Tribunal: TJMT
Processo: 1001525-35.2016.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS SOBRE TUST E TUSD. TEMA 986/STJ. ALEGADA COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. VÍCIO DE CONGRUÊNCIA NA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA PREJUDICADO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações cíveis interpostas por Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP e pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e revogando liminar anteriormente concedida. A impetrante buscava, exclusivamente, o direito de compensar administrativamente o ICMS que incidiu sobre as tarifas mencionadas e a proteção contra penalidades decorrentes desse procedimento. O Juízo singular, no entanto, analisou matéria estranha à causa de pedir ao decidir sobre a legalidade da incidência tributária.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a sentença incorreu em vício de congruência ao decidir além dos limites objetivos da lide; (ii) definir se a Impetrante faz jus à aplicação da modulação dos efeitos da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001525-35.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[COMERCIAL CARLINDA DE ALIMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 01.507.091/0001-19 (APELANTE), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO), LUIS CARLOS CORREA DE MELLO - CPF: 406.497.681-91 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), COMERCIAL CARLINDA DE ALIMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 01.507.091/0001-19 (APELADO), LUIS CARLOS CORREA DE MELLO - CPF: 406.497.681-91 (ADVOGADO), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO MANEJADO POR COMERCIAL CARLINDA DE ALIMENTOS LTDA - EPP, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS SOBRE TUST E TUSD. TEMA 986/STJ. ALEGADA COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. VÍCIO DE CONGRUÊNCIA NA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações cíveis interpostas por Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP e pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e revogando liminar anteriormente concedida. A impetrante buscava, exclusivamente, o direito de compensar administrativamente o ICMS que incidiu sobre as tarifas mencionadas e a proteção contra penalidades decorrentes desse procedimento. O Juízo singular, no entanto, analisou matéria estranha à causa de pedir ao decidir sobre a legalidade da incidência tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a sentença incorreu em vício de congruência ao decidir além dos limites objetivos da lide; (ii) definir se a Impetrante faz jus à aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Tema 986/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O mandado de segurança foi proposto com natureza preventiva, visando exclusivamente à declaração do direito à compensação administrativa do ICMS incidente sobre TUST e TUSD, além da proteção contra sanções fiscais. A sentença, porém, ultrapassou os limites do pedido ao analisar diretamente a legalidade da incidência tributária, configurando vício de congruência, nos termos do art. 141 do CPC.

4.

A própria impetrante reconheceu o descompasso entre o pedido e a decisão ao opor embargos de declaração, indicando que o Juízo não apreciou os pedidos declaratórios originais.

5.

A tese fixada no Tema 986/STJ firmou entendimento no sentido de que TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final, superando o entendimento anterior que fundamentava a pretensão da Impetrante.

6.

A modulação dos efeitos do Tema 986 visa resguardar contribuintes amparados por decisão judicial válida, proferida até 27/03/2017 e ainda vigente. No entanto, no caso concreto, a liminar concedida divergiu do pedido preventivo, circunstância que impede o reconhecimento automático da proteção prevista pela modulação.

7.

Diante da superação da tese jurídica que embasava a pretensão e da ausência de demonstração inequívoca do direito alegado nos limites do pedido preventivo, não se verifica a existência de direito líquido e certo apto a amparar a concessão da segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso do Estado de Mato Grosso provido. Recurso da Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP prejudicado.

Tese de julgamento
:

1.

A sentença que analisa matéria não incluída no pedido inicial incorre em vício de congruência e deve ser reformada.

2.

A liminar concedida fora dos limites do pedido não legitima, por si só, a aplicação da modulação de efeitos prevista no Tema 986/STJ.

3.

A superação da tese jurídica que fundamenta a pretensão do impetrante afasta o direito líquido e certo exigido para a concessão de mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, arts. 141, 485, VI, e 487, I; LC 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 986 – REsp 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.163.020/RS, rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 13.03.2024, DJe 29.05.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP e pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda, denegou a ordem mandamental, declarou a legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS e revogou a liminar anteriormente concedida.

Em suas razões recursais, Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP afirma que impetrou mandado de segurança com o objetivo de ver declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), tendo obtido decisão liminar, em 14/03/2016, que lhe permitiu recolher o imposto sem a inclusão dessas tarifas na base de cálculo.

Sustenta que o Juízo de Primeira Instância reconheceu expressamente que o STJ firmou tese no sentido de que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS, mas também reconheceu que a Corte Superior modulou os efeitos da decisão, de modo a beneficiar os contribuintes que, até 27/03/2017, tivessem sido favorecidos por decisão liminar ou antecipação de tutela.

Destaca que o próprio
decisum
de Primeiro Grau registrou que a Apelante “obteve liminar favorável em 14/03/2016, portanto, anterior ao referido marco temporal, razão pela qual o julgado operará apenas efeitos prospectivos”.

Assevera que, apesar desse reconhecimento, o Magistrado singular julgou improcedente o pedido e revogou a liminar, incorrendo em erro de aplicação da modulação dos efeitos do Tema 986/STJ.

Aduz que a tese firmada pelo STJ é clara ao estabelecer que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS, mas também prevê exceção expressa em favor dos contribuintes beneficiados por decisões liminares ou antecipações de tutela vigentes até 27/03/2017, situação na qual a apelante se enquadra.

Defende que, por possuir liminar concedida antes do marco temporal e vigente à época do julgamento do Tema 986, faz jus à proteção temporal prevista.

Com essas razões, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença para reconhecer o direito de se eximir do recolhimento do ICMS incidente sobre a TUSD e a TUST no período compreendido entre a concessão da liminar, em 14/03/2016, e a data de publicação do acórdão do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, ocorrida em 29/05/2024.

Contrarrazões apresentadas pelo o Estado de Mato Grosso (id. 325748868).

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, interpôs recurso de apelação, ressaltando que o mandado de segurança foi ajuizado em 01/02/2016, com natureza expressamente preventiva, voltado à declaração do direito de creditamento/compensação administrativa do ICMS supostamente indevido incidente sobre TUSD/TUST, bem como à obtenção de tutela inibitória para que a autoridade fazendária se abstivesse de aplicar penalidades ou exigir o tributo compensado, tendo como referência uma única unidade consumidora (UC 5526850).

Pontua que, em 14/03/2016, foi deferida liminar determinando que a autoridade se abstivesse de exigir o pagamento do ICMS sobre TUSD/TUST, decisão que extrapolou o escopo preventivo delineado na inicial e avançou para afastar diretamente a exigência tributária.

Assevera que, contra essa decisão liminar, a própria Impetrante, ora Recorrida, opôs embargos de declaração, sustentando que o
decisum
apreciara tema diverso daquele contido no pedido inicial, tendo tais embargos sido opostos sob o fundamento de omissão quanto ao pedido efetivamente formulado.

Argumenta que a sentença tratou de tema diverso e desbordou do objeto do mandado de segurança preventivo, em afronta aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, uma vez que a petição inicial delimitou, de forma clara, um mandado de segurança preventivo voltado à declaração do direito à compensação/creditamento na escrituração fiscal.

Destaca que o pedido não foi estruturado como ação repressiva típica de desconstituição de lançamento, tampouco como ação declaratória genérica acerca da incidência do ICMS em abstrato.

Enfatiza que a sentença decidiu tema diverso do pedido e ultrapassando os limites objetivos da lide, deixando de enfrentar, com precisão, os pedidos declaratórios específicos de direito à compensação e de salvaguarda contra penalidades enquanto se operaria eventual creditamento, de modo a configurar vício de congruência apto a macular o
decisum
.

Diante desses fundamentos, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença no ponto em que reconheceu “ressalva de efeitos prospectivos” em favor da Impetrante, mantendo-se, quanto ao mais, a denegação da segurança.

Apesar de regularmente intimada, a pessoa jurídica Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP deixou de apresentar contrarrazões ao recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, deixou de emitir parecer, ao fundamento de inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial (id. 328657389).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme consta do relatório, cuida-se de
Recursos de Apelação Cível interpostos por Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP e pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda, denegou a ordem mandamental, declarou a legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS e revogou a liminar anteriormente concedida.

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP impetrou mandado de segurança de natureza preventiva contra ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso.

Narrou, na inicial, que é consumidora de energia elétrica fornecida pela concessionária Rede CEMAT, e que, nas faturas mensais relativas à Unidade Consumidora n. 5526850, o ICMS é calculado sobre o valor total da conta, o qual engloba, além da Tarifa de Energia (TE), as tarifas TUSD e TUST.

Alegou que a incidência do imposto sobre essas parcelas seria indevida, razão pela qual pretende realizar, na via administrativa, a compensação dos valores que reputa indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, temendo, contudo, sofrer penalidades e autuações da autoridade fazendária em decorrência desse procedimento.

Com esse fundamento,
formulou os seguintes pedidos:

“REQUER A CONCESSÃO DE LIMINAR PREVENTIVA

a) Para que seja declarado o direito de o impetrante realizar o creditamento do ICMS que incidiu sobre a parcela da fatura de energia elétrica denominada TUST, TUSD, da Unidade Consumidora nº 5526850, que se encontra(m) anexa(s), durante o prazo da prescrição tributária, diretamente na sua escrituração fiscal, ordenando que o impetrado se abstenha de impor penalidades (v.g. multas)ao impetrante devido ao mesmo ter se utilizadodessa prerrogativa legal, bem como proibindo qualquer providencia que implique exigência ao pagamento do ICMS compensado/restituído administrativamente, até decisão definitiva da presente segurança, ressalvada à autoridade administrativa o direito de fiscalização para verificação de questões relativas à lisura e acerto dos cálculos aritméticos;

b) Que seja chamada a impetrada para prestar informações, caso queira;

c) Que seja julgada procedente a presente ação, declarando o direito do impetrante de restituir-se por meio de compensação tributária, nos moldes postos no item “a” dos pedidos. [...]”.

Ao apreciar o pedido liminar, o Juízo de origem proferiu decisão nos seguintes termos:

“[...] COMERCIAL CARLINDA DE ALIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ 01.507.091/0001-19, ingressou com o presente Mandado de Segurança contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ-MT, em razão da incidência do ICMS na fatura de energia elétrica sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Requer em sede liminar o afastamento da cobrança do imposto que incide sobre referida tarifa, na unidade consumidora de energia elétrica nº 5526850. Ao final pugna pela concessão definitiva da segurança e confirmação da medida liminar.

É a síntese.

Fundamento e Decido.

Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança devem concorrer dois requisitos basilares: a relevância dos motivos ou fundamentos em que se assenta o pedido inicial; e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, ou dano de difícil reparação, seja de ordem patrimonial, funcional ou moral, se for mantido o ato coator até a sentença final, ou se o provimento jurisdicional instado só lhe for reconhecido na sentença final de mérito.

No caso que examino, os documentos apresentados na petição inicial demonstram, nesta fase de cognição sumária, a boa aparência do alegado direito da Impetrante e a razoabilidade da pretensão a uma medida de urgência, destinada à imediata suspensão do ato coator.

A presença do fumus boni júris está demonstrada no fato de que o critério material da hipótese de incidência do ICMS se faz somente a partir do momento em que ocorre a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, ou seja, efetivamente consumida. O consumo representa sua circulação e, consequentemente, autoriza a tributação pelo ICMS, o que não ocorre com a cobrança das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), que não poderão fazer parte da base de cálculo do tributo. Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Presente ainda o periculum in mora, em razão da onerosidade tida por ilegal atribuída ao consumidor de energia elétrica, que se vê compelido a suportar recolhimento de imposto sobre base de cálculo considerada, em tese, como ilegítima.

Diante do exposto, com fundamento no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, e sem prejuízo de revogação posterior, DEFIRO a liminar no sentido de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o pagamento do ICMS lançado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), correspondente à unidade consumidora nº 5526850.

Para o caso de eventual descumprimento desta ordem, fixo multa de R$500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, com a sintomática extração de cópia a partir desta decisão e remessa ao Ministério Público para adoção das providências legais. [...]”. (id. 325748391).

Contra essa decisão, a pessoa jurídica Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP opôs embargos de declaração, alegando a existência de omissão no
decisum
, sob o argumento de que o Juízo não se manifestara acerca do pedido formulado na petição inicial, motivo pelo qual requereu o saneamento do vício e a apreciação expressa da pretensão deduzida no
mandamus
. (id. 325748393).

Antes do julgamento dos embargos de declaração, o feito foi sobrestado em razão da afetação do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Posteriormente, sobreveio a sentença, cujo teor foi assim redigido:

“[...]B – DO OBJETO DO PRESENTE MANDAMUS

Conforme dos fatos afirmados e da respectiva prova pré-constituída, a impetrante aduz que é consumidora de energia elétrica fornecida pela REDE – CEMAT, razão pela qual efetua pagamento de ICMS embutido nas faturas mensais de eletricidade, o qual incide sobre o valor total da fatura, cuja metodologia de pagamento é composta pela Tarifa de Energia (TE), a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), com o ICMS incidente sobre as mesmas.

Contudo,

afirma que o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de energia elétrica, razão pela qual pleiteia o direito de realizar o creditamento do ICMS que incidiu sobre a TUST e TUSD da fatura de energia elétrica da Unidade Consumidora nº 5526850, durante o prazo da prescrição tributária.

C – A TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RECURSO REPETITIVO – TEMA 986)

Não obstante seus argumentos, fato é que o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua 1ª Seção, julgou o tema 986 em 13/03/2024, cuja tese possui a seguinte ementa:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (STJ. 1ª Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024 (Recurso Repetitivo – Tema 986) (Inf. 804).

Conforme assentado no julgamento do referido tema, o STJ rememorou que os precedentes anteriores não abordaram diretamente a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; em verdade, tratavam da incidência do imposto sobre a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida), tema conexo, porém, distinto.

De fato, no âmbito do REsp 222.810/MG, entendeu-se que a TUSD (e, por extensão, a TUST) não integrava a base de cálculo do ICMS, pois o fato gerador ocorreria apenas no consumo efetivo da energia, e a tarifa seria cobrada em fase anterior à saída da mercadoria; com julgamento do REsp 1.163.020/RS, o STJ passou a entender que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia (geração, transmissão e distribuição são indissociáveis). O custo de cada etapa, incluindo a TUSD, compõe o preço final e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, conforme o art. 13, I, da LC 87/1996.

A toda evidência, no âmbito do Tema 986, o STJ entendeu que tanto a Constituição Federal (art. 34, § 9º do ADCT), quanto a legislação infraconstitucional (LC 87/1996), estabelecem que o ICMS incide sobre as "operações" (no plural) com energia elétrica, abrangendo todo o processo "desde a produção ou importação até a última operação".

Desse modo, seria incorreto excluir os encargos de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS quando apurado o efetivo consumo de energia elétrica, pois esses encargos são componentes necessários para que a energia chegue ao consumidor e se encaixam na disciplina legal do ICMS que abrange a cadeia "desde a produção até a última operação".

D – DO REGIME DOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS E EFEITOS PROCESSUAIS

Nos termos do art. 986, do CPC, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, de sorte que os juízes e tribunais observarão os acórdãos dos julgamentos de recurso especial repetitivo (art. 927, III, CPC).

Assim, uma vez formado o precedente obrigatório, devem os tribunais e juízes observá-lo, proferindo julgamento de improcedência liminar (art. 332, II e III, do CPC), dispensando a remessa necessária (art. 496, §4º, II e III), autorizando a concessão de tutela provisória de evidência (art. 311, II, CPC), além de conferir ao relator do recurso o poder de decidir monocraticamente (art. art. 932, IV, b e c, V, b e c; art. 955, parágrafo único, II, ambos do CPC).

Outrossim, nos termos do art. 985, II e art. 1.040, I, ambos do CPC, o julgamento de casos repetitivos fixa a tese jurídica a ser aplicada em casos futuros semelhantes, formando-se, assim, um precedente obrigatório.

Portanto, considerando que o objeto do presente writ colide integralmente com a tese firmada no Tema 986-STJ, não resta outra providência que não seja o julgamento de improcedência, nos fundamentos acima expostos.

E – DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 986-STJ

A toda evidência, conforme anotações do NUGEPNAC, o Ministro Herman Benjamin lavrou acórdão modulando os efeitos da tese jurídica firmada no tema repetitivo, nos seguintes termos:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

Assim, a aplicação da modulação temporal dos efeitos da decisão segue os critérios acima estabelecidos, de sorte que beneficia apenas os contribuintes que se encontrem abrangidos nessas circunstâncias:

1.

Tenham sido beneficiados por decisões proferidas até 27/03/2017;

2.

Ou que possuam decisões judiciais favoráveis anteriores a 27/03/2017.

No presente writ, anote-se que o impetrante obteve liminar favorável em 14/03/2016, portanto, anterior ao referido marco temporal, razão pela qual o julgado operará apenas efeitos prospectivos, relativos a constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento do tema (ocorrido em 29/05/2024).

III – DISPOSITIVO

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o presente mandamus, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e, por conseguinte, DENEGO A ORDEM, pelo que DECLARO LEGAL a cobrança dos valores devidos a título de ICMS lançado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST).

Por conseguinte, REVOGO A LIMINAR DEFERIDA anteriormente, ressalvados os efeitos prospectivos expostos acima.

Prejudicados os Embargos de Declaração opostos (Id. 689913).

Sem custas (artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso).

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).“. (id. 325748855).

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

De pronto, cumpre assinalar que assiste razão ao Estado de Mato Grosso ao apontar vício de congruência na sentença recorrida.

A análise detida dos autos revela que a petição inicial delimitou, de forma cristalina e inequívoca, um mandado de segurança de natureza preventiva, cujo escopo se restringia exclusivamente à declaração do direito de realizar compensação administrativa do ICMS supostamente indevido sobre as parcelas TUSD e TUST, bem como à salvaguarda contra a imposição de penalidades ou exigências fiscais decorrentes do exercício desse creditamento.

É imperioso destacar que o mandado de segurança não buscou, em sua causa de pedir originária, afastar a incidência do ICMS sobre energia elétrica de forma genérica, tampouco visou desconstituir lançamento tributário já realizado. O pedido original não envolvia questionamento direto sobre a legalidade da incidência, mas sim o direito de compensação administrativa, com a correspondente proteção contra eventuais represálias fiscais. Tratava-se, portanto, de ação de caráter eminentemente preventivo, voltada à tutela de situação jurídica futura e específica.

Ocorre que, não obstante essa moldura processual, o Juízo de origem, tanto ao apreciar o pedido liminar quanto ao proferir a sentença, deslocou o debate para a análise da legalidade da incidência do ICMS sobre TUSD e TUST, apreciando tema diverso daquele submetido à jurisdição.

Assim, a decisão liminar, ao determinar que a autoridade se abstivesse de exigir o pagamento do ICMS incidente sobre tais tarifas, ultrapassou os limites do pedido, substituindo a tutela preventiva de cunho estritamente declaratório por provimento típico de ação repressiva.

Cumpre ressaltar que esse equívoco foi expressamente reconhecido pela própria impetrante, que opôs embargos de declaração buscando o saneamento da omissão justamente porque a decisão não havia se manifestado sobre o pedido efetivamente formulado na inicial.

A sentença, por sua vez, reiterou a mesma distorção, pois, embora tenha se valido do entendimento firmado no Tema 986 para concluir pela legalidade da cobrança, julgou o mandado de segurança como se ele visasse afastar diretamente a incidência do tributo. Ao fazê-lo, incorreu em manifesta violação ao artigo 141 do Código de Processo Civil, ao desbordar dos contornos objetivos da lide e decidir questão estranha ao pedido.

Como se sabe, o provimento jurisdicional deve guardar exata correspondência com a pretensão deduzida e com os limites impostos pela causa de pedir, o que não ocorreu na hipótese. A sentença deixou de enfrentar os pedidos de natureza preventiva e declaratória relativos ao creditamento administrativo e à proteção contra eventuais penalidades, apreciando apenas a legalidade da tributação, matéria que não constituía o objeto delimitado pela Impetrante.

Além do vício de congruência, é evidente a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão deduzida no
mandamus
. A tese jurídica que servia de sustentação ao pedido — qual seja, a de que TUSD e TUST não integrariam a base de cálculo do ICMS — foi expressamente superada pelo julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça.

De fato, com o julgamento do Tema Repetitivo n. 986, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Recursos Especiais n. 1.699.851/TO, 1.692.023/MT e 1.163.020/RS, consolidou o entendimento de que as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sempre que constituírem encargos suportados diretamente pelo consumidor final. Veja-se:

“Tema Repetitivo 986 - Tese Jurídica Firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1, II,'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Na mesma ocasião, o Superior Tribunal de Justiça procedeu à modulação dos efeitos da decisão, preservando as situações jurídicas amparadas por decisões judiciais favoráveis, proferidas até 27/3/2017, desde que ainda estivessem em vigor. Tal providência teve por finalidade resguardar a segurança jurídica e a confiança legítima dos jurisdicionados, diante do cenário jurisprudencial então vigente, que majoritariamente reconhecia a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do tributo.

“[...] MODULAÇÃO DOS EFEITOS

38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que,
até 27.3.2017
- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024). [...]”.

Deste modo, a partir da consolidação desse precedente vinculante, desapareceu o pressuposto de ilegalidade necessário para qualquer forma de compensação ou creditamento; logo, não subsiste suporte jurídico para acolher a pretensão da Impetrante, pois o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado e demonstração inequívoca do indébito, requisitos que não se verificam no caso concreto.

De outro lado, também não procede a invocação, da modulação de efeitos estabelecida no Tema 986 como meio de legitimar o pedido inicial.

Embora a Impetrante tenha obtido liminar em 14/03/2016, anterior ao marco temporal de 27/03/2017, e que tal medida vigorou até a prolação da sentença, isso não basta para aplicação automática da modulação temporal estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, a modulação não opera de forma automática, nem confere direitos à compensação ou restituição. Sua finalidade é exclusivamente resguardar situações consolidadas mediante tutelas válidas e coerentes com o pedido deduzido na ação. Não se prestando para ampliar o objeto da demanda nem a suprir fundamento jurídico inexistente.

No caso, repise-se, a decisão liminar foi concedida com desvio em relação ao pedido, circunstância reconhecida pela própria Impetrante nos embargos declaratórios. Sendo o provimento liminar equivocado quanto ao seu objeto, não se pode reconhecer a existência de confiança legítima apta a justificar a aplicação da modulação em seu favor.

Além do mais, ainda que se admitisse, apenas em tese, que a liminar poderia ter gerado alguma proteção temporal, isso não se refletiria em direito à compensação ou creditamento, tampouco em afastamento permanente ou temporário da incidência do imposto. A modulação não cria exceções materiais nem outorga direitos tributários onde não há causa jurídica para tanto. Limita-se a impedir que o contribuinte que agiu sob a proteção de uma decisão válida seja compelido a recolher o imposto em regime diverso enquanto perdurar o marco temporal modulado.

No presente caso, a sentença não delimitou sequer os períodos supostamente alcançados pela liminar, não identificou se houve recolhimento sem a inclusão de TUSD/TUST nos moldes protegidos, nem verificou se a tutela concedida aderiu ao pedido originário. A ausência desses elementos impede a utilização da modulação para amparar qualquer das pretensões da Impetrante.

Verifica-se, portanto, que a pretensão inicial, fundada em alegado direito à compensação administrativa, encontra-se totalmente esvaziada pela tese fixada no Tema 986, que reconhece a legitimidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, de modo que, a cessação desse fundamento jurídico inviabiliza a própria existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança. Por consequência lógica, a ordem deve ser denegada, ainda que por fundamento distinto daquele utilizado pelo Juízo de Primeiro Grau.

Em conclusão, impõe-se o provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo-se a denegação da ordem, ainda que por fundamento diverso daquele adotado na sentença, em razão da ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão deduzida pela Impetrante.

Em razão da reforma da sentença e da consequente inviabilidade lógica de subsistência da tese de modulação que fundamenta as razões recursais da pessoa jurídica Comercial Carlinda de Alimentos Ltda. – EPP, fica prejudicado o exame do recurso por ela interposto.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso,
para reformar a sentença no ponto em que extrapolou os limites objetivos da lide, mantendo-se, contudo, a denegação da ordem, ainda que por fundamento diverso, ante a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão deduzida no
mandamus
.
Em consequência,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto
por
Comercial Carlinda de Alimentos Ltda – EPP
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025