Tribunal: TJMT
Processo: 1001478-41.2022.8.11.0012
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-07
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001478-41.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA - CPF: 076.705.731-71 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SABRINA ELOY DOS SANTOS - CPF: 062.853.581-33 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO DOS SANTOS PASSILIO DO NASCIMENTO - CPF: 014.298.551-18 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL PEREIRA CAVALCANTE - CPF: 021.522.771-98 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROBATÓRIA DIRETA E POR DERIVAÇÃO. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06), com aplicação de penas privativas de liberdade em regime fechado.

2. Alegações de nulidade probatória direta e por derivação, ante a ocorrência de violação de domicílio e à míngua de justa causa para a busca pessoal promovida em desfavor de um dos acusados, tangenciando nesse desiderato a tese de perda de uma chance probatória, e de nulidade por quebra da cadeia de custódia da prova, em virtude da ausência de lacre adequado dos entorpecentes apreendidos; secundadas por pleito de absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, de revisão da pena-base para afastar a negativação da culpabilidade ou reduzir a majoração promovida à conta das circunstâncias judiciais negativas, e de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06).

II. Questão em discussão:

3. As questões em discussão consistem em determinar: (i) se o ingresso policial no domicílio dos réus foi lícito, à vista de fundadas razões de flagrante delito; (ii) se estava configurada a justa causa para a busca pessoal realizada; (iii) se a alegada perda de uma chance probatória efetivamente ocorreu e se gera nulidade processual; (iv) se houve quebra da cadeia de custódia da prova; (v) se a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas em relação a um dos réus; (vi) se a pena-base deve ser readequada diante da inidoneidade do desabono conferido a um dos vetores judiciais e da falta de razoabilidade no incremento promovido por cada circunstância judicial negativada; e (vii) se os apelantes fazem jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir:

4. O ingresso policial no domicílio foi lícito, pois amparado em fundadas razões de flagrante delito, com base em monitoramento prévio conjunto das Polícias Civil e Militar, aliadas a denúncias de tráfico de drogas no local, em conformidade com o entendimento do STF (RE n.º 603.616/RO).

5. A busca pessoal realizada foi legítima, pois precedida de fundada suspeita decorrente do comportamento de um dos réus, que arremessou objeto ao solo ao perceber a presença policial.

6. Não se configurou a perda de uma chance probatória, pois não houve comprovação de que a ausência das imagens integrais de câmeras de segurança prejudicou a ampla defesa dos réus, tampouco que seria capaz de reverter o veredito condenatório.

7. Inexiste nulidade por quebra da cadeia de custódia quando não se evidenciou adulteração, manipulação ou contaminação das substâncias apreendidas, sendo a mera ausência de lacre adequado insuficiente para invalidar a prova.

8. Materialidade e autoria demonstradas pelos laudos periciais, relatórios de investigação e depoimentos coerentes dos policiais civis e militares em juízo, que são meio de prova idôneo e legítimo.

9. A pena-base foi corretamente fixada mediante idônea valoração negativa da culpabilidade, diante da prática do delito nas imediações da Delegacia de Polícia e enquanto os réus estavam em cumprimento de pena no regime semiaberto ou em gozo de liberdade provisória, em ambos os casos sob monitoramento eletrônico, além da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos.

10. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que os réus demonstraram dedicação a atividades criminosas, sendo um deles reincidente e o outro flagrado em novo delito enquanto respondia em liberdade provisória à uma ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas.

IV. Dispositivo e tese:

11. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões de flagrante delito, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso. 2. A busca pessoal independe de mandado judicial quando realizada sob justa causa, com base em fundada suspeita. 3. Não configura perda de uma chance probatória a ausência de imagens de câmeras de segurança, quando inexistente prejuízo concreto à defesa. 4. A cadeia de custódia da prova não é invalidada por mera ausência de lacre adequado, salvo se demonstrada adulteração ou manipulação do material probatório. 5. O tráfico privilegiado é inaplicável ao réu que é reincidente ou se dedica a atividades criminosas.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 59; CPP, art. 244 e art. 303; Lei n.º 11.343/06, art. 33,
caput
e §4º, art. 42; CPP, art. 158-A a 158-D.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08/10/2010; STJ, AgRg no AREsp n. 2.684.625/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/9/2024; STJ, HC 832.316/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 11/11/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.196.520/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/04/2025; STJ, AgRg no HC n. 875.839/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 08/03/2024.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA

APELANTE(S): SABRINA ELOY DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal conjuntamente interposto pelos réus
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
e
SABRINA ELOY DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT nos autos da ação penal n. 1001478-41.2022.8.11.0012, em que ambos restaram
condenados
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, sendo
EZEQUIEL
sancionado com
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais o pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, ao passo que
SABRINA
foi apenada com
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais o pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 168983355, a defesa técnica argui,
como matérias preliminares
,
(
i
)
a
nulidade probatória direta e por derivação
, seja à conta de
ofensa à inviolabilidade de domicílio
, ante o ingresso forçado dos policiais na residência da apelante
SABRINA
, sem que houvesse fundada suspeita da ocorrência de ilícito no local, e em caracterização de malsinado
fishing expedition
; seja diante da
falta de justificativa legítima para a busca pessoal
perpetrada em desfavor de
EZEQUIEL
, invocando em reforço à sua tese, nesse sentido, a
teoria da perda de uma chance probatória
, porquanto frustrada por inviabilidade técnica decorrente do transcurso de tempo, a juntada da íntegra das imagens das câmeras de segurança das imediações do imóvel residencial, remanescendo nos autos apenas recortes seletivos em prejuízo dos acusados; e,
(
ii
)
a
nulidade por quebra da cadeia de custódia da prova
, ao argumento de que não foram lacrados os recipientes em que recolhidos os entorpecentes apreendidos, de modo que as amostras restaram encaminhadas para perícia em um saco plástico meramente atado com nós,

procedimento incompatível com aquele previsto para a coleta e o acondicionamento das substâncias, ao que acrescenta a circunstância de o local do crime não ter sido preservado, obstando a posterior confirmação por perícia da dinâmica da descoberta das drogas, notadamente do “sacolé” supostamente dispensado ao solo por EZEQUIEL e que teria ensejado a sua abordagem e busca pessoal; tudo a resultar na
absolvição
dos réus por
ausência de provas.

No mérito
, requer a
absolvição
de
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
por
insuficiência de provas
da autoria delitiva, a autorizar a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, a
retificação da pena-base
dos acusados mediante a exclusão da avaliação negativa inidoneamente conferida à circunstância judicial da culpabilidade, com pleito consecutivo pela aplicação do “critério ideal” de 1/6 para acréscimo de pena em decorrência de cada um dos vetores judiciais desabonados, por reputar desproporcional o incremento perfectibilizado, bem como a incidência da especial diminutiva do
art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
, na fração máxima redutora.

Nas contrarrazões constantes no
ID 268983357, o Ministério Público Estadual rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição das preliminares arguidas
e, no
mérito
, pelo
não provimento do apelo
; linha intelectiva também estampada no parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça, acostado sob o ID 172584167.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
PROBATÓRIA DIRETA E POR DERIVAÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL E POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa técnica.

Verte dos autos que os apelantes
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
e
SABRINA ELOY DOS SANTOS
foram denunciados e
condenados
pelo crime de
tráfico de drogas
, porque, no dia no dia 21 de julho de 2022, por volta das 16h, na residência situada na Rua Íris de Paula, s/n.º, bairro Jardim Alvorada, no município de Nova Xavantina/MT, próxima à Delegacia de Polícia local,
guardavam
,
traziam consigo
e
tinham em depósito
, para fins de comercialização: a)
01 (uma) porção em forma de pedra
e
03 (três) sacos plásticos
transparentes, contendo a substância entorpecente
cocaína
, cujo peso dos envoltórios, quando somados, totalizou
49,984g
(quarenta e nove gramas e novecentos e oitenta e quatro miligramas) de massa bruta; b)
01 (um) tablete
da substância entorpecente popularmente conhecida como
maconha
, cujo peso perfez o montante de
83,713g
(oitenta e três gramas e setecentos e treze miligramas) de massa líquida; c)
19 (dezenove) quadrículos confeccionados em papel
colorido da substância entorpecente Dietilamida do Ácido Lisérgico, popularmente conhecida como “
LSD
”, bem como; d)
06 (seis) comprimidos
de cor azul,
e outros 03 (três)
de cor vermelha, da droga popularmente conhecida como
ecstasy
(“metilenodioximetanfetamina” – MDMA), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consoante narrado na denúncia, policiais militares e civis estavam monitorando de forma conjunta
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
, também conhecido pelo apelido de “Acerola”, e
SABRINA ELOY DOS SANTOS
, que seriam membros da organização criminosa Comando Vermelho, sendo apurado que utilizavam a residência acima mencionada para o acondicionamento e guarda de drogas pertencentes à citada facção, cabendo a
EZEQUIEL
realizar a entrega dos entorpecentes mediante o uso de uma motocicleta de cor preta, cujas porções eram preparadas por
SABRINA
e a ele repassadas.

Na data fatídica, em operação conjunta das Polícias Civil e Militar após a obtenção de notícias de que
SABRINA
havia violado as normas de uso da tornozeleira eletrônica instalada em 30/06/2022 por ordem do juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT nos autos em que também é acusada da suposta prática do crime de tráfico de drogas e no qual fora agraciada com a liberdade provisória; verificou-se a existência de um mandado de prisão civil pendente de cumprimento em face da mesma apelante – expedido na Ação de Execução de Alimentos n. 1002146-46.2021.8.11.0012, em trâmite na 1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT e, simultaneamente a isso, a monitoração dos agentes policiais identificou o momento em que
EZEQUIEL
chegou àquela residência numa motocicleta preta, diante do que uma viatura da Polícia Militar se aproximou do local, instante em que o acusado buscou se evadir e dispensou uma sacola, sendo contido pelos policiais, que encontraram no chão o invólucro por ele arremessado e constataram que se tratava de comprimidos de ectasy, ensejo em que o detiveram e anunciaram que entrariam no imóvel para dar ciência à
SABRINA
do mandado de prisão “em aberto”, o que fez
EZEQUIEL
desvencilhar-lhe do policial militar que o continha e evadir-se correndo pela via pública, inclusive pulando muros e cercas das casas vizinhas, sendo posteriormente localizado já pela Polícia Civil no Centro de Referência de Assistência Social (CRAS), onde fora novamente detido e reconduzido à residência da abordagem.

Nesse imóvel, diante do estado de flagrância em que
EZEQUIEL
se encontrava, bem como do histórico de envolvimento de
SABRINA
com o tráfico de drogas e das notícias de que aquela residência seria utilizada como ponto de depósito de narcóticos; em prosseguimento às diligências, os policiais militares deram cumprimento ao mandado de prisão civil expedido em face da ora apelante e promoveram buscas no imóvel, localizando as substâncias entorpecentes e os apetrechos indicativos de narcotraficância acima mencionados.

Insatisfeitos com a condenação, os apelantes renovam na seara recursal a tese outrora defendida durante a instrução criminal e reafirmada nas alegações finais, no sentido da existência de

nulidade probatória direta e por derivação
, seja à conta de
ofensa à inviolabilidade de domicílio
, ante o ingresso forçado dos policiais na residência da apelante
SABRINA
, sem que houvesse fundada suspeita da ocorrência de ilícito no local, e em caracterização de malsinado
fishing expedition
; seja diante da
falta de justificativa legítima para a busca pessoal
perpetrada em desfavor de
EZEQUIEL
, invocando em reforço à arguição de nulidade, a
teoria da perda de uma chance probatória
, porquanto frustrada por inviabilidade técnica decorrente do transcurso de tempo e falta de
backup
, a juntada da íntegra das imagens das câmeras de segurança das imediações do imóvel residencial, remanescendo nos autos apenas recortes seletivos em prejuízo dos acusados.

A mácula, porém, não se sustenta,
pois a simples aferição do desencadeamento fático que resultou nas buscas pessoal e domiciliar torna patente a desnecessidade,
in casu
, de mandado judicial ou mesmo de autorização dos acusados para a abordagem policial e o subsequente ingresso das forças de segurança pública no domicílio.

Como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, conquanto a intimidade e privacidade, bem como a inviolabilidade domiciliar constituam
garantias expressamente previstas na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tais garantias
não são absolutas
. Pelo contrário, são excepcionadas pelo próprio dispositivo constitucional que as prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

A propósito:

“
Art. 5.º
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

No caso em exame, ressai do acervo fático-probatório que os dois apelantes já eram conhecidos no meio policial, inclusive havia informações de que ambos integravam a facção criminosa Comando Vermelho, demais disso,
SABRINA
havia sido presa em flagrante alguns meses antes, em outro conhecido ponto de comercialização de entorpecentes, e encontrava-se há poucas semanas em liberdade provisória monitorada por tornozeleira, ao passo que por volta de seis meses antes da abordagem – que corresponde exatamente ao tempo que o próprio apelante
EZEQUIEL
afirma que estava em Nova Xavantina/MT após sair da Penitenciária de Água Boa/MT por ter sido progredido ao regime semiaberto, passando a residir naquela comarca em razão de a “ex” namorada
SABRINA
ter-lhe oferecido abrigo temporário na casa da avó –, a Polícia Militar já tinha notícias informais de que “Acerola” havia passado a residir em Nova Xavantina/MT após a prisão de um líder local do Comando Vermelho, justamente para atuar em colaboração com Michael, que seria o disciplina da facção em Nova Xavantina/MT, ou mesmo como “Espelho”, que é o braço direito do gerente do narcotráfico na cidade.

Nesse contexto, cerca de duas semanas antes da data fatídica, a Polícia Militar já vinha monitorando os dois suspeitos, angariando informações de que estariam envolvidos com o comércio de drogas naquela residência onde se deu a abordagem, cabendo à
EZEQUIEL
a entrega dos entorpecentes por meio de uma motocicleta de cor preta.

Simultaneamente, a Polícia Civil também investigava a atuação dos suspeitos naquele imóvel próximo à Delegacia, mormente depois de vizinhos informarem aos investigadores que sempre que uma viatura se aproximava da repartição policial com o giroflex ligado a fim de conduzir pessoas presas para serem ouvidas, havia uma intensa movimentação na residência palco dos fatos, com indivíduos saindo correndo e pulando muros, a constituir indicativo da ocorrência de algo ilícito naquele local, motivo por que os policiais civis também passaram a monitorá-lo e perceberam a presença constante de
SABRINA
e
EZEQUIEL
no imóvel, ambos já conhecidos no meio policial e em uso de tornozeleiras eletrônicas, o que ensejou um pedido à Polícia Militar de intensificação das rondas naquelas imediações, cenário em que usuários de drogas acabavam confidenciando aos militares que ocorria o narcotráfico naquela residência situada na rua lateral à Delegacia.

Munidos dessas informações obtidas em conjunto, as Polícias Civil e Militar passaram a reforçar o acompanhamento dos suspeitos e do imóvel, vindo a descobrir pela análise de perfis em redes sociais que eles eram um casal, e que havia notícia de violação da tornozeleira por parte de
SABRINA
, além de

um mandado de prisão civil em aberto contra ela, motivo pelo qual investigadores da Polícia Civil chegaram a se dirigir até outra residência em que identificado o sinal da tornozeleira da apelante, local também bastante conhecido como ponto de difusão ilícita de entorpecentes, ao passo que investigações preliminares robusteciam as informações de que
EZEQUIEL
utilizava uma motocicleta preta para entregar narcóticos, a qual era visualizada com frequência pelos policiais entrando e saindo da casa onde ocorreu a apreensão de drogas, imóvel este que não era dotado de muro e nem de portão frontais, constituindo a área da frente uma “meia-água” que se confundia com a calçada da via pública, o que permitia facilmente a qualquer pessoa que passasse pela rua aferir eventual movimentação atípica ocorrida naquela vivenda.

Ainda segundo a prova produzida em juízo, na data dos fatos, a Polícia Civil deu ciência à Polícia Militar da existência da ordem de prisão pendente de cumprimento em face de
SABRINA
e do aumento das denúncias de que “um tornozelado” promovia a entrega de drogas a partir do imóvel onde os dois suspeitos eram frequentemente avistados, motivo por que a viatura integrada pelo PM Tiago dos Santos Passilio do Nascimento, pelo PM Daniel Pereira Cavalcante e por um terceiro agente público, passou em frente à residência e calhou de coincidir com o exato momento em que
EZEQUIEL
chegava ao local em uma motocicleta preta, mas ao perceber a aproximação dos policiais, o réu imediatamente lançou para o fundo do imóvel uma sacola que trazia consigo, resultando na sua abordagem policial.

Nessa conjuntura, havia circunstâncias concretas aptas
a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de buscas pessoal e domiciliar, não havendo falar em mera desconfiança por parte dos policiais militares, ao contrário, estava demonstrada a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Cediço que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, além da incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, nos termos do artigo 144, §5º, da Constituição Federal, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2.
A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp: 2093117/SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022). Grifei.

Logo, o cotejo das provas obtidas ao longo da instrução processual torna indubitável a presença de um contexto fático de
razoabilidade
, a justificar inicialmente a busca pessoal efetivada em desfavor de
EZEQUIEL
e que culminou na apreensão dos comprimidos de ecstasy, valendo salientar que o referido apelante, embora tenha tentado se furtar de qualquer situação de flagrância em sua versão deduzida no interrogatório judicial, admitiu que jogou uma sacola para o fundo do imóvel quando avistou a viatura da Polícia Militar, justificando, porém, que tratar-se-ia de um pote de sorvete comprado à pedido de sua “meramente amiga”
SABRINA
, a arredar, pois, a viabilidade de acolhimento da tese de nulidade da prova recolhida por ocasião do flagrante.

A Defesa argumenta como se os policiais houvessem invadido a residência da avó de
SABRINA
para abordar o apelante
EZEQUIEL
, mas as imagens do local disponíveis nos autos demonstram à toda evidência que, como dito, a área da frente da casa confundia-se com a calçada da via pública, de modo que qualquer pessoa que estacionasse uma motocicleta ali e atirasse ao chão uma sacola, tal qual fez o acusado, poderia ser facilmente avistada por quem estivesse na rua.

E foi o que aconteceu na hipótese, pois, os policiais militares abordaram
EZEQUIEL
após ter dispensado um invólucro ao chão ao perceber a aproximação da guarnição, que já tinha conhecimento da existência de investigações preliminares que apontavam aquele endereço como ponto de guarda e comercialização de entorpecentes, local onde o próprio “Acerola” e a corré
SABRINA
, há muito conhecidos por seus envolvimentos com facção criminosa e com o tráfico de drogas, eram avistados diariamente, inclusive em movimentações atípicas com usuários de drogas, ou representadas por fugas dos presentes no imóvel ao simples escutar da sirene das viaturas chegando ou saindo da Delegacia situada na vizinhança, e por um intenso “entra e sai” de uma motocicleta indicada como instrumento do narcotráfico, ao que se somavam as denúncias confirmadas por monitoramento prévio do local e dos suspeitos, de que ambos praticavam o tráfico de entorpecentes.

Nessa conjuntura, aliás, imperioso refutar também a tese defensiva de
perda de uma chance probatória, alicerçada na arguição de que seria inadmissível que o acusado suporte a omissão estatal em seu prejuízo, máxime porque incumbe à acusação produzir todas as provas possíveis e essenciais à elucidação dos fatos, e a integralidade das imagens das câmeras de segurança não disponibilizadas nos autos porque apagadas após o transcurso do tempo seriam capazes de comprovar a nulidade da busca pessoal levada a efeito em face de
EZEQUIEL.

De fundo civilista, a teoria da perda de uma chance remonta à discussão, no direito francês do final do século XIX, sobre a relação entre teorias da causalidade e eventos futuros frustrados. De forma sintética, nasce com a pretensão de aplicação das regras de responsabilidade civil para eventos em que fosse impossível aferir a prova de nexo causal. Ou seja, a chance perdida deve ser considerada como uma oportunidade que deixou de acontecer por ter sido interrompida por um fato antijurídico provocado por terceiro.

A transposição da teoria da perda de uma chance do direito civil para o processo penal é uma ideia original dos doutrinadores Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Mambrini Rudolfo, que pregam a necessidade de comprovação externa do delito: a prova que, sem guardar relação de dependência com a narrativa montada pela instituição estatal, seja capaz de corroborá-la.

Nessa perspectiva, quando há outras provas em tese possíveis para auxiliar o esclarecimento dos fatos, é ônus do
Parquet
produzi-las, ou então justificar a inviabilidade de sua produção, pois, como compete à Acusação desfazer a presunção de não-culpabilidade que protege o acusado, é seu encargo lançar mão de todas as provas relevantes para tanto, não podendo dispensá-las por estratégia processual, contentando-se com os elementos mínimos que já apresentou.

O caso dos autos demonstra, claramente, a inocorrência da aventada perda de uma chance probatória, visto que não há falar em ineficiência na apuração da verdade pelo Estado-Acusador, muito menos que houve descaso e tampouco omissão injustificada do Estado enquanto órgão acusador na produção da prova, ao contrário, não há como afirmar a existência de prejuízo à ampla defesa do apelante, tampouco
que o acervo probatório seja incipiente ou que não foram produzidas as provas possíveis e essenciais aos esclarecimentos dos fatos,
afinal, como cediço, “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica nos autos
” (STJ – AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Rel.: Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

E para além disso, como salientado em linhas volvidas, a área externa da casa e onde
EZEQUIEL
estacionou a motocicleta, era contígua à calçada da via pública, e ele próprio admitiu em seu interrogatório judicial que lançou ao fundo do imóvel uma sacola assim que percebeu a aproximação da viatura da Polícia Militar, a tornar irrelevante a circunstância que se pretende comprovar com as imagens indisponíveis, pertinente ao fato de a abordagem ter ocorrido “dentro” do imóvel residencial, na área externa frontal.

Do mesmo modo,
a simples aferição da dinâmica que conduziu à busca domiciliar revela a
patente desnecessidade de mandado judicial e de autorização do morador para a diligência neste caso concreto
, diante da presença de
fundadas razões

de flagrante delito no interior do imóvel, as quais justificaram sobremaneira a entrada dos agentes estatais na propriedade.

A Defesa tenta incutir a ideia de que, no cumprimento do mandado de prisão civil em face de
SABRINA
, os policiais extrapolaram o seu objeto e fizeram busca indiscriminada e exploratória no imóvel acerca de provas de outros crimes, o que configuraria malsinada
fishing expedition
, que é a procura especulativa, sem causa provável, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém.

No entanto, diferentemente do que arrazoam os apelantes, o acervo de provas demonstra que, embora os policiais militares efetivamente estivessem de posse do mandado de prisão civil em face da denunciada e com a intenção de cumpri-lo, a busca domiciliar não foi realizada no contexto do cumprimento da ordem judicial, ao revés, só foi efetivada depois da constatação das
fundadas razões
da prática de ilícito dentro da residência, a exemplo das investigações preliminares conduzidas em conjunto pelas Polícias Civil e Militar, e da conduta do apelante
EZEQUIEL
de dispensar comprimidos de ecstasy ao chão, bem assim, evadir-se correndo ao perceber que os policiais entrariam no imóvel a fim de dar cumprimento ao mandado de prisão civil de
SABRINA
, só sendo recapturado mais tarde, com o auxílio da Polícia Civil, quando então houve o ingresso no imóvel.

A propósito, a justa causa não exige a certeza da ocorrência de delito, mas apenas fundadas razões.

Neste sentido:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. FLAGRANTE.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. NÃO ACOLHIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2.
O requisito previsto no art. 244 do CPP para a busca pessoal consistente na fundada suspeita de que o indivíduo poderia ocultar algum objeto que constitua corpo de delito justifica-se por circunstâncias que demonstrem alguma anomalia no contexto fático ou no comportamento do indivíduo capazes de justificar a desconfiança e a consequente averiguação policial. 3. O direito à intimidade não possui caráter absoluto, podendo ser mitigado em benefício de outro direito constitucional igualmente relevante, como a segurança pública...”

(TJ-DF 07056212820208070013 - Segredo de Justiça 0705621-28.2020.8.07.0013, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/07/2021). Grifei.

Em casos semelhantes, outro não tem sido o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça Estadual. Veja-se:

“A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’

[...].
(N.U 1008129-33.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022). – Destaquei.

Essa, inclusive, é a orientação que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
ex vi

HC 201.874 AgR/SP
, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021 e
HC 202.040 MC/RS
, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021).

Não escapa, outrossim, que a Defensoria Pública Estadual pretende fazer prevalecer a sua tese de que a só existência de supostas denúncias anônimas acerca do tráfico de drogas no endereço residencial e eventual tentativa de fuga por parte de
EZEQUIEL
quando avistou a aproximação da viatura policial não constituiriam fundamentos hábeis a permitir a busca pessoal, tampouco o ingresso no domicílio, porquanto afirma que não há prova de nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do narcotráfico naquele endereço.

Entretanto, o próprio STJ tem alterado pontualmente seu entendimento para concluir pela existência de fundadas suspeitas para ingresso em domicílio quando as circunstâncias fáticas que rodeiam o agente, aliadas ao seu nervosismo incomum e à fuga para o interior do imóvel frente a aproximação da Polícia Militar, incutem nos policiais verossímil conclusão quanto à possibilidade de ocorrência de crime no local.

Isso porque, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos
Agravos Internos em Recurso Extraordinário

n.º 1.447.374/MS
e
n.º 1.447.289/RS
, ambos da relatoria do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes,
o entendimento sustentado pela Defesa acaba por acrescentar requisitos inexistentes
no inciso XI do artigo 5º da CF/88,
desrespeitando
, dessa maneira, os parâmetros definidos pela Suprema Corte no Tema 280 de Repercussão Geral
, não merecendo, pois, prosperar, afinal, como bem destacou o eminente Relator, “
o STJ excedeu-se, exercendo a ‘pura legislação’, pois
criou requisito constitucional não existente para o afastamento excepcional da inviolabilidade domiciliar, ao exigir que os agentes de segurança pública procedam sempre a diligências preliminares
ou documentem a anuência do morador por escrito ou por meio de gravação
..., afigurando-se
incabível
“
ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar
, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência
.” (STF – RE: 1447374 MS, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023). Destaquei.

Aliás, após essas decisões da Suprema Corte, é possível observar uma tendência por parte de alguns dos membros tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça à maior reflexão sobre a matéria, com sinalização da possibilidade de mudança do entendimento, consoante ementas abaixo transcritas:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PARÂMETROS OBJETIVOS. FUNDADAS RAZÕES.
DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES.
FUGA AO AVISTAR A VIATURA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
PRISÃO PREVENTIVA. REINCIDÊNCIA ANTIGA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.

1. No caso dos autos, o Tribunal de origem
entendeu pela existência de fundadas razões para a realização da busca pessoal e domiciliar, uma vez que "o indiciado, no momento em que percebeu que iria ser abordado, correu para o interior da residência, dispensando a sacola que ele portava no momento em que ele atendia o motorista do carro preto; a sacola foi dispensada dentro do quintal da frente da casa;
foram ao encalço do indiciado e conseguiram aborda-lo no corredor lateral da casa; o indiciado resistiu à abordagem, sendo que tiveram que usar força física e algemas" e "a sacola que estava caída na frente da casa, ainda no interior do quintal, foi verificado que continha 12 pedras de crack;".

2. Desse modo assiste razão à insurgência do Ministério Público, uma vez que
as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu e posterior abordagem evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões,
dado que o paciente foi visto negociando a venda de drogas em local conhecido pelo tráfico,
ocasião em que dispensou uma sacola, na qual foram encontrados os entorpecentes, além de
ter empreendido fuga para o interior da residência
.

(...) 5. Agravo regimental provido, para reconsiderar a decisão agravada a qual determinou o trancamento da ação penal n. 1501154-47.2022.8.26.0603, mas conceder parcialmente o habeas corpus para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares acima referidas, sem prejuízo de outras providências que o juízo de primeiro grau entender cabíveis
.” (STJ – AgRg no HC n. 787.885/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 4/12/2023). Destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3
. No caso, além da existência de informações a respeito da prática de tráfico de drogas no local,
ao receber denúncia anônima de que os réus embalavam drogas para comercializar, os policiais dirigiram-se ao local. Ao perceber a presença dos agentes, ainda em via pública, o paciente tentou empreender fuga
, mas foi detido em poder de oito porções de maconha. Nesse momento, o paciente gritou para o corréu "esconder o BO",
de modo a gerar nos agentes de segurança a concreta desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de delito
. Na sequência, o corréu foi detido ao tentar empreender fuga carregando uma sacola em que foi localizado o restante do entorpecente apreendido.

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no HC n. 852.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023). Destaquei.

Não se ignora que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

E no caso em julgamento,
ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio
, salvo melhor juízo, estava completamente viabilizada a permissão para a revista domiciliar realizada, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
que compunham o cenário de flagrância, o que veio a ser corroborado pela apreensão de dinheiro em espécie, balança de precisão e porções de narcóticos de variadas espécies, cumprindo-se, ademais, fazer um adendo a respeito da denúncia anônima especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas.

Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar, máxime quando paira a suspeita de que os traficantes integram facção criminosa, exatamente como ocorreu na hipótese. Assim, negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada – tal qual no caso em tela, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o narcotráfico.

Por todos esses motivos,
REJEITO

a preliminar de nulidade.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, pugna ainda a defesa pelo reconhecimento de
nulidade por
quebra da cadeia de custódia da prova
, ao argumento de que os recipientes em que recolhidos os entorpecentes apreendidos não foram lacrados adequadamente, sendo encaminhados à perícia técnica em sacos plásticos amarrados com nós,

procedimento incompatível com aquele previsto para a coleta e o acondicionamento das substâncias, de modo que a inobservância aos rigores do art. 158-D, §1º, do CPP induziria à imprestabilidade da prova e ao seu consequente desentranhamento dos autos, a redundar na absolvição dos apelantes por falta de prova da materialidade delitiva.

A pretensão, porém,
não merece prosperar.

Como se sabe, a chamada cadeia de custódia da prova, formalmente introduzida no Código de Processo Penal brasileiro por meio da Lei n.º 13.964/2019, consiste em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e funciona como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e a detalhar a história cronológica de uma evidência, evitando-se assim eventuais interferências externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória e assegurando o rastreamento do vestígio desde o local do crime até o Tribunal.

Significa dizer que o desiderato precípuo do mecanismo reside em resguardar a história cronológica do vestígio e permitir o seu rastreamento retroativo até o momento de sua coleta.

No entanto, para que se reconheça a imprestabilidade ou inutilidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia (
break on the chain of custody
) não basta a simples alegação, desacompanhada de provas aptas a respaldá-la, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da história cronológica do vestígio,
devendo ser demonstrado também que o suposto descumprimento do procedimento legal
efetivamente interferiu no resultado de eventual perícia
,
corrompendo
,
adulterando
ou
contaminando
o material periciado e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida.

Não é outra a lição doutrinária de RENATO BRASILEIRO de Lima, remetendo-se ao escólio de DOUGLAS FISCHER,
in verbis:

“É nesse sentido a lição de Douglas Fischer.
Para o autor, eventual falha na observância de uma das etapas listadas nos incisos do art. 158-B do CPP não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal
. Com efeito, a finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova, mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador. (...). Exemplificando, não é a ausência de eventual lacre retirado anteriormente dentro do novo recipiente que implicará a invalidade do vestígio coletado. Insiste-se: a recomendação legal é para dar maior garantia do procedimento.
Mas sua falha, por si só, não atingirá a licitude e integridade do vestígio coletado e eventualmente já analisado’
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Pacote anticrime: comentários à lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. – Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 257) – Destaquei.

Seguindo essa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “
[n]ão se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório.
” (
STJ –AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021
).

Na hipótese, os apelantes não negam que as substâncias apreendidas sejam drogas ilícitas, tampouco põem em dúvida a quantidade ou a natureza apontadas nos laudos preliminar e definitivo, assim como
não apontam concretamente qual
quer indicativo de adulteração da prova
mediante interferência ou manipulação do material encaminhado para perícia, limitando-se a uma alegação genérica de nulidade, sem qualquer impugnação específica, e, como visto, a jurisprudência edificada a respeito do tema consolidou o entendimento de que caberia à defesa demonstrar eventual comprometimento da cadeia de custódia.

Nesse sentido, cito trechos de outros julgados recentes do STJ:

“
a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de quebra da cadeia de custódia (...).”

(
AgRg no AREsp n. 2.684.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 16/9/2024).

“
Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados. (...).
” (AgRg no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024).

“
(...) A configuração da quebra da cadeia de custódia pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de colheita e conservação da prova, não demonstrados de plano pelo recorrente. (...).
” (AgRg no HC n. 870.078/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, “
Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”, o que quer dizer que o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado.

Com efeito, a autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma sê-lo, o que, aliás, a doutrina denomina princípio da mesmidade. De forma resumida, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio.

Ademais, eventual irregularidade na cadeia de custódia não implica, automaticamente, na imprestabilidade da prova, que deve ser analisada pelo juiz natural da causa, de forma conjugada com os demais elementos de convicção, no curso da instrução criminal, pois, a quebra da cadeia de custódia cuida-se, senão, de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso, motivo por que eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

Esse entendimento, por maioria de votos, foi estabelecido pela Sexta Turma do STJ ao conceder a ordem no julgamento do
HC 653.515
/RJ, ocasião em que o Min. Rogério Schietti Cruz, prolator do voto condutor, bem salientou que a violação da cadeia de custódia não implica, de plano e por si só, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova, de modo a atrair as regras de exclusão da prova ilícita, devendo eventuais irregularidades ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.

Por conseguinte,
não há falar, tal qual se pretende, em nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, porquanto
inexistem indicativos de interferência externa capaz de macular o conteúdo dos elementos probatórios colhidos
quando da abordagem policial e apreensão dos entorpecentes, e, sendo assim, eventuais irregularidades ocorridas nas etapas da cadeia de custódia (art. 158-B do CPP), por não configurarem nulidade, devem ser sopesadas por ocasião da valoração da prova.

Com base em tais argumentos,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as preliminares, cumpre ser analisado o
pleito absolutório
formulado exclusivamente em prol do réu
EZEQUIEL
, assentado na argumentação de
que as provas produzidas durante a persecução penal são inaptas a sustentar a sua condenação.

1.
Do pedido de absolvição de EZEQUIEL, por insuficiência de provas

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 168975875), do auto de apreensão (ID 168975886), do laudo de constatação da droga apreendida (ID 168975891) e do laudo pericial n.º 310.2.04.2022.008812 (ID 168975981), que atestou a presença de
49,984g de cocaína; 83,713g de maconha; 19 pedaços de “papel” de LSD e 10 comprimidos de ecstasy no material confiscado com o réu
EZEQUIEL
e na residência alvo da busca e apreensão, ao que se somam os depoimentos de policiais civis e militares na fase inquisitiva e em juízo.

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar o sentenciado no evento criminoso e a respaldar sua condenação pelo crime narrado na denúncia.

Interrogado judicialmente, o apelante
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
negou veemente o envolvimento com o tráfico de drogas, sustentando que embora fosse com frequência àquele endereço à conta de seu apreço pela sra. Domingas, avó de
SABRINA
e que o abrigara provisoriamente quando chegou à Nova Xavantina/MT, não morava naquela residência, mas com uma suposta convivente do outro lado da cidade, tendo se dirigido ao local na data dos fatos apenas porque
SABRINA
, sua ex-namorada, pediu que comprasse um pote de sorvete e uma coca-cola, não tendo conhecimento da existência de drogas na casa, e justificou, quanto à posse da motocicleta preta, que a havia alugado naquele dia, de um terceiro que conheceu pouco tempo antes, a fim de viabilizar o seu deslocamento no afã de providenciar os documentos de que necessitava para uma vaga de emprego.

Nada obstante a versão exculpatória do réu, os demais elementos probatórios coligidos aos autos são robustos e suficientes para amparar o decreto condenatório proferido em primeiro grau, visto que convergem para o envolvimento do sentenciado com o comércio malsão.

Em seu interrogatório judicial, a corré
SABRINA
confessou que fora contratada para guardar e armazenar os entorpecentes naquela residência, e embora tenha intencionado excluir de
EZEQUIEL
qualquer responsabilidade pelo narcotráfico, inclusive aduzindo que ele só tomou conhecimento da existência de drogas no local quando ela lhe informou tal fato antes do ingresso dos policiais na residência, enquanto ambos estavam detidos, sendo ele em flagrante, e ela em decorrência do cumprimento do mandado de prisão civil; há provas nos autos de que, diferentemente do que tentam fazer crer os réus, ambos mantinham uma convivência marital ao tempo dos fatos, inclusive residiam juntos no imóvel alvo da busca e apreensão, não sendo demais rememorar que, a teor dos depoimentos dos policiais civis e militares sob o crivo do contraditório, as investigações preliminares, assim como as denúncias colhidas com usuários de drogas e o monitoramento contínuo da residência e dos suspeitos, evidenciaram que eles agiam em comunhão de desígnios, incumbindo à
SABRINA
o porcionamento da droga e à
EZEQUIEL
a entrega.

Aliado a isso, tem-se que a proprietária da residência alvo da busca e apreensão, sra. Domingas Ferreira da Luz, avó de
SABRINA
, foi ouvida em juízo e afirmou que os réus eram namorados e que ela efetivamente abrigou
EZEQUIEL
um tempo em sua casa, embora ao tempo dos fatos ele supostamente já estivesse residindo em outro local, mas seguia frequentando sua vivenda.

A seus turnos, os investigadores da Polícia Civil Kátia Martins Gontijo e Valério Carvalho da Guarda, quando inquiridos em juízo, à semelhança do que externaram os policiais militares Daniel Pereira Cavalcante e Tiago dos Santos Passilio do Nascimento à autoridade judiciária, esclareceram que na data dos fatos o apelante
EZEQUIEL
, à vista da aproximação da viatura policial, lançou aos fundos da casa um “sacolé” contendo comprimidos de ecstasy, tendo sido identificado em diligências investigativas como o “tornozelado” que promovia entrega de entorpecentes com o uso de uma motocicleta preta, e ainda restou anonimamente apontado por uma vizinha da Delegacia como um dos indivíduos que se evadiu correndo e saltando muros em data pretérita quando se encontrava reunido com outros desconhecidos em frente à residência e escutaram o barulho da sirene da viatura chegando na repartição policial; tudo a infirmar a credibilidade da versão defensiva.

E, como se sabe, o simples fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustamente os apelantes, com escopo de conferir legalidade à sua atuação profissional.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

De se acrescer, por apropriado, que logo após a prisão em flagrante dos acusados, foi elaborado pela Polícia Civil o Relatório de Investigação n. 2022.13.63614 (ID 168976052), no qual se identificou que a residência alvo da busca e apreensão possivelmente estaria a serviço de facção criminosa para abrigar suspeitos, além de ocultar drogas para o comércio de entorpecente e “
correrias
” do narcotráfico; conclusão que não se mostra destoante das provas orais colhidas em juízo, afinal, embora a avó de
SABRINA
, sra. Domingas Ferreira da Luz, tenha sustentado sob o crivo do contraditório que era ela quem residia no imóvel juntamente com um neto, só não estando presente na data dos fatos porque havia se dirigido à Água Boa/MT para auxiliar o filho e a nora em um restaurante, cenário em que supostamente trancou a casa e ordenou à
SABRINA
que se hospedasse em outro local, tendo se espantado ao saber da prisão e imaginado que a neta “arrombou” o imóvel para ali permanecer durante sua ausência, tal versão não se mostra crível, máxime porque o monitoramento prévio feito pelos policiais não identificou a presença da depoente naquele domicílio, e a diligência posterior alvo do relatório também não, vindo os policiais a se depararem com Lucas Leôncio na residência de Domingas após a prisão dos réus, indivíduo que vem a ser irmão de
EZEQUIEL
e de quem a depoente afirmou em juízo não ter conhecimento de quem seja, não sendo verossímil que alguém se hospede na casa de terceiro à revelia da ciência deste.

Por pertinente, transcrevo trechos relevantes do aludido relatório:

“
Em diligência no endereço dos fatos, fomos recebidos por LUCAS LEÔNCIO CARVALHO DE SOUZA, o qual nos informou que a proprietária do imóvel era a Sra. DOMINGAS FERREIRA DA LUZ, e que a mesma não estava, que ao ser informado o motivo da nossa presença, ligou para a Sra. DOMINGAS e esta nos relatou os seguintes fatos:

Que é proprietária do imóvel ha mais de 20 anos; Que na casa residem ela e seu netinho WILLIAN VELOSO FERREIRA; Que em relação as pessoas que moravam na residência na data dos fatos, a mesma disse que seria ela e seu neto, que Sabrina passou uns dias junto com ela, no entanto, que na data da prisão dos suspeitos EZEQUIEL e SABRINA, a mesma estava viajando para a cidade de Água Boa, que teria deixado sua residência fechada e não autorizou ninguém usar o imóvel, que ficou surpresa com a notícia de que os suspeitos estavam usando sua casa, pois não tinha autorização para tal, que após a prisão foi informada que SABRINA havia arrombado a porta e se apossado do imóvel, que quando retornou da viagem foi obrigada a colocar uma porta nova;

Ao indagarmos Lucas Leôncio sobre seu parentesco com o suspeito Ezequiel, o mesmo relatou que eram irmãos e que estava passando uns dias na casa de Domingas. Em checagem do nome de Lucas Leôncio, percebemos que havia uma passagem por roubo na cidade de Cuiabá, crime este cometido na companhia de seu irmão Ezequiel.

Um fato curioso é que tanto Ezequiel quanto Lucas Leôncio não possui parentesco algum com Domingas,

reforçando a idéia de que o imóvel estaria a serviço da Organização criminosa para abrigar suspeitos, além de ocultar drogas para o comércio de entorpecente e correrias do tráfico.

De igual modo, outro fato que chamou a atenção de nossa equipe foi que Domingas relatou que não teria autorizado Ezequiel ficar na casa dela, contudo mesmo depois do crime, ela deu guarida para o irmão de Ezequiel, o qual está na casa até os dias de hoje, onde inclusive visualizamos a roupa de Lucas Leôncio no varal por algumas vezes, pois a casa não possui muro, além de termos visto Lucas por diversas vezes.
”

Não bastasse, também desmerece credibilidade a tentativa da testemunha
Edney Kelvis Ferreira Garcia
de isentar o apelante
EZEQUIEL
de responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas, pois, embora tenha negado em juízo que fez tal afirmação à autoridade policial, consta do seu depoimento extrajudicial que o acusado em questão o ajudou a adquirir maconha em algumas ocasiões, levando-o aos locais de aquisição – o que configura a narcotraficância, sem contar a pouca ou nenhuma verossimilhança da versão de que alugou sua motocicleta uma única vez ao apelante, pessoa a quem conheceu meramente “de vista” poucos dias antes da prisão, e ainda ao custo de R$ 100,00 a diária, para um indivíduo que a utilizaria justamente para arrecadar documentos a fim de angariar uma vaga de trabalho, portanto, que estava aparentemente desempregado e possivelmente não possuiria condições de arcar com a contraprestação pecuniária.

Nessa conjuntura, as declarações uníssonas e coerentes dos policiais, devidamente corroboradas pelo relatório de investigação, pela pouco ou nenhuma credibilidade das versões deduzidas pelas testemunhas de defesa, e pela apreensão na posse do apelante de 10 comprimidos de ecstasy, não deixam dúvidas de que
EZEQUIEL
praticava o tráfico de drogas juntamente com a codenunciada
SABRINA
.

A propósito, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o comércio malsão, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 07 da TCCR/TJMT).

Logo, sendo pródigo o conjunto probatório ao evidenciar a traficância por parte do recorrente, o qual, com finalidade mercantil e o objetivo de entrega ao consumo alheio, possuía psicotrópicos de uso proscrito no país, subsome-se o fato à norma incriminadora do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Desta feita, estou convencido de que as provas recolhidas nos autos são suficientes para demonstrar a autoria de
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
pelo crime de
tráfico de drogas
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da tese absolutória.

Mantém-se, pois, a condenação em que incursionado o sentenciado.

2.
Do inconformismo dos réus com a pena-base imposta:

Consoante relatado,
pretendem os acusados a exclusão da avaliação negativa conferida à circunstância judicial da culpabilidade, por entender inidônea a justificativa apresentada, com pleito consecutivo pela aplicação do “critério ideal” de 1/6 para acréscimo da pena-base em decorrência de cada um dos vetores judiciais desabonados, por reputar desproporcional o incremento perfectibilizado.

Sem razão, contudo!

A circunstância judicial da
culpabilidade
foi avaliada em demérito dos réus sob idêntica fundamentação: “
a
culpabilidade do acusado é elevada, pois sua conduta revela grande ousadia ao praticar o crime em local muito próximo à delegacia de polícia, e se não bastasse, o réu fazia uso de tornozeleira eletrônica e cumpria pena definitiva por outro crime, situações que merecem mais censura do normal
.”

Deveras, a prática do crime de tráfico de drogas nas imediações da Delegacia de Polícia já demonstra o maior desvalor da conduta e a falta de respeito dos acusados com as instituições ligadas à segurança e justiça.

Fosse pouco, o fato de o acusado
EZEQUIEL
cometer novo crime quando estava em cumprimento de pena no regime semiaberto, e a corré
SABRINA
incursionar novamente no narcotráfico enquanto submetida à liberdade provisória mediante cumprimento de medida cautelar de monitoramento eletrônico, à toda evidência torna mais reprováveis as condutas de ambos e justifica a análise negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AGENTE QUE PRATICA O CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 2. Na espécie,
foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade
, considerando que
o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores
, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais.
Precedentes. 3. Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639 .218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
”

(STJ - EDcl no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022). – grifei.

Sendo assim, mantenho a avaliação negativa da culpabilidade dos agentes na primeira fase dosimétrica.

Quanto à irresignação com o coeficiente fracionário utilizado para mensurar a pena-base à conta de cada uma das circunstâncias judiciais negativadas, no caso, a culpabilidade e também a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mais uma vez a razão não assiste os apelantes.

Constitui entendimento pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, para a elevação da pena-base, à míngua de critério legal estabelecido, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima abstratamente prevista ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas no preceito secundário da norma penal incriminadora, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva o uso de percentual de aumento diverso de um desses. Nesse sentido: STJ – AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021.

Oportunamente, friso não ignorar que as balizas pretorianas e as diretrizes jurisprudenciais possuem o nobre intuito de obstar arbitrariedades judiciais e de impedir a ocorrência de disparidades de punição entre condutas similares no plano fático, evitando assim malfadada insegurança jurídica.

Entretanto, é igualmente certo que
tal método
não se releva absoluto
e deve ser compatibilizado com os preceitos constitucionais e legais
, os quais impõem ao magistrado a
individualização
da pena mediante a discriminação e aferição de todas as particularidades do fato, dos resultados produzidos, do grau de reprovabilidade concreto da conduta, além dos atributos pessoais do condenado.

Inclusive, já se pacificou o entendimento jurisprudencial segundo o qual
inexiste direito subjetivo do réu ao emprego de uma ou outra fração de aumento por cada circunstância judicial desabonada
, devendo sempre ser observadas as peculiaridades fáticas
sub judice
, sob pena de ofensa ao livre convencimento motivado do julgador, a teor do seguinte trecho de julgado abaixo ementado:

“
Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado
.” (STJ – AgRg no REsp n. 2.196.520/RS, Rel.: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)

Nessa ordem de ideias, entendo que a fração invocada pelos apelantes consubstancia
mero parâmetro
de exasperação
e não propriamente um critério frio e imutável aplicável indistintamente em todos os casos
, pois
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo preponderar, na busca pelo justo, a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o delito e a análise das condições pessoais do agente.

A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta eg. Corte de Justiça em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, devendo o Direito pautar-se, pois, pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Nesta toada, cito o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. AUMENTO DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA.
1. Como têm repetido os precedentes, na linha do art. 59 do Código Penal, o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, porquanto está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar a opção de julgamento com elementos concretos da conduta do acusado.
2.
Inexiste imposição na utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Os aludidos parâmetros, apesar de admitidos pela jurisprudência desta Corte, não se revelam obrigatórios. O que se mostra imprescindível é o emprego de motivação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
3. Agravo regimental improvido.
” (STJ - AgRg no AREsp: 1993337 GO 2021/0329562-6, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2022). Destaquei.

No
TJMT
, a matéria está pacificada no
Enunciado Orientativo n.º 39

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:

“39.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015,
DJe n.º 9.998, de 11/04/2017)
– Destaquei.

E se a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito de tráfico de drogas, não há direito subjetivo dos réus à adoção de uma ou outra fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativada, seja de 1/6 sobre a pena mínima, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro coeficiente, sendo possível, ademais, que “
o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
” (
STJ
–
AgRg no REsp n. 143.071/AM
, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015 e
STF
–
RHC 101576
, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 14/08/2012).

No caso em exame, pois, a imposição das penas básicas dos apelantes em patamar distinto do critério paradigmático de 1/6 está fundada na idônea negativação da circunstância judicial da culpabilidade, bem como na natureza e quantidade de drogas apreendidas, tudo com fundamentação adequada e específica, apta a afastar esse parâmetro prudencial, demonstrando-se concretamente as razões pelas quais as condutas dos ora insurgentes extrapolaram a reprovabilidade inerente ao narcotráfico, autorizando, assim, a exasperação promovida.

Por estes motivos, ficam ratificadas as penas basilares dos apelantes.

3.
Do almejado reconhecimento do tráfico privilegiado:

Referindo que preenchem todos os requisitos legais, ambos os acusados postulam
a incidência da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima redutora.

A pretensão, uma vez mais, não prospera!

De pronto, vale dizer da inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado ao apelante
EZEQUIEL
, visto que, à toda evidência, não preenche o requisito legal da primariedade, tendo em vista a reincidência gerada por
condenação transitada em julgado
antes do cometimento do delito objeto do presente recurso,
pertinente aos delitos de roubo qualificado, corrupção de menor e furto
[SEEU n.º 0044868-27.2018.8.11.0042].

Na mesma toada:

“
5. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, foi afastada devido à reincidência do acusado, impedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado. 6. O regime inicial fechado foi corretamente fixado em razão da reincidência do réu e da presença de circunstância judicial negativa, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
” (STJ – AREsp: 2565838 SP 2024/0041491-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024).

Quanto à corré
SABRINA
, também evidente a impossibilidade de concessão do benefício, porquanto, em primeiro lugar, ela não demonstrou exercer qualquer função lícita, detalhe a indicar ser a mercancia espúria de drogas a sua “profissão” ou meio de subsistência, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta, e; sob segundo enfoque, não se pode descurar que a variedade de drogas apreendidas e as circunstâncias da abordagem indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ), ao que deve ser acrescido, em arremate, o fato de foi presa em flagrante enquanto respondia em liberdade provisória a outro processo por tráfico de entorpecentes, a tornar inquestionável sua participação habitual em atividades proscritas, nada indicando se tratar de “traficante iniciante”.

Partilhando de idêntico posicionamento, cito os seguintes julgados oriundos do Superior Tribunal de Justiça:

“
5.
Quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
ao paciente Paulo Henrique,
o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a sua decisão, ao considerar que o paciente demonstrava envolvimento habitual com a atividade criminosa, uma vez que foi preso em flagrante enquanto estava em liberdade provisória por responder a outro processo por tráfico de drogas
.
6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a habitualidade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga apreendida e outras circunstâncias fáticas, afasta a incidência do tráfico privilegiado.

IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.
” (HC n. 832.316/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024.) – grifei.

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONTEÚDO DE MENSAGENS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO PACIENTE. COMÉRCIO ESPÚRIO QUE OCORRIA HÁ PELO MENOS 05 (CINCO) MESES ANTES DA PRISÃO. NOVA PRISÃO EM FLAGRANTE APÓS A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA POR COMÉRCIO ESPÚRIO DE DROGA. CONFIRMADA A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELA CORTE LOCAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

III - Ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para afastar o tráfico privilegiado, pois o paciente já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. A Corte originária asseverou que 02 (dois) meses antes da prisão em flagrante pelo crime em questão, o paciente fora apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, situação que ensejou a instauração do procedimento de apuração de ato infracional.

IV - Ademais, o conteúdo das mensagens extraídas do celular do paciente demonstra que a traficância ocorria há pelo menos 05 (cinco) meses antes da prisão em flagrante do crime ora em análise.

Além disso,
o Tribunal de origem assentou que, no gozo de liberdade provisória, cerca de um mês e meio após a prisão em flagrante do acusado pelo delito em exame, o paciente fora novamente preso em flagrante pela prática do comércio espúrio de drogas, sendo encontrado com ele considerável quantidade de entorpecente - 2.502.5g de maconha -, ação penal n. 5027988-09.2021.8.24.0008 (fls. 23-25). Desta feita, sobejam elementos a confirmar a dedicação do paciente à atividade delitiva. (...)

Agravo regimental desprovido
.” (AgRg no HC n. 845.963/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.) – destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.
Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu estar comprovado o envolvimento habitual do réu com a prática da narcotraficância, uma vez que "
poucos meses depois de ser agraciado com a liberdade provisória nos presentes autos, retornou a atividade delitiva, ocasião em que foram apreendidas, novamente em sua residência, elevada quantidade de cocaína e maconha, a demonstrar, portanto, não ser mero traficante ocasional, o que inviabiliza a aplicação de tal benefício
"
(e-STJ, fl. 114). Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Agravo não provido.
” (AgRg no HC n. 645.238/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 19/3/2021.) – destaquei.

À toda evidência, todas essas circunstâncias fáticas que envolvem a prisão em flagrante e a apreensão dos entorpecentes, aliadas ao fato de que a apelante havia sido presa em flagrante pela prática do mesmo crime de tráfico de drogas poucos meses antes, sendo conhecida no meio policial e encontrando-se em liberdade provisória quando voltou a delinquir; não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas.

A propósito, as circunstâncias em que o narcotráfico foi praticado e a utilização supletiva dos registros criminais da acusada para demonstrar a sua habitualidade na prática criminosa e, consequentemente, evidenciar o seu envolvimento com atividades delituosas, notadamente com o narcotráfico; constituem fundamentos idôneos ao afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, consoante vem decidindo o c. Tribunal da Cidadania:

“(...) 2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos
,
a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,

anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg nos EDcl no HC 427522/PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018). Destaquei.

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
DEDICAÇÃO DOS ORA AGRAVANTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. LOCALIZADOS PETRECHOS DE TRAFICÂNCIA
EM DEPÓSITO MANTIDO PELOS RÉUS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. In casu,
a conjuntura fática analisada pelo Tribunal de origem evidencia, estreme de dúvidas, a dedicação dos réus à atividade criminosa, notadamente pela localização, em depósito mantido por eles, de petrechos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas.

1.1. Neste ponto, é cediço que
a apreensão de entorpecentes,
sementes de maconha, arma de fogo, duas
balanças de precisão,
uma tesoura e um saco de pinos e
invólucros plásticos demonstram que os acusados não se tratavam de traficantes eventuais, mas que efetivamente se dedicavam à atividade criminosa.

2. Agravo regimental conhecido e desprovido
.” (AgRg no REsp n. 2.116.894/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024). Grifei.

“
II - Ao contrário do que aduz a defesa,
houve fundamentação concreta e idônea para afastar o tráfico privilegiado,

pois
o paciente já possuía passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual
, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. A Corte originária asseverou que
02 (dois) meses antes da prisão em flagrante pelo crime em questão, o paciente fora apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes
, situação que ensejou a instauração do procedimento de apuração de ato infracional.
(...) Agravo regimental desprovido
.” (AgRg no HC n. 845.963/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024). Grifei.

“
III -
Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores:

(i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas IV -
A utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa
.” (AgRg no HC n. 875.839/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Grifei.

A
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/2006 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de
“
tráfico privilegiado
”
.

A benesse está positivada no
§4.º do art. 33 da Lei Antidrogas e tem como
finalidade conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa
, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico, o que significa dizer que a
teleologia da norma diz respeito a
abrandar a sanção penal do traficante ocasional
.

Em outras palavras, o redutor tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada pelo agente e pressupõe a
ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida ou uma profissão
, circunstância que deve ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Assim,
a incidência da minorante condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Portanto, para o réu ter o benefício da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, sendo que os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva [ser primário e possuir bons antecedentes], de modo que basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. No entanto, quanto às duas últimas condições [não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa], a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que todos os elementos concretos já citados e seguramente comprovados nos autos, analisados de maneira concatenada e conjugada entre si, convencem-me de que os apelantes se dedicam a atividades criminosas e, portanto,
não fazem jus ao benefício do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, devendo ser mantido o indeferimento
.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação criminal conjuntamente interposto
pelos réus
EZEQUIEL CARVALHO DE SOUZA
e
SABRINA ELOY DOS SANTOS
,
rejeito as preliminares de nulidade
arguidas e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, ratificando na íntegra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT nos autos da ação penal n. 1001478-41.2022.8.11.0012.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2025