinais de embriaguez, bem como em checagem via BNMP fora encontrado dois mandados de prisão em desfavor do denunciado. Diante dos fatos, foi dado voz de prisão ao suspeito e conduzido para a 12° CIPM, tal qual em realização do teste de alcoolemia mediante sopro, foi constatado via etilômetro o valor de 1,34 MG/L. Ainda, em busca pessoal, foi encontrado dentro da mochila do denunciado 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína com massa bruta de 87,53 g. ANTE O EXPOSTO, o Ministério Público denuncia a Vossa Excelência ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal nº.11.343/2006 e artigo 306, § 1°, inciso I e artigo 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material de crimes (art. 69, CP), requerendo, com fulcro no art. 55 da Lei de Drogas, que o denunciado seja notificado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, sendo citado requerendo que posteriormente seja a presente denúncia autuada e recebida, procedendo a citação do denunciado, oitiva de vítima e testemunhas e produção de todas as provas admitidas em direito, observando-se o rito ordinário (art. 394, §1º, I, do CPP), até final julgamento
”
(ID. 293566491).

I.
DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL

A defesa do apelante pleiteia a desclassificação da conduta imputada, de tráfico ilícito de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para a de porte para consumo pessoal (art. 28 da mesma legislação), sob a alegação de que a substância entorpecente seria destinada exclusivamente ao seu uso próprio.
Contudo, uma análise detida do conjunto probatório revela a inviabilidade de tal pretensão
.

Para a correta distinção entre as condutas, o art. 28, § 2º, da Lei de Drogas estabelece critérios claros, impondo ao magistrado a avaliação da natureza e quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, da conduta do agente e de seus antecedentes.

No caso em tela, todos esses elementos convergem para a manutenção da tipificação do tráfico
.

O primeiro aspecto a ser destacado é a apreensão de
87,53 gramas de pasta base de cocaína
. Trata-se de quantidade expressiva, de substância de elevado poder viciante e significativo valor de mercado. O próprio apelante afirmou ter
pago
cerca de R$ 2.300,00
(dois mil e trezentos reais)
pelo entorpecente.
Tal valor, cotejado com sua renda declarada
,
aproximadamente um
salário-mínimo
, acrescido, eventualmente, de ganhos esporádicos como domador de cavalos
revela a absoluta desproporção entre sua capacidade econômica e a aquisição da droga
.

[...]
Juíza
:

Quanto o senhor pagou nessa droga?

Apelante:
N
essa droga eu paguei uns 2
.
300
,00,
por aí.

Juíza
:

2
.
300
?

Apelante:
É,
2
.
300
,0
0
[...]

Tal montante
de droga apreendido
transcende, de forma manifesta, o que se poderia presumir para consumo individual e imediato
, apontando, inequivocamente, para a finalidade de difusão ilícita.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
no sentido de
reconhecer a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente como fatores preponderantes para afastar a tese de uso pessoal:

"
A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal
. 6. Agravo regimental desprovido
”

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2658619 SP 2024/0200833-7, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
11/11/2024)
.

As condições em que a ação se desenrolou e a conduta do apelante robustecem a conclusão pela traficância
, contextualizando o evento em um ambiente propício ao comércio ilegal
.
Tal circunstância encontra respaldo no depoimento do policial militar
Anderson Souza Schwartz
, que assim relatou:

[...]

MP:
ele já era conhecido, então, da polícia, né?

Testemunha: É
,
o início da abordagem, doutor, não foi nem por questão de ser o ADRIANO, foi uma abordagem de trânsito, né
,

e
aí logo após identificamos o manda
d
o de prisão.

Mas sim, o Adriano já é conhecido no meio policial, sim
.

MP:
Ah,
tá
.
E
u tenho informação aqui, deixa eu só confirmar pelo nome dele
,
eu acho que a facção dele é PCC, você sabe dizer?

Testemunha:
Eu não me recordo, doutor, a facção do
Adriano
.

MP:

Ah,
tá
. Mas Assim, pelos informes, ainda que não tenha nos autos, eu acho que o sujeito que ele é ou era parceiro em Barra é
o
baratinha
, não é?

Testemunha:

É, sim, senhor.

MP
:
Ah, sim.

Testemunha:
Um dos.

MP:

Entendi.
Tá
, bem
e
ntão, policial, obrigado. Sem mais perguntas
[...]

Adicionalmente,
o apelante foi flagrado conduzindo uma motocicleta sem placa de identificação
, em estado de embriaguez e sem habilitação,
o que se alinha a um padrão de comportamento desregrado.

Mais grave, contudo, é a constatação de que,
à época dos fatos, já pesavam contra o apelante dois mandados de prisão em aberto, somados a uma extensa ficha criminal
(ID. 293566492), a qual evidencia um histórico de envolvimento com práticas delitivas,
dentre as quais se destacam crimes de

homicídio
e
roubo majorado
(ID. 293567353).

A droga foi encontrada na mochila do réu, acondicionada de forma a facilitar a venda fracionada, e
acompanhada de uma
quantia em dinheiro

(ID. 293566460)
, que, embora não vultosa, é compatível com o varejo de entorpecentes
. Esses elementos, em conjunto, afastam qualquer narrativa de posse para consumo pessoal.

Os depoimentos dos
policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante
mostram-se coerentes e harmônicos, e, como cediço,
gozam de presunção de veracidade e legitimidade,
não havendo nos autos qualquer elemento apto a infirmá-los
.

O policial militar
Anderson Souza Schwartz
, em seu depoimento judicial, afirmou com clareza:

"[...] estava de serviço intensificando patrulhamento no Jardim Alvorecer, foi visualizado uma motocicleta sem placa transitando em via pública, ao realizarem a abordagem solicitaram os documentos do condutor Adriano e ele informou que estava sem os documentos, não sabendo explicar o
porque
da motocicleta estar sem placa e declarando que não possuía habilitação [...] o suspeito estava transportando uma mochila, ao realizarem a revista lograram êxito em encontrar uma porção com cerca de 88g de pasta base de cocaína acondicionada dentro da mochila [...]"

Em contrapartida,
embora o apelante tenha confessado portar o entorpecente,
a alegação de que a substância se destinava exclusivamente ao consumo próprio
mostra-se isolada
no conjunto probatório e
revela-se inverossímil diante das circunstâncias objetivas da apreensão
.

Por fim, é crucial salientar que a
eventual condição de usuário não é excludente da traficância
, pois é
uma realidade comum a figura do "usuário-traficante", que comercializa drogas para sustentar o próprio vício.
Tal condição, portanto, não serve para descaracterizar a prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, quando os demais elementos probatórios apontam para a finalidade de comercialização.

Diante do exposto, o conjunto probatório é coeso, robusto e inequívoco no sentido de demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo
apelante, tornando descabida a pretensão desclassificatória
,

i
mp
ondo-se
, assim, a manutenção da condenação
nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

II.
DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

A
defesa postula
ainda
a absolvição do apelante
quanto ao delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro,
alegando nulidade do teste de etilômetro
e
ausência de contraprova
.

Tal pretensão, contudo,
não merece acolhimento
.

A materialidade do crime de embriaguez ao volante encontra-se cabalmente demonstrada pelo
testemunho do policial militar
e pelo
teste de alcoolemia realizado (ID. 293566462)
, que registrou a concentração de
1,34
mg de álcool por litro de ar alveolar
, índice que supera em mais de quatro vezes o limite legal de 0,3 mg/L estabelecido no artigo 306, § 1º, inciso I, do CTB.

Quanto à alegada nulidade do teste de etilômetro, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que
para a
licitu
de do exame realizado
,
basta a comprovação de que o equipamento se encontrava dentro do prazo de validade da verificação periódica realizada pelo INMETRO:

“
PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. NULIDADE DO TESTE DO ETILÔMETRO. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO DELITO POR OUTROS MEIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA. 1.
Não é nulo o teste do etilômetro que denota encontrar-se o aparelho dentro do prazo de certificação anual pelo INMETRO e, mesmo se fosse, a embriaguez ao volante não depende, tão-somente, daquela aferição, mas pode ser demonstrada por outros meios de prova
. 2. Não é inepta a denúncia que descreve satisfatoriamente os fatos tidos por delituosos, narrando, de maneira suficiente, a atuação do ora recorrente e as implicações disso decorrentes. Em tal contexto, estão satisfeitos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando o exercício do direito de defesa. 3. Recurso ordinário não provido
” (STJ - RHC: 88024 SP 2017/0196496-9, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 13/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/03/2018).

E ainda
:

"
Não é necessária a calibragem anual do etilômetro, [...] bastando a verificação periódica realizada pelo INMETRO para fins de constatação de sua regularidade
." (STJ - HC: 308551 MS 2014/0288999-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
13/04/2016).

No caso em análise
, o aparelho utilizado
para a aferição do teor alcoólico
foi verificado em
22/12/2023
, com validade até
21/12/2024
, estando
, portanto, regular na data do fato (13/10/2024)
.

No que tange à alegada ausência de contraprova, embora o direito à contraprova seja assegurado pela legislação, sua efetivação depende de manifestação expressa do condutor no momento da abordagem. A jurisprudência é pacífica no sentido de que
a inércia do agente em solicitar a realização de exame complementar implica preclusão do direito de arguir posteriormente cerceamento de defesa
:

"A nulidade da ação penal ante a ausência de contraprova no teste do etilômetro
não deve ser acolhida quando o réu não solicitou a realização de um novo exame no momento da abordagem
". (TJ-PR 1322223-4 Curitiba, Relator.: Laertes Ferreira Gomes, Data de Julgamento: 23/07/2015, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/08/2015)

O depoimento do
policial militar

SCHWARTZ
que realizou a abordagem é esclarecedor quanto à voluntariedade do apelante em submeter-se ao teste e à ausência de qualquer solicitação de contraprova
:

"[...]
"
Defensor:
Certo. E como que o senhor efetuou a realização do etilômetro no acusado? Como que o senhor procedeu?

Policial:
Ali no momento da abordagem foi notado que ele estava exalando odor etílico. Após a condução para o quartel foi ofertado ao mesmo, falado 'Adriano, você está exalando odor etílico, nós temos aqui o etilômetro, você aceita realizar o exame do sopro?'
Ele aceitou e soprou o etilômetro, tanto que se ele tivesse recusado nós teremos impresso ou o auto de recusa ou feito auto de constatação. Como ele soprou, foi constatado ali o teor alcoólico narrado no boletim de ocorrência e encaminhado o comprovante junto e anexo ao boletim de ocorrência para a delegacia
.
[...]
"

Ademais, com o advento da Lei nº 12.760/2012, o crime de embriaguez ao volante
passou a ser considerado de perigo abstrato
, dispensando a demonstração de efetivo risco à incolumidade pública.
O artigo 306, § 2º, do CTB prevê diversos meios de prova para a constatação da alteração da capacidade psicomotora
, não se limitando ao teste de etilômetro.

No caso concreto, além do resultado do teste de alcoolemia, há o depoimento do policial que atestou os sinais visíveis de embriaguez
apresentados pelo apelante, como odor etílico e comportamento alterado, o que reforça a comprovação da materialidade delitiva.

Portanto, o conjunto probatório é suficiente para embasar a condenação pelo crime de embriaguez ao volante,
devendo ser mantida a sentença neste ponto
.

III.
DO PRETENDIDO REGIME INICIAL SEMIABERTO

A defesa pleiteia a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, invocando as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

O artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal estabelece que
:

“o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
poderá
, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto
”

Ocorre que, no caso em análise,
o apelante é reincidente
,
circunstância que, autoriza a imposição de regime mais gravoso
.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme nesse sentido:

“
[...]

Na hipótese, embora sejam favoráveis as circunstâncias judiciais e a sanção tenha sido
estabelecida
em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8,
o modo fechado mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente
, nos termos dos
arts
. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
”
(STJ -
AgRg
no HC: 677691 SP 2021/0205868-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS,
Data de Julgamento: 28/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
04/10/2021).

As Súmulas invocadas pela defesa não se aplicam ao caso concreto. A Súmula 440 do STJ veda a fixação de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, o que não ocorreu na espécie, em que o regime fechado foi determinado com fundamento na reincidência do apelante, circunstância concreta e objetiva.

Da mesma forma, as Súmulas 718 e 719 do STF, que proíbem a imposição de regime mais severo com base apenas na gravidade abstrata do crime ou sem motivação idônea, não socorrem o apelante, pois a fixação do regime fechado baseou-se em critério concreto e legalmente previsto: a reincidência.

Além disso, as circunstâncias do crime, especialmente a natureza e quantidade da droga apreendida,
também justificam a imposição do regime mais gravoso
, conforme preconiza o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, mostra-se correta a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena,
devendo ser mantida a sentença neste aspecto
.

IV.
DA PRETENDIDA
RECONSIDERAÇÃO,
READEQUA
ÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa postula a
re
consideração
da pena de multa, alegando a hipossuficiência econômica do apelante.

Contudo, é sabido que a
pena de multa constitui sanção penal expressamente prevista no artigo 5º, XLVI, "c", da Constituição Federal, integrando o preceito secundário do tipo penal incriminador e possuindo caráter cogente. Sua aplicação, portanto,
não pode ser afastada pelo julgador sem violação ao princípio da legalidade
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.150/DF, assentou que
a multa penal mantém sua natureza jurídica mesmo após as
alterações promovidas pela Lei nº 9.268/1996
. A Lei nº 13.964/2019, ao modificar o artigo 51 do Código Penal, reafirmou essa natureza, atribuindo ao Ministério Público a legitimidade para executá-la perante o Juízo da Execução Penal.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que:

“
Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade
.” (Tema 931, REsp 1.785.861/SP).

Esse entendimento, contudo, não autoriza a dispensa automática da multa em sede recursal, reservando ao Juízo da Execução Penal a análise da efetiva impossibilidade de pagamento, mediante contraditório e prova idônea.

A assistência pela Defensoria Pública,
embora constitua indício de vulnerabilidade econômica, não gera presunção absoluta de pobreza
. Como bem observou o Ministro Rogerio
Schietti
Cruz,

"
os conceitos e a amplitude da pobreza nem sempre são determinantes para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita, e não podem ser idênticos aos que balizam a possibilidade de fixação de pena de multa
"
(STJ - AREsp: 729137 SC 2015/0144183-4, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 09/09/2015)
.

Quanto à alegada desproporcionalidade em relação ao montante fixado para os dias-multa,
a pretensão, igualmente, não merece acolhimento
,
visto que o juízo sentenciante
considerou

a
reincidência

na dosimetria
;
a fração
do aumento
de 1/6 (um sexto) tanto para a pena privativa de liberdade, quanto para os dias-multa
, mantendo perfeita harmonia com a proporcionalidade da sanção imposta
.

Diante desse cenário,
a condenação ao pagamento da multa deve ser mantida
.

C
onsiderando
a manifesta

hipossuficiência do apelante
,
e o fato de a sentença
não ter expressamente fixado o valor do dia-multa,
em atenção ao princípio da proporcionalidade,
de
ofício
,

fix
o o valor unitário do dia-multa em seu patamar mínimo legal
, qual seja,
1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente ao tempo do fato
, preservando-se a quantidade de dias estabelecida na origem
por se mostrar proporcional
.

[...]
II - A constatação de que a sentença monocrática foi omissa quanto ao valor do dia-multa, impõe a sua fixação, de ofício, em sede recursal, e, à luz do princípio da ne reformatio in pejus, ele deve ser estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente ao tempo do fato
. III - Recurso conhecido e desprovido. Omissão quanto ao valor do dia-multa sanada de ofício. (TJ-DF 20171610004888 DF 0000043-51.2017.8 .07.0007, Relator.: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 28/02/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no
DJE:
11/03/2019. Pág.: 159/170)

Eventual impossibilidade absoluta de pagamento deverá ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal
.

V.
DA PRETENDIDA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, a defesa requer a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, por ser o apelante pessoa vulnerável e assistido pela Defensoria Pública.

Ocorre que, conforme se verifica no dispositivo da sentença,
o juízo de origem já acolheu o pedido
, consignando expressamente:

"
DEIXO
de condenar o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, eis que beneficiário da assistência judiciária gratuita".

Dessa forma, a pretensão recursal, neste ponto,
encontra-se prejudicada por ausência de interesse recursal
, uma vez que o
pedido já foi atendido na sentença recorrida
.

DISPOSITIVO

Diante d
o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ADRIANO MARQUES DE OLIVEIRA
e, no mérito,
NEGO

PROVIMENTO
,
contudo, de
ofício

fix
o
o valor unitário do dia-multa
n
o patamar mínimo
legal (1/30 do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos), mantendo, no mais,
os demais termos d
a sentença condenatória por seus próprios fundamentos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2025