Tribunal: TJMT
Processo: 1010183-55.2024.8.11.0045
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010183-55.2024.8.11.0045
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MARCIO TAVARES - CPF: 058.429.148-59 (RECORRIDO), MATHEUS TAVARES - CPF: 029.840.561-08 (ADVOGADO), TANIA MARIA DE SOUZA TAVARES - CPF: 049.620.158-18 (RECORRIDO), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE-MT (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO SEM INTERMEDIAÇÃO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame

1.

Remessa necessária de sentença que concedeu segurança para determinar o cancelamento e a baixa da inscrição e do lançamento de ISSQN, exigido em razão de projeto de construção apresentado por pessoas físicas, sem intermediação de empresa prestadora de serviços, em terreno próprio e com recursos próprios.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há fato gerador de ISSQN na hipótese de construção de imóvel residencial realizada por pessoa física em terreno próprio, com recursos próprios, sem a contratação de empresa construtora, empreiteira ou administradora.

III. Razões de decidir

3. A Constituição da República e a LC n. 116/2003 condicionam a incidência do ISSQN à prestação onerosa de serviço a terceiro.

4. A edificação realizada pelo proprietário do terreno, por conta própria, não caracteriza prestação de serviço, razão pela qual inexiste hipótese de incidência tributária.

5. O lançamento do ISSQN em tal contexto revela-se ilegal e configura violação a direito líquido e certo, apta à concessão da segurança.
6. A jurisprudência desta Corte e de outros tribunais reafirma a não incidência do ISSQN em construções particulares, quando ausente prestação de serviço por empresa ou profissional autônomo.

IV. Dispositivo e tese

7. Sentença Ratificada.

Tese de julgamento: “1. Não incide ISSQN sobre construção realizada por pessoa física em terreno próprio, por sua conta e risco, sem a intermediação de empresa ou profissional prestador de serviços. 2. A edificação em benefício próprio, sem exploração econômica ou prestação a terceiro, não configura fato gerador do imposto.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, art. 1º; Código Tributário Municipal de Lucas do Rio Verde, art. 146.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT, ApCiv 1037264-64.2019.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Ap. Ribeiro, j. 25/08/2020; TJSP, ApCiv nº 917.034-4, Rel. Des. J. Martins, j. 03/12/2009.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária da Sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Márcio Tavares e Tânia Maria de Souza Tavares contra ato atribuído ao Secretário Municipal de Fazenda daquele Município, concedeu a ordem mandamental para determinar o cancelamento e a baixa da inscrição e do lançamento do ISSQN exigido em razão de projeto de construção apresentado pelos Impetrantes, reconhecendo a ausência de fato gerador apto a legitimar a cobrança do tributo.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Drª. Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pela ratificação da sentença. (id. 329636394).

É o relatório
.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Remessa Necessária da Sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Márcio Tavares e Tânia Maria de Souza Tavares contra ato atribuído ao Secretário Municipal de Fazenda daquele Município, concedeu a ordem mandamental para determinar o cancelamento e a baixa da inscrição e do lançamento do ISSQN exigido em razão de projeto de construção apresentado pelos Impetrantes, reconhecendo a ausência de fato gerador apto a legitimar a cobrança do tributo.

O exame dos autos revela que o mandado de segurança foi impetrado por Márcio Tavares e Tânia Maria de Souza Tavares, os quais alegam possuir a intenção de executar construção em imóvel de sua propriedade, com área de 258,40 m2, situado no lote 02, quadra 12, setor 45, no Município de Lucas do Rio Verde, razão pela qual submeteram o respectivo projeto ao setor competente do Poder Executivo Municipal para análise, aprovação e liberação.

Afirmam que, após o deferimento do projeto, a Secretaria Municipal de Fazenda promoveu o lançamento de ISSQN relativo à construção pretendida, emitindo guias de pagamento e inscrevendo-os em dívida ativa no valor de R$ 11.840,68.

Sustentam que a cobrança é indevida, pois a obra seria realizada em terreno próprio, às suas expensas e sem contratação de empresa prestadora de serviços, inexistindo, portanto, fato gerador do imposto.

Alegam que a exigência tributária impediu o início da construção e configurou violação a direito líquido e certo, razão pela qual buscam a declaração de nulidade do lançamento e a suspensão de sua exigibilidade.

Com essas razões, formularam os seguintes pedidos:

“[...] b) Seja concedida a tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 7º, da Lei n.º 12.016/2009, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, até julgamento final do presente mandamus, e ainda, para que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento de ISSQN (ISS) do imóvel descrito nos autos em relação aos impetrantes, abstendo-se de realizar procedimento de cobrança judicial ou extrajudicial de débitos relacionados ao referido imposto (protesto, execução judicial, etc.);

[...]

e) Seja ao final, julgado procedente o pedido, confirmando a liminar, para concessão da segurança em definitivo, a fim de que seja declarada a nulidade do lançamento do tributo e a extinção do crédito, desobrigando os impetrantes do pagamento de quaisquer valores decorrentes da obra a ser realizada em sua propriedade; [...].”.

O Juízo de origem indeferiu o pedido liminar (id. 314567392) e, ao apreciar o mérito da impetração, concedeu a ordem vindicada, restando a parte dispositiva da sentença redigida nos seguintes termos:

“Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, JULGANDO EXTINTO com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de determinar à autoridade coatora impetrada que proceda ao CANCELAMENTO e BAIXA da inscrição e do lançamento do tributo em nome da impetrante, quanto ao objeto da ação, dando as demais baixas necessárias quanto à cobrança indevida.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Encaminhe-se cópia desta decisão à(s) autoridade(s) coatora(s), nos termos do artigo 13 da Lei n° 12.016/2009.

Em caso de interposição de apelação, observe-se o disposto no art. 1.010, §1° e §3°, do CPC.

Findo o prazo de recurso voluntário, encaminhe-se o processo à instância superior, para o reexame necessário, conforme artigo 14, §1° da Lei n° 12.016/2009.“. (id. 314567852).

Como cediço, o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Nas palavras de Lopes Meirelles, “
direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante
” (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38).

A controvérsia devolvida a esta instância limita-se a examinar a legalidade da conduta administrativa adotada pelo Município ao condicionar a aprovação e o prosseguimento da obra ao recolhimento de ISSQN incidente sobre construção particular realizada em terreno próprio.

Em síntese, cumpre definir se é juridicamente possível exigir o referido tributo de pessoa física que pretende edificar imóvel às suas expensas, sem a contratação de empresa prestadora de serviços ou execução da obra sob regime de administração, empreitada ou subempreitada.

Como se sabe, o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) é de competência dos Municípios ou do Distrito Federal, e está previsto no artigo 156, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim dispõe:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

I – (...);

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

Muito embora o ISSQN seja o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, a sua matriz constitucional apenas permite a tributação de uma modalidade de serviços, sendo aqueles prestados a título oneroso e em regime de direito privado.

O artigo 1º, da Lei Complementar n. 116/2003 e respectiva Lista Anexa (item 7.02) assim dispõem:

Art. 1.º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

O Código Tributário Municipal – Lei n. 699/2001 –, no seu artigo 146, estabelece que o contribuinte do ISSQN é o prestador de serviço,
in verbis
:

Art. 146 Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

§ 1º O sujeito passivo do imposto é o contribuinte ou o responsável, na forma prevista neste Código.

§ 2º Para os efeitos do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, entende-se:

I - por profissional autônomo, a pessoa física que fornecer o próprio trabalho, em caráter pessoal, sem vínculo empregatício;

II - por empresa:

a) Toda e qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, que exercer atividade econômica de prestação de serviço, a elas se equiparando as fundações, quando prestem serviços.

b) A pessoa física que, para o exercício da sua atividade profissional, admitir mais do que dois empregados ou profissional da mesma habilitação do empregador.

c) O empreendimento instituído para prestar serviços com interesse econômico.

d) O condomínio que prestar serviços a terceiros. (Redação dada pela Lei nº 806/2003)

Entrementes, o mesmo CTM, no seu artigo 150, afasta a possibilidade de pagamento do ISSQN nas seguintes hipóteses:

Art. 150 A retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza não será efetuada quando o prestador de serviços:
I - sujeitar-se ao pagamento do imposto com base em estimativa fiscal;
II - estiver imune ou isento do pagamento do imposto;
III - comprovar a condição de autônomo regularmente inscrito junto à Secretaria de Fazenda do Município de Primavera do Leste;
IV - utilizar nota fiscal de serviço emitida pela Secretaria da Fazenda do Município de Primavera do Leste.
§ 1º O prestador de serviços deverá comprovar as situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, através da apresentação de documento expedido pela repartição fiscal competente.
§ 2º O imposto devido por responsabilidade tributária, conforme disciplinado neste capítulo deverá ser recolhido na forma e prazos estipulados em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 806/2003).

Da análise detida do conjunto probatório, constante do caderno processual, verifico que os Impetrantes demonstraram, de forma incontroversa, que a obra será edificada em terreno de sua propriedade e realizada por contratação direta de mão de obra, sem intermediação de empresa prestadora de serviços, tais como administradora ou empreiteira.

Daí decorrente, impõe-se reconhecer que os Impetrantes, ao promoverem a edificação do imóvel residencial em terreno próprio, por sua conta e risco, não se enquadram na condição de prestadores de serviços de qualquer natureza. Ausente a prestação de serviço a terceiro, inexiste fato gerador apto a justificar a incidência do ISSQN.

Ao lecionar sobre o conceito de serviços, em estudo realizado sobre o ISS, Eduardo Sabbag esclarece que:

Serviços: são bens imateriais, de conteúdo econômico, prestados a terceiros. São definidos por lei complementar, à luz de expressa disposição constitucional, que deverá excluir do âmbito do ISS (competência municipal) os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações afetos ao ICMS (de competência estadual, conforme o art. 155, II, da CF). (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 972).

Vê-se que, para caracterizar “serviços” é necessário que haja, de alguma maneira, a exploração econômica dessa atividade, o que não é o caso dos autos.

Nessa esteira, é certo que o ISSQN somente seria devido, se a obra, edificada pelos Impetrantes, fosse sob a forma de empreitada, subempreitada e administração.

Corroborando este entendimento, perfilho os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA ELEITA NÃO CONFIGURADA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO – CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELO PRÓPRIO DONO DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – (...).

2 – Construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.

3 – Nestes termos, uma vez comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

4 – Recurso conhecido e provido. (N.U 1037264-64.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/08/2020, publicado no DJE 11/09/2020).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, COM RECURSOS PRÓPRIOS – ISS – Não incidência: Não há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, não havendo hipótese de incidência do ISS ainda que haja contrato de venda futura. Recursos, oficial e voluntário, não providos. (TJSP - Apelação n. 917.034-4 - Seção de Direito Público - Rel. Des. J. Martins - DJ: 3-12-09).

Diante desse contexto, concluo que a sentença submetida ao reexame necessário reflete correta aplicação do ordenamento jurídico, ao reconhecer a ilegalidade da exigência formulada pelo Fisco Municipal e assegurar aos Impetrantes a proteção de direito líquido e certo, não havendo fundamento que justifique sua reforma.

Forte nessas razões,
RATIFICO
o ato sentencial

sob Reexame.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025