Tribunal: TJMT
Processo: 1037078-91.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037078-91.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTEVAO SIQUEIRA NEJM - CPF: 065.177.876-07 (ADVOGADO), RECIMINAS COMERCIO DE METAIS RECICLAVEIS LTDA - CNPJ: 11.226.809/0003-14 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0022-79 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTISSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
RECURSO DESPROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão do Juízo a quo que indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao TAD n.º 1165668-1, ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n.º 366566/54/28/2024.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa sem a necessidade de depósito integral, considerando a jurisprudência pacificada no STF e STJ sobre a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. Razões de decidir

3. O STF, no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema 1099) e na ADC 49, firmou o entendimento de que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS.
4. Contudo, nos Embargos de Declaração na ADC 49, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que sua eficácia fosse pró-futuro a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).

5. No caso concreto, o crédito tributário impugnado decorre de fato gerador ocorrido em 2022, incidindo, portanto, a modulação de efeitos estabelecida pelo STF.

6. Diante da ausência de plausibilidade jurídica para afastar a exigibilidade do tributo sem a observação da modulação imposta pelo STF, impõe-se a necessidade do depósito integral do montante impugnado para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN e da Súmula 112 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "A modulação de efeitos da ADC 49, que fixou a eficácia pró-futuro da decisão a partir de 2024, impede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a realização de depósito integral nos casos cujo fato gerador tenha ocorrido antes da referida data".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 151, II e V; CPC, art. 300.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.255.885 RG (Tema 1099); STF, ADC 49; STJ, Súmula 166; STJ, Súmula 112.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
RECIMINAS COMERCIO DE METAIS RECICLAVEIS LTDA,
contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento e, por conseguinte, manteve inalterada a decisão proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº. 1041093-77.2024.8.11.0041
,
que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, cujo objetivo era suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD n.º
1165668-1, ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 366566/54/28/2024, com fulcro no artigo 151, V, do CTN.

Sustenta que, atua no ramo de transporte e comercio atacadista de resíduos e sucatas metálicos, com estabelecimentos no Estado de Minas Gerais e em Mato Grosso.

Argumenta que, o STF e STJ possui entendimento pacificado no sentido de não
constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Assevera que, em 03/03/2023, a recorrente teve deferido uma liminar em seu favor, nos autos do 1044350-81.2022.8.11.0041, para obstar a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS na operação de transferência bens entre os estabelecimentos da recorrente localizados no município de Sinop/MT e em São João Del Rei/MG
.

Assegurar que, mesmo possuindo liminar em vigor, na data de 12/07/2022, o Fisco Estadual lavrou de forma ilegal o TAD n.º 1165688-1
relativo à cobrança de ICMS em operações decorrentes do envio de produtos/mercadorias entre estabelecimentos próprios, sendo o lançamento
ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 366566/54/28/2024.

Argui que,
no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (TEMA n.º 1099), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e firmou jurisprudência no sentido de não incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizado em Estados distintos, por entender que nesse não ocorre a transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Pontua que, a pretensão da parte ora recorrente possui amparo, também, na Súmula 166 do STJ, Tema Repetitivo 259 do STJ e no entendimento firmado na ADC 49.

Verbera que, a modulação firmada no julgamento dos Embargados de Declaração opostos na ADC 49 se refere única e exclusivamente em relação à transferência de créditos que não se amoldaria à hipótese dos autos.

Com base nestes fundamentos, pugna pela retratação, ou, alternativamente, requer o provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada, de modo a deferia a tutela de urgência no sentido de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD
n.º
1165668-1 e ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 366566/54/28/2024
, sem a necessidade de realização de deposito nos autos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto por
RECIMINAS COMERCIO DE METAIS RECICLAVEIS LTDA,
contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento e, por conseguinte, manteve inalterada a decisão proferida pelo Juízo
a quo
,
que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial.

Pretende o Recorrente que o deferimento da medida emergencial para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do TAD n.º
1165668-1, ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 366566/54/28/2024, sem a necessidade de deposito integral da dívida questionada na demanda.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela de urgência. Explico.

Em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.

(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
o crédito questionado na demanda, se refere ao TAD n.º 1165688-1,
ratificado pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 366566/54/28/2024, relativo
à cobrança de ICMS
na operação de transferência bens entre os estabelecimentos da recorrente localizados no município de Sinop/MT e em São João Del Rei/MG, cujo
fato gerador e lançamento provisório ocorreu no exercício de 2022.

Com efeito, os indícios ser firmam no sentido de que
a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Outrossim, embora o recorrente alegue que ser ilegal o lançamento realizado por meio do
TAD n.º 1165688-1 ao fundamento que na data de sua lavratura estava em vigor a liminar em seu favor, proferida na ação mandamental n.º 1044350-81.2022.8.11.0041 no sentido de obstar a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS na operação de transferência bens entre os estabelecimentos da recorrente, p
ela análise daqueles autos, é possível constatar que a liminar foi revogada na sentença e a ordem foi denegada.

Destarte, em sendo revogada a medida emergencial e denegada a segurança pleiteada na, entendo por ora que, o Magistrado, nos autos da ação
n.º 1044350-81.2022.8.11.0041 entendeu que o ato da autoridade impetrada
não teria sido realizado em violação ao direito líquido e certo da impetrante e/ou com abuso de poder ou violação à norma.

Por esses motivos não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal e a
Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, uma vez que a parte Agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, não há que se falar, também, na suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assim, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025