Tribunal: TJMT
Processo: 0026504-15.2015.8.11.0041
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-06-14

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EXCLUSÃO DA TUSD/TUST DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECURSO REPETITIVO DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACOLHIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame
Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026504-15.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOSE MARIA BORTOLI - CPF: 314.622.510-72 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), JOSE MARIA BORTOLI - CPF: 314.622.510-72 (APELADO), JUÍZO DA 3º VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THIAGO DOMINGUES SIQUEIRA - CPF: 029.500.939-06 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ FARIA - CPF: 531.350.241-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM A SENTENÇA PARCIALMENTE. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EXCLUSÃO DA TUSD/TUST DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECURSO REPETITIVO DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra acórdão que, em sede de remessa necessária, ratificou sentença concessiva de segurança para afastar a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD/TUST).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS exige observância à cláusula de reserva de plenário (CF/1988, art. 97 e Súmula 10/STF); (ii) se há omissão quanto à necessidade de submissão ao procedimento dos arts. 948 e seguintes do CPC/2015; (iii) se a superveniência do julgamento do Tema 986 do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, impõe a reforma do acórdão embargado.

III. Razões de decidir

3. O art. 1.022 do CPC/2015 admite embargos de declaração para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, bem como, excepcionalmente, para atribuição de efeitos infringentes, quando necessária à correção do julgamento.

4. Embora inicialmente não se verificasse omissão, a superveniência do julgamento do Tema 986/STJ — que definiu a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS — enseja a revisão do acórdão embargado, com efeitos infringentes.

5. A decisão do STJ fixou entendimento de que as tarifas de uso da transmissão e distribuição integram o preço final da operação, compondo, assim, a base de cálculo do ICMS, com modulação de efeitos para proteger situações jurídicas consolidadas até 27/03/2017.

6. No caso concreto, a parte impetrante obteve liminar em 03/06/2015, com confirmação em sentença, enquadrando-se na exceção prevista na modulação, o que justifica a manutenção da exclusão da TUSD/TUST até 29/05/2024.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso de apelação, reformando parcialmente a sentença, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da unidade consumidora indicada, exclusivamente no período compreendido entre 03/06/2015 e 29/05/2024, nos termos da modulação de efeitos fixada pelo STJ no Tema 986.

Tese de julgamento:

"1. É legítima a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, conforme entendimento consolidado no Tema 986 do STJ.

2. Os efeitos da exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS restringem-se aos consumidores que obtiveram decisão judicial favorável até 27/03/2017, com vigência até a publicação do acórdão repetitivo (29/05/2024), conforme modulação fixada."

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos pelo Estado de Mato Grosso em face do acórdão prolatado por esta 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, à unanimidade, ratificou a sentença concessiva de segurança, conforme ementa que segue:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — INADMISSIBILIDADE.

Não integra a base de cálculo do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD, uma vez que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça).

Sentença ratificada.

Em suas razões, o embargante alega a existência de omissão no acórdão recorrido, ao argumento de que não houve enfrentamento adequado da necessidade de submissão da matéria ao Plenário do Tribunal, nos termos do art. 97 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e da Súmula 10 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que o afastamento da incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST implica declaração de inconstitucionalidade de normas, o que exige a observância do procedimento específico previsto nos arts. 948 e seguintes do Código de Processo Civil.

Defende, ainda, a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, uma vez que a supressão da omissão indicada poderá alterar o resultado do julgamento.

Para corroborar sua tese, menciona precedentes do Superior Tribunal de Justiça que admitem a modificação do julgado em sede de embargos declaratórios, quando a correção da omissão implicar mudança no desfecho da demanda.

Ademais, sustenta que a decisão embargada se amparou em entendimento superado do STJ, apresentando recentes julgados que reconhecem a legitimidade da incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST.

Ao final, requer a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, com a consequente reforma do acórdão recorrido, a fim de que se reconheça a necessidade de apreciação da matéria pelo Plenário do Tribunal; ou, subsidiariamente, o prequestionamento explícito dos dispositivos legais invocados.

Em contrarrazões, pugna-se pelo não acolhimento dos embargos de declaração.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cinge-se a controvérsia à apreciação dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos pelo Estado de Mato Grosso contra o acórdão que, à unanimidade, ratificou, em sede de reexame necessário, a sentença concessiva da segurança, a qual determinou a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — INADMISSIBILIDADE.

Não integra a base de cálculo do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia – TUSD, uma vez que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça).

Sentença ratificada.

O embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no acórdão, especificamente quanto à aplicação da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88) e à exigência de observância do art. 948 e seguintes do CPC, ao argumento de que o afastamento da incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST configuraria, em última análise, uma declaração implícita de inconstitucionalidade da legislação estadual e federal aplicável.

Pois bem.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração possuem natureza integrativa, destinando-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Excepcionalmente, admite-se a atribuição de efeitos infringentes, desde que a correção do vício identifique a necessidade de alteração do resultado do julgamento.

No caso sub judice, embora inicialmente não se verificasse omissão no acórdão embargado, sobreveio fato novo de relevo: a decisão do Superior Tribunal de Justiça que determinou a afetação da controvérsia acerca da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, com a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional.

A esse respeito, destaca-se a ementa do referido julgado:

“RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.

1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (STJ, ProAfR no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2017, DJe de 15/12/2017.)

Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, fato superveniente apto a influir na solução da lide autoriza sua apreciação em sede de embargos de declaração, conforme precedentes: [...] Precedentes desta Corte Superior, na vigência do CPC de 1973: EDcl no REsp n. 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/11/2011; EDcl no AgRg no AREsp n. 59.315/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 23/5/2016; REsp n. 704.637/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 22/3/2011; EDcl no AgRg no Ag n. 1.387.035/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 6/11/2013; EDcl no REsp n. 487.784/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJe 30/6/2008” (ex vi STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).

Diante disso, é devida a acolhida dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para adequar o julgado ao entendimento atualmente consolidado.

Com efeito, nos julgamentos dos REsp 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), foi fixada a seguinte tese:

“
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

O acórdão paradigma ressaltou que a indissociabilidade das etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica impõe a inclusão dos respectivos custos no preço final da operação, repercutindo diretamente na base de cálculo do ICMS.

Outrossim, foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, beneficiando exclusivamente os consumidores que, até 27/03/2017, tenham obtido tutela antecipada vigente para afastar a incidência da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos:

“(...)a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017”
.

No caso em exame, a parte impetrante obteve medida liminar em 03/06/2015, posteriormente confirmada pela sentença, o que a enquadra na situação excepcional contemplada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 986.

Naquela ocasião, o STJ fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Contudo, modulou os efeitos da decisão, resguardando as situações em que houve concessão de medida liminar ou de sentença favorável até a data de publicação do acórdão, ocorrida em 29/05/2024.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso, com efeitos infringentes, para reformar a sentença e determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou a TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da unidade consumidora indicada, apenas no período compreendido entre o deferimento da liminar (03/06/2015) e a data de publicação do acórdão proferido no Tema Repetitivo nº 986 (29/05/2024).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2025