Tribunal: TJMT
Processo: 0001171-12.2014.8.11.0004
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001171-12.2014.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[RECAPAGEM DE PNEUS JC LTDA - ME - CNPJ: 04.939.662/0001-82 (APELANTE), PAULO HENRIQUE DA SILVA MAGRI - CPF: 994.704.381-91 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA PARA RECAPAGEM DE PNEUS. INCIDÊNCIA DO ISSQN. EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ESTADUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação interposto por RECAPAGEM DE PNEUS JC LTDA – ME contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT, que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito, mantendo a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de matéria-prima (borracha) utilizada na recapagem de pneus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a atividade desempenhada pela apelante – recapagem e regeneração de pneus – atrai a incidência exclusiva do ISSQN, afastando a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de matéria-prima destinada à prestação desse serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O artigo 1º, §2º, da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que os serviços nela mencionados não estão sujeitos ao ICMS, ainda que envolvam fornecimento de mercadorias.

4.
O item 14.04 da lista anexa à LC nº 116/2003 expressamente prevê que os serviços de recapagem e regeneração de pneus estão sujeitos à incidência do ISSQN, tributo de competência municipal.

5. O artigo 3º, V, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) dispõe que não incide ICMS sobre operações relativas a mercadorias destinadas à prestação de serviços tributados pelo ISSQN, salvo exceções expressamente previstas.

6.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso firmou entendimento de que, quando a atividade econômica principal da empresa está expressamente prevista na LC nº 116/2003, prevalece a incidência do ISSQN, afastando-se a exigência do ICMS sobre os insumos utilizados.

7.
O contrato social da apelante evidencia que sua atividade preponderante é a prestação de serviços de recapagem de pneus, e os documentos fiscais anexados demonstram o recolhimento do ISSQN sobre sua receita, afastando a presunção de comercialização de mercadorias.

8. Diante da comprovação documental apresentada, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de matéria-prima utilizada exclusivamente na prestação do serviço de recapagem de pneus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.
A atividade de recapagem e regeneração de pneus, prevista no item 14.04 da lista anexa à LC nº 116/2003, está sujeita exclusivamente à incidência do ISSQN, afastando a exigibilidade do ICMS sobre a aquisição de matéria-prima utilizada na prestação do serviço.

2. A exigência do diferencial de alíquota do ICMS sobre a borracha adquirida para uso exclusivo na recapagem de pneus é indevida, em razão da competência tributária estabelecida na legislação complementar federal.

3.
Comprovado o pagamento indevido do ICMS, é devida a repetição do indébito, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; LC nº 87/1996, art. 3º, V; LC nº 116/2003, art. 1º, §2º, e item 14.04 da lista anexa; CPC, arts. 373, I, e 98; CTN, art. 165.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1.846.121/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 29/06/2020; TJMT, Remessa Necessária Cível N.U. 0017715-27.2015.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 06/12/2022; TJMT, Apelação Cível N.U. 0033179-91.2015.8.11.0041, Rel. Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, j. 12/07/2022.

R E L A T Ó R I O

A hipótese dos autos contempla Recurso de Apelação Cível n. 0001171-12.2014.8.11.0004, interposto pela empresa RECAPAGEM DE PNEUS JC LTDA, visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos de ação declatória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e pedido de tutela antecipada, ajuizada pela empresa apelante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre aquisição de matéria-prima (borracha) utilizada na reforma de pneus, em que o juiz monocrático, em síntese,
JULGOU IMPROCEDENTE
a ação.

Voltando o olhar para ação declaratória tem-se que seu ajuizamento pela empresa RECAPAGEM DE PNEUS JC LTDA – ME tem como desiderato afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre aquisição de matéria-prima (borracha) utilizada na reforma de pneus. A empresa autora alegou que sua atividade principal sempre foi a prestação de serviços de recapagem e reforma de pneus, estando sujeita exclusivamente à incidência do ISSQN, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003. Segundo a requerente, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de Mato Grosso afronta a legislação federal, mais especificamente a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e a própria LC nº 116/2003, além de contrariar precedentes jurisprudenciais firmados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Sustenta a requerente que, no desenrolar de sua atividade principal, assim delineada no Estatuto Social da empresa, adquire constantemente borracha de outros estados da federação para ser empregada na reforma de pneus e que, sobre essas aquisições, foi compelida a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, o que considera indevido. Para comprovar sua tese, anexou aos autos contrato social e suas alterações, extratos do Simples Nacional detalhando a origem da receita declarada, guias de recolhimento do ISSQN e notas fiscais das operações realizadas.

A tutela de urgência pleiteada para suspensão da exigibilidade do tributo foi indeferida pelo juízo de primeiro grau, decisão que posteriormente foi objeto de agravo de instrumento, também desprovido.

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação, sede em que levantou preliminares de falta de pressuposto processual, ilegitimidade ativa e prescrição quinquenal. No mérito, sustenta a legitimidade da cobrança, aduzindo que a empresa também está registrada como indústria de transformação e comércio varejista de peças e acessórios para veículos. Alega que, não havendo comprovação inequívoca da destinação exclusiva da matéria-prima para a prestação de serviços, a incidência do diferencial de alíquota do ICMS é legítima, conforme previsto no artigo 2º, §1º, IV, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

Sobreveio sentença em que o magistrado condutor do feito julgou improcedentes os pedidos da autora, concluindo que, embora a empresa tenha alegado a prestação exclusiva de serviços, seu contrato social prevê a possibilidade de comercialização de peças e acessórios para veículos, o que afastaria a incidência exclusiva do ISSQN. Destacou, ainda, o togado singular, que a autora não comprovou de maneira individualizada a destinação da matéria-prima adquirida, cabendo a ela o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, conforme dispõe o artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Com isso, restou mantida a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS, e a empresa foi condenada ao pagamento das despesas processuais e honorárias advocatícias, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Irresignada com a decisão, a empresa interpôs recurso de apelação alegando basicamente os mesmos argumentos externados na peça introdutória, acrescentando que a sentença não considerou adequadamente os elementos probatórios anexados aos autos e que ignorou o entendimento consolidado pelos tribunais superiores sobre a tributação de atividades mistas, nas quais o serviço agregado esteja listado na LC nº 116/2003.

A recorrente pleiteou a concessão do efeito suspensivo ao recurso para afastar a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final da demanda, bem como a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ao argumento de que está inativa desde 2012, sem faturamento e sem condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo de sua subsistência.

O recurso foi apresentado tempestivamente. Sem preparo.

Após, vieram-me os autos por distribuição regimental.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, trata-se de apelação cível interposta por Recapagem de Pneus JC Ltda. – ME contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou improcedente a ação declaratória c/c repetição de indébito, mantendo a exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de matéria-prima (borracha) realizada pela empresa apelante, condenando-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A apelante sustenta, em síntese, que sua atividade preponderante é a prestação de serviços de recapagem e regeneração de pneus, estando, portanto, sujeita exclusivamente ao ISSQN, nos termos do item 14.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Argumenta que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de borracha, utilizada diretamente na execução do serviço prestado, afronta os artigos 1º, §2º, da LC nº 116/2003 e 3º, V, da LC nº 87/1996, os quais estabelecem a incidência única do ISS quando o serviço estiver previsto na legislação complementar.

Alega, ainda, que apresentou provas documentais suficientes para comprovar a destinação dos bens adquiridos e que sua atividade preponderante é, de fato, a prestação de serviços. Invoca jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal, no sentido de que, sendo a atividade tributada pelo ISS, não há incidência do ICMS sobre os insumos utilizados na sua execução.

A sentença recorrida baseou-se na ausência de prova cabal da inexistência de mercancia por parte da apelante, concluindo que a empresa, ao atuar no comércio varejista de peças e acessórios para veículos, não poderia ser beneficiada com a tributação exclusiva pelo ISS.

Como se vê, a controvérsia posta nos autos consiste em definir se a atividade desempenhada pela apelante, qual seja, recapagem e regeneração de pneus, atrai a incidência exclusiva do ISSQN, afastando a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de matéria-prima utilizada na prestação desse serviço.

Inicialmente, analiso o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pela apelante, Recapagem de Pneus JC Ltda. – ME, sob a justificativa de que se encontra
inativa desde julho de 2012, sem faturamento, estando inapta perante a Receita Federal do Brasil e suspensa no Cadastro de Contribuintes da SEFAZ-MT
. Em razão de sua atual condição financeira, sustenta não possuir recursos suficientes para arcar com as custas processuais sem comprometer sua subsistência, razão pela qual deixou de recolher as custas recursais.

Nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil, a
gratuidade da justiça pode ser concedida a toda pessoa natural ou jurídica que demonstrar insuficiência de recursos para custear as despesas do processo
.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que, para a concessão do benefício a pessoas jurídicas, é necessária
a comprovação efetiva da impossibilidade de arcar com os custos do processo
, o que pode ser feito por meio de documentos que evidenciem a ausência de capacidade financeira (AgInt no REsp 1.846.121/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 29/06/2020).

No caso concreto, a apelante apresentou
documentação idônea
que comprova sua inatividade, a inexistência de faturamento e sua situação cadastral de inaptidão junto à Receita Federal,
evidenciando sua impossibilidade momentânea de suportar os encargos financeiros decorrentes do processo
.

Diante disso,
defiro o pedido de justiça gratuita
, isentando a apelante do pagamento das custas processuais e demais despesas do processo, nos termos do artigo 98 do CPC.

A apelante requer, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Contudo, tal pedido
não merece conhecimento
, por inadequação da via eleita.

Isso porque o pedido de atribuição de efeito suspensivo, na forma em que foi formulado, ou seja, no próprio recurso de apelação,
é inviável
, uma vez que a legislação processual exige sua instauração em procedimento próprio,
mediante requerimento dirigido ao tribunal no período entre a interposição do recurso e sua distribuição

(art. 1.012, §3º e §4º do CPC).

Dessa forma,
não conheço do recurso quanto ao pedido de efeito suspensivo
.

Feitas essas considerações, passo à análise do mérito propriamente dito.

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 1º, §2º, dispõe que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que envolvam fornecimento de mercadorias. O item 14.04 da lista anexa à referida lei inclui expressamente a "recauchutagem ou regeneração de pneus" como serviço sujeito à incidência do ISSQN.

O artigo 3º, V, da LC nº 87/1996, por sua vez, estabelece que o ICMS não incida sobre operações relativas a mercadorias destinadas a serem utilizadas na prestação de serviços sujeitos ao ISS, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na própria lei complementar.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento de que, se o serviço prestado pela empresa está expressamente previsto na lista anexa à LC nº 116/2003, deve prevalecer a incidência do ISS, afastando-se a incidência do ICMS sobre os insumos utilizados na prestação desse serviço.

No entanto, a situação específica dos autos requer uma análise mais aprofundada quanto a real destinação da matéria-prima adquirida pela apelante. O contrato social juntado aos autos demonstra que a empresa tem em seu objeto social tanto a atividade de reforma de pneus quanto o comércio varejista de peças e acessórios para veículos.

O ônus da prova quanto à destinação exclusiva da matéria-prima utilizada recai sobre a empresa apelante, conforme disposto no artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Todavia, verifica-se que a recorrente anexou documentos que evidenciam o recolhimento do ISS sobre sua atividade principal, bem como notas fiscais e extratos do Simples Nacional demonstrando que sua receita advém, majoritariamente, da prestação de serviços.

Diante desse quadro, entendo que há elementos suficientes para afastar a incidência do ICMS sobre a aquisição da matéria-prima utilizada na atividade de recapagem e regeneração de pneus, uma vez que esta está expressamente prevista na LC nº 116/2003 e se enquadra no conceito de serviço tributável pelo ISS.

Já no campo da jurisprudência deste Sodalício, a matéria submetida à nossa apreciação não é nova, tendo sido enfrentada por diversas vezes. Dentre eles, trago à colação o julgamento proferido na Remessa Necessária Cível N.U. 0017715-27.2015.8.11.0041, de relatoria da Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Julgado em 06/12/2022, sintetizada no ementário a seguir:

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE IINEXOSTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEDM – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTARF N. 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS.

2 – de acordo com Li Complementar n. 116/2003, sobre os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem e regeneração de pneus incide o ISSQN, cuja competência para tributação é dos municípios e do distrito federal.

No mesmo sentido (N.U. 0033179-91.2015.8.11.0041, Relator, Doutor AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, Julgado em 12/07/2022):

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JULGADA PROCEDENTE – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM – INCIDÊNCIA DE ISSQN – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO – DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – PRVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §4º, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDDO E SENTENÇA MANTIDA

NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 –
“As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme Lei Complementar n. 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal”
. (TJ-MT- Remessa Necessáia:00124938820098110041, Relatora MARIA APARECIDA RIBIEIRO, Data de Julgamento:19/03/2018, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/03/2018).

Diante desse quadro, entendo que
há elementos suficientes para afastar a incidência do ICMS sobre a aquisição da matéria-prima utilizada na atividade de recapagem e regeneração de pneus
,
uma vez que esta está expressamente prevista na LC nº 116/2003 e se enquadra no conceito de serviço tributável pelo ISS.

Portanto,
a exigência do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de Mato Grosso se revela indevida, pois impõe um ônus tributário não previsto na legislação complementar federal, em afronta ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição Federal)
.

Ante o exposto, reporto-me à fundamentação exposta, para conhecer do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, dou-lhe provimento para reformar a decisão de primeiro grau e declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre a aquisição de matéria-prima destinada à prestação de serviços de recapagem e regeneração de pneus pela apelante. Condeno o Estado de Mato Grosso à repetição do indébito, na forma do artigo 165 do Código Tributário Nacional, com correção monetária e juros nos termos do Tema 905 do STJ.

Inverte-se o ônus da sucumbência. Quanto aos honorários advocatícios, elevo o valor já fixado na instância singela em 2% (dois por cento), com fundamento no artigo 85, §11, do Código Procedimental Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025