Tribunal: TJMT
Processo: 1007474-56.2024.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007474-56.2024.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RUBENS GILVAN PRUDENCIO DE OLIVEIRA - CPF: 032.699.261-89 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT - Especializada em Delitos de Tóxicos, que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, III, da Lei n.
11.343/06), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão:

(i) verificar se a condenação do apelante deve ser mantida diante das provas produzidas; e

(
ii
) estabelecer se a fixação do regime inicial fechado é justificável à luz da reincidência do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial e depoimentos de policiais penais, que narraram a apreensão de entorpecentes na posse do apelante dentro da unidade prisional, corroborando a confissão extrajudicial do próprio acusado.

4.
O depoimento de agentes de segurança pública possui presunção de veracidade quando harmônico com o conjunto probatório, conforme entendimento consolidado do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça.

5.
O regime inicial fechado é adequado e proporcional, pois a pena aplicada supera quatro anos de reclusão e o réu é reincidente, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, sendo inaplicável a Súmula 269 do STJ ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A condenação por tráfico de drogas pode ser fundamentada em depoimentos de agentes de segurança pública, quando coerentes com os demais elementos probatórios.

2.
A reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei n. 11.343/2006,
arts
. 33 e 40, III; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea b; Código de Processo Penal, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ,
AgRg
no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno
Rissato
, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ,
AgRg
no
AREsp
2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em benefício de
Rubens Gilvan Prudêncio de Oliveira
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.
1007474-56.2024.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª
Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT
-

Especializada em Delitos de Tóxicos
, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
c/c art. 40, III
da Lei n. 11.343/06), à pena de
5 (cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado
(Id.
247667717
).

Nas razões vistas no Id.
247667733

a defesa busca a reforma da sentença a fim de obter a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e em observância ao princípio do
in dubio pro reo,
sustentando a ausência de lastro probatório mínimo para amparar o édito invectivado.
Subsidiariamente, pleiteia a alteração do regime prisional para o semiaberto, argumentando que a mera reincidência não justifica o regime fechado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id.
247667735
).

O parecer, da lavra d
a
dout
a
Procurador
a
de Justiça, Dr
a
.
Josane
Fátima
d
e Carvalho
Guariente
, é pelo
desprovimento do recurso
(Id.
254433160
), conforme entendimento assim sumariado:

“
Síntese ministerial: Apelação Criminal. Condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Irresignação defensiva: i) absolvição por ausência probatória; e
ii
) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Improcedência do pleito de absolvição. Autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas. Não há comprovação de quaisquer inimizades ou interesses escusos dos policiais em imputar falsamente aos acusados a conduta delitiva, de modo que seus depoimentos são meio idôneos e suficientes para fundamentar o decreto condenatório. Ademais, conforme precedentes do TJ/MT, “no conflito de exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator, em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes de segurança pública, de modo a inverter s valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce a nobre função policial”. Do mesmo modo, inviável o pedido que visa o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, tendo em vista que ficou evidenciada sua dedicação à atividade criminosa. O apelante é conhecido no meio policial pela comercialização de drogas, além do que, em sua posse, foi apreendida uma quantidade considerável de pasta base e de cocaína, sendo que a maioria das porções estavam acondicionadas, juntamente a uma quantia de valor em dinheiro sem procedência. O parecer é pelo desprovimento do recurso
.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa do apelante pleiteia a absolvição do réu sob a alegação de insuficiência probatória para sustentar a condenação por tráfico de drogas, argumentando que a
substância
encontrada em sua posse
seria para
uso próprio
.
Subsidiariamente,
requer
a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto
aduzindo
que não há fundamentação idônea para tal restrição.

Tendo isso como norte, a denúncia, que se encontra no Id.
247667679
, narra os fatos desta forma:

[...]
Conforme Inquérito Policial, no dia 16 de abril de 2024, por volta das 17h00min, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Alameda B, nº 365, do bairro Jardim Industriário, nesta cidade, o denunciado Rubens Gilvan Prudêncio de Oliveira trazia consigo, para fins de distribuição no referido estabelecimento prisional, 02 (duas) porções de cocaína, com massa total de 98,70 g (noventa e oito gramas e setenta centigramas) e 02 porção de maconha, com massa total de 38,56 g (trinta e oito gramas e cinquenta e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo nº 311.3.10.9067.2024.174006-A01). Conforme caderno investigativo, na data dos fatos alguns reeducandos retornavam de uma atividade especial realizada em uma escola situada no bairro Pedra 90. Ao chegarem na Penitenciária Central do Estado (PCE) e passarem pela inspeção de segurança, os agentes penais encontraram na posse do denunciado Rubens, 02 (duas) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha. Perante a autoridade policial, o denunciado confessou que estava com 4 porções de entorpecentes que comprou no bairro Pedra 90, próximo ao local onde trabalhava, pelo valor de R$ 200,00; negou que seja usuário de ilícitos e declarou que entregaria as drogas a um indivíduo dentro do presídio, cujo nome se recusou a revelar, e que o dinheiro usado para a compra pertencia a essa mesma pessoa; por fim, afirmou que não receberia nenhuma compensação financeira pela entrega, realizando-a apenas como um favor. Extrai-se das folhas de antecedentes criminais que Rubens é reincidente e ostenta condenação criminal por latrocínio (autos nº 0023683- 93.2019.8.11.0042), cuja pena ainda não foi integralmente cumprida (autos nº 2000626-75.2020.8.11.0042/SEEU). Da análise dos elementos presentes no
inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que a substância apreendida consta na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados na posse do denunciado. Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da expressiva quantidade da droga e sua natureza variada, além de conduta realizada com a intenção de satisfazer o mercado ilícito existente na unidade prisional, evidenciado, portanto, o narcotráfico. Vale dizer que as drogas possuem alto valor dentro de penitenciárias, devido à alta fiscalização empregada no estabelecimento penal e, especialmente neste caso, é importante ressaltar a significativa quantidade de cocaína e maconha apreendidas na posse do denunciado Rubens.

[...]

Malgrado irresignação diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória não merece prosperar.

Isso porque a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas encontram-se satisfatoriamente comprovadas pelas provas que instruem o caderno processual, especialmente pelo que se infere do auto de prisão em flagrante delito (Id.
247667194
),

boletim de ocorrência (Id.
247667195
), termo de exibição e apreensão (Id.
247667650
), laudo pericial
n.
311.3.10.9067.2024.174006-A01

(Id.
247667667
), bem como pelos depoimentos amealhados em ambas as etapas da persecução penal.

Com efeito,
os
policiais penais
Ricardo dos Santos Sousa
e
Windson
Max Pinheiro Silva

afirmam que a droga foi encontrada durante o procedimento de revista individual, quando o
a
pelante retornava do trabalho extramuros
, bem como que
a substância estava escondida dentro de uma meia
e que
ele não esboçou reação nem deu explicações
, apenas permaneceu em silêncio
.
Além disso, ambos reforça
ra
m que
a abordagem foi realizada por Ricardo
, enquanto
Windson
apenas acompanhou e participou da condução do Apelante à delegacia.

Ali
á
s, vejam-se estes trechos do
s
depoimento
s
judicia
is
do
s

referidos agentes públicos

extraídos da sentença condenatória
(Id.
247667717
)
:

(...) Que esse reeducando trabalha extramuros nas dependências externas da unidade, e ele saiu para trabalhar de manhã, na volta, através de procedimento de revista que a gente faz em cada preso, quando volta do
trabalho,
foi encontrado substância análoga a entorpecente, na hora da revista individual
; (...) Que quem fez a revista no mesmo foi o Ricardo, eu só acompanhei; (...) Que estava nas dependências próximo, mas quem fez a revista pessoal foi o Ricardo, eu fui o componente da escolta para a gente levar o cidadão para o CISC; (...)
Que eu me recordo que estava dentro de uma meia
, (...) e quem fez a revista foi o Ricardo e eu estava próximo; (...) Que se não em engano eram 04 porções análogas à maconha e cocaína; (...) Que não eram trouxinhas não, eram maiores; (...) Que ele só viu que tinha pego a questão do ilícito e ficou quieto, não teve nenhuma reação; (...) Que conosco ele não mencionou nada; (...).

(Trechos do depoimento judicial do policial penal
Windson
Max Pinheiro Silva).

Destacamos

(...) Que nesse dia eu estava escalado para trabalhar na guarda, onde é a entrada principal aqui da Penitenciária; Que eles estavam retornando da Jornada Voluntária, a qual ele trabalha extramuros, e eu fiquei no procedimento de revista; Que quando eles retornam para entrar novamente na unidade, tem que passar pelo procedimento de revista;
Que o PPL Rubens na hora que ele passou pelo procedimento, ele tentou jogar a droga para o lado, só que eu já tinha avistado já, e na hora que deu fazer a revista nele, eu constei que ele estava carregando um pacote dentro de uma meia e eram substâncias análogas, parecidas com drogas
; Que constando isso aí, eu peguei, vi que ele
estava tentando introduzir na unidade algum tipo de entorpecente, a gente conduziu ele para a delegacia;
(...) Que eles entram num grupo que vai sair extramuros para trabalhar, mas na hora de revistar, revista individual, a gente vai chamando um por um, e quando chegou a vez dele,
eu constei que ele estava carregando a droga dentro de meias que estavam na mão, ele jogou no chão
; (...) Que estava segurando na mão a meia e cobrindo a substância que estava dentro dela; (...) Que eram duas porções de maconha e duas parecidas com cocaína; (...) Que ele não explicou, somente abaixou a cabeça e ficou com aquela cara de ‘perdi, errei, me pegaram’, então ele ficou quieto, não quis falar nada não; (...) Que era bem maior [que trouxinha], mais ou menos do tamanho de um ovo de galinha cada uma; (...)
.
(Trechos do depoimento judicial do
policial penal
Ricardo dos Santos Sousa).

Destacamos

Neste ponto, ainda que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando, repita-se, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in
casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de
uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela suficiência de provas para a condenação, baseando-se nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante. 3. A defesa alega que o agravante é dependente químico e que a droga apreendida era para uso pessoal, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais e se é possível a desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1.
A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem.
2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Súmula 7 do
STJ.Jurisprudência
relevante citada: STJ,
AgRg
no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno
Rissato
, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ,
AgRg
no
AREsp
2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023.

(
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024,
DJe
de 3/12/2024.)

Destacamos

Com efeito, o apelante ao ser ouvido durante a fase administrativa
afirmou que estava voltando da sua jornada de trabalho extramuros que exercia no bairro Pedra 90,
e quando retornou para a penitenciária ao passar na inspeção de segurança foram localizadas as porções de entorpecentes
conforme se depreende destes
trechos de seu interrogatório
(Id.
247667654
)
:

(...)que é reeducando na penitenciária central do estado; QUE na data de hoje, por volta das 17h00min, estava retornando da jornada extraordinária que estava exercendo no bairro pedra 90; QUE indagado se,
quando retornou para a penitenciária, no momento da inspeção de segurança, estava de posse de entorpecentes, respondeu que sim; QUE indagado se estava de posse de 04 (quatro) substâncias análogas a entorpecentes, na data de hoje, no momento em que foi abordado pela polícia penal, respondeu que sim e
afirma que estava com maconha e cocaína; QUE indagado se é usuário de entorpecentes, respondeu que não
; QUE indagado se trafica ou já traficou entorpecentes, respondeu que nunca traficou; QUE indagado sobre onde adquiriu o entorpecente apreendido, respondeu que comprou no bairro pedra 90, próximo da obra onde estava trabalhando e afirma ter comprado com um desconhecido; QUE indagado sobre quanto pagou na referida substância, respondeu que
pagou o valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por 02 (duas) porções de substância análogas à maconha e 02 (duas) porções de substância análogas a cocaína; QUE afirma que levaria a droga para uma pessoa de dentro do presídio, a qual alega que não pode informar o nome
; QUE indagado sobre o dinheiro que utilizou para comprar a droga, afirma que é desta pessoa para quem iria entregar os entorpecentes; QUE alega que esta foi a primeira vez que tentou entrar com drogas no presídio; QUE indagado se iria receber algum valor por esta entrega, respondeu que não receberia nenhum valor em dinheiro e afirma que fez apenas como um favor;
(...).
Destacamos

E
m juízo, o
a
pelante alterou sua versão, passando a afirmar que é
usuário de cocaína e maconha desde os 12
(doze)
anos de idade
, que a droga era exclusivamente para
seu uso pessoal
, que adquiriu os entorpecentes na obra onde trabalhava por
R$ 300,00
, e que o depoimento anterior não era verdadeiro, pois estaria
alterado pelo uso de cocaína e nervoso com a abordagem policial
. Além disso, alegou que os policiais permaneceram ao seu lado na delegacia, o que teria influenciado suas declarações
, consoante se extrai destas partes do seu interrogatório (Id.
247667717
):

(...) Que quando estava na rua trabalhava como vigilante;(...) Que [tenho vício em] cocaína e maconha; (...) Que desde os meus 12 anos de idade [que uso]; (...) Que desses 06 anos [preso], 05 eu estou dentro da ala evangélica, o outro ano eu passei dentro do convívio da penitenciária, e lá sim eu usava, mas aqui é uma mudança de tudo, não uso mais, mas, na ocasião, recai novamente, confesso que errei, e passei a usar novamente; (...) Que era para o meu uso; Que sou usuário, sou dependente de cocaína e maconha, (...) Que os policiais deram o depoimento correto, só que no momento que eu fui para a delegacia, eu estava totalmente alterado por causa da cocaína, eu tinha usado lá fora antes de eu entrar
, então, dei um depoimento que não é verdade, e esse depoimento era para o meu uso, essa droga era para o meu uso, não era para ninguém, era para mim mesmo
; Que os policiais, nada contra, era abordagem, era trabalho deles, é isso que aconteceu; (...) Que nunca participei de tráfico de drogas, nunca fui envolvido; (...) Que eu peguei uma quantia necessária para ‘mim’ usar dentro do estabelecimento da penitenciária, que era a área de trabalhadores; (...) Que é isso aí mesmo [de droga]; (...) Que lá na obra onde
eu trabalhava [que adquiri esses entorpecentes]; (...) Que de segunda a sábado [que saia para trabalhar]; (...) Que tinha sim [dinheiro para comprar esses entorpecentes]; (...) Que não posso [dizer quem me forneceu]; (...) Que na obra tem uma faixa onde você pode, que estava de tornozeleira eletrônica mas foi a pessoa que foi levar para mim; (...) Que já [tinha encomendado]; (...) Que sim, [essa foi a primeira vez]; (...) Que não [é verdade esse depoimento que dei na delegacia], eu estava alterado, estava com sintoma ainda, tinha usado, então fiquei muito nervoso, e eles ficaram ali perto de mim para ver o que eu ia falar, não me deram espaço, depois que eles perceberam e deram espaço para mim para falar para a delegada; (...) Que [paguei] R$ 300,00; (...) Que a parte que é verdade é essa que eu estou contando agora, que era para o meu uso; (...) Que nunca trafiquei, (...) que dentro da cadeia nunca participei de nada; (...) Que eu estava, realmente, embriagado pela cocaína, que eu estava drogado e os policiais estavam na mesma sala, então, como a gente já está privado da liberdade, então a gente já tem um receio de retornar para a penitenciária pelo que vai acontecer; (...) Que eles se tocaram, saíram, aí eu comecei a falar, já estava nervoso, drogado ainda, e falei isso, mas não é verdade, era para o meu uso; (...) Que a obra é grande e são poucos policiais que vão lá; (...).

Sendo estes os elementos colhidos ao longo da instrução, entendo não haver razões para se conferir credibilidade apenas à mudança de orientação exposta pelo ora recorrente, quando de sua oitiva judicial, diante da evidente coerência de todo o restante do acervo probatório, que inclusive conta com a confissão extrajudicial dele.

A retratação da versão fornecida em fase investigativa, repita-se, encontra-se em flagrante contradição com as demais provas colhidas, ficando
esta
sem credibilidade para corroborar a negativa de autoria, já que desacompanhada de qualquer subsídio de prova e de verossimilhança.

Contrariando a versão judicial do apelante e corroborando a confissão extrajudicial
dele
, os policiais militares confirmaram a apreensão da droga que
na meia
do réu.

Assim, a confissão extrajudicial, corroborada pelos elementos de prova coligidos ao longo da instrução processual, possui plena validade para sustentar a manutenção do decreto condenatório em desfavor do ora apelante.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário deste, que alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.

Nesse desiderato, as circunstâncias e elementos colhidos em ambas as fases da instrução processual são aptos a demonstrar a pratica do crime malsão, vez que para a caracterização do ilícito previsto no art. 33,
caput,
da
Lei Antidrogas
é prescindível à prova
flagrancial
do comércio ilícito em sua completude
, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal ("vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito",
"transportar", "trazer consigo
" "guardar", "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente", dentre outras, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar que o apelante se encontra incurso nas penas do artigo supracitado, na modalidade
trazer consigo

descabido cogitar sua absolvição
.

Por derradeiro,
s
ustenta o
a
pelante que a reincidência, por si só, não constitui motivação idônea que justifique a fixação do regime inicial fechado
, p
ara tanto, invoca a Súmula
n.
719 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula
n.
269 do Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, não merece acolhimento a tese defensiva.

Na espécie
, a pena em concreto foi fixada em 5
(cinco)
anos
e 10 (dez) meses
reclusão e incide a agravante genérica da reincidência.

Sendo assim, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, as alíneas
b
e
c
, do § 2º, do art. 33 do aludido códex são cristalinas no sentido de permitir os regimes semiaberto e aberto, respectivamente, somente aos condenados não reincidentes.

A propósito, cita-se jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 –
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS MOTIVOS PARA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE MAIS DE 100G DE COCAÍNA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – AUMENTO PROCEDIDO PELO JUIZ DA CAUSA BENÉFICO AO APELANTE – AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE – PENA-BASE PRESERVADA – PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – RECURSO IMPROVIDO, EM CONSONÂNCIA AO PARECER . O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando presentes os motivos para a preventiva e permaneceu segregado durante a persecução criminal. A apreensão de aproximadamente 105g (cento e cinco gramas) de cocaína justifica a exasperação da reprimenda basilar, nos termos do art. 42 da Lei n. 11 .343/2006. O aumento da pena-base em 3 (três) meses acima do mínimo legal se apresenta benéfico ao apelante, considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem em perspectiva a elevação na fração de 1/6 (um sexto) ou 10 (dez) meses acima do mínimo legal para apreensão de quantidade de droga semelhante a envolvida na empreitada criminosa.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado face à reincidência do apelante, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código
Penal .

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1007222-87.2023.8.11 .0042, Relator.: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 28/05/2024, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/05/2024)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MEDIANTE FRAUDE ELETRÔNICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE CAPITAIS. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REINCIDÊNCIA. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2.
De acordo com os autos, o agravante, condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, é reincidente, o que obsta o abrandamento do regime prisional, diante do quantum da pena imposto
3. A simples menção à reincidência, como consta do acórdão atacado, é suficiente para a imposição do regime fechado ao condenado a pena superior a 4 anos de reclusão, sendo despicienda fundamentação mais robusta, nos termos pretendidos pela defesa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no HC n. 958.031/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

Destacamos

Assim, a
Súmula
n.
269 do
Superior Tribunal de Justiça
não se aplica ao presente caso, pois a pena imposta ao réu é superior a 4 anos, o que inviabiliza a fixação do regime inicial mais brando, nos termos do artigo 33, §2º, alínea
b
, do Código Penal.

Quanto à Súmula 719, cumpre ressaltar estar a sentença devidamente fundamentada quanto ao ponto, tendo apontado a reincidência como razão da adoção do regime mais gravoso, conforme autoriza, repita-se, a lei e a jurisprudência.

Portanto, c
onsiderando que o
a
pelante é reincidente
e a pena é superior a 4 (quatro) anos
, de rigor a manutenção da sentença que fixou o regime fechado.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto pela defesa de
Rubens Gilvan Prudêncio de Oliveira
, mantendo
incólume
a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025