Tribunal: TJMT
Processo: 0001084-67.2017.8.11.0031
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001084-67.2017.8.11.0031
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), KLEBERSON DA CRUZ - CPF: 029.195.731-52 (APELANTE), A Sociedade (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante configura apenas uso pessoal de entorpecentes, justificando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos para a incidência do tráfico privilegiado e consequente redução da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por laudos periciais, autos de prisão em flagrante, depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência e elementos circunstanciais que indicam a prática da traficância.

4.

A desclassificação para o crime de posse para consumo próprio não se justifica, pois há elementos que demonstram a destinação comercial das substâncias apreendidas, como a presença de dinheiro trocado e a tentativa de fuga do apelante.

5.

A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a prática do tráfico, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

6.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido, pois o apelante é primário, sem antecedentes criminais, e não há provas concretas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

7.

A pena deve ser reduzida em 2/3 (dois terços), com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo próprio exige prova inequívoca da inexistência de destinação comercial da substância apreendida.

2.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, especialmente a primariedade, a ausência de antecedentes e a inexistência de dedicação a atividades criminosas.

3.

A condição de usuário não impede a configuração do tráfico de drogas, sendo comum o traficante-usuário que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício.

4.

No tráfico privilegiado, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023; TJMT, N.U 1010321-82.2023.8.11.0004, Rel. Des. Lídio Modesto da Silva Filho, Quarta Câmara Criminal, julgado em 17/12/2024.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Apelação Criminal
interposta por
Kleberson da Cruz
, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,

contra sentença prolatada pelo Juízo da Juízo da Vara Única da Comarca de Nortelândia/MT, nos autos da Ação Penal n. 0001084-67.2017.8.11.0031, que o condenou a pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa busca a reforma da sentença a fim de obter a
desclassificação do apelante
, para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06,

sustentando se tratar de mero usuário de entorpecente.
Subsidiariamente
requer o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado (id. 255291664).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (id. 255291668).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Antônio Sergio Cordeiro Piedade,

é pelo
desprovimento do recurso
(id. 261543781), conforme entendimento assim sumariado:

“Ementa: Apelação Criminal. Crime de Tráfico de Drogas. Condenação. Irresignação defensiva. Postula a desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. Há nos autos elementos probatórios suficientes para a condenação. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Inviabilidade. Não estão presentes os requisitos previstos no referido diploma normativo. Dedicação a atividade criminosa. Parecer pelo desprovimento do recurso. “

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa do apelante pleiteia a
desclassificação do crime de tráfico de drogas
para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de insuficiência probatória para sustentar a condenação, destacando a pequena quantidade da substância apreendida e a ausência de apetrechos típicos do tráfico, além de sustentar que se trata de mero usuário.

Subsidiariamente, requer
a

aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06
.

Tendo isso como norte, a denúncia, que se encontra no id. 261800258, narra os fatos desta forma:

“No dia 29 de julho de 2017 por volta das 16h00min, na residência localizada à Rua Rui Barbosa, s/nº, Centro, nesta cidade e Comarca de Nortelândia – MT, o agora denunciado Kleberson da Cruz, mantinha em depósito para fins de comércio duas porções da substância conhecida popularmente como “pasta base de cocaína”, bem como uma porção da substância popularmente conhecida como “maconha” conforme consta no termo de exibição e apreensão (fls. 12) e Laudo de Constatação de Entorpecente à fls. 51/55, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar .

Segundo consta do incluso caderno informativo, os policiais civis, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito desta comarca, diligenciaram até a residência do agora denunciado e este assim que avistou os policiais tentou empreender fuga sendo impedido pelos policiais.

Ato contínuo, ainda procedendo com as buscas na residência foi encontrado pelos policiais uma máquina fotográfica digital, olympus modelo SP-810UZ de origem duvidosa, bem como a quantia de R$ 324,00 (trezentos e vinte e quatro reais).

No local e horário supra, ainda se encontravam outras duas pessoas, além da esposa do agora denunciado. Assim, dado voz de prisão ao denunciado e encaminhado à delegacia juntamente com os terceiros que lá se encontravam, para que se fossem tomadas as medidas cabíveis ao caso

Outrossim, em sede de investigações criminais, as pessoas que com o denunciado estavam no momento da prisão em flagrante, sendo a pessoa de Ronaldo, declara ter sido usuário e, que não faz mais uso de drogas, sendo que estava na residência do denunciado para comer peixe, afirma ainda ter presenciado o denunciado e Marinaldo fazerem uso de drogas. Já Marinaldo, outro conduzido à Delegacia no momento da prisão em flagrante do denuncia, afirma que também estava no local para comer peixe e, afirma ter consumido drogas fornecidas pelo denunciado Kleberson, não sendo está a primeira vez que o denunciado fornece drogas de forma gratuita para ele, caracterizando assim a conduta descrita no tipo penal como tráfico de drogas.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia a Vossa Excelência KLEBERSON DA CRUZ, como incurso nas penas dos artigos 33 caput, § 1º, incisos I e III, da Lei 11.343/2006, motivo pelo requer o recebimento e autuação da presente, com a notificação do indiciado para apresentar defesa preliminar e após o recebimento da denúncia, seja o réu citado, notificando-se as testemunhas abaixo arroladas para comparecerem à audiência de instrução e julgamento, a fim de serem inquiridas, prosseguindo conforme o procedimento insculpido na Lei 11.343/06, sendo ao final proferida sentença condenatória.”
(id. 255290691 -p.1-3)

1)

Do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Em que pese a irresignação da defesa, após detido exame dos autos depreende-se que a pretensão desclassificatória não merece prosperar.

Isso porque a
materialidade
do crime de tráfico de drogas encontra-se satisfatoriamente comprovada pelas provas que instruem o caderno processual, especialmente pelo que se infere do auto de prisão em flagrante delito (id. 255290691, p. 5/7
),

boletim de ocorrência (id. 255290691, p. 1-3), termo de exibição e apreensão (Id. 255290691, p. 20), laudo pericial definitivo (id. 255290691, p.73), bem como pelos depoimentos amealhados em ambas as etapas da persecução penal.

A
autoria
também se evidencia com clareza, especialmente pelas declarações dos policiais civis responsáveis pelo cumprimento de mandado de busca, os quais efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

O policial
Luiz Carlos Ferreira da Costa
, em seu depoimento judicial, narrou que a busca na residência do apelante ocorreu por mandado judicial, com base em denúncia anônima de tráfico de drogas. Relatou que no local, além do apelante estava sua esposa e dois indivíduos que alegaram estar apenas de passagem.

Sustentou que durante a ação, foram encontradas pasta base e maconha sobre um aparelho de som, além de dinheiro em quantia não especificada, tendo o apelante afirmado ser usuário. Relatou que na denúncia mencionava que o apelante já havia vendido drogas e, em outra ocasião, trocado uma televisão por entorpecentes.

Confira-se trecho de seu depoimento, transcrito na sentença (id. 255290694)

“Que foi um cumprimento de mandado de busca na residência dele, já havia denúncia que ele estava traficando, fizemos as buscas e encontramos duas trouxinhas de entorpecentes.; Que no local estavam ele, a esposa e dois rapazes que não recordo os nomes, segundo esses rapazes estavam a passeio lá, pasta base e maconha, meu colega que encontrou, estava em cima de um aparelho de som, foi encontrado dinheiro também, a quantidade não me recordo, estavam misturadas notas de cem, cinquenta, vinte, de dez; ele alegou que era do uso dele.” Às perguntas da defesa respondeu: “sim, não, denúncia anônima, quem denunciou não quis se identificar, pessoa que comprou droga dele, quando ele morou aqui pela primeira vez ele trocou uma televisão a troco de drogas, não foi encontrada muita droga não, a quantidade de dinheiro não recordo

Por sua vez, a testemunha policial militar
João Cleberson Rodrigues Soares
relatou que, após denúncias, a polícia monitorou uma residência usada para tráfico, onde abordou usuários e obteve mandado de busca. Afirmou que no cumprimento do mandado, o apelante tentou fugir, mas foi preso. Sustentou que foram apreendidos pasta base, maconha, cerca de trezentos reais e uma máquina fotográfica sem nota fiscal e que no local, além da família do apelante, havia dois indivíduos, um deles envolvido em crime de roubo.

Confira-se trecho de seu depoimento, transcrito na sentença (id. 255290694)

“
(Às perguntas do Ministério Público respondeu: “(...) Que essa ocorrência desencadeou através de algumas denúncias que a gente começou a receber de vizinhos e pessoas ali próximas ao local onde estava ocorrendo o tráfico; Que começamos a investigar e monitorar a residência e percebemos a presença de usuários de drogas na residência do sr. Kleberson, fizemos abordagem de alguns usuários durante o monitoramento que a gente estava fazendo; Quer fizemos a requisição do mandado de busca e apreensão pra entrar na residência dele, quando fomos cumprir o mandado de busca, fizemos um cerco na residência, ele tentou foragir quando viu a presença da polícia lá; Que foi abordado e quando entramos na residência foi encontrado uma certa quantidade de entorpecente, pasta base, maconha e certa quantidade de dinheiro, ele morava em Arenápolis e já vinha sendo investigado, inclusive já tinha sido abordado em situações relacionadas a drogas, assim ele mudou pra Nortelândia e começou a praticar o tráfico naquela localidade ali na residência dele; Que nesse dia, através do mandado de busca conseguimos apreendê-lo com essa quantidade de drogas e dinheiro na residência dele, tinha uma máquina fotográfica sem nota fiscal, que também foi apreendida; Que além da esposa e do filho, estavam no local dois rapazes, inclusive um é envolvido em crime aqui, em um assalto, envolvido no crime na cidade; Que são conhecidos por serem usuários de drogas. Às perguntas da defesa respondeu: Que a máquina apreendida era tipo profissional, uma máquina grande, tipo Olimpikus; Que não era máquina comum não, pesquisamos o valor dele na época pra avaliar, custava mais de mil reais, (...); Que não é do meu conhecimento reclamação acerca do referido objeto, nenhum boletim de ocorrência sobre a máquina; Que foi encontrado dentro da residência duas porções, não sei precisar o peso, e uma porção no local onde ele foi preso quando tentou fugir; Que, como já falei, no local foi encontrado um rapaz que tem envolvimento com crimes na cidade, que usuário de drogas, usuário de drogas e praticante do crime de roubo; Que eram notas diversas, salvo engano foram trezentos e poucos reais
(...).”

No mesmo sentido o policial
Roberto Ferreira da Silva
relatou que, ao cumprir mandado de busca na residência do apelante, o suspeito tentou fugir, mas foi detido. Afirmou que na casa foram encontradas pasta-base de cocaína em um cinzeiro e dinheiro no quarto. Mencionou que o apelante já era conhecido em Arenápolis, onde foi preso e alvo de buscas anteriores, sempre por denúncias de tráfico.

Confira-se trecho de seu depoimento, transcrito na sentença (id. 255290694):

“(...)
Que, fomos dar um apoio a uma busca e apreensão na casa do Kleberson, ao chegarmos ao local, ele vendo na viatura tentou fugir pela porta dos fundos, onde os policiais e o delegado fizeram a abordagem, fizemos a detenção e a busca pela casa e encontramos pasta base de cocaína em cima de um cinzeiro, foi encontrada uma certa quantidade de dinheiro no quarto dele também; Que, não lembro direito, mais acho que encontraram uma máquina digital. Às perguntas da defesa respondeu: Que a droga estava guardada dentro de um recipiente fechado parecido com um cinzeiro; Às perguntas do Juízo respondeu: Que ele era conhecido em Arenápolis sim, lembro que ele foi preso uma vez, Que, em Arenápolis já fizemos umas duas ou três buscas na casa dele, quando encontramos peixe na época da piracema, porém, lá não encontramos drogas; Que a denúncia contra ele sempre foi de tráfico de drogas.
(...)”

Constata-se que os agentes públicos confirmaram integralmente os depoimentos prestados na fase inquisitorial e, ademais, descreveram, com riqueza de detalhes a forma como foram realizadas as diligências na fase investigativa até o momento da prisão do apelante.

Ao ser ouvido em juízo, o
apelante
admitiu a posse dos entorpecentes, mas alegou que se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal e que o valor apreendido (R$ 324,00 -trezentos e vinte e quatro reais) era decorrente da reforma da bicicletaria de seu padrasto
(Relatório de mídias – Id. 263523304).

Neste ponto, o fato de as testemunhas ouvidas durante a instrução criminal serem os agentes policiais que realizaram a diligência na fase inquisitorial não retira a credibilidade ou idoneidade de seus depoimentos judiciais. Tais depoimentos foram prestados sob compromisso legal e estão em consonância com as demais provas dos autos. Além disso, inexiste qualquer indício de que os policiais teriam interesse em prejudicar gratuitamente o réu.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela suficiência de provas para a condenação, baseando-se nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante. 3. A defesa alega que o agravante é dependente químico e que a droga apreendida era para uso pessoal, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais e se é possível a desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1.
A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem.
2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Súmula 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024.)

Destacamos:

A despeito da alegação do recorrente de que a quantidade de droga apreendida é ínfima, os elementos colhidos nas fases da instrução processual, em especial os depoimentos das testemunhas e as denúncias anônimas que o apontavam como envolvido na comercialização de entorpecentes em sua residência, são suficientes para comprovar a prática do tráfico de drogas.

Para configurar o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), não é necessário flagrar o agente vendendo a droga. Basta que ele pratique qualquer das ações descritas no tipo penal, como "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente", em um contexto que evidencie seu envolvimento com o tráfico. Trata-se de um tipo penal misto alternativo, cuja consumação ocorre com qualquer das condutas especificadas, conforme o
Enunciado Orientativo nº 7 deste Sodalício
.

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar que o apelante se encontra incurso nas penas do artigo supracitado, na modalidade
“ter em depósito”
,
descabido cogitar sua desclassificação.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a condição de usuário não impede a atuação como traficante, sendo comum o
traficante-usuário
, que vende drogas para sustentar o próprio vício, conforme o Enunciado Orientativo nº 3 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

Enunciado Orientativo nº 3 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

A ilustrar o pensamento, confira-se o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

(...) 2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. RECURSO DESPROVIDO 1. Restando comprovada a prática do tráfico de drogas mediante elementos probatórios firmes e coerentes, como depoimentos de policiais e testemunha, não se acolhe a tese de crime impossível, uma vez que o crime de tráfico é de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a sua consumação. 2.
É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a diligência, devendo, pois, ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
3. Recurso desprovido”.

(N.U 0001934-81.2018.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2024, Publicado no DJE 09/12/2024)
.
Destacamos

2)

Da aplicação do tráfico privilegiado.

Em pedido subsidiário, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, alegando que o apelante preenche os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.

Após devida análise da sentença, constata-se que, nesse ponto, possui razão a defesa.

É cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

No caso em questão, o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que o contexto em que o ilícito ocorreu demonstra a dedicação do apelante a atividades criminosas, o que o impede de receber o benefício. Eis o que consta na sentença,
verbis:

“
No mais, não há que se falar em aplicação de qualquer redução de pena relativa ao artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, No ponto, deve ser valorado o contexto no qual o delito ocorreu, o qual demonstra que o acusado é agente dedicado a atividades criminosas e permite concluir que sua atividade é rotineira. Por conseguinte, conclui-se que o acusado não faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por não preencherem os requisitos subjetivos exigidos, já que se dedica à atividade criminosa.
”.
(id. 255290694- p. 8).

Em resumo, fora negada a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pela possibilidade de o apelante dedicar-se a atividade criminosa. No entanto, após uma detida análise dos autos, entendo que essa situação não ficou demonstrada.

Infere-se do caderno processual que o apelante é primário, sem antecedentes e nada nos autos permite concluir que se dedique a atividades criminosas.

Os policiais que atuaram em conjunto na busca a apreensão na residência do apelante n
ão

trazem elementos seguros de que o apelante integre organização criminosa ou faça do crime meio de vida
, visto inexistir qualquer tipo de investigação neste sentido.

Não obstante, a quantidade de droga apreendida (01 porção de substância análoga a maconha e 02 substâncias porções análoga a cocaína),

não se mostra exorbitante ao ponto de afastar a aplicação da diminuição de pena pretendida.

Nesse esteio, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo o réu primário, sem antecedentes criminais, e não havendo provas do envolvimento do apelante com organização criminosa, tampouco estando evidente a sua dedicação a atividades delitivas.

Eis o seguinte julgado,
verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que
a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
. - No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. - Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que
a atuação no transporte de entorpecente,

ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático,
a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.
Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).
– Destaquei.

Nesse sentido, também é o entendimento desta egrégia Corte de Justiça,
verbis:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO POR ENVOLVIMENTO DE MENOR. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCURSO MATERIAL AFASTADO. PROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. REGIME. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS O reconhecimento do tráfico privilegiado encontra respaldo na primariedade, nos bons antecedentes dos apelantes e na ausência de evidências que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas ou vínculo com organizações criminosas. Tese de julgamento: "1 A condenação por associação para o tráfico exige prova inequívoca de vínculo estável e permanente entre os agentes. 2. A
ausência de elementos que indiquem dedicação habitual à atividade criminosa ou vínculo com organização criminosa permite o reconhecimento do tráfico privilegiado”.
(N.U 1010321-82.2023.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024).

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

In casu
, o magistrado utilizou da natureza do entorpecente apreendido, na primeira fase, para afastar a pena-base do mínimo legal, razão pela qual não é possível usá-la novamente para modular a fração da redutora de pena.

Diante do quadro apresentado,
passo ao redimensionamento da pena aplicada
.

Na primeira fase da dosimetria, mantida a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, ante a valoração negativa da natureza da droga apreendida.

Na segunda fase, não incidiram agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), alcançando a reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Por consequência, tendo em vista o redimensionamento da pena, a primariedade e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, faz jus o apelante ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Pela mesma forma, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Kleberson da Cruz,
para
reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 2/3 (dois terços), passando a sua pena definitiva para
02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
; por consequência, modificar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/02/2025