Tribunal: TJMT
Processo: 0000454-04.2020.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-08-05
Data de publicação: 2025-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000454-04.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JOAO ANTONIO XAVIER FERREIRA - CPF: 059.272.141-85 (APELADO), CHARLLES RAFAEL DA SILVA CAMPOS - CPF: 070.234.921-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATO ́RIA - TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE, MAJORAÇÃO DA PENA E IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO – ALEGAÇÃO DE REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – IMPROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – EXTINÇÃO DOS EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS – AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA – CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES E PROCESSOS EM ANDAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ – QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA –
RECURSO DESPROVIDO.

A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) incide quando o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo que a presença desses requisitos deve ser avaliada no momento da prática do crime.

O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal extingue tanto os efeitos primários como secundários da condenação, a qual não pode ser considerada como reincidência tampouco como maus antecedentes. Precedentes do STJ.

Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
"a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06"
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC).

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em respeito ao princípio da presunção de inocência. Tema 1139 do STJ (REsp nº 1.977.027/PR).

A quantidade de drogas apreendidas, quando não for excepcional, não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar JOÃO ANTÔNIO XAVIER FERREIRA como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 287838506), o Ministério Público pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, aplicada em favor do réu JOÃO ANTÔNIO XAVIER FERREIRA, alegando, em síntese, que o apelado não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício, uma vez que se trata de pessoa reincidente, registrando duas execuções penais na comarca, uma delas (Numeração Única 2000043-87.2019.8.11.0022) referente à condenação por furto qualificado e majorado com trânsito em julgado em 19/07/2018, portanto anterior aos fatos narrados nos autos.

Por fim, requer a reforma da sentença para o afastamento da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente majoração da pena e fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em contrarrazões (ID 287838511), a Defensoria Pública pugnou pelo desprovimento do recurso ministerial e manutenção integral da sentença. Argumenta que o executivo de pena nº 2000043-87.2019.8.11.0022, citado pelo Ministério Público como fundamento para caracterizar a reincidência do apelado, teve a punibilidade declarada extinta pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, conforme decisão do Juízo da Execução, o que impede a configuração de reincidência.

Quanto às demais ações penais mencionadas pelo órgão acusador, sustenta que se referem a fatos posteriores àqueles apurados nos presentes autos, não podendo ser utilizadas para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Afirma, ainda, que a ação penal em curso na comarca de Pedra Preta/MT, além de tratar de fato posterior (08/07/2020), não possui sentença condenatória, aguardando designação de audiência de instrução e julgamento, não podendo ser considerada para afastar o benefício legal, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner (ID 293211896), manifestou-se pelo desprovimento do recurso ministerial, sintetizando a seguinte ementa:

Apelação criminal. Condenação por tráfico privilegiado. (art. 33, § 4º, da lei 11.343/06). Recurso ministerial visando o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a consequente majoração da pena e imposição do regime inicial fechado. Alega-se que o réu é reincidente e possui maus antecedentes. Insubsistência. Reincidência não configurada, uma vez que a única condenação anterior foi atingida pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, o que impede a produção de efeitos penais secundários, conforme orientação pacífica do STJ. Fatos posteriores ao delito e investigações ou processos em andamento não se prestam a afastar a incidência da minorante. Quantidade de droga apreendida não autoriza a conclusão de que o réu se dedica a atividade criminosa nem que tenha vínculo com organização criminosa. Presentes os requisitos legais, deve ser mantida a aplicação do tráfico privilegiado, bem como o regime prisional fixado na sentença. Parecer pelo desprovimento do recurso ministerial.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público visando ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), aplicada em favor do réu JOÃO ANTÔNIO XAVIER FERREIRA, com a consequente majoração da pena e fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

A questão central a ser analisada, portanto, refere-se à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ao réu, considerando seus antecedentes criminais e sua suposta dedicação a atividades criminosas.

Conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, as penas previstas para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa:

"§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Trata-se de causa especial de diminuição de pena que beneficia o chamado "traficante eventual" ou de primeira viagem, ou seja, aquele que não faz da mercancia ilícita de drogas seu meio de vida, exigindo-se o preenchimento cumulativo dos requisitos legais para sua aplicação.

No caso em análise, o órgão ministerial sustenta que o réu não faz jus à causa de diminuição de pena, sob o argumento principal de que é reincidente, em razão de condenação anterior transitada em julgado em 19/07/2018, nos autos nº 0000373-31.2013.8.11.0022, além de possuir outras condenações e responder a processo criminal em andamento.

Após minucioso exame dos autos, verifico que não assiste razão ao órgão ministerial.

DA AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA

Com efeito, ao contrário do alegado nas razões recursais, não se constata a reincidência do apelado. Do exame dos antecedentes acostados aos autos (ID 287838423), observa-se que o apelado foi, de fato, condenado pelo delito de furto qualificado tentado, previsto no artigo 155, §4º, incisos I e IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, nos autos nº 0000373-31.2013.8.11.0022, cuja sentença transitou em julgado em 19/07/2018.

Todavia, conforme demonstrado pela Defensoria Pública em suas contrarrazões e confirmado pela Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, infere-se do executivo de pena nº 2000043-87.2019.8.11.0022 (SEEU – CNJ), movimento 31 dos autos, que a referida pena foi extinta em 24/02/2021 pelo Juízo da Execução, ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

Como é cediço, a declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal é mera declaração de que o Estado perdeu o direito de punir, impor sanção penal, e não gera nem maus antecedentes e nem a reincidência. Tal compreensão acaba por acarretar o fato de que, conquanto haja condenação, como ocorreu na hipótese, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva – diversamente do que ocorre com a prescrição executória – implica a perda de todos os efeitos da condenação (principais, concernentes à aplicação de pena e medidas de segurança, e secundários, referentes à reincidência, previstos nos arts. 91 e 92 do Código Penal).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência." HC 112.907/SP, Relatora Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 26/02/2013, Publicação: 13/03/2013.

Portanto, considerando que a condenação anterior foi atingida pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, conforme reconhecido pelo Juízo da Execução, não há como reconhecer a reincidência do apelado.

DAS CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES

No que tange às condenações inseridas nos autos do PEP nº 2000567-16.2023.8.11.0064, constata-se que se tratam de fatos posteriores ao delito apurado nestes autos, e, de acordo com a hodierna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se prestam, isoladamente, para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

A Sexta Turma do STJ, em recente julgado, consolidou entendimento de que "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06", senão vejamos:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022). 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp: 2466430 RS 2023/0335632-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 21/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2024)

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. No presente caso, foram utilizadas condenações por fatos posteriores ao crime em comento para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fundamento que está em desacordo com a jurisprudência desta Corte. 3. "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022.) 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 800.949/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023)

Assim, as condenações referentes aos processos nº 1003953-94.2022.8.11.0003 e nº 1028904-21.2023.8.11.0003, mencionadas pelo órgão ministerial, por se tratarem de fatos posteriores àqueles apurados nos presentes autos, não constituem fundamento válido para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

DOS INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO

Da mesma forma, quanto à alegada dedicação a atividades criminosas ou ao eventual pertencimento a organização criminosa, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo (Tema 1139), é no sentido de que a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação, ainda em discussão, irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

Nesse sentido, a Terceira Seção do STJ, ao julgar o REsp nº 1.977.027/PR, firmou a seguinte tese: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06".

Portanto, a ação penal em curso na Comarca de Pedra Preta/MT (Autos nº 1000501-53.2021.8.11.0022), além de se referir a fato posterior ao apurado nestes autos, como bem destacado pela Defensoria Pública, não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Destaca-se que o próprio Supremo Tribunal Federal, por meio da Primeira Turma, no julgamento do HC nº 173.806/MG, já se manifestou no sentido de que
"a existência de inquéritos policiais e processos criminais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, de modo que o fato de o paciente ser réu em outra ação penal, ainda em curso, não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena".

DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA

No mais, necessário reconhecer que a quantidade de droga apreendida com o apelado – 28 porções de pasta base de cocaína,
totalizando 12,20g, 03 porções de maconha, pesando 36,20g, e 01 porção de cocaína, de 0,18g
– não pode ser considerada excepcional a ponto de, por si só, indicar dedicação habitual ao tráfico ou participação em organização criminosa.

Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a quantidade de drogas, isoladamente, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo necessário que estejam presentes outros elementos concretos que indiquem a dedicação habitual do agente à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa, o que não se verifica no caso em tela.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
DESPROVEJO
o recurso ministerial, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Apelação Criminal n. 0000454-04.2020.8.11.0064

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelado:
João Antônio Xavier Ferreira

Juízo de origem:
5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis

Relator:
Des. Rui Ramos Ribeiro

V O T O (Vogal)

Conforme relatado, o
parquet

interpôs o presente recurso de apelação criminal almejando a reanálise da pena aplicada ao sentenciado João Antônio Xavier Ferreira, o qual foi condenado pela prática do crime tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 333 dias-multa, com a convolação da pena corpórea por restritivas de direitos.

O representante ministerial de origem, pugna em suas razões recursais (Id. 287838506), mais precisamente, que seja reconhecida a agravante da reincidência, e, consequentemente, seja afastado o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, bem como recrudescido o regime inicial de cumprimento da pena.

Pedi vista dos autos para uma melhor compreensão acerca da pretensão ministerial, haja vista que seus argumentos se alicerçam no histórico criminal do apelado, podendo ser visto no anexo – Id. 287838424, que ele realmente ostenta condenação pelo crime de furto qualificado tentado, cuja condenação transitou em julgado anteriormente ao presente feito, ou seja, em
19.7.2018
– tendo como referência que os fatos relativos à presente ação penal ocorreram em 23.10.2019.

Entretanto, após minuciosa análise que procedi dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar o douto relator para afastar a pretensão ministerial, porquanto, analisando o referido Processo Executivo de Pena n. 2000043-87.2019.8.11.0022, observa-se que o Juízo da Execução Penal declarou extinta a punibilidade, em 24.2.2021, pelo fenômeno da prescrição da pretensão punitiva.

Assim, conforme entendimento da Corte Superior:

“(...) O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extingue tanto os efeitos primários como secundários da condenação, a qual não pode ser considerada como reincidência tampouco como maus antecedentes (...).”
(AgRg no Ag no REsp n. 1.864.887/SP , Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, DJe 13.8.2020).

Em relação às demais condenações mencionadas pelo parquet, vistas no PEP n. 2000567-16.2023.8.11.0064, constata-se que as referidas ações penais – 1003953-94.2022.8.11.0003, furto qualificado; e, 1028904-21.2023.8.0003, roubo majorado – referem-se a fatos posteriores ao presente feito.

Ademais, outras ações penais mencionadas pelo
parquet
nem sequer há condenação, de modo que aplica-se ao caso entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir da tese firmada no Tema 1139.

Com essas considerações, acompanho esses e dos demais argumentos do douto relator, para
negar provimento
ao recurso ministerial, e, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2025