Tribunal: TJMT
Processo: 0006334-27.2020.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006334-27.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DOUGLAS MUNIZ DA SILVA - CPF: 059.310.591-56 (APELANTE), A SOCIEDADE (TERCEIRO INTERESSADO), THELMO SILVA GOMES - CPF: 857.938.501-63 (ASSISTENTE), MURILO CAVALHEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 034.217.061-90 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DEU-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA. ABRANDAMENTO PARA O REGIME ABERTO. CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, "caput", c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006). A defesa pleiteia a nulidade da busca pessoal e domiciliar, a desconsideração de maus antecedentes baseados em condenação posterior, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a nulidade da busca pessoal e domiciliar deve ser analisada e reconhecida, considerando a preclusão e a ausência de prejuízo à defesa; (ii) estabelecer se a condenação posterior pode ser considerada para agravar a pena-base ante os antecedentes criminais; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com consequente redução da pena, fixação do regime inicial aberto e conversão em penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade da busca pessoal e domiciliar não questionada, nem enfrentada e muito menos decidida na sentença não deve ser conhecida, por configurar nulidade de algibeira.

4. A condenação posterior não pode ser utilizada para valorar negativamente os antecedentes criminais, pois o conceito de maus antecedentes deve considerar apenas condenações anteriores ao fato imputado, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

5. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, resultando na redução da pena para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa.

6. Diante da pena reduzida, justifica-se o abrandamento do regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em uma pena pecuniária e uma restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido, e, nessa extensão, provido.

Tese de julgamento:

1. “
A nulidade da busca pessoal e domiciliar arguida apenas em sede recursal configura nulidade de algibeira e não deve ser conhecida, especialmente na ausência de prejuízo concreto à defesa
.”

2. “
Condenação posterior ao fato delituoso não pode ser considerada para agravar os antecedentes criminais do réu.
”

3. “
A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada sempre que o réu não integrar organização criminosa nem se dedicar habitualmente ao tráfico
.”

4. “
A pena reduzida pela aplicação da causa especial de diminuição e que resulte em quantidade inferior a dois anos é compatível com o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.
”

5. “
Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, impõe-se a substituição por penas restritivas de direito a serem definidas no Juízo da Execução.
”

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 563 e 571, II; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 64, I; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC n. 810.446/PB, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 16/10/2023, DJe de 19/10/2023; STJ, HC 427096/PE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, T6, j. 15/3/2018, DJe 27/3/2018.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pela 3ª Defensoria Pública Estadual de Sinop, na pessoa do Dr. Julio Vicente Andrade Diniz, em favor de
Douglas Muniz da Silva
, qualificado, em face da sentença lavrada em
02/8/2023, nos autos da ação penal n. 0006334-27.2020.8.11.0015, do Juízo da 4ª Vara Criminal da comarca de Sinop/MT, que o condenou à pena privativa de liberdade de
05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto
, e pagamento de
583 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado nos arts. 33, “
caput
”, c/c 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, perpetrado no dia 05 de agosto de 2020, por volta das 13h, na avenida Maringá, bairro Menino Jesus I, em Sinop/MT, consistente na apreensão de 24 porções de pasta-base de cocaína, com massa bruta de 40,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas razões de apelação [id. 253600662], a defesa postula a nulidade da abordagem policial e da invasão de domicílio despida de autorização judicial, dada à propalada ausência de fundadas suspeitas sobre a prática de crimes.

No mérito, busca redução de pena pela má valoração dos maus antecedentes, por se tratar de registro de fatos posteriores, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Em sede de contrarrazões [id. 253600664], a douta acusação repele as aduções defensivas pugnando pelo
desprovimento
do recurso voluntário.

De acordo com o turno acusatório, a fundada suspeita da abordagem ao apelante e ao menor inimputável, bem como o ingresso na residência, está presente nos fatos apurados, tendo sido encontrado no bolso da bermuda do apelante, três porções de pasta-base de cocaína e dinheiro em notas miúdas e ainda, porções de cocaína dentro da residência.

Quanto aos antecedentes criminais, esclarece que o apelante possui condenação por fato apurado na ação penal 1013796-18.20202.8.11.0015, sendo passível, pois, de reconhecimento dos maus antecedentes.

A apelação foi distribuída na modalidade sorteio ao Gabinete 1 da Quarta Câmara Criminal.

O termo de análise de prevenção no id. 253977674 não apontou feitos capazes de ensejar a prevenção por cadeiras.

A certidão no id. 253983650 assinala que o presente feito dispensa o recolhimento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Antonio Sérgio Cordeiro Piedade, opinou pelo
desprovimento
do recurso e a mantença integral da sentença:

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Condenação. Irresignação defensiva. Preliminar de nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal sem fundada suspeita e ingresso irregular em domicílio. Inocorrência. Averiguação prévia dos fatos pelos policiais. Pleito de readequação da dosimetria da pena. Fato posterior não é fundamento idôneo para a valoração negativa dos maus antecedentes. Procedência. Aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006. Inviabilidade. Não estão presentes os requisitos previstos no referido diploma normativo. Dedicação à atividade criminosa. Parecer pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso. [id. 261326251].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado,
Douglas Muniz da Silva
, qualificado, foi denunciado, processado e condenado em face da sentença lavrada em 02/8/2023, nos autos da ação penal n. 0006334-27.2020.8.11.0015, do Juízo da 4ª Vara Criminal da comarca de Sinop/MT, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto
, e pagamento de
583 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado nos arts. 33, “
caput
”, c/c 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, perpetrado no dia 05 de agosto de 2020, por volta das 13h, na avenida Maringá, bairro Menino Jesus I, em Sinop/MT, porque, pilhado em flagrante delito juntamente com o adolescente [P. C. S.], à época dos fatos com apenas 17 anos de idade completos, portando três porções de pasta-base de cocaína e R$286,00 em notas miúdas, bem como, com o adolescente, duas porções da mesma substância e certa quantia em dinheiro.

Ambos os flagrados ainda mantinham sob depósito, com finalidade mercantil, outras 19 porções de pasta-base de cocaína, que, somadas com as encontradas em poder dos apelantes, totalizou a massa bruta de 40,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta que a defesa não impugnou especificamente em primeiro grau de jurisdição,
sequer em sede de memoriais finais orais, como lhe era devido
, a questão concernente à regularidade ou não da abordagem policial e do ingresso na residência do apelante em primeiro grau de jurisdição,
somente arguindo tal fato em sede recursal
, caracterizando, assim, nulidade de algibeira por flagrante preclusão da análise dessa questão, que passou ao largo da apreciação do juízo de primeiro grau de jurisdição.

Estabelece o art. 571, inciso II, do CPP:

Art. 571.

As nulidades deverão ser argüidas:

[...]

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

De acordo com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 571, II, do CPP, “[...]
as nulidades ocorridas até o encerramento da instrução devem ser arguidas por ocasião das alegações finais, sob pena de convalidação. Precedentes. Na espécie, a tese de nulidade do feito por cerceamento de defesa foi suscitada apenas em sede de apelação, razão pela qual correta a conclusão do acórdão recorrido de que a nulidade suscitada foi alcançada pela preclusão
” [STJ, AgRg no AREsp 693.151 – SP, 6.ª T., rel. Sebastião Reis Júnior, 01.03.2016, v.u.]

Com efeito, a nulidade de algibeira, tal qual se apresenta o caso, retrata situação “[...]
em que, após o esgotamento do trâmite processual, a defesa passa a arguir eventual ilegalidade como estratégia processual, em violação à boa-fé processual. Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, que exige lealdade de todos os agentes processuais
” [STJ, AgRg no HC n. 810.446/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.]

No caso em apreço, a combativa defesa não debateu a questão em primeiro grau, inclusive,
durante a instrução criminal
,
nenhuma pergunta formulou aos policiais militares ouvidos em Juízo, e mesmo no interrogatório judicial do apelante
, limitou-se a perguntar fatos relativos à condição de usuário, sem qualquer inferência implícita ou explícita, que atacasse a questão das nulidades aventadas no recurso de apelação.

Além disso, ainda que possível fosse tirar algum raciocínio em sentido a dar vazão a qualquer pedido anulatório da defesa, o que, entretanto, não se vê, a autoridade judiciária não abordou o tema na sentença e nem foi instada aos devidos esclarecimentos por via dos embargos de declaração do art. 382 do CPP, como seria lícito esperar em casos tais.

Sequer há qualquer inferência a propósito de eventual prejuízo concreto experimentado pela defesa do réu por conta de omissão a que esta mesma deu causa ao não provocar previamente as partes, testemunhas e o próprio juízo a respeito das aventadas nulidades.

É importante esclarecer, neste ponto, que a despeito de não haver qualquer pronunciamento judicial prévio a propósito da
nulidade da busca pessoal realizada no apelante
, esta
possibilitou a apreensão de três porções de pasta-base de cocaína em seu poder, além de dinheiro “picado”, típico da narcotraficância
.

Em
relação à legalidade do

ingresso policial na casa do adolescente [P. C. S.]
, segundo os próprios policiais,
tal diligência somente ocorreu após obterem consentimento da moradora [M. B. V.]
, resultando
na apreensão de outras 19 porções da mesma substância
.

Não se evidencia, pois, a rigor, qualquer grau de abusividade da atividade policial, de modo que sequer há como analisar o anseio defensivo sob o prisma do prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Nesses termos, com apoio nos arts. 382, 563 e 571, II, do CPP, e sua conjugação subsidiária com o art. 5º do CPC,
não conheço da arguição de nulidade da busca pessoal e domiciliar contida apenas nas razões de apelação
.

Analisando o pedido subjacente contido nas razões de apelação, de exclusão da anotação pejorativa dos maus antecedentes, a sentença de origem esclareceu que o apelante possui condenação nos autos da ação penal pública incondicionada 1013796-18.2020.8.11.0015, que resultou na deflagração do PEP SEEU 2000410-64.2021.8.11.0015, em que recebeu a reprimenda de 01 ano e 08 meses de reclusão nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. O acusado possui
maus antecedentes
, pois foi condenado, por este juízo, nos autos da ação penal pública nº 1013796-18.2020.8.11.0015 (sentença penal condenatória transitada em julgado aos 01.10.2021) e, atualmente cumpra pena em regime prisional aberto nos autos do PEP nº 2000410-64.2021.8.11.0015 (
em trâmite pelo Juízo da 3ª vara criminal local – 01a08m00d de reclusão - art. 33, caput c.c. § 4º, da L. 11.343/2006
). Entretanto, não possui sentenças penais condenatórias transitadas em julgado anteriormente à data dos fatos narrados na denúncia, ou mandados de prisão em aberto em seu desfavor (extratos de consulta aos sistemas SEC/TJMT, SEEU e BNMP em anexo), devendo, para os fins da presente ação penal pública, ser considerado como
réu primário
. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, nada há que mereça ser valorado. Os
motivos
do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, não há o que ser valorado neste momento. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso,
em observância às circunstâncias acima
, que demonstram um resultado desfavorável ao réu, fixo a pena base acima do patamar mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. [sentença, id. 253599749, pp. 17-18.]

Segundo assere a defesa, por sua vez, o fato criminoso tirado da ação penal antes referida ocorreu em 21/9/2020, portanto, posterior ao fato aqui debatido, ocorrido em 05/8/2020, não se tratando, assim, verdadeiramente, de “antecedente” criminal na estrita acepção do art. 64, I, do CP.

Nesse contexto, de fato, a condenação por
fato posterior
não é idônea à valoração pejorativa dos antecedentes criminais de que tratam o art. 59 do CP, devendo ser alijada da dosimetria da pena.

[...] 3. Condenações definitivas por fatos posteriores não são idôneas a supedanear o aumento da pena básica a título de maus antecedentes . 4. Ordem concedida a fim de reduzir a pena imposta ao paciente ao patamar de 4 anos de reclusão, mais o pagamento e 10 dias-multa, fixado o regime inicial aberto para início do desconto da pena. [STJ, HC 427096/PE (2017/0311323-2), relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 15/3/2018, T6, DJe 27/3/2018.]

Logo, minoro a pena-base ao mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal.

Na segunda fase, mantenho a atenuante da menoridade relativa, sem, contudo, reduzir a pena, que já se encontra em seu mínimo legal [Súmula 231/STJ].

Na terceira fase, considerando comprovada a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei Antidrogas, mantenho a majoração da pena na fração mínima de 1/6, elevando a pena em formação para 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Por último, analiso o cabimento ou não da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cuja aplicação é requerida no anseio defensivo.

A propósito, o douto sentenciante recusou a aplicação da especial minorante em questão, argumentando:

[...] consta que o acusado estava residindo com seu primo, o adolescente Paulo Cezar de Souza e comercializava entorpecentes. Depreende-se, ainda que o adolescente também já era conhecido pelos policiais locais pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes e, por vezes, utilizava-se do celular do acusado para negociações do tráfico. Com efeito, quando da prisão em flagrante do acusado, Douglas Muniz da Silva e o adolescente Paulo Cezar de Souza traziam consigo porções de substância entorpecente (pasta base de cocaína), restando demonstrado que a prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, pelo acusado, envolvia seu primo adolescente, ensejando o aumento das penas impostas ao acusado, nos termos do art. 40, VI, da referida Lei 11.343/2006. [sentença, id. 253599749, p. 18.]

No caso em apreço, estou convencido de que o pedido defensivo guarda pertinência.

As informações relacionadas ao tráfico de drogas estão endereçadas ao adolescente [P. C. S.], como visto das conversas degravadas do aparelho celular do apelante Douglas, quem, por sua vez, ao que se infere das evidências processuais, possuía atividade lícita como ajudante na empresa
Trans-sete
.

O envolvimento do adolescente na atividade delituosa aqui debatida, este sim, envolvido profundamente com o narcotráfico, não atrai necessariamente a pessoa do apelante, com quem, segundo se vê, nunca foi incriminado anteriormente por prática delitiva semelhante.

Além disso, levo em consideração ainda que o apelante, por conta de fato ocorrido posteriormente [21/9/2021], julgado nos autos da ação penal 1013796-18.2020.8.11.0015, do Juízo da 4ª Vara Criminal de Sinop, foi beneficiado com a redução da pena ante a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, de modo que reconhecer que, neste fato, anterior, já tivesse uma dedicação maior às atividades delituosas, implicaria subverter a origem fática acerca dessa circunstância fática impeditiva, tornando os comandos judiciais lavrados nestes e naqueles autos, contraditórios por seus próprios fundamentos.

Assim, reconheço que o réu,
relativamente menor
,
primário
, de
bons antecedentes
e que na época dos fatos não
integrava organização criminosa
e
nem se dedicava às atividades delituosas
, faz jus ao benefício na fração máxima de 2/3, para que guarde relação de identidade com o contexto fático posterior, onde o benefício também foi aplicado.

Com efeito, anuo ao pedido defensivo e aplico em favor do apelante a especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, fazendo a pena decrescida a
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, e pagamento de
194 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

Considerando a quantidade de pena imposta, abrando o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
, e, preenchidos os pressupostos do art. 44 do CP, converto a pena privativa de liberdade em uma pecuniária e uma restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em parcial consenso ao parecer,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de apelação
interposto em prol de
Douglas Muniz da Silva
, qualificado,
e, nessa extensão,
DOU-LHE PROVIMENTO
para o fim de reconhecer a
inidoneidade da condenação por fato posterior para valoração desfavorável dos antecedentes criminais
, e para
aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, reduzindo a pena aplicada proporcionalmente, fixada, em definitivo, em
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
, a serem descontados no
regime inicial aberto
, convertida em uma pena pecuniária e uma restritiva de direitos na forma do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, e pagamento de
194 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

É como voto.

N

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2025