Tribunal: TJMT
Processo: 1019542-17.2019.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019542-17.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[CONCESSIONARIA ROTA DO OESTE S.A. - CNPJ: 19.521.322/0001-04 (APELANTE), VITOR DE OLIVEIRA TAVARES - CPF: 019.458.871-84 (ADVOGADO), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. VENDAS PARA ENTREGA FUTURA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS FORMAIS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de repetição de indébito tributário, reconhecendo a devolução parcial de valores pagos a título de ICMS, com fundamento na suposta ausência de fato gerador em operações acobertadas por determinadas notas fiscais.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se as operações descritas como locações de bens estão sujeitas à incidência do ICMS, à luz das exigências do RICMS/MT; e (ii) se as operações classificadas como “vendas para entrega futura” ensejam obrigação tributária, diante da alegação de ausência de circulação de mercadorias.

III. Razões de decidir

3. A não incidência do ICMS em operações de locação depende do atendimento aos requisitos legais, entre eles, a existência de contrato escrito e registrado em cartório, conforme art. 5
o
, inciso XV, do RICMS/MT. A ausência desse registro inviabiliza o reconhecimento da exceção tributária.

4. Quanto às operações de “venda para entrega futura”, os documentos fiscais e a conduta da parte autora demonstram o ingresso das mercadorias em seu estabelecimento, caracterizando o fato gerador do imposto, nos termos do art. 2
o
, §1
o
, IV, da Lei n. 7.098/1998.
5. A argumentação, quanto à cobrança em duplicidade, foi infirmada pelos registros fiscais, os quais evidenciam a legitimidade da exigência tributária.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Apelação Cível desprovido.

Te­se de julgamento:

“1. A não incidência do ICMS sobre operações de locação de bens depende do cumprimento das exigências formais previstas na legislação estadual, entre elas, o registro do contrato em cartório.

2. Nas vendas para entrega futura, a ocorrência do fato gerador do ICMS é caracterizada pelo ingresso da mercadoria no estabelecimento do contribuinte.”

Dispositivos relevantes citados:
CTN, art. 165; Lei n. 7.098/1998, art. 2
o
, §1
o
, IV; RICMS/MT, art. 5
o
, inc. XV.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT, N.U 1037335-37.2017.8.11.0041, Rel.ª Desa. Maria Ribeiro, j. 27/03/2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Concessionária Rota do Oeste S.A., contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário, julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a restituição do valor de R$ 39.946,96 (trinta e nove mil, novecentos e quarenta e seis reais e noventa e seis centavos), referente a pagamento indevido de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS –, decorrente da lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) ns. 11383161, 11383685 e 11384472 (id. 283079888, págs. 01/06).

A Apelante sustentou que efetuou o pagamento de valores indevidos, relativos ao imposto incidente sobre operações que não configurariam fato gerador do ICMS, especificamente quanto às Notas Fiscais (NFs) ns. 59, 60, 450 e 4462.

Alega que as NFs ns. 59 e 60 dizem respeito a contratos de locação de equipamentos, sem transferência de titularidade, circunstância que exclui a incidência do tributo.

Defende que, apesar de o Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação de Mato Grosso – RICMS/MT – exigir que o contrato de locação seja registrado em Cartório, para que não incida o referido imposto, o descumprimento desta exigência não é, por si só, suficiente para ensejar a incidência do tributo, pois o que realmente importa é a comprovação da inexistência de transferência de titularidade do objeto.

Reforça que as Notas Fiscais de Devolução ns. 09 e 10, emitidas em 10/12/2018, comprovam que os equipamentos locados retornaram à origem no prazo de 82 (oitenta e dois) dias.

Sustenta que as demais notas fiscais (NFs ns. 450 e 4462) se referem a vendas para entrega futura, também insuscetíveis de gerar obrigação tributária, pois, no momento do faturamento antecipado, a mercadoria não ingressou no seu estabelecimento, razão pela qual não se configurou o fato gerador do imposto.

Ressalta que, em relação à Nota Fiscal n. 4462, houve posterior emissão de nova nota de venda, datada de 01/10/2014, e correspondente recolhimento do imposto no momento da entrega da mercadoria, sendo indevida a cobrança duplicada.

Aduz que, comprovado o pagamento indevido, deve o Recorrido ser condenado à restituição do indébito.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre as Notas Fiscais ns. 59, 60, 450 e 4462, determinando a restituição do indébito.

O Recorrido apresentou contrarrazões ao Apelo, defendendo o seu desprovimento (id. 283079898, págs. 01/08).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Wágner Cezar Fachone, deixa de emitir parecer, argumentando inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial (id. 287682855, págs. 01/03).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, a pessoa jurídica a
Concessionária Rota do Oeste S.A. insurge-se contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que julgou parcialmente procedente o pedido, formulado nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário, por ela proposta.

Colhe-se dos autos que a Concessionária Rota do Oeste S.A. ajuizou Ação de Repetição de Indébito Tributário, contra o Estado de Mato Grosso, alegando que, em razão de valores pagos a maior, deve o Requerido proceder à restituição dos montantes recolhidos indevidamente a título de ICMS FUPIS – DIFAL.

Relatou, na inicial, que, em virtude de lançamentos realizados no Documento de Arrecadação Estadual (DAR) n. 999/06.995.101-90 e nos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) ns. 11383161, 11383685 e 11384472, foi compelida a pagar valores a maior, que foram cobrados indevidamente.

Alegou que o lançamento tributário realizado sobre as Notas Fiscais ns. 59, 60, 450 e 4462 foi ilegítimo, uma vez que não havia operação mercantil que justificasse a incidência do referido imposto.

Sustentou que as Notas Fiscais ns. 59 e 60 se referem a locações e não a operações de venda de mercadorias, o que caracteriza a ausência do fato gerador do ICMS, visto que, para a incidência do ICMS, é imprescindível que haja efetiva transferência de titularidade dos bens, o que não ocorreu em relação a essas notas.

Destacou que as Notas Fiscais de Devolução n. 09 e 10 comprovaram o retorno dos equipamentos ao estabelecimento de origem e, por isso, mostra-se indevido o lançamento de ICMS sobre as operações de locação, conforme dispõe o artigo 5
o
, inciso XV, do RICMS.

Argumentou, com relação à Nota Fiscal n. 450, que se trata de uma “Venda Para Entrega Futura”, ou seja, apenas o faturamento das mercadorias foi realizado, sem que elas tivessem ingressado no estabelecimento da empresa. Logo, não é devido o imposto.

Salientou que a Nota Fiscal n. 4462 se refere a outra “Venda Para Entrega Futura”, sendo que o ICMS foi corretamente recolhido quando da efetiva entrega das mercadorias (Nota Fiscal de Venda n. 4471), e, portanto, a cobrança adicional de ICMS FUPIS – DIFAL foi indevida.

Asseverou que, devido à interposição de recurso administrativo, a exigibilidade do crédito tributário foi suspensa, conforme o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional e o artigo 1.030, do RICMS/MT. Contudo, os lançamentos continuaram a ser feitos no Sistema Eletrônico de Conta Corrente do Estado, gerando a lavratura dos TADs ns. 11383161, 11383685 e 11384472, o que demonstra a sua ilegalidade.

Refutou a aplicação da alíquota de ICMS DIFAL de 17% (dezessete por cento) sobre as operações, argumentando que a alíquota correta seria de 10% (dez por cento), uma vez que as mercadorias foram adquiridas de outros estados (São Paulo), o que implicaria a aplicação da alíquota do diferencial de alíquota (DIFAL) de 10% (dez por cento).

Afirmou que a aplicação incorreta da alíquota resultou no recolhimento a maior de ICMS, totalizando valores indevidos que, somados aos valores pagos a título de multas, ensejam o direito à restituição dos valores pagos de forma excessiva.

Ao final, pugnou a condenação do Requerido à restituição do valor de R$ 115.110,55 (cento e quinze mil, cento e dez reais e cinquenta e cinco centavos), devidamente corrigido.

O Julgador singular
prolatou sentença, ficando a parte dispositiva grafada da seguinte forma:

“
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido para declarar a restituição do valor de R$ 39.946,96, cuja atualização deverá observar o disposto nos Tema 810/STF e 905/STJ, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, apenas a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a parte Autora ao pagamento de 50% das custas processuais, condenando ambos os litigantes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada parte.” (Sic).

Contra essa decisão,
a Concessionária Rota do Oeste S.A.
interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

De início, cumpre anotar que o instituto da repetição do indébito tributário encontra respaldo no artigo 165, do Código Tributário Nacional (CTN), que prevê ser cabível a restituição total ou parcial do tributo indevidamente recolhido ao Erário.

Contudo, é imperioso que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que não havia obrigação tributária válida e exigível no momento do pagamento, sendo, portanto, imprescindível a demonstração da ausência do fato gerador ou da ilicitude da exigência fiscal.

No caso vertente, a controvérsia acerca da incidência do ICMS repousa sobre a análise da natureza jurídica das operações acobertadas pelas notas fiscais indicadas pela Recorrente.

A tese recursal, quanto às NFs ns. 59 e 60, se apoia no argumento de que correspondem à locação de equipamentos, operação esta que, conforme previsão legal, não caracteriza fato gerador do ICMS, na medida em que inexiste transferência de titularidade ou circulação jurídica da mercadoria.

No entanto, a despeito dessa premissa, o artigo 5
o
, inciso XV, do Regulamento do ICMS/MT (RICMS), exige, para a fruição da não incidência, o cumprimento de determinadas condições formais, notadamente a formalização do contrato por escrito e seu registro em cartório, além da observância ao prazo de retorno do bem. Veja-se:

“Art. 5° - O imposto
não incide sobre
: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

I - [...];

XV -
as saídas de máquinas, equipamentos
, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou
em razão de
empréstimo ou
locação
, desde que os referidos bens
retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias
, contados da da
ta de remessa:

a)
nos casos de locação
ou de empréstimo,
desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório
, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido neste inciso, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;” (Negritei).

Da análise detida do caderno processual, verifico que, embora a Apelante tenha apresentado o contrato de locação, não foi comprovado o seu registro em cartório, requisito expressamente exigido pela norma estadual para que a operação se beneficie da hipótese de não incidência.

Com efeito, a ausência desse requisito formal descaracteriza a exceção prevista no artigo 5
o
, inciso XV, do RICMS/MT, tornando legítima a exigência tributária.

Corroborando esse entendimento, perfilho o seguinte julgado desta Corte de Justiça:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
REMESSA PARA LOCAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONTRATO REGISTRADO EM CARTÓRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
. MULTA FISCAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por AGGREKO ENERGIA LOCAÇÃO DE GERADORES LTDA. contra sentença da 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação anulatória cumulada com repetição de indébito. A apelante busca o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre a transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e sobre remessas para locação, bem como a anulação dos lançamentos fiscais e a restituição dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o ICMS incide sobre a transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e sobre remessas para locação; e (ii) definir se a exigência de contrato formal registrado em cartório para afastar a tributação configura imposição legítima de obrigação acessória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado na Súmula 166 do STJ e no Tema 1099 do STF, porém, no caso específico de remessa para locação, a legislação estadual impõe requisitos formais para afastar a incidência do imposto.

2. O artigo 5º, inciso XV, alínea "a", do Regulamento do ICMS do Estado do Mato Grosso (Decreto nº 1.124/2017) exige a formalização da operação por meio de contrato registrado em cartório como condição para afastar a incidência do imposto sobre a remessa para locação.

3. A ausência de contrato registrado impede a comprovação da real natureza da operação perante o Fisco e legitima a incidência do ICMS.

4. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Mato Grosso tem reafirmado a exigibilidade do ICMS sobre remessas para locação sem contrato registrado, entendendo que tal requisito visa garantir a segurança jurídica da operação e evitar fraudes fiscais.

5. A multa aplicada decorre do descumprimento de obrigação acessória, cuja inobservância converte-se em obrigação principal para fins de penalidade pecuniária, conforme previsto no artigo 113, §2º, do Código Tributário Nacional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A exigência de contrato registrado em cartório para afastar a incidência do ICMS sobre remessas de bens para locação tem amparo na legislação estadual e visa conferir segurança jurídica à operação.

2. A ausência de registro inviabiliza a comprovação da natureza da operação perante o Fisco e legitima a incidência do imposto.

3. A multa fiscal aplicada em decorrência do descumprimento de obrigação acessória é válida e autônoma em relação à obrigação principal, conforme o artigo 113, §2º, do Código Tributário Nacional.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 87/96, art. 12, I; Lei Estadual nº 7.098/98, art. 3º, I; Regulamento do ICMS/MT (Decreto nº 1.124/2017), art. 5º, XV, "a"; Código Tributário Nacional, art. 113, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1099; STJ, Súmula 166; TJMT, Apelação Cível nº 1000177-98.2023.8.11.0020, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo; TJMT, Apelação Cível nº 00306454-48.2013.8.11.0041, Rel. Des. José Zuquim Nogueira. (N.U 1037335-37.2017.8.11.0041, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 27/03/2025, publicado no DJE 27/03/2025). (Destaquei).

Nessa esteira, é certo que a operação não está isenta do pagamento do ICMS. Logo, a sentença combatida, neste ponto, não merece reforma.

Frise-se que a emissão de Notas de Devolução ns. 09 e 10 não afasta a incidência do imposto, porque, repito, não houve comprovação do registro do contrato de locação em cartório.

No que se refere às Notas Fiscais ns. 450 e 4462, a Recorrente sustenta que se trata de vendas para entrega futura, operação que, em tese, também não ensejaria a incidência do ICMS até o momento da efetiva circulação da mercadoria.

Ocorre que os elementos de provas constantes dos autos
não comprovam a ocorrência da chamada triangulação documental que consiste na emissão da nota fiscal de faturamento, seguida da nota de remessa e posterior nota de venda (entrada), com recolhimento do diferencial de alíquota.

Ao contrário, as provas coligidas indicam que as mercadorias acobertadas pela NF n. 4462 ingressaram regularmente no estabelecimento da contribuinte, fato confessado inclusive pela própria Apelante no âmbito do processo administrativo, o que atrai a aplicação do artigo 136, do CTN, segundo o qual a responsabilidade tributária independe da intenção do agente ou do responsável e se configura com a prática do ato que contrarie a legislação tributária.

Ademais, o artigo 2
o
, §1
o
, inciso IV, da Lei Estadual n. 7.098/1998, estabelece que o ICMS incide sobre a entrada, em estabelecimento de contribuinte, de bens destinados a uso, consumo ou ativo permanente, o que também afasta a pretensão de reconhecimento da inexigibilidade da exação em relação às notas fiscais discutidas.

Enfatizo que há elementos nos autos que indicam o registro de entrada das mencionadas notas fiscais no sistema de controle da Fazenda Pública Estadual (id. 283079878, pág. 05), fato este que corrobora a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Por tais considerações, o não provimento do Apelo é medida que se impõe.

Com relação aos honorários advocatícios, previstos no artigo 85, §11, do atual CPC, tenho que, em vista do trabalho realizado pelo patrono da parte Recorrida, devem ser majorados em 2% (dois por cento).

Forte nessas razões,
NEGO

PROVIMENTO
a
o Recurso de Apelação Cível, interposto pela Concessionária Rota do Oeste S/A, mantendo inalterado o ato sentencial recorrido.

Majoro o percentual de honorários advocatícios arbitrados na sentença, para fixá-lo no total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono da parte Recorrida, em conformidade com o artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025