Tribunal: TJMT
Processo: 0010586-93.2000.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010586-93.2000.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), AUTOVAG VEICULOS LTDA - CNPJ: 00.272.042/0001-81 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), AGNALDO BRUM - CPF: 186.141.249-53 (APELANTE), SIMARA MARIA STOTERAU BRUM - CPF: 780.987.001-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), AGNALDO BRUM - CPF: 186.141.249-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMARA MARIA STOTERAU BRUM - CPF: 780.987.001-78 (TERCEIRO INTERESSADO), AUTOVAG VEICULOS LTDA - CNPJ: 00.272.042/0001-81 (TERCEIRO INTERESSADO), FERREIRA E DE CAIRES ADVOGADOS E CONSULTORES S/S - CNPJ: 04.397.487/0001-49 (APELANTE), CARDOZO SANTOS SOCIEDADE DE ADVOGADOS - EPP - CNPJ: 09.004.113/0001-30 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL -
ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE LANÇAMENTO SOMENTE EM SEDE RECURSAL – PRECLUSÃO - ICMS ESTIMATIVA – LEGALIDADE DA COBRANÇA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXECUTADA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO CABIMENTO - TEMA 1229 DO STJ – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO NÃO PROVIDO
.

1.
A alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa em razão da alteração do fundamento legal da cobrança somente em sede recursal caracteriza inovação processual e afronta ao princípio da eventualidade, impedindo sua análise pelo juízo
ad quem.

2.
O ICMS Estimativa, na forma exigida no caso concreto, não se enquadra nas hipóteses declaradas inconstitucionais pelo STF no Tema 830.

3.

O reconhecimento da prescrição intercorrente, quando requerido pelo próprio exequente, não exige a intimação da parte executada, inexistindo cerceamento de defesa quando a decisão é proferida em seu benefício
.

4.
A condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios em casos de extinção da execução por prescrição intercorrente foi expressamente afastada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1229.

5. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto por
Cardozo

Santos Sociedade Individual de Advocacia e outros (procuradores da empresa
Autovag Veículos Ltda)

contra sentença proferida pelo juízo da
Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá
que, nos autos da Execução Fiscal nº
0010586-93.2000.8.11.0041
, movida
pelo
Estado de Mato Grosso
contra a empresa
Autovag Veículos Ltda e outros
,
reconheceu a prescrição intercorrente
,
extinguiu o feito com resolução de mérito e
deixou de condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios
,
fundamentando-se no princípio da causalidade e em precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais o apelante alega que
houve vício de lançamento em razão da alteração do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa e que a sentença não enfrentou adequadamente a origem do crédito tributário cobrado, o qual decorre do
ICMS Estimativa
,
tributo cuja exigibilidade já foi declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 830)
, o que comprometeria a validade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução.

Afirma que a sentença
violou o contraditório e a ampla defesa
, uma vez que a executada não foi intimada para se manifestar sobre a prescrição intercorrente alegada pelo Estado, o que configura cerceamento de defesa e afronta ao disposto nos artigos
9º e 10 do Código de Processo Civil
.

Menciona que a
prescrição intercorrente não afasta a necessidade de análise da nulidade do crédito tributário
,
pois a CDA foi emitida com base em tributo cuja exigência é vedada pelo ordenamento jurídico, tornando a execução fiscal
insubsistente desde sua origem
.

Sustenta que o
precedente do STJ
utilizado na sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios
não se aplica ao caso concreto
,
pois aquele julgado se refere a execuções legítimas, enquanto, no presente caso, a dívida cobrada decorre de um crédito inconstitucional. Assim, defende que a sucumbência deve ser imposta ao Estado.

Pautado nesses argumentos, requer
a reforma da sentença
,
com o reconhecimento da
nulidade da CDA
e, consequentemente, a condenação do Estado ao pagamento dos
honorários advocatícios sucumbenciais
. Subsidiariamente, requer a
suspensão do processo até o julgamento do Tema 1229 do STJ
,
que trata da fixação de honorários advocatícios em execuções fiscais extintas por prescrição intercorrente
(Id. 237948660).

Em contrarrazões, o
Estado de Mato Grosso
defende a manutenção da sentença, sustentando que a prescrição intercorrente foi corretamente reconhecida e que a ausência de condenação em honorários advocatícios decorre da aplicação do
princípio da causalidade
, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STJ.
(Id. 237948668).

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula nº 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Cardozo

Santos Sociedade Individual de Advocacia e outros (procuradores da empresa
Autovag Veículos Ltda)

contra sentença proferida pelo juízo da
Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá
que, nos autos da Execução Fiscal nº
0010586-93.2000.8.11.0041
, movida
pelo
Estado de Mato Grosso
contra a empresa
Autovag Veículos Ltda e outros
,
reconheceu a prescrição intercorrente
,
e
xtinguiu o feito com resolução de mérito,
deixou de condenar o Estado ao pagamento de honorários advocatícios
,
fundamentando-se no princípio da causalidade e em precedente do Superior Tribunal de Justiça
.

A controvérsia do recurso centra-se na
alegação do apelante de que houve vício de lançamento em razão da alteração do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa (CDA), que inicialmente cobrava ICMS Garantido e, posteriormente, em atualização promovida pelo Fisco, passou a constar como ICMS Estimativa, o que, segundo o recorrente, configuraria nulidade insanável do título executivo. Além disso, sustenta que não foi intimado para se manifestar sobre a prescrição intercorrente, violando o contraditório e a ampla defesa, e que o crédito tributário seria nulo à luz do Tema 830 do STF. Por fim, defende a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, afastada na sentença com fundamento no Tema 1229 do STJ, que veda tal condenação quando a execução fiscal é extinta por prescrição intercorrente.

Do exame dos autos, é possível verificar que o Estado de Mato Grosso ajuizou, em 08/02/2000, ação de execução fiscal em desfavor de
Autovag Veículos Ltda e outros
visando a cobrança de créditos tributários oriundos da falta de recolhimento de ICMS garantido, cujos valores à época perfaziam a quantia de R$
284.812,84
(duzentos e oitenta e quatro mil oitocentos e doze reais e oitenta e quatro
centavos), constantes da CDA nº
000129/00.

O apelante se insurge acerca da nulidade da CDA por alteração do lançamento tributário. Mencionando que inicialmente a CDA se referia a infração decorrente do não recolhimento do ICMS Garantido e que, posteriormente, passou a ser perseguida a cobrança de ICMS Estimativa.

No entanto, observo que a parte recorrente não suscitou essa questão no momento processual oportuno, qual seja, na exceção de pré-executividade. Ao deixar de impugnar esse suposto vício naquela oportunidade e trazê-lo somente em sede de apelação, incorre em preclusão consumativa, inviabilizando a análise da matéria por este juízo recursal. Além disso, a inovação recursal impede a apreciação direta dessa questão, pois demanda exame fático que não foi submetido à instância originária.

No tocante à alegação de inconstitucionalidade do ICMS Estimativa,
em análise da CDA que ampara a execução, é possível concluir que não se trata do regime de estimativa simplificada ou por operação, instituídos pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, que foram declarados inconstitucionais.

Conforme registrado na CDA, a constituição definitiva do crédito ocorreu em momento anterior à vigência do referido Decreto nº 2.734/2010, tornando sua aplicação inviável, uma vez que ainda não estava em vigor à época dos fatos geradores.

No que tange ao regime de estimativa, impõe-se o esclarecimento de que, em sede de julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não declarou a inconstitucionalidade da criação de regime de recolhimento de tributos por estimativa. Contudo, assentou que tal instituição não pode ser realizada por meio de decreto, uma vez que exige, obrigatoriamente, a edição de lei em sentido estrito, em observância ao princípio da legalidade tributária. Vejamos:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo”
.
(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
, publ. 05/12/2015). (destaquei).

No presente caso, a Certidão de Dívida Ativa evidencia que a inscrição na dívida ativa foi motivada pela ausência de recolhimento, ou pelo recolhimento a menor, do ICMS pelo contribuinte nos prazos regulamentares, sendo o montante apurado com base no regime de Estimativa (Enquadramento: artigos 17, IX, da Lei 7.098/98).

O simples fato de a Certidão de Dívida Ativa indicar que a cobrança decorre do não recolhimento do ICMS pelo regime de estimativa não configura qualquer ilegalidade na exação. Isso porque tal modalidade encontra respaldo expresso nos artigos 21 e 34, §§ 1º e 2º, da Lei Estadual nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, com fundamento no artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.
Vejamos:

“Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 34. (...)”.

“Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2º Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I - se favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento. (...)”

“Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.”

Assim, verifica-se que não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na CDA que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual essa
tese recursal não merece acolhida.

Sobre o tema, eis a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS POR ESTIMATIVA. FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010. LEGALIDADE
. RECURSO PROVIDO.

No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

Fatos Geradores e Constituição Definitiva do Crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época”.
(N.U 0002675-20.2005.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10.6.2024, Publicado no DJE 19.6.2024).

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS POR ESTIMATIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010. LEGALIDADE
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O fato de constar em CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.098/98, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º 87/96.

No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

Fatos Geradores e Constituição Definitiva do Crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Recurso conhecido e provido”.
(N.U 0028119-60.2003.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24.4.2024, Publicado no DJE 25.4.2024).

“APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA -
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR -
LEGALIDADE -
ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).

2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada”.
(TJ/MT, N.U 0007884-06.2011.8.11.0037, Rel. DESA. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado: 10.10.2023, publicado: 23.10.2023).

Quanto à alegação de cerceamento de defesa, verifico que a prescrição intercorrente foi reconhecida a pedido do próprio Estado de Mato Grosso, não tendo sido decretada de ofício pelo juízo. Dessa forma, não há falar em necessidade de intimação da parte executada, pois a decisão foi proferida em seu benefício, não havendo prejuízo concreto. Consoante o princípio da instrumentalidade das formas, eventual irregularidade processual apenas enseja nulidade quando demonstrado prejuízo, o que não ocorreu no caso em exame.

Por fim, quanto à condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sabe-se que no entendimento do STJ, a prescrição intercorrente não constitui fundamento para a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência, ainda que arguida em sede de exceção de pré-executividade, visto que a Fazenda Pública não é responsável pelo ajuizamento da ação e tampouco pela não localização do devedor ou de seus bens. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTECORRENTE. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MAJORAÇÃO DO MONTANTE. DESCABIMENTO. 1.

2. No contexto em que a exequente nem deveria ter sido condenada ao pagamento de verba honorária, inviável se mostra a majoração do quantum arbitrado, porquanto representaria flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade, atualmente também previsto no art. 8º do CPC”.
(REsp 1.768.530/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 29/06/2020). 3. No caso dos autos, porque nem sequer deveriam ter sido fixados os honorários de sucumbência, não há como se alterar o acórdão recorrido, no que se refere aos critérios a serem observados. 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no REsp: 1849431 SP 2019/0345653-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 15/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2021) (destaquei).

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1.
Em razão do princípio da causalidade, a decretação da prescrição intercorrente não autoriza a condenação do exequente em verba honorária, inclusive em sede de execução fiscal
. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1931202 RS 2021/0099804-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 07/12/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2021) (destaquei).

(...)
O acórdão embargado está consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nos casos em que ocorre a prescrição intercorrente, não há condenação em honorários da Fazenda Pública, fazendo-se um distinguishing quanto ao Tema n. 421 dos recursos especiais repetitivos
. (...)”.
(STJ, Segunda Turma, EDcl no AgInt no REsp 1892578/CE,
relator
Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 17 de março de 2022) (destaquei).

Nesse sentido, em casos semelhantes já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO. SEM RESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARA EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1.
A prescrição intercorrente, reconhecida de ofício pelo juiz, não autoriza a condenação do exequente em honorários advocatícios, conforme entendimento consolidado do STJ, baseado no princípio da causalidade.

2. Assentado no princípio da causalidade, o ente fazendário não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, porque o exequente não deu causa ao processo e não se pode beneficiar o devedor pelo não cumprimento de sua obrigação.

3. A decisão que reconhece a prescrição intercorrente não afasta a aplicação do princípio da causalidade, preservando o entendimento de que a Fazenda Pública não é responsável pela não localização do devedor ou de seus bens.

Recurso provido. Sentença reformada para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
(N.U 0001692-65.2012.8.11.0023, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/06/2024, Publicado no DJE 24/06/2024) (destaquei).

Dessa forma, não é possível atribuir ao apelante o ônus da sucumbência, uma vez que a prescrição intercorrente reconhecida pelo juízo
a quo
se deu após o insucesso na localização de bens da parte executada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025