Tribunal: TJMT
Processo: 0016567-46.2013.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016567-46.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA - CPF: 722.467.401-00 (APELANTE), RICARDO PEDROLLO DE ASSIS - CPF: 668.070.261-53 (ADVOGADO), FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES - CPF: 017.144.971-19 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KEROLAINE APARECIDA BORGES TESSARI (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – PLURALIDADE DE RECORRENTES – SEGUNDO APELANTE –

1.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE –
RECORRENTES FLAGRADOS COM 464 G DE MACONHA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO PERICIAL, PALAVRA DOS POLICIAIS E DECLARAÇÕES FIRMES EM AMBAS AS FASES ACERCA DA DINÂMICA DELITIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO

N. 8 DO TJMT – CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/06 – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA –

ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.7 DO TJMT– COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS QUE AUTORIZAM A CONDENAÇÃO –

PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES –
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART.28 DA LEI DE DROGAS

– INADMISSIBILIDADE – CONDIÇÕES DOS AUTOS QUE INDICAM ÓBICE A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT

–
3
.
PENA – DOSIMETRIA –

PRIMEIRO RECORRENTE –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PLEITO CONCEDIDO NA SENTENÇA – SEGUNDO APELANTE – AUMENTO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 APLICADA NA SENTENÇA EM 1⁄2(METADE)

PARA 2/3 (DOIS TERÇOS)
– IMPOSSIBILIDADE – APLICADA FRAÇÃO PROPORCIONAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS PARCIALMENTE PROCEDENTES.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O Enunciado Orientativo

n. 8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva.

O Enunciado Orientativo nº. 3 do TJMT, dispõe: “a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06”.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

“...Quanto ao pleito de
aplicação
da
confissão
, este não deve sequer ser conhecido, por
ausência
de
interesse

recursal
, justamente porque o juízo sentenciante já se utilizou da referida atenuante na segunda fase da dosimetria, de forma proporcional e razoável. (N.U 1000394-38.2022.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 27/03/2023)

R E L A T Ó R I O

Recursos de Apelação interpostos contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Penal nº 0016567-46.2013.8.11.0042 condenou o recorrente FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA à pena de
02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e pagamento de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias multa, por violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e os réus FERNANDO CÉSAR ESPÍNDOLA BORGES e KEROLAINE APARECIDA BORGES TESSARI condenados, respectivamente, à idêntica pena de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, por violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. (ID 141961174, fls. 47/80)

Inconformado, o primeiro recorrente [Felipe Jonas] argumenta que a droga encontrada não se destinava à mercancia espúria, mas sim, ao seu próprio consumo, razão pela qual, a conduta deve ser desclassificada para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, na dosimetria, pugna pela aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal. (ID 178104912)

O segundo apelante [Fernando César]pede a absolvição, arguindo, em síntese, a ausência de provas suficientes para a condenação, uma vez que o réu negou a prática criminosa e não foram apreendidos apetrechos que caracterizam o tráfico, além dos predicados pessoais consubstanciados na primariedade e nos bons antecedentes. Subsidiariamente, pede a desclassificação para posse de droga para consumo pessoal, por entender que não restou comprovada a destinação mercantil das drogas apreendidas em poder do apelante, que admitiu a propriedade do entorpecente e alegou que seria destinada exclusivamente ao seu consumo. Por fim, postulou pela mitigação da pena mediante aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 [dois terços]. (ID 141961175, págs. 59/65)

Consigno que a sentença transitou em julgado para a ré Karolaine Borges Tessari em 04.03.2022, nos termos da certidão encartada no Id. 141961185.

Nas contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento da apelação. (ID 141961175, fls. 66/79 e ID 178104914))

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, na ementa assim sintetizada: (Id. 178817153)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. RÉUS PRESOS EM FLAGRANTE QUANDO MANTINHAM EM DEPÓSITO DROGA QUE SERIA DESTINADA AO COMÉRCIO ILEGAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LD. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO ADEQUADO À ESPÉCIE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO CONCEDIDO NA SENTENÇA. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De proêmio, conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia: (Id.141961173-fls.02/06)

“[...] Conforme informa o inquérito policial relativo a esses fatos, no dia 15 de agosto de 2013, por volta das 11h30min, no bairro Chácara dos Pinheiros, nesta capital, o denunciado Fernando César Espíndola Borges foi preso em flagrante por fornecer e ter em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, as quais possuíam finalidade diversa do próprio consumo. Conjuntamente, os denunciados Felipe Jonas Betim Corrêa da Costa e Kerolaine Aparecida Borges Tessari foram presos em flagrante por guardar drogas em suas respectivas residências supracitadas. Ainda, associaram-se os três para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico ilícito de drogas. De acordo com o que foi apurado, na data dos fatos, o setor de inteligência e monitoramento da polícia militar recebeu informações de que o denunciado Fernando teria recebido uma grande quantidade de droga destinada ao tráfico e que o mesmo estaria na rua Alexandre Barros, bairro Chácara dos Pinheiros. Em diligências no local, os milicianos obtiveram êxito ao encontrar Fernando e Kerolaine em via pública em frente a uma quitinete, de propriedade de Kerolaine. Ao efetuar as buscas no interior da residência os policiais encontraram 01 (uma) porção média de maconha. Inquirido a cerca do entorpecente, Fernando assumiu a propriedade, além de revelar que ocultava o restante da droga na casa de Felipe. Dirigiram-se os militares à residência do denunciado Felipe, encontrando-o no local. Em seguida, os policiais realizaram busca residencial, encontrando 2 (duas) porções médias e 1 (uma) porção pequena de maconha enterradas junto ao muro no fundo do quintal. Diante dos fatos os denunciados, Fernando, Felipe e Kerolaine, foram encaminhados para delegacia onde lavrou-se o auto de prisão em flagrante. Foi realizado exame pericial nos materiais apreendidos e, conforme Laudo de Constatação 2025/2013, tratavam-se no total de 05 (cinco) porções de substância psicotrópica maconha, que somadas apresentavam massa de 464,00g (quatrocentos e sessenta e quatro gramas) de massa bruta. Pelas circunstâncias que ocorreu a apreensão das drogas, nas diferentes residências, constata-se nitidamente o vínculo entre os três denunciados. Através das informações contidas no relatório policial (fls. 51 à 53) é possível concluir que Felipe e Kerolaine auxiliavam na ocultação e armazenamento da droga, cuja a propriedade era de Fernando, em suas respectivas residências. Colaborando mediante prévio acordo de vontades com o tráfico de drogas. Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a quantidade, fracionamento da droga, as circunstâncias em que se deu o flagrante evidenciam o objetivo mercantil e a associação dos agentes. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito, suficiente para a instauração de procedimento criminal [...]”

A denúncia foi recebida em 31/01/2014. (ID 141961173, págs. 138/141)

Sem preliminares, passo a análise do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE [FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES] POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – DA NEGATIVA DE AUTORIA E PREDICADOS PESSOAIS.

Pugna pela absolvição, arguindo, em síntese, a ausência de provas suficientes para a condenação, uma vez que o recorrente negou a prática criminosa e, sob sua ótica, não foram apreendidos apetrechos que caracterizam o tráfico, além de ser primário e de bons antecedentes.

Pois bem. A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 141961173-fl.08), termo de exibição e apreensão (Id. 141961173-fl.40), exame pericial preliminar (Id. 141961173 - laudo n.º 2025/2013 – fls. 44) e definitivo (laudo n.º 3.14.2013.3634-

01 – Id. 141961173

fls. 78/81), verificaram os peritos que o material apreendido se tratava de 05 (cinco) porções de maconha, com massa de 464 g (quatrocentos e sessenta e quatro gramas), droga relacionada na lista F2 da Portaria 344/98/SVS/MS.

De mesmo modo, a autoria restou presente sobretudo pelo depoimento extrajudicial dos policias militares (Id. 141961173-fl.09/10, 12/13), assim como, pela análise global das provas, sobretudo com esteio naquelas produzidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

A testemunha policial EDSON SANTANA DA SILVA declarou que participou da prisão em flagrante dos acusados e que se recorda da ocorrência. Declarou que a equipe de inteligência da Polícia Militar investigava a referida residência, por ser alvo denúncias a respeito do tráfico de drogas. Narrou que as informações apuradas foram repassadas para os militares, ocasião em que o serviço de inteligência solicitou apoio da guarnição de área. Declarou que, num primeiro momento, foram até a quitinete da ré Kerolaine, onde foi localizada uma porção de droga. Explicou que, nessa casa, estavam os acusados Fernando e Kerolaine. Relatou que, em seguida, foram para a residência do apelante Fernando e, por último, deslocaram-se até a casa do acusado Felipe. Declarou que, em busca pelo imóvel, encontraram o restante da droga enterrada nos fundos da residência. Esclareceu que o casal Kerolaine e Fernando indicaram que havia droga escondida na residência de Felipe. Acrescentou que existiam várias denúncias anônimas de que a residência do casal era um ponto de tráfico de drogas.

A testemunha MÁRCIO ALEXANDRE DA SILVA ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitorial, dizendo que a Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que havia a comercialização de drogas na residência do casal, motivo pelo qual, a guarnição deslocou-se para a localidade apontada. Declarou que na quitinete da acusada Kerolaine foi apreendida certa quantidade de droga; após, localizaram o restante da droga na residência do acusado Felipe. Relatou que os acusados Fernando e Kerolaine afirmaram que tinha mais droga na casa de Felipe. Esclareceu que o acusado Felipe resistiu a prisão, havendo luta corporal entre os dois. Disse

que a droga estava enterrada nos arredores da residência, dentro do terreno da casa.

A testemunha

policial ODIR DA SILVA AVALOS declarou que realizou diligências investigativas posteriores, para fins de constatação da prática de tráfico por parte dos três réus. Declarou, que procederam levantamentos no bairro Chácara dos Pinheiros, onde colheram informações com moradores sobre o acusado Fernando, vulgo “Fernandinho”. Relatou que os entrevistados revelaram que o apelante Fernando de fato exercia a mercancia de drogas na região; que ele é afamado no bairro pela traficância; que andava na companhia de pessoas envolvidas com o tráfico de drogas. Lembrou que os colaboradores ainda afirmaram que Fernando costumava esconder a droga na residência de terceiros, como aconteceu com os réus Kerolaine e Felipe, no intento de dissimular a finalidade mercantil e dificultar o trabalho da polícia. Declarou que obtiveram a informação de que Kerolaine morava na quitinete onde foi apreendido parte do tóxico; que o local era bastante movimentado de pessoas e que o apelante Fernando frequentemente era visto naquela casa. Em relação ao acusado Felipe, os familiares afirmaram que ele estudava, fazia faculdade e que era usuário de droga. Narrou que os entrevistados disseram que, pelo fato de Felipe ser usuário, poderia também ter envolvimento com o tráfico.

Com efeito, depreende-se que os testemunhos dos policiais são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Sobre o tema, a doutrina Júlio Fabbrini Mirabete:

"
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Dispõe o STJ:

“Meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Registro que as testemunhas Otacília Aguiar Lima, Iria Delgado Pereira da Silva, Afonso Coimbra dos Santos, Aurélio Mendes de Oliveira e Laura de Souza, nada souberam relatar sobre os fatos.

Em solo judicial, o
segundo recorrente
[FERNANDO CÉSAR], externou: [Relatório de mídia digital]

"(...) essa maconha era minha (...) eu tinha acabado de fumar uma em frente à casa da Kerolaine, entendeu;
e aí
? No momento eu fui lá para casa dela, que eu pedi para ela para mim urinar na casa dela, entendeu; aí nesse momento que já veio os policiais; e ai? Quando os policiais vieram, eu vi que era polícia, eu joguei o entorpecente debaixo da cama dela, aí já chegaram vasculhando, batendo, ai eu já assumi logo, entendeu; falei que era minha;
era muita droga?
Era umas sessenta gramas;
é maconha?
É maconha;
e tudo isso de entorpecente, você ia usar ela?
Eu sou usuário mesmo, usuário crônico assim que eu posso falar para o senhor;
e o senhor tinha comprado esse entorpecente quanto tempo assim da sua prisão?
Foi um dias antes (...) vendeu para mim muito barato, entendeu;
quanto?
Quatrocentos e sessenta gramas, vendeu para mim por duzentos reais;
tá quatrocentos e sessenta gramas, sessenta estava na hora com o senhor e o restante estava aonde?
O restante estava na casa do Felipe (...)
você falou que era só para ele guardar e no outro dia, você ia buscar, é isso?
Isso (..)
quatrocentos gramas?
Isso;
e esse sessenta você tirou para quê?
Então, esse sessenta era só para mim fumar, entendeu; aí aonde eu ia, eu levava, entendeu, para mim fumar; aí eu estava indo para o rio, aí eu parei na casa da Kerolaine, ai eu fumei lá, ai ela não quis, entendeu;
ela é usuária?
Ela é usuária;
o Felipe também é?
Isso; aí ela não quis, aí nessa que eu fui no banheiro, eu falei agora eu vou descer lá no rio e fumar outro né, eu pensei, aí na hora que eu sai da casa dela, ai já veio os policiais lá (...)
o senhor nunca vendeu entorpecente na vida?
Não, nunca (...)
nunca foi preso antes?
Não senhor (...)
essa droga foi encontrada aonde na casa da Kerolaine
? Foi encontrada debaixo da cama dela (...)

O
primeiro apelante
[FELIPE JONAS BETIM] afirmou em juízo que: [Relatório de mídia digital]

"(...) nós estava em casa, estava dormindo, ai estava eu e meu irmão, que ele trabalha no período da tarde; ai nós ouvimos palmas, ai ele foi e abriu a porta, a polícia estava dentro de casa, pediu que abrisse a porta, o portão, de imediato meu irmão foi e abriu, ai eles entraram e falaram a casa caiu, cadê a droga; ai eu sem entender direito porque né, ai eu falei: "não, perai o que está acontecendo"; ai eles falaram para mim que o Fernando tinha falado que a droga estava lá em casa; ai ela não estava enterrada, lá em casa tem mato assim com grama, estava só guardada, porque ele entregou para mim se não me engano era quarta feira (...)
ele que passou essa droga para o senhor?
É;
para quê?
Pediu para mim guardar, que ele estava chegando na casa dele, aí ele falou que tinha comprado para fumar (...) aí como eu sou viciado também, eu pensei, ah então ele vai fumar, então eu guardo aí amanhã sem falta você vem e pega lá em casa, que eu não vou ficar com esse negócio aqui em casa (...)
era muita droga?
Ai eu não sei, porque ele me entregou assim esses dois pacotes e não me falou a quantidade;
vocês iam usar ou era para ele mesmo?
Ah era para fumar (...) A Kerolaine eu não tenho convívio com ela, que eu sei é só nos autos, que ele estava na casa dela lá;
você não conhecia ela?
Não;
e o Fernando você conhece?
O Fernando eu conheço, porque a gente joga bola junto tudo;
usa droga junto também?
É, como viciado;
você compra entorpecente de quem?

Comprava de quem na época?
A na rua;
do Fernando não né?
Do Fernando que eu saiba nunca vendeu, só usuário;
o senhor chegou a vender entorpecente alguma vez na sua vida?
Não, nunca vendi não;
você tem alguma passagem?
Não (...)
quem comprou esse entorpecente?
Foi o Fernando;
ele comprou para vocês usarem juntos?
Não ele ia usar, mas vício né, ai eu ia fumar com ele (...)
ele prometeu para o senhor que ia te dar um pouco da droga se você guardasse?
Não (...)
mas você tinha expectativa de ganhar e utilizar essa droga, como você acabou de falar né?
É por ser viciado (...)”

À sua vez, a corré KEROLAINE APARECIDA BORGES TESSARI disse em juízo: [Relatório de mídia digital]

"(...) a gente estava na porta da minha casa porque pediu para ir ao banheiro, até então, eu não sabia;
você conhecia ele?
Sim, conheço ele (...) ele pediu para usar o meu banheiro e saiu para fora, e logo em seguida, chegou o carro da civil;
a senhora estava lá fora?
Sim, estava;
ele entrou na quitinete?
Sim, ele entrou e eu sai;
sozinho?
Sozinho; eu sai, ele entrou no banheiro, ai nós saímos para fora, que a polícia pegou a droga dentro da minha residência;
a senhora tinha conhecimento que ele estava com o entorpecente, esse Fernando?
Não (...)
a senhora acha que ele guardou esse entorpecente na sua casa, na hora que ele entrou sozinho no banheiro?
(gesticulou positivamente);
você já chegaram usar entorpecente junto?
Não;
a senhora é usuária?
Não (...)
a senhora entrou junto com a polícia?
Sim;
onde que encontraram esse entorpecente?
Até então também encontraram debaixo da minha cama, no chão (...)
a senhora sabia que ele tinha jogado essa droga dentro da sua casa?
Não, não sabia (...)
o Felipe você conhece ele?
Não conheço (...)
já tem passagem você?
Não (...)

Quanto tempo que ele (Fernando) saiu para fora que a polícia chegou?
Olha demorou um tempo; demorou um pouquinho para a polícia chegar (...)
o que levou ele (Fernando) se a polícia não tinha chegado lá ainda, nem nada, tal estava tudo bem, que levou ele a chegar e jogar uma droga debaixo da sua cama?
Não sei.”(...)

Com efeito, o segundo recorrente [FERNANDO], informou que toda a droga apreendida nos autos era de sua propriedade, contudo, destinava-se ao seu consumo pessoal. Afirmou ainda, que havia comprado as porções de maconha, pela importância de R$ 200,00 (duzentos reais) e que parte da droga foi guardada na residência do primeiro apelante [FELIPE].

A corré Kerolaine também sustentou que não sabia da existência de droga em sua residência, dizendo que não tinha ciência de que Fernando estava em posse de droga. Afirmou, que a droga foi localizada embaixo de sua cama, mas argumentou que não sabia como ela surgiu naquele local.

O primeiro apelante [FELIPE] admitiu que guardava a droga em sua residência, a pedido do segundo recorrente [FERNANDO]. No intento de eximir o este [Fernando] de qualquer responsabilidade penal, alegou ainda, que a droga seria apenas para o consumo deste [Fernando], bem como, não receberia nada pela incumbência de ter em depósito, escondido em sua residência, a droga na sua casa.

Destarte as provavas apontam que os policiais encontraram

parte da droga com o segundo recorrente Fernando [na quitinete de Kerolaine] sendo, o restante apreendido nos fundos da residência do primeiro apelante Felipe, enterrada no quintal.

Cediço, que o
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de incorrer em qualquer dos verbos nucleares do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar à consumo ou fornecedor drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, dispõe o TJMT:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais disso, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o sujeito seja flagrado na prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização como no caso.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Assim, o pleito absolutório não comporta amparo.

DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06, PRETEXTADO PELO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES - FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA E FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES, RESPECTIVAMENTE.

Avançando no tema, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Nesta linha intelectiva, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).(Negritou-se)

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida – 05 (cinco) porções de
cannabis sativa
(maconha), com massa de 464 g (quatrocentos e sessenta e quatro gramas), não pode ser considerada desprezível e se amolda perfeitamente ao crime de tráfico, porquanto demonstrado o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente.

A propósito, é o aresto do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE
DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – APREENSÃO DE MAIS DE
400

GRAMAS
DE
MACONHA
, ACOMPANHADA DE DINHEIRO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.Não cabe a
desclassificação
do
tráfico
de
drogas
para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por alegada falta de provas, quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização”.
(N.U 0001546-13.2014.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 07/03/2022)

Assim, verifica-se, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga apreendida era destinada ao uso pessoal dos recorrentes, ao contrário, toda a dinâmica do crime confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Ademais, o fato de os apelantes declararem-se usuários de drogas não exclui a condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros.

A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Assim, a Jurisprudência do TJMT:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...] (Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta feita, o que se tem é um conjunto probatório apto a responsabilizar os recorrentes pelos delitos em que foram condenados, uma vez que há elementos mais que suficientes para apontar que o apelante incidiu no crime de tráfico ilícito de drogas.

DOS PEDIDOS DOSIMÉTRICOS

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CÓDIGO PENAL PELO PRIMEIRO RECORRENTE [FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA]

A Defesa do primeiro recorrente [Felipe] pleiteia a redução da pena ante a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal.

Transcrevo a sentença na parte a que alude:

“...Dosimetria do art. 33, "caput", da Lei de Drogas: RÉU: FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vitima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendida S 464 G (quatrocentos e sessenta e quatro gramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: "A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06" (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1°-10-2008) — extraído da obra: "TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA" — 7a Ed. — Renato Marcão, p. 293. "Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida" (STF, RHC 105700-MG, 1 a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) — extraído da obra: "LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS" — V. 1 — 7' Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (fl. 101 e 126).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (Cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (Quinhentos e Cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, pesa em benefício do condenado a confissão espontânea, porquanto confessou espontaneamente o delito, fazendo jus ao benefício previsto no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal e súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, REDUZO a pena em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa, que alinhada a ausência de circunstância agravante, FIXO a pena nesta fase em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Terceira Fase:

O sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §40, do art. 33, da Lei n. 11.34312006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida (fl. 101 e 126). Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1/2 (um meio), resultando em uma pena definitiva de 02 (Dois) anos, 07 (Sete) meses e 15 (Quinze) dias de reclusão.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de FELIPE JONAS BETIM CORREA DA COSTA, brasileiro, convivente, desempregado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 20/02/1986, filho de Paulo Sérgio Correia da Costa e Wilma Betim Correa da Costa, residente e domiciliado na Rua dos Babaçus, n. 103, bairro Jardim das Palmeiras, em Cuiabá/MT, no patamar de 02 (Dois) anos, 07 (Sete) meses e 15 (Quinze) dias de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 255 (Duzentos e Cinquenta e Cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro. Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em ABERTO. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei n° 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: "Art. 1° É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS".

Por tudo isso e considerando que o condenado FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, considerando que o sentenciado FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES deverá cumprir sua pena no regime aberto, PERMITO-LHE aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.”(Negritou-se)

Destarte, quanto ao pleito de aplicação da confissão,
este não deve ser conhecido, por ausência de interesse recursal
. Em verdade, o juízo sentenciante já se utilizou da referida atenuante na segunda fase da dosimetria, de forma proporcional e razoável, motivo pelo qual o pedido se mostra indevido.

A propósito, dispõe o TJMT:

“...Não deve ser conhecida, em parte, a insurgência defensiva, especificamente no que toca ao pedido de reconhecimento da atenuante da
confissão
espontânea, por manifesta carência de
interesse

recursal
, haja vista que tal providência já foi contemplada na sentença impugnada.

(N.U 0008426-16.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 15/10/2024, Publicado no DJE 17/10/2024)

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:

“...Quanto ao pleito de
aplicação
da
confissão
, este não deve sequer ser conhecido, por
ausência
de
interesse

recursal
, justamente porque o juízo sentenciante já se utilizou da referida atenuante na segunda fase da dosimetria, de forma proporcional e razoável.

(N.U 1000394-38.2022.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 27/03/2023)

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR DE 2/3 [DOIS TERÇOS] PELO SEGUNDO RECORRENTE [FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES]

A Defesa do segundo apelante Fernando Cesar E. Borges pede, na sequência, que a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11343/2006 seja aplicada em seu grau máximo.

Transcrevo a sentença na parte a que alude:

“...Dosimetria do art. 33, "caput", da Lei de Drogas: RÉU: FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES Primeira fase: Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases.

Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 464 G (quatrocentos e sessenta e quatro gramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: "A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06" (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 88T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1°-10-2008) — extraído da obra: "TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA" — 78Ed. — Renato Marcão, p. 293. "Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida" (STF, RHC 105700-MG, 1 .aT., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) — extraído da obra: "LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS" — V. 1 — 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado. Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (f 1. 101 e 126). As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vitima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (Cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (Quinhentos e Cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase: Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada. Por isso, MANTENHO a pena nesta fase, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase: O sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida. Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente apreendido,
REDUZO a pena em 1/2(um meio), resultando em uma pena definitiva de 02 (Dois) anos e 09 (Nove) meses de reclusão
. Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES, vulgo "FERNANDINHO", brasileiro, solteiro, desempregado, natural de Várzea Grande/MT, nascido em 04/12/1985, filho de Luiz Fernando Borges e Albimari das Neves Espíndola Borges, residente e domiciliado na Rua Alexandre de Barros, n. 777, bairro Chácara dos Pinheiros, em Cuiabá/MT, no patamar de 02 (Dois) anos e 09 (Nove) meses de reclusão. Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 275 (Duzentos e Setenta e Cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1°, do art. 2°, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro. Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em ABERTO.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei n° 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: "Art. 1° É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS".

Por tudo isso e considerando que o condenado FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal,
SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.
Por fim, considerando que o sentenciado FERNANDO CESAR ESPINDOLA BORGES deverá cumprir sua pena no regime aberto, PERMITO-LHE aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.”(Negritou-se)

Observa-se, no entanto, que a sentença reconheceu a aludida minorante [tráfico privilegiado], contudo, aplicou a

diminuição de 1/2 (metade) para ambos os recorrentes.

Destarte, tenho que a fração utilizada se encontra proporcional tanto o é que houve a substituição da prisão por restritivas de direitos, razão pela qual, o argumento não comporta provimento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer
DESPROVEJO
, aos recursos de apelação
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025