Tribunal: TJMT
Processo: 0001534-78.2018.8.11.0094
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001534-78.2018.8.11.0094
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), Luiz Henrique da Paz Polassi (APELANTE), LUIZ FERNANDO VENTURA DE SOUZA - CPF: 065.793.871-81 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ HENRIQUE DA PAZ POLASSI - CPF: 062.846.171-27 (APELANTE), KELLY MARINE SILVA TONEL - CPF: 046.333.061-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. REINCIDÊNCIA AFASTADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao réu a pena de 7
(
sete)
anos
de reclusão e 700
(setecentos)
dias-multa pelo crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06), em regime inicial semiaberto. A defesa requer o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão:

(i) definir se a agravante da reincidência deve ser afastada; e

(
ii
) estabelecer se estão preenchidos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A reincidência deve ser afastada, pois a condenação utilizada para sua caracterização transitou em julgado após a data dos fatos do presente processo, não cumprindo os requisitos do art. 63 do Código Penal.

4.
O tráfico privilegiado deve ser reconhecido, pois o réu era primário na data dos fatos e não há nos autos elementos que demonstrem sua dedicação à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa.

5.
A quantidade da droga apreendida (505,9g de pasta base de cocaína) justifica a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar intermediário de
1⁄2 (metade)
.

6.
Com o redimensionamento da pena para 2
(dois)
anos e 11
(onze)
meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto, e preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
A reincidência exige que
os fatos e
o trânsito em julgado da condenação anterior ocorra
m
antes da prática do novo crime.

2.
O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos cumulativamente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sendo inviável afastá-lo com fundamento em condenação por fato posterior.

3.
A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é cabível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:
CP,
arts
. 44 e 63; Lei n. 11.343/06,
arts
. 33, caput, §4º, e 40, VI.

Jurisprudência relevante citada:
STJ,
AgRg
no HC n. 568.410/AL, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 17/8/2021,
DJe
27/8/2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em benefício de
Luiz Henrique
d
a Paz
Polassi
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.
0001534-78.2018.8.11.0094
, pelo Juízo da
Vara Única de
Tabaporã
/MT
, que o condenou pela prática do crime
de tráfico de drogas
majorado pelo envolvimento de adolescente
(art. 33, caput,
c/c art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
7
(
sete
) anos

de reclusão e
7
00 (se
te
centos) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto
(
I
d.
221163700
)
.

Nas razões vistas no Id.
221163713

busca a defesa a reforma da sentença
para que
seja afastada a agravante da reincidência
na segunda fase da dosimetria da pena,
o reconhecimento e
a aplicação do
tráfico privilegiado

e, ao final
prequestiona
a matéria.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
parcial provimento
do recurso

tão somente para afastar a agravante da reincidência
(Id.
221163716
).

O parece
r,
da lavra d
a
dout
a

Procurador
a
de Justiça, Dr
a
.
Ana Cristina
Bardusco
Silva
, é
pelo
provimento
do recurso
(Id.
247027658
), conforme entendimento assim sumariado:

“
Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente – réu condenado pelo crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa em regime semiaberto e,
ainda, ao pagamento das custas processuais – Inconformismo da defesa: busca a reforma da sentença para: 1) excluir a agravante de reincidência na segunda fase dosimétrica e, 2) reconhecer o tráfico privilegiado sob a alegação de que o APELANTE preenche os requisitos necessários. Com razão a defesa – Realmente, o APELANTE não é reincidente, visto que as práticas delituosas, objeto das condenações apontadas no feito, foram consumadas após a data da prática do delito em julgamento – igualmente não incorre em maus antecedentes - APELANTE preenche cumulativamente todos os requisitos do §4°, artigo 33, da Lei n° 11.3453/06, fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado. Pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pelo relatado, se trata de
recurso de apelação
interposto contra a sentença que condenou o
Luiz Henrique
, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A exordial acusatória, constante no ID 221163178
, p. 6-8
, narra os fatos desta forma:

[...] Consta do incluso inquérito policial que, entre os dias 07 e 08 de julho de 2018, em horário incerto, porém, no período noturno, em via pública, na Rodovia MT 220, KM 70, nas proximidades da Fazenda Terra Way, nesta comarca de
Tabaporã
/MT, o denunciado LUIZ HENRIQUE DA PAZ POLASSI, com consciência e vontade, e envolvendo o adolescente Luiz Fernando Ventura de Souza, transportava e trazia consigo drogas de uso proscrito, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo noticia a peça informativa, na data dos fatos uma guarnição da
Policia
Militar realizava rondas na localidade
retrocitada
, quando avistou 02 (duas) pessoas numa motocicleta Honda CG 125 Fan, cor preta, que estava com placa de identificação ilegível, momento em que deu ordem de parada ao condutor, porém este tentou empreender fuga, fato este que motivou os milicianos a persegui-los.

Durante a perseguição, os referidos agentes de segurança visualizaram que o suspeito ocupante da garupa da motocicleta, posteriormente identificado como Luiz Henrique da Paz
Polassi
, ora denunciado, dispensou um objeto suspeito às margens da rodovia.

Seguidamente, os suspeitos foram alcançados pelos milicianos, que
idenfificaram
que a motocicleta estava sendo conduzida pelo adolescente Luiz Fernando Ventura de Souza, de 16 (dezesseis) anos de idade.

Após a abordagem dos envolvidos, policiais lograram êxito em localizar a substância dispensada pelo implicado durante a fuga, consistente em 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de
cocaina
, totalizando 505,9 gramas. Durante
interrogatôrio
ofertado perante a autoridade policial, o denunciado Luiz Henrique confirmou ter se deslocado de Juara/MT a Sinop/MT, na companhia do adolescente Luiz Fernando, onde adquiriram o entorpecente apreendido, bem como que tem conhecimento de que o menor frequentemente vai até a cidade de Sinop/MT para comprar drogas (fls. 22/23-IP). [...]

A materialidade e a autoria delitiva do crime narrado na peça acusatória são incontroversos, tanto que não foram impugnadas no recurso, no qua
l
o
apelante se limit
ou
a buscar
o afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o prequestionamento da matéria.

No que diz respeito
a agravante reincidência, assiste razão ao apelante quanto ao seu afastamento
. Isso porque, em consulta ao sistema SEEU, a assessoria deste magistrado pôde perceber que o processo utilizado pelo sentenciante para majorar a pena do réu com base na reincidência (Processo n. 0006395-44.2018.8.11.0018), somente transitou em julgado em 4/5/2020, ou seja, depois que o fato criminoso objeto deste processo já tinha ocorrido (7 e 8/7/2018).

Aduz o art. 63 do CP o seguinte:

“Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”
.

Da leitura do supracitado dispositivo legal, pode-se perceber que para a configuração da agravante da reincidência é necessário que na data do fato delituoso o agente já possua uma condenação anterior com o trânsito em julgado pela prática de um crime. No caso dos autos, o réu não pode ser considerado reincidente, porque ele não possuía na data em que cometeu o delito objeto deste processo
(7 e 8/7/2018) uma condenação
anterior com trânsito em julgado, motivo pelo qual afasto o aumento de pena implementado pelo juízo de piso
.

Nesse sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADES FLAGRANTES. FURTO SIMPLES. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DE OFÍCIO, CONCEDIDO HABEAS CORPUS E DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DA AGRAVANTE. 1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2.
É manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento.
3. A afirmação, lançada na sentença, de que "a situação financeira lhe é desfavorável" é obscura pois, no contexto em que colocada no texto, não é possível inferir se está a se falar acerca da Vítima ou da Acusada. E, além disso, não demonstrou nenhum grau maior de reprovabilidade da conduta, não justificando a exasperação da pena-base. 4. Com o redimensionamento das reprimendas, o prazo prescricional passou a ser de 4 (quatro) anos, lapso consumado entre o recebimento da denúncia, em 20/02/2014 e a publicação da sentença condenatória, em 19/07/2019. 5. Agravo regimental não conhecido; porém, de ofício, concedido habeas corpus, para fixar a pena-base no mínimo legal e excluir a agravante da reincidência, redimensionando as penas nos termos do voto
e, por consequência, é declarada extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1903802 ES 2021/0177747-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
30/09/2021)
.
Destacamos

A defesa requer, outrossim, seja reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Verifica-se que na terceira fase dosimétrica, que o juízo de origem negou a incidência do benefício do tráfico privilegiado, considerando que o apelante é reincidente específico, fundamentando da seguinte forma
(Id. 221163700)
:

[...] Minorantes: A reincidência específica do réu não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. [...]
.

De acordo com a fundamentação exposta no tópico anterior, constatou-se que a condenação citada pelo magistrado de origem se deu pela prática de crime posterior ao ora tratado, de forma que não está apto a caracterizar maus antecedentes, reincidência, muito menos obsta a aplicação do tráfico privilegiado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre a matéria, considerando inviável o afastamento do benefício do tráfico privilegiado diante de condenação por fato posterior ao caso concreto sob julgamento, mesmo porque não seria possível avaliar a existência de eventual envolvimento prévio do acusado

com atividades criminosas ao tempo dos fatos
,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade. 2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda. 3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO,
DJe

26/02/2015). 4.
No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".
5. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 568.410/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021,
DJe
de 27/8/2021.)

Destacamos

Por outro lado, não há outros elementos nos autos aptos a demonstrar eventual dedicação do apelante à criminalidade, nem mesmo que integre organização criminosa, visto que não houve a apreensão de objetos que comprovem a habitualidade delituosa, como balança de precisão, caderno de anotações financeiras, material bélico, nem

mesmo houve a realização de investigações complementares nesse sentido.

Destarte, considerando que o réu era primário à época dos fatos e preenchia os demais requisitos estabelecidos no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, faz jus à benesse do tráfico privilegiado.

No que
tange
à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade da droga apreendida com o apelante não foi ínfima (
505,9 gramas de pasta base de cocaína
) dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário de 1⁄2 (metade).

Posto isso, passo ao redimensionamento da pena
do apelante
.

1ª

F
ase
:
em observância às orientações elencadas nos art. 59 do Código Penal
e art. 42 da Lei n. 11.343/06
, considerando a inexistência de depreciação de qualquer circunstância judicial,
mantenho
a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª Fase:

n
esta fase intermediária inexistem agravantes ou atenuantes a serem analisadas.

3ª Fase:

considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 1⁄2 (metade) reduzo a pena para
2 (dois) anos e 6 (meses) de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
Ainda na etapa derradeira, sucede a causa de aumento de pena previsto no art. 40,
VI, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), encontrando-se a pena final e definitiva de
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato.

Considerando que a apelante não é reincidente, que sua pena foi fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos e que as circunstâncias judiciais autorizam a
imposição de regime mais brando,
fixo
o regime aberto para o cumprimento da reprimenda.

Ademais, tendo em vista que a pena imposta permanece abaixo do limite de 4 (quatro) anos, que o delito não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, que a apelante não possui reincidência em crime doloso e que a análise das circunstâncias judiciais se revela inteiramente favorável à sua pessoa, restam preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal. Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, cuja especificação caberá ao Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto pela defesa de
Luiz Henrique
d
a Paz
Polassi
para
afastar a agravante da reincidência, bem como
reconhecer e fazer incidir a especial diminutiva do art
.
33, §4º da Lei n. 11.343/2006 em patamar
intermediário
, retificando sua sanção final para
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, e pagamento de
292 (duzentos e noventa e dois)
dias-multa
,
em regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025