Tribunal: TJMT
Processo: 1000108-39.2024.8.11.0050
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-03
Data de publicação: 2025-12-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO. READAPTAÇÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA FORMAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000108-39.2024.8.11.0050
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[JOSE FABIO DOS SANTOS DA SILVA - CPF: 027.814.771-25 (AGRAVANTE), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1000108-39.2024.8.11.0050

AGRAVANTE: JOSE FABIO DOS SANTOS DA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO. READAPTAÇÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA FORMAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento a apelação do Município, reformando sentença que havia determinado a nomeação do agravante ao cargo de Borracheiro. O recorrente, aprovado em cadastro de reserva, sustenta que há vaga em razão de readaptação funcional de servidor e contratação de terceirizados para o mesmo cargo, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a readaptação funcional de servidor, não formalizada administrativamente, somada à contratação de terceiros para funções semelhantes, configura preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva.

III. Razões de decidir

3. A aprovação em cadastro de reserva confere mera expectativa de direito, sendo indispensável a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, conforme fixado no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI, STF).

A alegada readaptação funcional do servidor titular do cargo de borracheiro não foi formalizada por ato administrativo, inexistindo vacância jurídica que permita nova nomeação.

4. A autorização para o servidor dirigir veículos da frota municipal não constitui ato de readaptação funcional nem enseja vacância do cargo originário, sendo insuficiente para configurar preterição.

5. A contratação de terceiros, inclusive do próprio agravante, sem vinculação específica ao cargo efetivo de borracheiro, não é elemento suficiente, por si só, para reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

6. A prova testemunhal isolada não supre a exigência de demonstração robusta da necessidade inequívoca de nomeação, tampouco substitui a formalidade exigida para a configuração da preterição.

7. A decisão monocrática encontra-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do STF e STJ, e com os princípios da legalidade e da eficiência administrativa.

IV. Dispositivo e tese

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

"A readaptação funcional de servidor não formalizada administrativamente não configura vacância do cargo para fins de nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva.

A contratação de terceiros para funções semelhantes ao cargo objeto do concurso não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada apta a gerar direito subjetivo à nomeação."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, caput e inc. II; L. 8.112/1990, art. 33, § 1º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 10.02.2015 (Tema 784); STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 03.02.2017.

R E L A T Ó R I O

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RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por J
osé Fábio dos Santos da Silva
, contra a decisão proferida por essa relatora que concedeu provimento ao recurso de apelação n. 1000108-39.2024.8.11.0050, promovido pelo
MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DOS PARECIS
, reformando a sentença que havia determinado a nomeação do agravante no cargo de Borracheiro.

O agravante sustenta, em síntese, que, a decisão monocrática não apreciou adequadamente a situação dos autos, especialmente porque existe vaga efetivamente disponível em razão da readaptação funcional do servidor titular do cargo, que desde setembro de 2017 exerce funções de motorista devido as limitações físicas.

Alega que, a readaptação funcional configura vacância fática do cargo e que o Município tem preenchido a função mediante contratações terceirizadas, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.

Argumenta que, a prova testemunhal demonstrou a contratação de terceirizados para exercer as funções de borracheiro, evidenciando a necessidade permanente do serviço e a preterição indevida do candidato aprovado.

Requer a reforma da decisão monocrática para negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença que determinou sua nomeação.

As contrarrazões ao Agravo Interno foram apresentadas, manifestando pelo desprovimento do recurso (id. 323.133.385).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

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AGRAVANTE: JOSE FABIO DOS SANTOS DA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por José Fábio dos Santos da Silva, contra a decisão proferida por essa relatora que concedeu provimento ao recurso de apelação n. 1000108-39.2024.8.11.0050, promovido pelo
MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DOS PARECIS
, reformando a sentença que havia determinado a nomeação do agravante no cargo de Borracheiro.

O agravante alega que, a decisão monocrática não considerou a vaga disponível devido à readaptação funcional do servidor titular, desde 2017 exercendo outras funções.

Afirma que, a vacância fática do cargo está sendo ignorada, com a função sendo preenchida por terceirizados, configurando preterição indevida. Requer a reforma da decisão para manter a sentença que determinou sua nomeação.

Pois bem, o
agravo interno não merece prosperar.

A decisão monocrática analisou adequadamente a situação dos autos e aplicou corretamente os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral (Tema 784).

O agravante foi aprovado em cadastro de reserva para o cargo de Borracheiro no concurso público do Município de Campo Novo dos Parecis. Como regra geral, a aprovação em cadastro de reserva não gera direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

No caso dos autos, o agravante se enquadra no cadastro de reserva, sem que tenha demonstrado, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada exigida pela jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.

As alegações do agravante não são suficientes para configurar o direito subjetivo à nomeação pelos seguintes fundamentos:

A alegação de que o servidor Celso Felixtrowich foi readaptado funcionalmente não encontra respaldo documental robusto nos autos. A simples declaração em audiência de que o servidor exerce funções de motorista não comprova a readaptação formal nem a vacância jurídica do cargo.

A readaptação funcional, quando regularmente formalizada, constitui causa de vacância nos termos do art. 37, inciso II, da Lei n.º 8.112/90 e dispositivos análogos das legislações municipais. Contudo, o próprio agravante reconhece que não houve formalização administrativa do procedimento, permanecendo o servidor, sob o aspecto formal, vinculado ao cargo de Borracheiro.

A ausência de formalização não é mera irregularidade administrativa secundária, mas requisito essencial para que se configure a vacância do cargo. Não se pode presumir a vacância com base em alegações de desvio funcional sem que haja ato administrativo formal que declare a readaptação e, consequentemente, a abertura da vaga.

A contratação de servidores temporários, terceirizados, comissionados ou estagiários não caracteriza, por si só, a preterição necessária para garantir o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...].

(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Deve-se observar que, muito embora não tenha ocorrido a indicação de vagas no edital do concurso público, deverá a Administração Pública preencher a referida vaga, com a finalidade de garantir a prestação regular e eficiente dos serviços públicos, em decorrência de ter demonstrado a necessidade da vaga.

A previsão de cadastro de reserva é perfeitamente possível, notadamente, se não houver cargos vagos ou mesmo evidente ou imediata necessidade da Administração no preenchimento de vagas. Tal expediente serviria, a princípio, para garantir que, em caso de surgimento de vagas, haveria candidato aprovado em concurso válido e apto a ser nomeado, evitando-se a violação à exigência constitucional do concurso público.

Os candidatos aprovados para cadastro de reserva passam a fazer
jus
à nomeação nas hipóteses em que a Administração pública demonstra de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

A prova testemunhal, por si só, não é suficiente para demonstrar a preterição arbitrária e imotivada exigida pelo precedente do Supremo Tribunal Federal. É necessária prova documental robusta que evidencie o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O depoimento da testemunha Wesley Rodrigues Ceresoli menciona contratações terceirizadas, mas não apresenta elementos concretos que demonstrem que essas contratações ocuparam vagas destinadas especificamente ao concurso público ou que configuraram preterição arbitrária.

Muito embora o
agravante sustentar que o servidor Celso Felixtrowich, investido formalmente no
cargo de borracheiro, estaria readaptado desde 2017, exercendo a função de motorista, demonstrando que a Portaria nº 830/2017 (ID 297142417), autorizou o mesmo a conduzir veículos da frota municipal, bem como depoimento do preposto municipal em audiência judicial (ID 186658174).

Todavia, a referida portaria não tem natureza jurídica de ato de readaptação funcional, mas tão somente autoriza a condução de veículos, sem que haja ato formal de vacância do cargo originário, nem publicação de procedimento administrativo que reconheça a readaptação funcional definitiva.

A jurisprudência do STF e do STJ exige, para configuração da vacância jurídica, ato administrativo válido, formal e eficaz, especialmente em se tratando de cargos efetivos, cuja ocupação implica obrigações de gestão orçamentária e previsão legal de provimento, conforme o art. 169, §1º, I e II, da Constituição Federal.

A alegação de que a municipalidade contratou terceiros para a função de borracheiro, inclusive o próprio agravante, que teria atuado na função de forma terceirizada, não pode prosperar, uma vez estar alicerçada exclusivamente no depoimento da testemunha Weslei Rodrigues Ceresoli, colhido em juízo (ID 186658174).

Entretanto, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afasta o reconhecimento de direito à nomeação com base apenas em prova testemunhal, por ausência de comprovação robusta, conforme precedentes recentes:

A simples existência de contratações precárias não implica, automaticamente, violação da ordem de classificação no certame. Sem elementos concretos que demonstrem que essas contratações ocuparam vagas destinadas ao concurso público, não é possível, de forma genérica, presumir irregularidade ou preterição.

(AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 03/02/2017).

Além disso, não há nos autos qualquer contrato, documento de lotação ou folha de pagamento que comprove a suposta atuação do agravante como borracheiro, por intermédio de empresa terceirizada.

A ausência de prova documental, especialmente em ação obrigação de fazer, inviabiliza o reconhecimento do alegado direito subjetivo, sendo que a Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre o momento oportuno para nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, dentro do prazo de validade do certame, observadas as disponibilidades orçamentárias e as necessidades do serviço público.

Não há, nos autos, elementos que demonstrem que o município agravado agiu de forma arbitrária ou imotivada ao não convocar o agravante.

A decisão administrativa de não provimento imediato do cargo pode estar fundamentada em razões orçamentárias, na reorganização administrativa ou em outras justificativas legítimas dentro da margem de discricionariedade conferida ao gestor público.

A decisão monocrática aplicou corretamente a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, especialmente o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI (Tema 784 de repercussão geral).

O agravante não demonstrou, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada exigida para converter a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. As alegações de readaptação funcional informal e contratações terceirizadas não são suficientes, por si sós, para caracterizar a preterição nos moldes exigidos pela jurisprudência.

A decisão monocrática está em consonância com os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem a Administração Pública (art. 37, caput, CF/88).

No caso, os fatos, bem como o fundamento recursal apresentado não demonstram a pretensão do Agravante, devendo-se obediência aos requisitos constantes no entendimento jurisprudencial consolidado.

Assim, entendo que tais argumentos bastam para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2025