Tribunal: TJMT
Processo: 1024563-13.2023.8.11.0015
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1024563-13.2023.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Bancários]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,

DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MARINA MARIA BARBIERI DE SOUZA - CPF: 048.080.111-82 (APELANTE), JAIR APARECIDO AVANSI - CPF: 099.843.618-61 (ADVOGADO), EUCLIDES LUIS AVANSI - CPF: 074.837.698-40 (ADVOGADO), LETICIA GOIS AVANSI - CPF: 059.928.719-50 (ADVOGADO), NU PAGAMENTOS S.A. - CNPJ: 18.236.120/0001-58 (APELADO), GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - CPF: 129.040.678-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. GOLPE BANCÁRIO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais em ação de indenização por danos materiais e morais, ajuizada por consumidora que alega ter sido vítima de golpe da falsa central de atendimento, com subtração da quantia de R$ 46.682,00 via transferências PIX.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide sem apreciação do pedido de inversão do ônus da prova formulado pela autora, e se tal omissão prejudicou a instrução probatória necessária ao deslinde da controvérsia.

III. Razões de decidir

3. A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC constitui regra de instrução e não regra de julgamento, devendo ser decretada pelo juízo antes de finda a instrução probatória, sob pena de ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

4. O pedido de inversão do ônus da prova formulado expressamente pela autora na petição inicial, ainda que impugnado pela instituição financeira em contestação, não foi objeto de apreciação judicial, seja na fase de saneamento, seja na sentença.

5. A falta de definição prévia sobre a distribuição do ônus probatório impossibilita impor ao autor o dever de provar os fatos alegados, pois as partes devem saber, de antemão, quais provas devem produzir, sendo vedada a prolação de decisão judicial implícita, conforme art. 93, IX, da Constituição Federal.

6. O julgamento antecipado da lide sem a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova caracteriza cerceamento de defesa, em especial por se tratar de relação consumerista envolvendo golpe bancário, onde há evidente hipossuficiência técnica do consumidor.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de Apelação Cível provido para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à fase saneadora.

Tese de julgamento:

"A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC configura regra de instrução processual, devendo ser decidida antes da fase instrutória ou, quando proferida posteriormente, assegurar à parte onerada a oportunidade de produzir as provas necessárias, sob pena de nulidade processual por cerceamento de defesa."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LV, e art. 93, IX; CPC, arts. 370 e 373; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, EREsp 422.778/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 29/02/2012; STJ, REsp 1286273/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 08/06/2021; TJ-MT, Apelação Cível 10060746620208110003, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 26/06/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO
. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação cível
interposto por
MARINA MARIA BARBIERI DE SOUZA
contra sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT
, nos autos da
Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1024563-13.2023.8.11.0015
ajuizada em desfavor de
NU PAGAMENTOS S.A.
,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais de restituição de valores transferidos mediante fraude eletrônica e de indenização por danos morais.

Alega a recorrente que foi vítima de fraude bancária praticada por terceiros, que se passaram por funcionários do banco apelado e conseguiram ludibriá-la, obtendo acesso à sua conta e realizando transferências via Pix que totalizaram R$ 46.682,00 (quarenta e seis mil seiscentos e oitenta e dois reais).

Sustenta que a fraude só foi possível em razão da falha na segurança do sistema da instituição financeira, a qual permitiu o acesso indevido às suas informações bancárias, além de não adotar mecanismos de alerta e bloqueio para transações atípicas ou suspeitas.

Em suas palavras,
“[...] o estelionatário solicitou que a requerente acessasse a aba de segurança do aplicativo do banco, realizasse nova validação com reconhecimento biométrico e alterasse sua senha, tudo dentro da própria plataforma da instituição requerida, citando informações pessoais que apenas o banco detinha, como número da conta”
(fl. 5).

Argumenta, portanto, que não foi ela quem realizou as transferências, mas sim os fraudadores que conseguiram acesso indevido por fragilidade no sistema de proteção da requerida.

Aduz que a sentença é omissa quanto à inversão do ônus da prova, direito previsto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo sido desconsiderada a hipossuficiência técnica da consumidora frente ao poderio tecnológico do banco.

Reforça que nenhum documento foi trazido pela instituição financeira,

tampouco houve demonstração do alegado reconhecimento facial ou da confiabilidade do aparelho de origem das transações.

Sustenta, ainda, que a sentença apelada violou a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), notadamente o art. 6º, VII e X; art. 7º; art. 17; e art. 42, o Código de Defesa do Consumidor, especialmente os arts. 6º, VI e VIII; 14; 20; 39, V; e 51; e a Resolução BCB nº 147/2021, que impõe ao banco a obrigação de bloqueio de transações suspeitas.

Narra, ainda, que
"as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

A apelante reforça a existência de julgados recentes de diversos Tribunais – inclusive deste Egrégio Tribunal – reconhecendo a responsabilidade objetiva dos bancos em casos semelhantes, dado o dever de segurança e a falha na prestação de serviços que permitem ou não impedem a consumação de fraudes.

Por fim, requer a reforma integral da sentença, com aplicação do CDC, da LGPD e da Súmula 479 do STJ; o reconhecimento da inversão do ônus da prova; e a condenação da requerida à restituição dos valores transferidos (R$ 46.682,00); e a fixação de indenização por danos morais no valor sugerido de R$ 15.000,00; bem como a condenação da apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Recolhimento do preparo, id. 275406488.

Contrarrazões, id. 275406492.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO
. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme o explicitado, cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
MARINA MARIA BARBIERI DE SOUZA
contra sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT
, nos autos da
Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1024563-13.2023.8.11.0015
ajuizada em desfavor de
NU PAGAMENTOS S.A.
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais de restituição de valores transferidos mediante fraude eletrônica e de indenização por danos morais.

Inicialmente, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se dos autos que a parte apelante ajuizou a ação de indenização por dano material e moral arguindo, em síntese, que foi vítima de golpe da falsa central de atendimento, tendo recebido ligação via WhatsApp de pessoa que se identificou como funcionário da instituição financeira ré, solicitando que realizasse procedimentos para atualizações no sistema. Após seguir as instruções, que incluíram reconhecimento facial e alteração de senha, seu telefone "apagou" momentaneamente, e quando recuperou o acesso à sua conta, verificou a subtração da quantia de R$ 46.682,00 (quarenta e seis mil, seiscentos e oitenta e dois reais), transferida via PIX para quatro pessoas diferentes.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, fundamentando que a situação não configuraria fortuito interno, mas culpa exclusiva da consumidora, que por "mera liberalidade" teria efetuado as transferências por meio de reconhecimento facial e uso de senha pessoal, assim grafada:

“[...] Deveras, segundo a norma de regência, todo comportamento, comissivo ou omissivo, realizado por parte do fornecedor, que revela a existência de defeito na prestação do serviço, fruto da violação dos deveres de qualidade-segurança, de cuidado, de cooperação e de informação adequada/suficiente, e que se caracterize como fator determinante para dinamizar a ocorrência de dano ao consumidor, induz, de maneira automática, na obrigação do fornecedor de serviço promover a reparação civil, independentemente de investigação sobre a existência de culpa do agente que causou a lesão. De fato, o defeito/falha na prestação do serviço, que dá substrato jurídico à responsabilidade civil do fornecedor, traduz situação de responsabilidade civil objetiva, que parte do pressuposto da existência do ato lesivo, do dano e do nexo causal. Interpretação que resulta da exegese do conteúdo normativo do art. 14 da Lei n.º 8.078/1990.

Pois bem. Compulsando os elementos informativos produzidos no processo deflui-se pelo teor da peça exordial, que no dia 10/07/2023, a autora, ludibriada por um terceiro-fraudador, efetuou diversas operações financeiras, diretamente de seu celular, mediante a realização de reconhecimento facial e de senha pessoal, que culminaram, em quatro transferências de valores, via
pix
, para a conta de quatro destinatários diferentes, e que totalizaram a quantia de R$ 47.682,00 (ID 130778071).

Segundo a narrativa tecida na inicial, aliada ao Boletim de Ocorrência (evento nº 130778070) e
print
da tela do aplicativo do banco (ID 130778071, pág. 03), verifica-se que as transações ocorreram entre 12h30min a 12h46min. e, logo em seguida, a autora entrou em contato com a instituição financeira para tentar reaver os valores, bem como registrou a ocorrência do crime contra seu patrimônio perante a autoridade policial, no intuito de reaver a quantia. Da análise meticulosa do conjunto de provas produzido no processo, máxime do teor do documento arquivado ao evento nº 130778071, págs. 01/02, denota-se que a instituição financeira atendeu a solicitação da autora,
no mesmo dia, às 23h17min
, mas infelizmente, logrou êxito em encontrar quantia ínfima em uma das contas que foi direcionado os valores.

Ademais, conforme relatado pelos prepostos da requerida, na conversa pelo aplicativo de mensagens colacionada ao evento nº 130778072, a instituição iniciou o procedimento para tentar recuperar o valor contestado, contudo, não poderia garantir um resultado positivo, já que as transferências foram realizadas de um “aparelho confiável”, por meio da “leitura do rosto” em tempo real, que visa a garantir que o titular da conta é o dono do aparelho que está sendo utilizado para efetuar as transações. Aliás, essas informações restaram como pontos incontroversos no processo, uma vez que a autora confirma que realizou a leitura facial e utilizou sua senha de acesso ao aplicativo, por “orientação” do estelionatário.

Consequentemente, diante desta perspectiva, levando-se por linha de estima a noção de ideias de que a responsabilidade da instituição financeira se limita a fomentar sistemas de segurança e exigir maiores informações a fim de confirmar a legitimidade e a identidade do consumidor, e que estas medidas foram tomadas pela requerida, no caso concreto, conclui-se, por inferência racional, a ausência de falha na prestação de serviço. Aliás, neste ponto, a requerida asseverou que além de tomar medidas de segurança por meio do reconhecimento facial e exigência de senha, possui outros mecanismos de defesa para evitar práticas maliciosas, como a que ocorreu, por meio da ativação de limites para efetuar transações via
pix
durante o dia e noite, a fim de minimizar eventuais danos, os quais também não foram utilizados pela autora.

Diante deste cenário, a situação vivenciada pela autora não se equipara a fortuito interno
[1]
, por fato exclusivo de terceiro, na medida em que não houve utilização indevida de seus dados pelo terceiro ou por falha de segurança do sistema do banco, mas todas as transações decorreram de atos perpetrados por ela mesma, embora, ludibriada por esse terceiro.

A guisa de ilustração, a corroborar tais assertivas, colho do repertório de jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado, o seguinte precedente, o qual, mutatis mutandis, versa a respeito de situação semelhante à presente:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TRASNFERÊNCIA BANCÁRIA. GOLPE PIX PRATICADO POR TERCEIRO. UTILIZAÇÃO DE CELULAR HABILITADO E SENHA PESSOAL – CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – ARTIGO 14, § 3º, II DO CDC – AFASTADA A RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O artigo 14, § 3º, inciso II do CDC prevê que o fornecedor de serviços não será responsabilizado em caso de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 2. É fato público e notório que as transações realizadas via PIX somente são autorizadas através de celular pessoal, devidamente habilitado para tal, com a utilização de senha pessoal. Assim, a concretização da fraude somente foi possível em razão da falta de zelo da parte promovente, inexistindo qualquer responsabilidade a ser imputada à instituição bancária. 3.Sentença reformada. 4. Recurso Provido. (N.U 1030702-23.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 28/11/2023, Publicado no DJE 29/11/2023)

Por via de consequência, nesse influxo de ideias, a instituição financeira logrou êxito em comprovar fato impeditivo do direito da autora (art. 373, II do CPC), qual seja, sua culpa exclusiva, pois por mera liberalidade, entendeu por bem efetuar transferências de valores para conta bancária de terceiros, mediante a utilização do aplicativo do banco, em celular cadastrado e com a utilização de biometria facial e senha pessoal. Por decorrência lógica, considero que não se encontram presentes os requisitos mínimos que dão ensejo ao dever de restituir/reparar os danos suportados, pois inexistente a falha na prestação do serviço [art. 14 da Lei n.º 8.078/1990].

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na petição inicial por Marina Maria Barbieri de Souza contra Nu Pagamentos S.A. e, como consequência,
DECLARO
encerrada a atividade cognitiva, resolvendo-se o mérito do feito, com supedâneo no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. [...]”

Ausência de inversão do ônus da prova – Cerceamento de defesa de oficio.

A apelada em suas razões recursais
sustenta a omissão da sentença quanto ao pedido de inversão do ônus da prova.

É sabido que, em virtude do princípio da livre persuasão racional, o juiz possui a prerrogativa de indeferir, motivadamente, a produção de provas desnecessárias ou inúteis, sem que isso represente ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, consagrados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Prosseguindo, como sabido, embora se reconheça o direito fundamental da parte ao devido processo legal, do qual desdobra o direito à produção probatória, tal direito não é absoluto, encontrando limites de exercício no próprio ordenamento jurídico.

Dentre os princípios processuais que decorrem do devido processo legal, destacam-se o da ampla defesa e o do contraditório, previstos expressamente também no art. 5º, LV, da CF/88.

Sobre o princípio do contraditório, destaco a doutrina de Humberto Theodoro Júnior e Dierle Nunes:

"Em relação às partes, o contraditório aglomera um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles: [...] (b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; (c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas do julgador [...]". (NUNES, Dierle e THEODORO JR., Humberto. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direto brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. In: Revista de Processo. Ano 34, n; 168, fev/2009, p. 126).

Já o princípio da ampla defesa proporciona às partes a possibilidade de promover a defesa de seus direitos e interesses, utilizando-se de todos os meios permitidos em lei para atuar da maneira mais efetiva possível dentro do processo.

Diante disso, para que tais princípios sejam colocados em prática, deve-se permitir às partes a prática dos atos necessários à comprovação de suas assertivas, para que o Julgador, a partir disso, decida de forma coerente com tudo aquilo que foi devidamente produzido nos autos, fundamentando sua decisão e discorrendo sobre os pontos abordados na fase instrutória.

Ainda, não se pode perder de vista que o julgador é o verdadeiro destinatário da prova, a qual visa a formação do seu convencimento. Cabe a ele, portanto, avaliar a necessidade de produção de cada um dos meios probatórios postulados pelas partes, indeferindo aqueles que se revelarem desnecessários, sob pena de se atentar contra os princípios da celeridade e economia processual, onerando, injustificadamente, o trâmite processual.

Neste sentido o art. 370 do Código de Processo Civil/15:

"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Dito isso, reexaminando os autos e a documentação acostada, neste ponto, vê-se que na inicial, a parte autora, friso, hipossuficiente, formula expressamente o seguinte pedido:

“ [...]b) A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º , VIII, da Lei 8.078/90; [...]”

A instituição financeira, em sua contestação, impugna a inversão do ônus da prova no item 2.3, vejamos:

“ [...]2.3. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (...)2.3.4. Nesse contexto, não sendo verossímeis as alegações da Autora e carecendo a demanda de elementos a indicar ser ela hipossuficiente, impõe-se o indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor. Assim, deve o caso seguir o estabelecido no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, de que “o ônus da prova incumbe aa Autora quanto a fato constitutivo de seu direito [...]”.

Prosseguindo no exame dos atos processuais levados a efeito no processo de origem, em nenhum momento, nem na inicial, nem em fase de saneamento e nem, no último caso, na sentença se vê alguma análise do juízo de origem quanto ao pedido de inversão do ônus probatório formulado pela autora e impugnado pelo requerido.

Disso resulta, portanto, que foi precipitado o julgamento antecipado da lide, pois faltam elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos.

Destarte, como não houve o deferimento ou indeferimento do pedido de inversão do ônus, que entendo ser indispensável à solução da controvérsia, resta caracterizado o cerceamento de defesa com evidente necessidade de instrução probatória no feito em análise, sendo possível concluir que houve, de fato, cerceamento da defesa, motivo pelo qual se impõe a anulação do feito a partir da decisão que suprimiu a fase de instrução e, consequentemente, a cassação da sentença proferida pelo juiz de 1º grau, para o devido prosseguimento do processo.

De modo que, repito, observa-se que o autor, em manifestação a tempo e modo quando lhe era devido, formulou pedido de inversão do ônus da prova, contudo, pelo magistrado sentenciante, sem nenhuma manifestação, proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos iniciais.

Pois bem.

De fato, tenho que a
inversão do ônus da prova é regra procedimental
. Portanto, deve ser decretada pelo Juiz
antes de finda a instrução probatória
, sob risco de lesão ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

A matéria era objeto de acalorada divergência no Superior Tribunal de Justiça, mas restou pacificada no julgamento do EREsp 422.778/SP, cuja ementa abaixo transcrevo:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante ( CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" ( RESP 802.832 , STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). (EREsp 422.778/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Relª. p/ Acórdão Minª MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, j. 29/02/2012, DJe 21/06/2012).

Fixando-se, portanto, que a inversão do ônus da prova é regra procedimental e que, portanto, deve ser decretada pelo Juiz antes de finda a fase de instrução, a doutrina contemporânea estabelece:

"...A regra de inversão do ônus da prova é regra de processo, que autoriza o desvio da rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento, pois 'se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia'. Uma coisa é a regra que se inverte (a regra do ônus), outra é a regra que inverte (a da inversão do ônus).

(...)

Reservar a inversão do ônus da prova para o momento da sentença representa ruptura com o sistema do devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditório. Não se pode apenar a parte que não provou a veracidade ou inveracidade de uma determinada alegação sem que se tenha conferido a ela a oportunidade de fazê-lo (lembre-se que o ônus subjetivo acaba por condicionar a atuação processual da parte). Por outro lado, exigir que o fornecedor, apenas por vislumbrar uma possível inversão do ônus da prova em seu desfavor, faça prova tanto dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que eventualmente alegar, como da inexistência do fato constitutivo do direito do consumidor, é tornar legal a inversão que o legislador quis fosse judicial (tanto que exigiu o preenchimento, no caso concreto, de certos requisitos). (FREDIE DIDIER JR, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, 2ª ed., Salvador: JusPodivm, p. 81/83).

Conclusão irrefragável: a inversão do ônus da prova, apesar de requerida, sequer, foi apreciada na fase de saneamento, ou mencionada na sentença.

Antes da definição de como será distribuído o ônus da prova, é impossível impor-se ao autor o ônus de provar os fatos alegados. O requerimento de inversão enseja decisão expressa sobre, a fim de que as partes saibam, de antemão, quais provas devem produzir. Não poderia a parte autora presumir que o ônus lhe incumbia ante o silêncio do Juízo, considerada a vedação à prolação de decisão judicial implícita (art. 93, IX, da Constituição).

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - NEGATIVA DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA PELA SEGURADORA FUNDADA EM SUPOSTA APURAÇÃO DE FRAUDE - PROCEDIMENTO ILÍCITO DOLOSAMENTE ENGENDRADO PARA POSSIBILITAR A RECUSA DO PAGAMENTO DO CAPITAL SEGURADO, VISANDO A CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO, COM O ENVOLVIMENTO DE DOCUMENTOS FALSOS OBTIDOS NO ESTRANGEIRO - TRIBUNAL DE ORIGEM QUE MANTEVE A CONDENAÇÃO COM BASE NA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA APLICADA ENQUANTO REGRA DE JULGAMENTO NO ÂMBITO RESTRITO DA SEGUNDA INSTÂNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. Existência de omissões relevantes cujo saneamento, pelo Tribunal a quo, se afigura imprescindível ao correto deslinde da controvérsia.

2. Julgamento empreendido pela Corte local mediante a aplicação da inversão do ônus da prova, como regra de julgamento, já em sede de apelação.

2.1 A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art.
6º
,
VIII
, do
CDC
, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes.

2.2 Inviabilidade da inversão do ônus probatório em sede de apelação, notadamente quando fundado em premissa equivocada atinente a suposta hipossuficiência da parte autora, visto que o órgão do

Ministério Público não é de ser considerado opositor enfraquecido ou impossibilitado de promover, ainda que minimamente, o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido, para cassar os acórdãos dos embargos de declaração e apelação relativamente ao recurso manejado pela seguradora e determinar o retorno dos autos à instância precedente para, uma vez afastada a inversão probatória, proceda a Corte local a análise da apelação interposta pela ré como entender por direito.

Ficam prejudicadas as demais teses arguidas no reclamo. (
REsp 1286273/SP
, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art.
6º
,
VIII
, do
CDC
, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes:
REsp 1395254/SC
, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012.

2. Agravo regimental não provido.

(
AgRg no REsp 1450473/SC
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)

No mesmo sentido este Tribunal já decidiu:

APELAÇÕES – AÇÃO DECLARATÓRIA –CERCEAMENTO DE DEFESA - PROTESTOS EM NOME DA AUTORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDA NA SENTENÇA - REGRA DE PROCEDIMENTO/INSTRUÇÃO, E NÃO DE JULGAMENTO - VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA DA RÉ - EVIDENTE PREJUÍZO - CAUSA DE NULIDADE DA DECISÃO – PRELIMINAR ACOLHIDA - DECISUM ANULADO – RECURSO DA RÉ PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. A inversão do ônus da prova deferida apenas na sentença gera a sua nulidade por se tratar de regra de procedimento/instrução, e não de julgamento, sendo evidente a violação ao direito de defesa da parte ré. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10060746620208110003, Relator.: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 26/06/2024, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR – PESSOA JURÍDICA QUE SE ENCAIXA COMO DESTINATÁRIA FINAL DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, VIII, DO CDC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A legislação consumerista regula relações de fornecedores direcionadas a consumidores caracterizados como destinatários finais, ou seja, que adquirem produtos ou serviços para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços. Aplica-se as normas consumeristas à relação jurídica entre pessoa jurídica e empresa de telefonia se aquela utiliza os serviços de telefonia para exercer a atividade empresarial, sendo destinatária final do produto, não reinserindo o serviço de telefonia no mercado de consumo, sendo possível a inversão do ônus da prova .

(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1002476-74.2024.8.11 .0000, Relator.: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 03/04/2024, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/04/2024)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso
acolhendo a preliminar suscitada de ofício, de nulidade processual, por cerceamento de defesa
, para cassar a sentença e determinar
o retorno do feito à fase saneadora, com o enfrentamento do pedido de inversão do ônus da prova
e a reabertura da fase probatória após análise do referido pedido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025