Tribunal: TJMT
Processo: 1001108-89.2021.8.11.0079
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-08-05
Data de publicação: 2025-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001108-89.2021.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[WELLINTON SANTANA DA SILVA - CPF: 073.184.811-00 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PAULO HENRIQUE DE SOUZA VIRIATO - CPF: 697.419.561-34 (ASSISTENTE), ADILSON PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 847.318.341-04 (ASSISTENTE), JEAN CARLOS RODRIGUES - CPF: 052.207.981-46 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001108-89.2021.8.11.0079

APELANTE: WELLINTON SANTANA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA
. DIREITO PENAL. DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINARES
:
1.1
) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS;
1.2
) NULIDADE DO INGRESSO DOS AGENTES POLICIAIS NO IMÓVEL DO ACUSADO E ILICITUDE DAS PROVAS. REJEIÇÃO. AGENTES DE SEGURANÇA QUE FLAGRARAM A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS PELA JANELA DO IMÓVEL. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO POLICIAL. SERENDIPIDADE. LEGITIMIDADE DAS PROVAS.
MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. DESCABIMENTO.
CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO. PROVAS SUBSTANCIAIS DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS. DEPOIMENTO HARMÔNICO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA OCORRÊNCIA. APREENSÃO DE DROGAS [8 (OITO) INVÓLUCROS CONTENDO COCAÍNA, COM PESO DE 2,531G]. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. READEQUAÇÃO DA PENA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE DE PROPOSTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame.

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o recorrente à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

II. Questão em discussão.

2. Há quatro questões em discussão, saber se: (i) é possível a isenção das custas e despesas processuais por estar o acusado assistido pela Defensoria Pública Estadual; (ii) o ingresso dos policiais na residência do acusado violou a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio; (iii) as provas colhidas nos autos são suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iv) é possível desclassificar o tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; (v) é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e, por consequência, a possibilidade de oferecimento do ANPP.

III. Razões de decidir

3.1.
A análise da hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas compete ao Juízo da Execução Penal.

3.2. O ingresso forçado em domicílio restou justificado pela situação de flagrante delito visualizado pelos policiais, sendo legítima a diligência e lícitas as provas produzidas.

3.3. As provas constantes nos autos, notadamente os depoimentos dos policiais, firmes e coerentes, confirmaram a prática do tráfico, inviabilizando a absolvição ou a desclassificação para uso pessoal.

3.4. A exclusão do redutor do § 4º do art. 33 foi afastada, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida, a ausência de circunstâncias judiciais negativas e a inexistência de elementos concretos que comprovem dedicação à atividade criminosa.

3.5. Com o reconhecimento do tráfico privilegiado e a readequação da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos, mostra-se possível o oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

IV. Dispositivo e tese.

4. Recurso parcialmente provido, em dissonância com o parecer ministerial.

Tese de julgamento: “1.
A isenção de custas processuais deve ser decidida pelo Juízo da Execução Penal.”;

“2. É lícito o ingresso domiciliar de policiais sem mandado judicial quando constatada, do lado externo, situação flagrancial que justifique a urgência da medida.”;

“3. Mostra-se descabida a absolvição ou desclassificação quando a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, laudos periciais e depoimentos coerentes dos policiais responsáveis por atender a ocorrência, não infirmados por elementos que evidenciem abuso ou irregularidade no procedimento.”;

“4. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível quando ausentes elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.”;

“5. A readequação da pena privativa de liberdade para patamar inferior a 4 anos autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade de proposta de ANPP, desde que não transitada em julgado a condenação.”.

____________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, §1º, “a” e “d”, 804; CPC, art. 98, §3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.10.2010; STJ, AgRg no HC 914.659/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 03.07.2024; STJ, AgRg no HC 1.005.637/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.06.2025.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001108-89.2021.8.11.0079

APELANTE: WELLINTON SANTANA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por WELLINTON SANTANA DA SILVA, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT, nos autos da ação penal n. 1001108-89.2021.8.11.0079, que julgou a denúncia procedente e o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infringir o disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A Defensoria Pública, assistindo ao acusado, suscita,
preliminarmente
:
1
) a isenção das custas e despesas processuais, haja vista a sua hipossuficiência econômica;
2
) a ilegalidade do ingresso domiciliar, haja vista ter sido procedido de forma discricionária e sem justa causa. No
mérito
, pretende sua absolvição ante a falta de provas para a condenação ou, alternativamente, a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de inexistir elementos que apontem a traficância, senão a sua condição de usuário. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, diante do preenchimento dos requisitos legais, a fim de viabilizar, por consequência lógica e jurídica, a formulação de proposta de acordo de não persecução penal (ANPP) pelo Ministério Público [doc. digital n. 294127420].

A 1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo acusado, requerendo a manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 294127423].

A Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo desprovimento do apelo
[doc. digital n.
295817854
].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001108-89.2021.8.11.0079

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A Defensoria Pública suscita, preliminarmente, que o apelante faz jus a gratuidade da Justiça em razão de sua hipossuficiência econômica.

É consabido que tal obrigação decorre de expressa previsão legal, conforme dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal
[1]
.

Ressalte-se, ainda, que “
nem todos os processados criminalmente, patrocinados pela Defensoria Pública, são hipossuficientes. No direito penal, é obrigatória a assistência jurídica integral ao réu, mesmo que ele tenha condições financeiras de contratar advogado particular, mas opte por não fazê-lo
” [STJ, HC n. 672.632, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/06/2021].

A propósito, colhem-se dos julgados:

“[...] No caso dos autos, a hipossuficiência não foi comprovada, não havendo que se falar em presunção dessa condição por se tratar de réu patrocinado pela Defensoria Pública [...]”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.069.230/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 17/6/2024).

“[...] O simples fato de ter sido assistida pela Defensoria Pública não é apto a demonstrar, por si só, a condição de hipossuficiente da agravante. [...]”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.056.050/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023).

De toda sorte, uma vez constatada a efetiva condição de hipossuficiência do réu, é possível a suspensão da exigibilidade da obrigação – aplicando-se subsidiariamente o art. 98, §3º, do CPC
[2]
– pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado, podendo ser executada caso, nesse interregno, reste demonstrada a possibilidade de pagamento sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Depois, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais depende de apreciação pelo Juízo das Execuções Penais.

Nessa toada, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já decidiu:

“[...] O pedido de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária constitui pedido a ser apreciado pelo juízo da execução, momento oportuno para aferição da eventual hipossuficiência. [...]
(TJ/MT, N.U 1002184-07.2020.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2024, Publicado no DJE 20/09/2024).

[...] A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente do réu, cabe ao juízo da execução penal suspender a exigibilidade da obrigação, que, no período de 5 (cinco)anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). [...]
(TJMT, N.U 1000044-14.2023.8.11.0034, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2024, Publicado no DJE 19/09/2024).

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

PRELIMINAR: ILEGALIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR REALIZADO PELOS POLICIAIS MILITARES. ILICITUDE DAS PROVAS.

A Defensoria Pública almeja o reconhecimento da nulidade da diligência que desencadeou a prisão em flagrante de WELLINTON SANTANA DA SILVA e na apreensão dos entorpecentes, porquanto procedida em desacordo com os parâmetros legais.

No respeitante à propalada nulidade, extrai-se dos autos que uma equipe da Polícia Judiciária Civil investigava o desaparecimento de Edmárcio Ferreira Ponce, no município de Bom Jesus do Araguaia/MT, ocasião em que recebeu informações de que as últimas pessoas a manterem contato com a vítima residiriam em imóvel apontado como ponto de comercialização de drogas.

Diante disso, os policiais dirigiram-se ao endereço indicado, onde flagraram um indivíduo, pela janela do imóvel, em aparente negociação de substância entorpecente, razão pela qual tentaram abordá-lo, mas o suspeito evadiu-se, levando os agentes a adentrarem na residência.

No interior da casa, encontraram apenas WELLINTON, e sobre o sofá, uma caixa preta metálica contendo 8 (oito) porções de substância análoga à cocaína, acondicionadas em papelotes plásticos.

Na sequência, o apelante declarou informalmente à guarnição que os entorpecentes pertenciam a um colega de nome ‘Pedro Antônio’, com quem dividia a locação do imóvel, e que cada porção dos estupefacientes era comercializada por R$ 20,00 (vinte reais).

A esse respeito, transcrevo excertos das declarações prestadas pelos policiais civis PAULO HENRIQUE DE SOUZA VIRIATO e ADILSON PEREIRA DE ALMEIDA,
in verbis
:

“
Paulo
: QUE, está cumprindo expediente e hoje juntamente com o IPC Adilson dirigiram-se até a cidade de Bom Jesus para investigar o desaparecimento da vítima EDMARCIO FERREIRA PONCE, conforme narrado no BO 2021.10868; QUE, conforme narrado pela genitora da vítima o mesmo teria saído de Bom Jesus do Araguaia, sentido Serra Nova Dourada na companhia de dois rapazes WELINTON, conhecido pela alcunha de Neguim e PEDRO ANTONIO, conhecido como Ace Blue;
QUE, ao chegarem na cidade de Bom Jesus do Araguaia, ficaram sabendo a informação de que os suspeitos estavam morando em uma residência naquela localidade e que eles comercializavam substancia entorpecente na residência
; QUE,
quando estavam passando em frente a casa dos traficantes, avistou um usuário na janela da casa, negociando entorpecente e com a fuga do usuário, o qual não foi possível identificar, o depoente e o IPC Adilson adentraram na residência e no local, encontraram apenas o suspeito WELINTON
e logo
em cima do sofá foi encontrada uma caixa preta
de alumínio de mentos, marca KISS MENTOS; QUE,
dentro da caixa 08 (oito) cabecinhas/bolinhas de substancia análoga a pasta base de cocaína, enrolada em papelotes plásticos prontos para a comercialização
; QUE, ao questionar o suspeito WELINTON , este alegou que a droga não era dele e sim de PEDRO ANTONIO e que ambos estavam dividindo o aluguel da casa e
que cada bolinha estava sendo vendida pelo preço de R$ 20,00
[...]”
(depoimento extrajudicial – doc. digital n. 294126928).

“
Adilson
: Eu e o outro colega tínhamos diligenciado em Bom Jesus do Araguaia para localizar o WELLINTON, por coincidência tinha uma pessoa desaparecida [...], tentando localizar ele para intimar e colher informações. Entanto,
na residência onde indicaram que ele estava ficando
[...],
chegamos lá e vimos e eu o colega notamos um usuário na janela adquirindo entorpecente e ao perceber nossa chegada o usuário evadiu do local
. Chegamos
na residência e nos deparamos com o WELLINTON e em cima ali já da estante já tinham alguns entorpecentes
. Em conversa com ele, falou que morava e dividia aluguel com o colega [...] e esse colega era o suspeito do desaparecimento da vítima [...] ao vasculhar mais ali,
ele falou onde estava os entorpecentes
, enfim [...] desencadeou isso aí. A
todo momento ele falava que o entorpecente era do outro, mas ele que estava comercializando alí
[...] e trouxemos ele para Ribeirão Cascalheira [...].

MP
: Então deixa eu compreender. Foi uma situação peculiar, pois estavam para entregar uma notificação de comparecimento na Delegacia acerca de outro crime,
quando encontraram o acusado e na hora ele estava fazendo o comércio de drogas
?

Adilson
: Isso [...] e o comparsa dele a gente já estava investigando pela prática de tráfico de drogas em Bom Jesus do Araguaia [...]. Na entrevista ele falou que mora com o Pedro Antônio [...]
começou a dizer que o entorpecente não era dele
.

MP
:
Só para deixar claro, no momento que abordaram estava comercializando drogas
?

Adilson
:
Perfeito, tinha um usuário adquirindo drogas pela janela e, ao perceber nossa presença, evadiu-se dali
.

Defesa
: Com relação a esse comércio [...] identificou a droga [...]?

Adilson
: Ele tinha passado para o usuário, nós não conseguimos deter ele, mas ele tinha em posse [...], pasta-base ou crack, algo assim.

Defesa
: [...] quantas pessoas estavam na casa [...]?

Adilson
: Dentro da residência só o WELLINTON e do lado de fora, na janela, um usuário adquirindo entorpecente.

Defesa
:
Onde foi o local que encontrou a droga
?

Adilson
:
Em cima da estante, ao lado do sofá, bem ao ponto da janela que o usuário estava adquirindo
.

Defesa
:
Então o senhor presenciou a transação de drogas na janela
[...]?

Adilson
:
Exatamente
”
(mídia: 9 - Testemunha PC Adilson Pereira.mp4)

Como se vê:
(i)
as informações recebidas pela polícia permitiram a individualização do endereço em que se encontrava o acusado;
(ii
) ainda do lado externo, os agentes visualizaram o recorrente em ato de comercialização de entorpecentes com um usuário, através da janela da residência;
(iii
) posteriormente, o próprio apelante indicou aos policiais o local onde estavam acondicionadas as 8 (oito) porções de cocaína, armazenadas em recipiente metálico.

Sabe-se que a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, constante no art. 5º, XI, da Constituição Federal, só é admitida “
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, estabeleceu que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
” (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).

Cumpre ressaltar ainda que a justa causa para o ingresso forçado dos policiais no imóvel deve ser aferida mediante análise subjetiva das circunstâncias fáticas anteriores à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito.

No caso em apreço, depreende-se dos autos que, antes de procederam à abordagem de WELLINTON e ao ingresso no interior do imóvel, os agentes de segurança presenciaram, pela janela da residência, a comercialização de drogas.

Não bastasse isso, o próprio apelante apontou aos policiais onde estavam ocultadas as substâncias entorpecentes e admitiu que, embora o material ilícito pertencesse a um coinquilino, ambos atuavam conjuntamente na comercialização das drogas.

O entendimento encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitira conclusão acercada ocorrência de crime no interior da residência– cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
” (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).

A circunstância fática narrada também cumpre as exigências descritas no artigo 240, §1º, “a” e “d”, do Código de Processo Penal
[3]
, de modo que não há falar em ilicitude da prova e/ou ofensa ao ordenamento jurídico pátrio, haja vista existir fundadas razões para o ingresso forçado dos policiais no domicílio do acusado.

De mais a mais, não cabe falar em ilicitude das provas de um delito acidentalmente encontradas no curso de diligência policial para localizar uma pessoa desaparecida, haja vista ser admitido o fenômeno da serendipidade.

Nesse sentido, colho precedentes deste Tribunal de Justiça:

“Apelação Criminal. Tráfico de Droga e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito com Numeração Suprimida e Munições. Nulidade das provas obtidas e absolvição. Recurso desprovido [...] III. Razões de decidir 3. Em relação à preliminar, restou evidenciado que a entrada dos policiais no domicílio do apelante foi legítima já que amparada em situação de flagrância delituosa anterior, e pela confissão espontânea sobre a existência de drogas no local. A jurisprudência reconhece a validade do chamado encontro fortuito de provas (serendipidade), quando legalmente obtidas durante diligências regulares [...]”
(N.U 1014422-48.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO [...] INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS, COM SURGIMENTO DE FUNDADAS SUSPEITAS DE OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS EM LOCAL DE FÁCIL VISUALIZAÇÃO – SERENDIPIDADE – LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS [...] A descoberta de maconha na residência dos apelantes, quando do cumprimento de investigações em desfavor deles referente a outro crime, representa o que a doutrina denomina como “serendipidade” ou “encontro fortuito de provas”, não havendo falar em nulidade a macular o processo. Ademais, sendo a maconha encontrada em local visível em um dos cômodos da residência (encontro fortuito), dispensando qualquer tipo de busca mais invasiva, não há que se falar em ilegalidade das provas coletadas [...]”
(TJMT, N.U 1002961-02.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024, Publicado no DJE 12/07/2024)

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar.

M É R I T O

Pesa contra WELLINTON a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai da peça acusatória:

“Consta dos autos que, em 15 de janeiro de 2021, por volta das 14h30min, em uma residência particular, localizada nas proximidades do Restaurante do Sassa, em Bom Jesus do Araguaia/MT, o denunciado WELLINTON SANTANA DA SILVA, ciente da ilicitude e reprovabilidade, tinha em depósito e guardava, para outros fins que não o consumo pessoal, 08 (oito) porções de cocaína, com massa de 2,531 g (dois gramas e quinhentos e trinta e um miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo n.º 310.2.04.2021.001022-01).

Fazem esclarecer os autos do presente inquérito policial que, na data dos fatos, a equipe policial deslocou-se até a residência do denunciado a fim de entrevistá-lo acerca de uma investigação diversa em curso. Chegando no local, os policiais encontraram um usuário adquirindo drogas pela janela da residência, razão pela qual os investigadores adentraram a casa.

Durante a busca, foram localizados, acondicionados no interior de uma caixa de alumínio, de cor preta e com a escrita KISS MENTOS, 08 (oito) invólucros plásticos contendo cocaína, já prontos para comercialização.

O denunciado negou a traficância, afirmando que o entorpecente encontrado pertencia a pessoa diversa que morava com ele na residência, afirmando ainda que cada porção de cocaína estava sendo vendida pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais).”
(doc. digital n. 294127356).

Encerrada a instrução criminal, o apelante foi condenado nos termos da inicial à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

No que tange à absolvição por ausência de provas, o pedido
não comporta acolhimento
.

A
materialidade
delitiva está demonstrada no auto de prisão em flagrante delito n. 111.3.2021.780, laudo preliminar de constatação de substância entorpecente, boletim de ocorrência n. 2021.13769, relatório de investigação n. 19/2021, laudo pericial n. 310.2.04.2021.001022-01, relatório n. 2021.7.25686, e nos depoimentos de testemunhas.

O exame realizado pela Gerência de Criminalística de Água Boa/MT – Coordenadoria de Barra do Garças/MT – atestou se tratar de “
uma embalagem metálica de balas rígidas da marca Mentos, série Kiss e versão Xtreme Frozen onde, por sua vez, havia os seguintes itens: 1 (um) invólucro de pequeno porte, constituído em plástico de cor verde em forma de trouxa plástica lacrada por fusão de sua extremidade, contendo um conjunto de pedriscos e pó de tom amarelado; 7 (sete) invólucros de pequeno porte, constituído em plástico de preta em forma de trouxa plástica lacrada por fusão de sua extremidade, contendo um conjunto de pedriscos e pó de tom amarelado. O material encaminhado possui 2,531 g (duas gramas e quinhentos e trinta e um miligramas) de massa bruta [...], foram submetidas à Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II, as quais apresentaram resultado
POSITIVO
para a presença de COCAÍNA [...]”.

A
autoria
também restou comprovada.

Na fase inquisitorial, o Policial Militar, JEAN CARLOS RODRIGUES, descreveu a ação policial, conforme transcrito:

“
QUE, é lotado no pelotão da polícia militar em Bom Jesus do Araguaia e tem conhecimento de que o suspeito WELINTON SANTANA DA SILVA comercializa substância entorpecente na cidade; QUE, no dia 15/01/2021 deu apoio ao IPC Paulo Viriato e IPC Adilson durante a abordagem e revista na residência em que WELINTON mora e estava dormindo; QUE, a intenção dos IPCs era somente fazer a intimação de WELINTON para prestar depoimento sobre o desaparecimento de EDMARCIO; QUE, na residência em que WELITON e ICE BLUE residem atualmente, antes residia COLDELVAN; QUE, inclusive o suspeito é parceiro de PEDRO ANTONIO " ICE BLUE" e COLDELVAN no comercio de drogas em Bom Jesus do Araguaia/MT; QUE, ouviu comentários de que WELINTON e COLDELVAN são faccionados ao Comando Vermelho; QUE, no dia em que estiveram na residência de WELINTON auxiliou as buscas e viu quando o IPC Paulo Viriato encontrou as 08 cabecinhas de pasta base de cocaína; QUE, após a localização da droga WELLINTON já foi abordado, revistado e o IPC Paulo Viriato passou a lhe questionar sobre a comercialização de drogas e que foi dito por ele que a droga não pertencia e que sim era de propriedade de PEDRO ANTONIO, conhecido como ICE BLUE; QUE, foi dito por WELITON no momento que o aluguel da casa era dividido pelos dois; QUE, já haviam sido realizadas abordagens ao suspeito WELINTON na cidade, porém no momento em que foi realizada nada de ilícito foi localizado em seu poder; QUE, tem conhecimento de que WELINTON e EDMARCIO tiveram uma negociação referente a um veículo; QUE, EDMARCIO trocou com WELINTON um Fiat Siena em uma motocicleta e ficou de WELINTON pagar a quantia de R$ 10.000,00 referente a diferença dos dois; QUE, WELITON ainda devia a motocicleta que negociou com EDMARCIO para ADÃO, conhecido como Adãozinho Mecânico; QUE, EDMARCIO estava na motocicleta quando desapareceu, que foi encontrada abandonada em uma casa na cidade; QUE, então foi apreendida pela polícia militar e entregue ao Ciretran; QUE, tem conhecimento de que EDMÁRCIO comercializava drogas, ou seja tinha a mesma pratica de WELINTON”
(doc. digital n. 294126946).

WELLINTON, quando interrogado extrajudicialmente, relatou:

QUE, estava dormindo na casa de MARCELO e PEDRO ANTONIO em Bom Jesus do Araguaia, quando por volta das 14:00 chegaram os policiais civis PAULO e ADILSON; QUE, eles lhe chamaram e então perguntaram de quem era a casa em que estava dormindo, que respondeu que não morava lá, mas estava naquela hora porque havia brigado com sua genitora e ido para lá; QUE, afirmou aos policiais que a casa era de MARCELO e PEDRO ANTONIO; QUE, havia um rapaz na janela fumando crack na frente da casa e então os policiais disseram a ele pra ir embora após chutar a lata dele, na qual estava fumando crack;
QUE, afirma que MARCELO estava na casa e ao ser questionado disse que a droga era dele
;
QUE, então o liberaram dizendo que a droga era muito pouca e conheciam a mãe dele
; QUE, lhe disseram que gostariam que o interrogado deveria prestar declarações sobre o desaparecimento de EDMARCIO; QUE, lhe disseram que iriam conduzi-lo até Ribeirão Cascalheira para prestar declarações sobre o desaparecimento de EDMARCIO,
mas logo após encontrar a droga lhe disseram que seria conduzido preso em flagrante por tráfico
; QUE, logo após foi colocado na viatura e foi conduzido para Ribeirão Cascalheira sem lesões corporais; QUE, assim que chegou ficou ciente de seus direitos e então que seria preso pelo crime de tráfico, no qual é reincidente;
QUE, afirma que não é traficante, que apenas é usuário
; QUE, quer se tratar em uma clínica, porém sua mãe não tem condições e por isso as vezes se desentende com ela, por conta do vício que as vezes pega dinheiro para poder usar crack”
(doc. digital n. 294126931).

Em juízo, foi ouvida a testemunha, ADILSON, e realizado o interrogatório do acusado.

Tal como transcrito quando analisei a preliminar recursal, o policial civil afirmou que: (
i
) investigava o desaparecimento de um indivíduo em Bom Jesus do Araguaia/MT, quando recebeu informações do endereço das últimas pessoas que estiveram na companhia dele; (
ii
) no endereço indicado, visualizou, do lado de fora, um usuário adquirindo entorpecente pela janela, porém, com a aproximação da equipe, o suspeito fugiu; (
iii
) diante deste fato, ingressou no imóvel, onde encontrou apenas WELLINTON e, próximo ao local ocorreu a transação, mais especificamente sob uma estante, ao lado do sofá, estavam as porções de drogas; (
iv
) ao questionar o apelante, este limitou-se a dizer que morava no imóvel com outro colega, que as drogas pertenciam a ele, mas que ambos estavam envolvidos na comercialização delas.

No seu interrogatório, o WELLINTON declarou:

“
Juíza
: [...] fazia uso de álcool, drogas?

Acusado
: [...] sou usuário de crack, minha mãe, eu, meu tio, somos todos usuários de crack [...]. Comecei a usar com dezesseis [...]. Eu usava toda hora, tanto que a mãe do meu filho [...] separou de mim porque eu trabalhava [...] pegava o dinheiro, ficava três dias desaparecido [...]. Minha família não tem condições de fazer tratamento [...].

Juíza
: Essas drogas que constam aqui eram suas?

Acusado
: Doutora [...], se a gente falar de quem é a droga a gente morre [...]. No meu papel eu falei, sou trabalhador [...]. As drogas eram do Marcelo [...] o outro policial, Paulo, se ele tivesse comparecido, vocês iam ver a contradição, tinha o traficante da casa, tava eu e o outro cara que tava fumando base.

Juíza
: Essa casa é de quem?

Acusado
: Do Marcelo. Eu fui comprar pasta-base para eu fumar. Ele deixa eu fumar no quintal. O Delegado pediu para o policial, falaram que eu tava vendendo a substância [...]. Se eu ver esse policial eu não ia sair correndo?

Juíza
: Então o senhor nega [...].

Acusado
: Eu não sou traficante, Doutora [...]. Por que não trouxeram o usuário para depor contra mim? E o cara que tava lá dormindo no sofá, vendendo a droga? Foram presas três pessoas em casa, eu e o usuário com a lata na mão, o traficante lá dentro com a droga na mão [...] eles disseram que estavam me levando para falar sobre um desaparecimento [...]. Aproveitaram e revistaram a casa, pegaram o dono da casa, dono da droga, pegaram ele e soltaram ele e pegaram a droga [...].

MP
: Ele basicamente nega tudo, que a fala do policial, de credibilidade [...], digamos que não corresponde a verdade, é isso?

Acusado
: Não, doutor.

MP
: Eu não estou perguntando o que o Paulo faria [...] tudo que o outro policial falou não aconteceu?

Acusado
: Eu estava fumando e mais um outro cara [...] e o dono da droga, os policiais pegaram ele [...].

MP
: Ele disse que o senhor estava vendendo.

Acusado
: Doutor, falaram que eu tava vendendo as cocaínas. Sinceramente, se eu vesse o policial, eu ia vender o policial? Ele me pegou com a lata na mão.

MP
: Então o senhor nega a versão.

Acusado
: Claro que nego, eu não estava vendendo, eu estava usando.

MP
: O senhor alega que estava consumindo drogas, existe alguma possibilidade de o senhor, em face da droga, o senhor ter traficado essas cocaínas e não se lembrar?

Acusado
: O usuário não trafica [...].

Defesa
: Essa droga então encontrada na residência não é sua?

Acusado
: Isso [...]”
(mídia: 9 - Interrogatório réu WELLINTON.mp4)

As provas produzidas na instrução não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

Em juízo,
WELLINTON
negou a propriedade dos entorpecentes, atribuindo-os a um suposto traficante, proprietário do imóvel onde se encontrava consumindo pasta-base de cocaína.

Alegou que, no momento da abordagem, havia outras pessoas no local, mas que apenas ele foi conduzido pelos policiais, os quais, segundo afirmou, o responsabilizaram pelos entorpecentes e o prenderam sob a justificativa de estar envolvido no desaparecimento de uma pessoa que era objeto de investigação.

Ao final, acrescentou ser dependente químico e que consome
crack
desde os dezesseis anos de idade, juntamente com outros membros de sua família.

Por sua vez, o investigador
ADILSON
relatou que atuava em diligência relacionada ao desaparecimento de um indivíduo em Bom Jesus do Araguaia/MT, ocasião em que obteve informações sobre o possível paradeiro de um dos suspeitos.

Declarou que, ao se dirigir ao endereço indicado, presenciou, pela janela do imóvel, uma transação de entorpecentes, e que, apesar de não ter logrado êxito na abordagem do usuário, que se evadiu do local, procedeu à prisão de WELLINTON no interior da residência.

Narrou ainda ter localizado uma caixa preta de alumínio nas proximidades da janela utilizada na venda, recipiente este que foi apontado pelo próprio apelante como sendo o esconderijo das porções de droga.

Dessa forma, o relato firme e coerente do agente público, prestado em ambas as fases da persecução penal, apresenta-se como elemento probatório suficiente à formação do juízo condenatório, especialmente diante da sua harmonia com os demais elementos constantes dos autos.

Do Superior Tribunal de Justiça colaciono os seguintes arestos:

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. [...]
(AgRg no HC n. 914.659/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021)”
(AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024).

Neste Tribunal, a questão encontra-se sedimentada no Enunciado n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Por outro lado, a narrativa apresentada por WELLINTON – no sentido de que havia outras pessoas na residência e de que a imputação da posse dos entorpecentes teria lhe sido imputada “injustamente” – não encontra respaldo nos autos, pois ausente qualquer indício de abuso de autoridade ou irregularidade na atuação policial que comprometa a validade das provas produzidas.

Com efeito, a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento probatório concreto capaz de infirmar a tese acusatória, sobretudo diante de o apelante ter sido flagrado comercializando drogas e da apreensão das substâncias ilícitas no interior da residência.

A jurisprudência é firme no sentido de que “
os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios [...] afinal, são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.
” [TJMT, N.U 1011971-50.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/04/2025, Publicado no DJE 04/04/2025].

Ademais, os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante são “
elementos probatórios idôneos [...], mormente quando [...] não demonstrada, pela defesa, a existência do intento, por parte de tais testemunhas, de incriminar injustamente o acusado. Outrossim, especificidades como a quantidade e o modo de acondicionamento das drogas são determinantes na diferenciação entre o crime de tráfico de drogas e o de posse de drogas para consumo pessoal
” [TJMT, N.U 0002501-65.2019.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2024, Publicado no DJE 12/11/2024].

Portanto, comprovada a materialidade e a autoria do delito, inviável a absolvição ou a desclassificação do crime de tráfico, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
in

verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33 C/C ART C/C ART.40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART.28 DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – PALAVRA DE POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO DE TRAFICÂNCIA [...] As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante, aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório. Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, sendo desnecessária a efetiva mercancia para caracterizar o delito.
(N.U 1009295-52.2023.8.11.0003, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2025)

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS [...] ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO [...] III. RAZÕES DE DECIDIR [...] A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) estão comprovadas [...] por depoimentos policiais coerentes e harmônicos, colhidos sob o contraditório. 5. A alegação de posse para uso próprio não se sustenta diante da forma de acondicionamento da droga, [...] das denúncias anteriores de comercialização no local, demonstrando a intenção mercantil da substância ilícita [...] A caracterização do tráfico de drogas depende da análise conjunta das circunstâncias da apreensão, forma de acondicionamento da droga e conduta do agente [...]”
(N.U 1011976-43.2021.8.11.0042, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2025)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS [...] PLEITO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE USO – DESCABIDO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – CONDENAÇÃO MANTIDA [...] É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo. Aliás, o tipo penal não se limita à venda do produto [...]”
(N.U 1003790-76.2020.8.11.0006, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/10/2024, Publicado no DJE 04/11/2024)

No que tange à dosimetria da pena, a sentença
carece de ajustes
.

O juízo singular não aplicou a minorante do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento,
verbis
:

“[...] em que pese o réu não possua condenação criminal transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, conforme entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, a conduta social, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas, bem como, a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar à dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado [...].

Igualmente,
afasta-se
a diminuição do §4º do art. 33 da LD com relação ao acusado, dado que o Juízo no caso concreto aplica ao caso o entendimento objeto do enunciado 52/TJMT que “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Em relação aos fundamentos, há que se ponderar que,
no caso em concreto
: (
i
) não há nenhuma circunstância judicial negativada na dosimetria da pena; (
ii
) as circunstâncias do crime não extrapolaram a normalidade esperada do tipo penal praticado; (
iii
) a quantidade da droga apreendida não é considerada exorbitante; (
iv
) o fato de existir ações penais em curso em desfavor do agente não podem, por si só, vedar a aplicação da benesse.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se a premissa de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006”
[Tema n. 1139].

Ademais, prevalece o entendimento na Corte Cidadã no sentido de o fato de “
o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mormente considerando-se que a quantidade e diversidade de entorpecentes aprendidos não é fato revelador de habitualidade delitiva, mas sim da prática da mercancia espúria
” [STJ, AgRg no HC n. 1.005.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 17/6/2025
, DJEN de 26/6/2025].

No mesmo sentido, valho-me de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal,
verbis
:

“[...] No caso do paciente,
o redutor foi negado porque “embora primários ‘estão envolvidos com atividades criminosas’ porque traziam consigo e guardavam, para fins de entrega ao consumo de terceiros, considerável quantidade e variedade de entorpecentes porcionados e embalados de forma profissional
”. A
referida justificativa não proporciona o entendimento de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa
. Ademais, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte,
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não afastam, por si sós, a possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
[...] Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de oficio (art. 192 do RISTF) para determinar ao juízo que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente,
aplicando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
no patamar que considerar adequado, fundamentadamente [...]”
(STF, Rec. Ord. em HC n. 252.063/SP, Decisão Monocrática, Relator Ministro Gilmar Mendes,
j. 21.2.2025
).

“
[...] Sem embargo,
deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável que, em determinadas hipóteses, a existência de processos em curso seja levada em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade
, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão.
Tal entendimento, aliás, tem encontrado acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, o que revela a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito desta Corte
[...]
.
A par da reformatio in pejus, no aspecto qualitativo [...]
nota-se a inidoneidade da motivação utilizada, tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades
criminosas.
As suposições quanto à habitualidade delitiva com alicerce na forma de acondicionamento das substâncias também não respaldam, de maneira categórica, a dedicação a atividades criminosas
[...]. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 24. Também o
entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa
[...].
Forte nessas premissas, entendo que a primariedade, a ausência de maus antecedentes, bem como o contexto em que apreendidos os entorpecentes demostram que a conclusão a respeito do envolvimento habitual com o crime foi alcançada mediante presunção desvinculada da prova constante do processo
. Considero, portanto,
ausentes dados concretos que comprovem a dedicação do paciente a atividades criminosas, estando configurado constrangimento ilegal no afastamento da minorante
. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar que se proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006 [...]”
(STF, HC n. 242.277/SP, Decisão Monocrática, Relator Ministro André Mendonça,
j. 13.11.2024
)

Não bastasse isso, diante do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores, este Sodalício modificou o teor do Enunciado n. 52, passando a não admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
[4]
.

Assim sendo, aplico a minorante prevista no §4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo [2/3], haja vista: (
i
) a pequena quantidade da droga apreendida [aproximadamente 2g de cocaína]; (
ii
) o fato de não ter havido provas concretas da mercância reiterada de drogas atribuída ao apelante; e de (
iii
) sua primariedade técnica, razão pela qual fixo a reprimenda definitiva do apelante em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, modificando o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

Por conseguinte, havendo o reajuste da pena final e fixado em
quantum
inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, é perfeitamente admissível o oferecimento da proposta do acordo de não persecução penal (ANPP), como se vê:

“[...] III. Razões de decidir 3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte [...]”
(STJ, AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025).

Outro não é o entendimento deste Tribunal de Justiça [conf. N.U 0005451-16.2020.8.11.0004, Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/07/2025; N.U 1028355-74.2024.8.11.0003, Des. LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2025].

Some-se a isso que, a prolação da sentença condenatória, por si só, não obsta o oferecimento do acordo de não persecução penal, somente sendo inviável a proposta quando ocorrer o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

“[...] Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo STF, necessária a remessa dos autos ao Ministério Público para exame dos requisitos necessários à proposta de ANPP, em qualquer grau de jurisdição, desde que eventual sentença condenatória não tenha transitado em julgado, hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não conhecido. Determinada a devolução dos autos à origem para intimação do Ministério Público local para a possibilidade de oferecimento do ANPP [...]”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.772.790/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)

De mais a mais, consoante posicionamento firmado pela Supremo Tribunal Federal
[5]
, a recusa ao oferecimento do ANPP deve ser motivada e fundamentada.

Com base em tais premissas, comporta acolhimento a pretensão defensiva, a fim de que os autos sejam encaminhados ao Ministério Público atuante em primeira instância para que seja verificada a possibilidade de aplicação do ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais, ressaltando que a recusa deverá ser devidamente motivada, cabendo, no caso concreto, o controle do órgão jurisdicional competente.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o recurso interposto por
WELLINTON SANTANA DA SILVA
para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) e readequar sua pena privativa de liberdade para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em
regime aberto
, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Além disso, determino a remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, atuante na instância singela, para que seja analisada a
possibilidade de oferecimento de proposta do ANPP
, mediante controle do órgão jurisdicional competente.

É como voto.

[1]
Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

[2]
Art. 98 [...] §3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

[3]
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. §1
o
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; [...] d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

[4]
Enunciado Orientativo n. 52: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º)
”.

[5]
Conf. STF, HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG18-11-2024 PUBLIC19-11-2024.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2025