Tribunal: TJMT
Processo: 1001208-16.2022.8.11.0077
Relator(a): ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001208-16.2022.8.11.0077
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ABIATA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 970.936.534-72 (APELANTE), LEILA CRISTINA DE ABREU SILVA - CPF: 026.909.641-80 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE VILA BELA DA SANTISSIMA TRINDADE - CNPJ: 03.214.160/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAURO PASCHOAL CREMA - CPF: 033.744.131-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

Ementa
: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (5º LUGAR). CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE PERMANENTE DO SERVIÇO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RE 837.311/PI (TEMA 784/STF). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta contra sentença que denegou segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em 5º lugar no Concurso Público nº 001/2018 para o cargo de Professor de Educação Física. O apelante alegou que as contratações temporárias realizadas pela Administração Municipal, sem comprovação de excepcionalidade, preteriram arbitrariamente seu direito à nomeação, configurando necessidade permanente do serviço para vagas efetivas previstas em lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se as contratações temporárias configuram preterição arbitrária; (ii) determinar se a preterição transforma a expectativa de direito do apelante em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A jurisprudência do STF, consolidada no RE 837.311/PI (Tema 784), estabelece que o surgimento de vagas ou contratações temporárias durante a validade do concurso pode gerar direito subjetivo à nomeação, se comprovada preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

4.

A manutenção reiterada de contratos temporários para suprir necessidade permanente demonstra comportamento arbitrário, violando o direito dos candidatos aprovados em concurso público válido.

5.

No caso, a Lei Complementar Municipal nº 101/2022 prevê três vagas efetivas para o cargo de Professor de Educação Física, duas delas estão preenchidas por contratos temporários, sem comprovação de excepcionalidade justifique tal medida.

6.

A realização de sucessivos processos seletivos simplificados (2019, 2021 e 2022) durante a vigência do concurso evidencia a necessidade permanente para o cargo, reforçando o caráter arbitrário das contratações temporárias.

7.

A omissão administrativa em nomear o apelante, classificado em posição imediatamente seguinte às vagas ocupadas por contratações irregulares, afronta os princípios constitucionais da eficiência e da continuidade do serviço público, previstos no art. 37 da CF/1988.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A contratação temporária para vagas de caráter permanente, quando há candidatos aprovados em concurso público vigente, caracteriza preterição arbitrária.

2.

A preterição arbitrária e imotivada converte a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei Complementar Municipal nº 101/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); STJ, AgInt no RMS 63771/MG, T2, DJe 26/04/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por ABIATÁ PEREIRA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra ato do Município de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT.

Extrai-se dos autos que o apelante foi aprovado em 5º lugar no Concurso Público nº 001/2018 realizado pelo Município apelado para o cargo de Professor de Educação Física. O edital previa inicialmente apenas 1 (uma) vaga.

O apelante sustenta que, não obstante tenha sido classificado fora do número de vagas originalmente previsto, possui direito subjetivo à nomeação, em virtude da comprovada preterição arbitrária por parte da Administração Municipal. Argumenta que há dois professores contratados temporariamente ocupando vagas efetivas, sendo que a Lei Complementar Municipal nº 101/2022 estabelece a existência de 3 (três) vagas para o referido cargo.

De acordo com o Ofício nº 007/RH/2022, expedido pelo Município, há atualmente 1 (um) professor efetivo no quadro e 2 (dois) contratados temporariamente para o exercício das funções de Professor de Educação Física (id 224785682).

Em suas razões recursais, o apelante aduz que as contratações temporárias são irregulares, pois não observam os requisitos constitucionais de excepcionalidade, configurando preterição arbitrária. Dessa forma, sua situação jurídica, que inicialmente configurava mera expectativa de direito, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI (Tema 784).

Todavia, na sentença, o juízo de origem denegou a segurança, sob o fundamento de que a aprovação do apelante fora do número de vagas ofertadas pelo edital confere-lhe mera expectativa de direito, insuficiente para caracterizar direito líquido e certo, mesmo diante das contratações temporárias realizadas. O magistrado concluiu que tais contratações foram justificadas pela natureza excepcional e transitória das demandas, não havendo prova de desvio de finalidade ou preterição arbitrária (id 224785694).

Em suas contrarrazões, o Município de Vila Bela da Santíssima Trindade sustenta a inexistência de vagas efetivas livres para o cargo, esclarecendo que há apenas uma vaga na zona urbana, atualmente ocupada por servidor efetivo. Argumenta que as contratações temporárias decorrem de demandas excepcionais, destinadas ao atendimento de escolas da zona rural, nas quais a carga horária disponível não é suficiente para justificar a contratação de professores efetivos.

Justifica que as contratações temporárias estão amparadas na Lei Municipal nº 1.513/2021 e destinam-se a situações específicas, sendo plenamente fundamentadas e legítimas, não caracterizando preterição arbitrária que gere direito subjetivo à nomeação do apelante.

Com base nesses argumentos, o município requer a manutenção da sentença que denegou a segurança, pleiteando a negativa de provimento ao recurso do candidato por inexistência de direito líquido e certo à nomeação (id 224785698).

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do recurso, com a manutenção da sentença que denegou a segurança (id 229985680).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

O cerne da controvérsia consiste em verificar se as contratações temporárias realizadas pelo Município configuram preterição arbitrária capaz de converter a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), fixou a seguinte tese:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."

Em consonância, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a aprovação em cadastro reserva gera apenas mera expectativa de direito, convertendo-se em direito subjetivo à nomeação somente quando: (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15/STF); (iii) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (AgInt no RMS n. 72.330/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 28/10/2024).

No caso, o apelante, classificado na 5ª posição para o cargo de professor de educação física, sustenta que a sequência de nomeações e contratações temporárias realizadas pela Administração Municipal evidencia necessidade permanente e caracteriza preterição arbitrária, configurando direito subjetivo à sua nomeação.

A cronologia das nomeações do concurso demonstra:

(i) Em 14/12/2018: convocação do 1º classificado (Diogo Justiniano) - não tomou posse;

(ii) Em 12/12/2019: convocação da 2ª classificada (Ina Duarte) e 3º classificado (Olivio Soares) - apenas Ina tomou posse;

(iii) Em 18/02/2019: retificação excluindo Olivio Soares da convocação;

(iv) Em 03/02/2021: após exoneração de Ina Duarte, nova convocação de Olivio Soares - apresentou desistência;

(v) Em 25/02/2021: convocação do 4º colocado (Bruno Barbosa) - tomou posse.

Adicionalmente, restou demonstrado que:

1)

A Lei Complementar Municipal nº 101/2022 prevê 3 (três) vagas para o cargo de Professor de Educação Física (id 224785689);

2)

Apenas 1 (um) professor efetivo ocupa o cargo, enquanto 2 (duas) vagas estão preenchidas por contratações temporárias (id 224785682);

3)

Não há comprovação de situações excepcionais que justifiquem tais contratações, como substituição de professores efetivos em gozo de férias ou licença.

Durante a vigência do concurso, foram realizados três processos seletivos simplificados (2019, 2021 e 2022), resultando na contratação temporária de seis professores de educação física, dos quais dois mantêm contratos ativos.

A manutenção reiterada de contratações temporárias para suprir necessidade permanente da Administração, quando há candidatos aprovados em concurso público válido, caracteriza inequívoca preterição arbitrária.

Nesse sentido

destaca-se o entendimento jurisprudencial consolidado:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022)

Com base nisso, a expectativa de direito à nomeação se transforma em direito subjetivo quando demonstrada a necessidade permanente do serviço e a preterição arbitrária pela Administração, o que está configurado no presente caso pelos seguintes elementos: (i) existência de 3 vagas previstas em lei para o cargo; (ii) manutenção reiterada de contratos temporários sem demonstração de excepcionalidade; (iii) realização de sucessivos processos seletivos (2019, 2021 e 2022) durante a validade do concurso, evidenciando a necessidade permanente do serviço.

Dessa forma, a omissão administrativa em proceder à nomeação do apelante, mesmo diante da existência de vagas disponíveis e da necessidade permanente do serviço, configura afronta não apenas aos princípios constitucionais da eficiência, impessoalidade e continuidade do serviço público (art. 37, caput, CF), mas também ao próprio instituto do concurso público (art. 37, II, CF), que visa garantir a isonomia no acesso aos cargos públicos. A contratação precária reiterada, quando há concurso válido com candidatos aprovados, revela nítido desvio de finalidade, impondo ao Judiciário o dever de corrigir essa inércia administrativa.

Assim, considerando que 2 (duas) vagas efetivas estão irregularmente ocupadas por contratos temporários, que o apelante é o próximo na ordem de classificação e que está comprovada a necessidade permanente do serviço, sua mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, nos exatos termos da tese fixada pelo STF no RE 837.311/PI (Tema 784).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e conceder a segurança, determinando que o Município de Vila Bela da Santíssima Trindade proceda à imediata nomeação do apelante ABIATÁ PEREIRA DOS SANTOS ao cargo de Professor de Educação Física.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2025