Tribunal: TJMT
Processo: 1002606-58.2023.8.11.0078
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-14

Ementa:
Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminares de ilegalidade da busca domiciliar e nulidade da quebra de sigilo de dados telefônicos. Insuficiência probatória. Desclassificação para uso pessoal. Atenuante da confissão. Tráfico privilegiado. Pena de multa. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o primeiro apelante por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e o segundo apelante por tráfico de drogas privilegiado a 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, em regime aberto, visando a anulação das provas decorrentes da busca domiciliar [apreensões de drogas, balança de precisão e dinheiro] e da quebra de sigilo telefônico [

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002606-58.2023.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS - CPF: 047.055.022-80 (APELANTE), REICERT DE JESUS CARDONA - CPF: 707.858.022-23 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ementa
:
Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminares de ilegalidade da busca domiciliar e nulidade da quebra de sigilo de dados telefônicos. Insuficiência probatória. Desclassificação para uso pessoal. Atenuante da confissão. Tráfico privilegiado. Pena de multa. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o primeiro apelante por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e o segundo apelante por tráfico de drogas privilegiado a 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, em regime aberto, visando a anulação das provas decorrentes da busca domiciliar [apreensões de drogas, balança de precisão e dinheiro] e da quebra de sigilo telefônico [relatório de análise de aparelho celular] e, por conseguinte, a absolvição, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para posse de drogas com finalidade de uso pessoal e a redução das penas.

II. Questão em discussão

Há seis questões: (1) ilegalidade da busca domiciliar; (2)
nulidade “
do afastamento do sigilo de dados telefônicos
”; (3) insuficiência de provas para a condenação; (4) destinação das drogas apreendidas ao consumo próprio; (4) reconhecimento da atenuante da confissão; (5) o primeiro apelante “
faz jus à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
”; 5) a fração máxima do tráfico privilegiado [dois terços] seria aplicável em favor do segundo apelante; 6) “
não houve proporcionalidade na aplicação da pena de multa
”.

III. Razões de decidir

A busca domiciliar sem mandado judicial se mostra válida, visto que fora realizada com fundadas razões que indicavam flagrante delito, quais sejam informação específica sobre comercialização de drogas com endereço determinado, localização de drogas em poder de terceiro e informação sobre a aquisição da substância entorpecente na residência onde estavam os apelantes.

“
Para se decretar a quebra do sigilo telefônico, é necessário que estejam presentes indícios razoáveis de autoria ou da participação em infrações penais punidas com reclusão, além da demonstrar de que a medida seja essencial para a obtenção de prova, circunstâncias existentes nos auto
s.”

Os depoimentos dos agentes policiais “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”, dentre elas “ter em depósito”.

A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha em porções individuais], somadas a apreensão de balança, permitem aferir a destinação mercantil das drogas por indicarem “
intuito de mercancia
”, de modo a caracterizar tráfico de drogas, motivo pelo qual inexistem elementos que sustentem a desclassificação para uso pessoal.

“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

As apreensões de drogas variadas [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha], apetrecho próprio para o exercício da traficância [balança de precisão], caderno contendo anotações sobre a contabilidade do tráfico de drogas e dinheiro, somadas ao envolvimento do primeiro apelante com a facção criminosa do “Comando Vermelho”, denotam dedicação à atividade ilícita e, consequentemente, obstam o reconhecimento da figura privilegiada
.

A “
quantidade e variedade das drogas
” [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha] constituem fundamentação “
idônea para modulação da benesse
”, razão pela qual a redução da pena em 2/5 (dois quintos) pelo tráfico privilegiado deve ser preservada em relação ao segundo apelante.

Se há proporcionalidade entre as penas [privativa de liberdade e pecuniária], mostra-se impertinente a redução da pena de multa.

IV. Dispositivo

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X e XII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 157 e 593.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2016; AgRg no HC nº 212.209/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 21.03.2022; RE nº 635.659, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 01.06.2022; HC 580799/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25.08.2020; AgRg no HC 549.157/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03.11.2020; HC 490533/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10.05.2019; TJMT, Ap nº 124790/2016, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 27.10.2016; Ap nº 1002953-14.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 26.09.2023; Enunciados Criminais 7, 8 e 33; TJRS, HC nº 70081969909, Rel. Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, j. 31.07.2019.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1002606-58.2023.8.11.0078 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE SAPEZAL

APELANTE(S): REICERT DE JESUS CARDONA

IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, nos autos de ação penal (PJE nº 1000087-71.2024.8.11.0015), que o condenou o
primeiro
por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 – e o segundo por tráfico de drogas privilegiado a 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, em regime aberto - art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 239297716).

Os apelantes suscitam: a) a ilegalidade da busca domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem “
mandado judicial ou justa causa que autorizasse
”; b) a nulidade “
do afastamento do sigilo de dados telefônicos
”. No mérito, sustentam que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio; 3) a atenuante da confissão deveria ser reconhecida por terem admitido que “
as drogas estavam ali para uso
” ; 4) “
REICERT DE JESUS CARDONA faz jus à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
”; 5) a fração máxima do tráfico privilegiado [dois terços] seria aplicável em favor de IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS; 6) “
não houve proporcionalidade na aplicação da pena de multa
”.

Pede o provimento para que sejam anuladas as provas decorrentes da busca domiciliar [apreensões de drogas, balança de precisão e dinheiro] e da quebra de sigilo telefônico [relatório de análise de aparelho celular] e, por conseguinte, absolvidos, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para posse de drogas com finalidade de uso pessoal e a redução das penas (ID 239297736).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SAPEZAL pugna pelo desprovimento do apelo (ID 239297739).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva – [...] Pelo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 249520684)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam a ilegalidade das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem mandado judicial, autorização e/ou justa causa por não haver fundadas suspeitas de flagrante delito (ID 239297736).

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares [Fábio Oliveira da Silva, Alessandro Herreiro Macedo, Denis Henrique dos Santos Ramos e Júlio Cesar Etiene Pereira] que no dia 16.9.2023 receberam informações de que uma pessoa conduzindo uma motocicleta cinza compraria drogas na residência de “Mano Rei”, localizada na região do bairro Cidezal II; deslocaram-se até o local [rua dos Lírios, esquina com a avenida Curimba] e visualizaram um homem saindo da referida casa em uma motocicleta, com direção ao Jardim Sapezal, o qual foi abordado e identificado como Genilson Félix da Silva; em busca pessoal, localizaram 4 (quatro) porções de cloridrato de cocaína em sua carteira; indagado pelos agentes policiais, Genilson Félix da Silva relatou ter adquirido a droga na residência de “Mano Rei” pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais); deslocaram-se até o ponto indicado por Genilson, qual seja rua dos Lírios, nº 579, bairro Cidezal II, no município de Sapezal/MT; ingressaram na residência e localizaram os apelantes REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS embalando sacos plásticos contendo cocaína; “
ao redor de ambos, foram localizadas 29 porções de substância análoga à cocaína
”; após busca domiciliar, apreenderam “
uma balança de precisão, plásticos de embalagem e a quantia de 712 reais em moeda corrente
”; “
dentro de uma vasilha de arroz, foram encontradas quatro porções médias de substância análoga à maconha e três pedras médias de substância análoga à cocaína; atrás da geladeira, dentro de uma sacola, foram localizadas duas meias-barras de maconha
” (ID 239297260/ ID 239297261/ ID 239297262/ ID 239297263/ ID 239297713).

A ação policial resultou nas apreensões de 36 (trinta e seis) porções de cloridrato de cocaína com peso de 94g (noventa e quatro gramas), 6 (seis) porções de maconha com massa de 860,5g (oitocentos e sessenta gramas e cinco decigramas), uma balança de precisão, um caderno com anotações sobre venda de drogas, 3 (três) aparelhos celulares e a quantia de R$ 712,00 (setecentos e doze) reais em espécie.

A apreensão de droga, na moradia do primeiro apelante [REICERT DE JESUS CARDONA], ocorreu após informação específica sobre comercialização de entorpecentes em determinada residência e localização de 4 (quatro) porções de cloridrato de cocaína em posse de Genilson Félix da Silva, o qual revelou tê-las adquirido no local da diligência policial.

No caso, identificam-se fundadas razões para a busca domiciliar diante da “
anterior apreensão de entorpecentes
”, a atrair “
suspeitas de que se mantinha drogas em depósito
” (STF, RHC nº 219955/SC - Relator: Min. André Mendonça – 12.11.2022).

Frise-se que o c. STF firmou entendimento de que não se exige certeza quanto à ocorrência da prática do delito para se admitir a entrada em domicílio, “
bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito
” (RE 603.616/RO - Relator: Min. Gilmar Mendes – 10.5.2016).

Outrossim, a consumação do tráfico de drogas “
se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime
” (STF, Ag. Reg. no HC nº 212.209/SC – Relator: Min. Alexandre de Moraes – Primeira Turma – 21.3.2022).

No mesmo sentido, a 5ª Turma do c. STJ reconhece a legalidade da busca domiciliar quando precedida da apreensão de entorpecentes, em via pública, durante revista pessoal (AgRg no HC n. 758.678/GO - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 21.11.2022).

Em suma, na hipótese de crime permanente, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência em local de salvo-conduto e impunidade.

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de informação específica sobre comercialização de drogas com endereço determinado, localização de drogas em poder de terceiro e informação sobre a aquisição da substância entorpecente na residência onde estavam os apelantes], não se identifica ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 3.11.2020; AgRg no HC nº 766.447/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 14.2.2023; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.4.2021; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 18.6.2021).

Nesse quadro, não se identifica a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR - ILEGALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes arguem a nulidade “
do afastamento do sigilo de dados telefônicos
” do aparelho celular de REICERT DE JESUS CARDONA por inexistência de indícios de autoria, falta de delimitação do “
objeto da quebra do sigilo de dados telefônicos
” e ausência de identificação dos interlocutores (ID 239297736).

Vejamos.

Em 16.9.2023, REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS foram presos em flagrante por tráfico de drogas (PJE 1002345-93.2023.8.11.0078).

Em 17.9.2023, durante a audiência de custódia, após manifestação favorável do órgão do Ministério Público, o Juízo singular decretou a prisão preventiva de REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS (PJE 1002345-93.2023.8.11.0078).

Em 21.9.2023, o delegado de Polícia [Heberth Hugo Montenegro de Souza] representou pela “
expedição de mandado de autorização para acesso a dados contidos em dispositivos móveis
” apreendidos com os apelantes [“
01 iphone de cor verde, 01 samsung de cor roxo, 01 samsung de cor rose, código de apreensão 384e9
”], relacionados no auto de apreensão (PJE 1002345-93.2023.8.11.0078).

Em 22.9.2023, o Juiz da causa deferiu o pedido com a seguinte fundamentação:

“
Sobre a quebra de sigilo dos dados telefônicos de aparelhos telefônicos e outros dispositivos móveis eventualmente apreendidos, sabe-se que as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática.

O art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade.

Além disso, somente é admitida a quebra do sigilo quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.

No caso em tela, as provas carreadas até o presente momento dão conta da presença dos requisitos legais. A autoridade policial comprova a imprescindibilidade da medida excepcional, eis que demonstra a ocorrência, em tese, do crime de tráfico de drogas.

Infere-se dos autos que após receberem diversas denúncias de que os suspeitos estariam realizando a venda de entorpecentes no Bairro Cidezal 2, os policiais se dirigiram até o local e avistaram o suspeito Genilson saindo de uma residência com sua motocicleta. Ao avistar a guarnição tentou empreender fuga, sem êxito e ao realizarem a abordagem, localizaram quatro porções de entorpecente.

Indagado, o suspeito informou que havia comprado o entorpecente na residência do vulgo Rei pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Com isso, a guarnição se deslocou até a residência, que estava com a porta aberta e lá encontraram o vulgo Rei (Reicert) com Yago, vulgo R4 embalando saco plástico de geladinho com substâncias análogas a cocaína. Além disso, havia em volta dos suspeitos a quantia de 29 porções do entorpecente; dentro da vasilha de arroz, 04 porções de substância análoga a maconha; 03 pedras de substância análoga a cocaína; e atrás da geladeira mais 02 meias barra de substância análoga a maconha.

Assim, verifica-se que há justa causa para o deferimento da medida pleiteada, vez que se encontra presentes indícios acerca da autoria da infração penal. Trata-se, ainda, de procedimento adequado à obtenção do resultado pretendido, necessário (encontrando-se revestida pelo caráter de indispensável proteção à coletividade) e proporcional (preponderando o interesse público ao privado).

Ademais, na conduta investigada, a quebra de sigilo telefônico apresenta-se fundamental para as investigações como instrumento capaz de revelar novos elementos, sendo imprescindível ao descobrimento de todas as pessoas envolvidas na prática delituosa em apuração e a sua extensão, podendo revelar ainda a possível prática de outros delitos praticados pelos suspeitos, ou ainda outros envolvidos, bem como esclarecer a dinâmica do crime.

Ressalte-se ainda, que a narrativa dos fatos é clara e a identificação dos investigados é suficiente. Sendo a prática criminosa narrada punível com reclusão e havendo razoáveis indícios de autoria/participação dos suspeitos no crime de tráfico de drogas, bem como com o intuito de dar prosseguimento às investigações já iniciadas, vejo por bem deferir o mencionado pedido.

ANTE TODO O EXPOSTO, com as motivações supramencionadas, DEFIRO o pedido de quebra do sigilo de dados telefônicos do aparelho celular e outros dispositivos móveis eventualmente apreendidos durante a diligência policial.
” (Daniel Campos Silva de Siqueira, juiz de Direito - PJE 1002345-93.2023.8.11.0078).

Em 18.9.2023, os apelantes foram denunciados por tráfico de drogas e associação para o tráfico – arts. 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 - (ID 239297652).

Em 13.1.2024, os apelantes apresentaram “defesa prévia” (ID 239267679).

Em 22.1.2024, fora juntado nos autos o Relatório Policial (ID 239297702),
subscrito por investigador de Polícia [Everson Bertoncello], referente à análise do aparelho celular do primeiro apelante [Galaxy A30, IMEI 354881104748723 e IMEI 354882104748721].

Pois bem.

Extrai-se que, no dia 16.9.2023, os policiais militares [Fábio Oliveira da Silva, Alessandro Herreiro Macedo, Denis Henrique dos Santos Ramos e Júlio Cesar Etiene Pereira] apreenderam 36 (trinta e seis) porções de cloridrato de cocaína com peso de 94g (noventa e quatro gramas), 6 (seis) porções de maconha com massa de 860,5g (oitocentos e sessenta gramas e cinco decigramas), uma balança de precisão, um caderno com anotações sobre venda de drogas, 3 (três) aparelhos celulares e a quantia de R$ 712,00 (setecentos e doze) reais em espécie, em uma residência particular localizada à rua dos Lírios, nº 579, bairro Cidezal II, no município de Sapezal/MT, onde REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS estavam embalando drogas, razão pela qual foram presos em flagrante.

Nesse ponto, adota-se o entendimento do órgão ministerial em primeiro grau, exposto nas contrarrazões recursais, como fundamento para decidir
per relationem
, em razão do exaurimento da matéria, “
in verbis
”:

“
Inicialmente, registra-se que a representação da extração e análise dos dados telefônicos visava obter informações imprescindíveis que pudessem comprovar de maneira sólida a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, bem como o envolvimento de terceiros e eventuais fornecedores de entorpecentes na região desta comarca, a qual foi devidamente fundamentada pela Autoridade Policial, posto que apontou elementos essenciais e dados legítimos da prática do crime supramencionado pelo apelante, sendo devidamente autuado e registrado no PJe - bojo do incidente n.º 1002345-93.2023.8.11.0078, ao qual, destaco, a defesa teve amplo acesso aos autos.

No que toca à decisão que deferiu a extração, o Douto Magistrado fundamentou brilhantemente a r. decisão, baseando-se, em sua fundamentação, no cenário fático e elementos concretos apresentados pela Autoridade Policial, bem como nos dispositivos legais, não havendo em que se falar em decisão genérica, ao contrário do que aponta a defesa. Desse modo, somente após o deferimento da medida que o aparelho celular foi submetido à perícia técnica, tendo logrado êxito em realizar a busca exploratória no aparelho celular, sendo possível encontrar mensagens extraídas das conversas do apelante REICERT, consoante Relatório Policial e áudios juntados aos ids. 139044102 e 139044103.

Nesse sentido, o STJ, em recente decisão, firmou entendimento de que não há nulidade na quebra de sigilo de dados/telefônicos quando a decisão judicial que autorizou a medida cautelar delimitou os alvos e não há indícios de que tenha sido proferida para produzir provas em outra investigação, como in casu.

Registra-se, ainda, que não há no caso indício de que tenha ocorrido a chamada teoria da “fishing expedition” (pescaria probatória), mormente pelo fato de que a autorização de quebra de sigilo foi precedida de prévia investigação; que delimitou alvos, objeto, etc. A contrário sensu, a Jurisprudência chancela o entendimento de que há nulidade da quebra de sigilo de dados quando à ordem judicial foi proferida sem justificativa e dissociada dos fatos, o que não é o caso dos autos.

Infere-se, ainda, que a defesa do apelante requer a nulidade da sentença por ausência de identificação dos interlocutores localizados quando da quebra do sigilo de dados telefônicos, entretanto, nota-se que tal alegação não merece prosperar, uma vez que desnecessária a submissão do conteúdo das interceptações a exame pericial se os demais elementos de prova e circunstâncias dos autos não deixam dúvidas acerca da identidade do interlocutor.

Nesse sentido, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC, a nulidade arguida pela defesa não prospera, vejamos: [...]

Portanto, não há dúvidas acerca da identidade do interceptado, haja vista todas as diligências realizadas pela polícia para identificar o interlocutor, mostra-se descabida a arguição de nulidade, em razão da comprovação da materialidade e autoria, não há que se falar em absolvição, tendo em vista que além do Relatório Policial juntado aos autos (id. 139044102), no momento da prisão em flagrante fora apreendido um caderno com anotações de nomes e valores para contabilidade sobre a venda de substâncias entorpecentes do apelante REICERT DE JESUS CARDONA
.” (Álvaro Schiefler Fontes, procurador de Justiça - ID 239297739)

Em reforço, colaciona-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“
Para se decretar a quebra do sigilo telefônico, é necessário que estejam presentes indícios razoáveis de autoria ou da participação em infrações penais punidas com reclusão, além da demonstrar de que a medida seja essencial para a obtenção de prova, circunstâncias existentes nos auto
s.” (TJMT, Ap nº 1002590-07.2023.8.11.0078 – Relator: Des. Lídio Modesto da Silva – Quarta Câmara Criminal – 3.9.2024)

Logo, a análise do conteúdo das comunicações do celular do primeiro apelante [arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos] mostra-se idônea.

Com essas considerações, preliminar
REJEITADA
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] No dia 16/09/2023, por volta das 09h50min, na residência particular localizada na Rua dos Lirios, nº 579, Cidezal II, neste Município de Sapezal/MT, constatou-se que os denunciados IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, vulgo “R4” e REICERT DE JESUS CARDONA, vulgo “Mano Rei”, consciente e dolosamente, guardavam e mantinham em depósito, para a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamente ar, 33 (trinta e três) porções de substância análoga a cocaína, 03 (três) pedras medias de substância análoga a cocaína, 04 (quatro) porções médias de substância análoga a maconha, 02 (duas) barras e 1⁄2 (meia) de substância análoga a maconha e uma quantia de R$ 712,00 (setecentos e doze reais) em dinheiro, além de uma balança de precisão e plásticos para embalar a droga, consoante se verifica do boletim de ocorrência n. 2023.263401 de id. 131804397 (art. 33, caput, da lei nº. 11.343/2006). [...]

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, vulgo “R4” e REICERT DE JESUS CARDONA, vulgo “Mano Rei”, como incursos no art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006
”
(Álvaro Schiefler Fontes, promotor de Justiça – ID 239297652)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada, inicialmente, pelo Auto de Apreensão (ID 131804399), Auto de Constatação (ID 131804398) e, em seguida, pelo Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente n. 551.3.10.9185.2023.142024-A01 (ID 132150249), o qual constatou que as porções apreendidas, sendo 33 (trinta e três) porções de cocaína, pesando 16,1g (dezesseis gramas e um centigramas), 03 (três) porções de cocaína, pesando 77,9g (setenta e sete gramas e nove centigramas), 04 (quatro) porções de maconha, pesando 80,9g (oitenta gramas e nove centigramas) e 02 (duas) porções de maconha, pesando 779,6g (setecentos e setenta e nove gramas e seis centigramas), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de maconha e pasta base de cocaína, a qual era ao tempo do fato e ainda são de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista “F1” e “E”/“F2”, de substâncias proscritas.

Sobre a autoria, destacam se os relatos orais em sede policial e em juízo das testemunhas Heberth Hugo Montenegro de Souza (delegado de polícia), Genilson Felix da Silva, Fabio Oliveira da Silva (policial militar), Denis Henrique dos Santos Ramos (policial militar), Alessandro Herreiro Macedo (policial militar), Júlio Cesar Etiene Pereira (policial militar), cujas declarações foram corroboradas por outros elementos de prova. [...]

Ao que se vê, portanto, referido acusado REICERT DE JESUS CARDONA se retratou em parte das declarações prestadas em interrogatório policial, negando a quantidade de drogas apreendidas e alegando que seria exclusivamente para consumo.

Consta, pois, que diferentemente do declarado em juízo, o acusado REICERT DE JESUS CARDONA na fase investigativa (ID 131804411) não só admitiu que toda droga apreendida foi encontrado na sua residência, como relatou que a substância pertencia a terceiros e estava apenas embalando, em troca receberia uma quantia em dinheiro, senão vejamos: [...]

Assim, partindo das declarações contraditórias apresentadas, concluo que sua alegação de usuário e finalidade exclusiva para consumo apresentada em fase judicial não guarda coerência e muito menos verossimilhança com as demais provas dos autos, devendo ser recebido referido depoimento com ressalvas.

Muito embora o acusado tenha alegado em juízo que apenas parte da droga lhe pertencia e que seria apenas para seu uso, na fase investigativa confirmou que todas as substâncias apreendidas foram encontradas na sua residência, sendo que somente estaria embalando para outrem.

Certo é que, apesar de contraditórias, é possível extrair, das duas versões apresentadas, condutas que se enquadra perfeitamente no tipo penal previsto no art. 33 da lei 11. 343/2006.

Ressalta-se ainda, que as referidas declarações do acusado, se alinham as demais provas dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais, merecendo, portanto, a devida valoração.

Nesse sentido é como se posiciona nosso egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: [...]

De forma não diferente é como também se posiciona o Superior Tribunal de Justiça: [...]

Além do mais, verifico foi apreendido 33 (trinta e três) porções de cocaína, pesando 16,1g (dezesseis gramas e um centigramas), 03 (três) porções de cocaína, pesando 77,9g (setenta e sete gramas e nove centigramas), 04 (quatro) porções de maconha, pesando 80,9g (oitenta gramas e nove centigramas) e 02 (duas) porções de maconha, pesando 779,6g (setecentos e setenta e nove gramas e seis centigramas) que estavam armazenadas em sua residência, sendo parte fracionada e embaladas invólucro plástico, fracionamento e quantidades estas que estão muito acima do que pode ser considerado apenas para o uso de uma única pessoa, demonstrando que quantum apreendido destoa do sugerido pelo art. 28, §2º da Lei n. 11.343/2006.

Mesmo que se considere a versão do acusado apresentada em juízo, de que foi apreendida apenas 50g (cinquenta gramas) a 70g (setenta gramas) de cocaína e 200g (duzentas gramas) a 300g (trezentas gramas) de maconha, essa quantidade e variedade esta muito acima do que pode ser considerado apenas para o uso.

De outro modo, impende destacar, por oportuno, que a mera condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Nesse sentindo é o posicionamento da corte Estadual: [...]

Em relação ao réu IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, este, em juízo, negou a prática do tráfico de drogas, alegando que no dia foi até a residência do REICERT para fazer o uso de entorpecentes. Alegou ainda que em sua posse foi apreendido apenas 50g (cinquenta gramas) de cocaína que era exclusivamente para seu uso.

Consoante declarações prestadas pelo acusado em juízo, verifica-se a existência de contradições daquela inicialmente apresenta em sede policial, veja: [...]

Nota-se que perante a Autoridade policial, o acusado alegou que estava apenas embalando os entorpecentes, pois em troca receberia uma quantia em dinheiro. Entretanto, em juízo apresentou uma versão totalmente dissonante, afirmando que estava na residência do acusado Rercet apenas para fazer uso.

Veja que as declarações dos acusados em sede policial esta em harmonia com as declarações dos policias militares, que afirmaram que ao chegar na residência visualizaram os acusados embalando as substâncias ilícitas apreendidas.

De outro lado, ainda que se pondere a versão do acusado apresentada em juízo, de que foi apreendida apenas 50g (cinquenta gramas) cocaína, essa quantidade e variedade esta muito acima do que pode ser considerado apenas para o uso.

Como se denota, a versão apresentada pelo réu IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS em juízo, de que estava com apenas 50g de substâncias ilícitas no momento da abordagem, nada mais é que tentar afastar a incidência do Art. 33, caput, da lei 11.343/2006, no entanto, restou isolada nos autos e desprovida de qualquer elemento probatório.

A par do conhecimento que o acusado tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio “nemo tenetur se detegere”, que garante a não autoincriminação, convém registrar, todavia, que é ônus do réu em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria. [...]

Desse modo, conclui-se que os depoimentos dos agentes policiais devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar os réus, como ocorre in casu. [...]

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, resta claro nos autos que os acusados REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS guardavam e traziam consigo drogas com finalidade diversa do consumo pessoal.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação dos denunciados REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiram o núcleo do art. 33, “caput” da Lei de Drogas.

Em relação ao delito de Associação ao Tráfico (art. 35 da Lei de Tóxico), não há elementos ou provas suficientes para condenação. [...]

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, anteriormente qualificados, como incursos nas sanções previstas pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, passando a dosar as respectivas penas a ser-lhe aplicadas, em estrita observância ao disposto pelo artigo 68, caput, do Código Penal.

Réu REICERT DE JESUS CARDONA [...]

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, já que foram apreendidos no total 99g (noventa e nove grama) de cocaína e 860g (oitocentos e sessenta gramas) de maconha.

Entretanto, deixo de valorar tal circunstância nesta fase, sob pena de incorrer em bis in idem na terceira fase da dosimetria da pena, conforme precedentes do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Veja: [...]

Portanto, apesar da natureza e a quantidade de entorpecentes, deixo de valorar tal circunstância nesta fase, sob pena de incorrer em bis in idem na terceira fase da dosimetria da pena, conforme fundamentação anterior, FIXO em seu mínimo legal, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, já que as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal, lhe favorecem.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes em desfavor do sentenciado.

Destaca-se, que apesar do condenado ter confirmado ser o proprietário de parte do entorpecente apreendidos, negou a traficância. E, de acordo com o Enunciado de Súmula n. 630 do STJ, “A incidência da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio”. (grifei).

Por esta razão, MANTENHO a pena do condenado nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, pois a aplicação do benefício demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Certo é que a quantidade de drogas, por si só não é fundamento idôneo para afastar a benesse prevista no §4º, art. 33 da lei 11.343/2006. Contudo, no caso em apreço, além da natureza e quantidade de drogas, extrai-se dos autos que foi apreendido em posse do réu um caderno com anotações referente o tráfico de drogas (ID 139044102). Além disso, conforme relatório policiais (ID 139044102), foram extraídos do seu aparelho telefônico conversas via WhatsApp que demonstram a prática habitual e reiterada do comércio de entorpecentes, indicando ainda um suposto envolvimento com a facção “comando vermelho”. [...]

Independe destacar, ainda, que o condenado responde a outros dois processos criminais, sendo um por tráfico de drogas, conforme folha de antecedentes (ID 140573846), sendo que, associados aos elementos apontados, demonstra sua dedicação à atividade criminosa, nos termo da jurisprudência do Egrégio tribunal de Justiça. Veja: [...]

Por essas razões, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor REICERT DE JESUS CARDONA, anteriormente qualificados, no patamar de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime. [...]

Em decorrência do disposto pelo art. 33, §2º, alínea b, do Código Penal e em observância às Sumulas 718 e 719, ambas do STF, FIXO o regime de cumprimento de pena de início em SEMI-ABERTO.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a aplicação do sursis, pois ausentes os requisitos autorizadores dos artigos 44 e 77 do Código Penal, uma vez que a pena é elevada.

Réu IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS [...]

Portanto, apesar da natureza e a quantidade de entorpecentes, deixo de valorar tal circunstância nesta fase, sob pena de incorrer em bis in Idem na terceira fase da dosimetria da pena, conforme fundamentação anterior, FIXO em seu mínimo legal, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, já que as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal, lhe favorecem.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes em desfavor do sentenciado.

Destaca-se, que apesar do condenado ter confirmado ser o proprietário de parte do entorpecente apreendidos, negou a traficância. E, de acordo com o Enunciado de Súmula n. 630 do STJ, “A incidência da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio”.

Por esta razão, MANTENHO a pena do condenado nesta fase intermediária em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Verifico que o Réu faz jus a causa de diminuição de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, eis que se trata de Réu primário, com bons antecedentes, bem não há elementos ou evidências que dedica a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas, entretanto minoro no patamar de 2/5 (dois quintos), tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína e maconha), altamente nociva à saúde, reduzindo-a para 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, anteriormente qualificados, no patamar de 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, como necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime. [...]

Em decorrência do disposto pelo art. 33, §2º, alínea b, do Código Penal e em observância às Sumulas 718 e 719, ambas do STF, FIXO o regime de cumprimento de pena de início em ABERTO.

Apesar de ser inconstitucional os dispositivos da Lei 11.343/2006 que veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo do julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, verifico que no caso em apreço não é cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, revelando ser suficiente à repreensão do delito. [...].”
(Luiz Guilherme Carvalho Guimarães, juiz de Direito – ID 239297716)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Auto de Constatação da Droga (ID 239297257), Auto de Apreensão (ID 239297258), Relatório Policial (ID 239297702) e Laudo Pericial nº 551.3.10.9185.2023.142024-A01 (ID 239297653).

Na fase policial, foram ouvidos Fábio Oliveira da Silva, policial militar (ID 239297260), Alessandro Herreiro Macedo, policial militar (ID 239297261), Denis Henrique dos Santos Ramos, policial militar (ID 239297262), Júlio Cesar Etiene Pereira, policial militar (ID 239297263), Genilson Félix da Silva, testemunha (ID 239297276), REICERT DE JESUS CARDONA, apelante (ID 239297270) e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, apelante (ID 239297265).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Heberth Hugo Montenegro de Souza, delegado de Policia (ID 239297713), Fábio Oliveira da Silva, policial militar (ID 239297713), Alessandro Herreiro Macedo, policial militar (ID 239297713), Denis Henrique dos Santos Ramos, policial militar (ID 239297713), Júlio Cesar Etiene Pereira, policial militar (ID 239297713), Genilson Félix da Silva, testemunha (ID 239297713) e os interrogatórios de REICERT DE JESUS CARDONA, apelante (ID 239297270) e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, apelante (ID 239297713).

Dito isso, vejamos.

Verificam-se que os policiais militares [Fábio Oliveira da Silva, Alessandro Herreiro Macedo, Denis Henrique dos Santos Ramos e Júlio Cesar Etiene Pereira] descreveram, coerentemente, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 36 (trinta e seis) porções de cloridrato de cocaína com peso de 94g (noventa e quatro gramas), 6 (seis) porções de maconha com massa de 860,5g (oitocentos e sessenta gramas e cinco decigramas), uma balança de precisão, um caderno com anotações sobre venda de drogas, 3 (três) aparelhos celulares e a quantia de R$ 712,00 (setecentos e doze) reais em espécie, ocorridas no dia 16.9.2023, em uma residência particular localizada à rua dos Lírios, nº 579, bairro Cidezal II, no município de Sapezal/MT, onde estavam REICERT DE JESUS CARDONA (conhecido como “Mano Rei”) e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS (conhecido como “R4”).

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes e revelam que: 1) receberam várias denúncias de que “Mano Rei” e “R4” estariam traficando drogas na região do bairro Cidezal II; 2) foram informados sobre uma pessoa conduzindo uma motocicleta cinza que compraria drogas na residência de “Mano Rei”, localizada na região do bairro Cidezal II; 3) deslocaram-se até o local [rua dos Lírios, esquina com a avenida Curimba] e visualizaram um homem saindo da referida casa em uma motocicleta, com direção ao Jardim Sapezal; 4) realizada a abordagem, fora identificado como Genilson Félix da Silva; 5) em busca pessoal, localizaram 4 (quatro) porções de cloridrato de cocaína em sua carteira; 6) Genilson Félix da Silva relatou que adquiriu a droga na residência de “Mano Rei” pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais); 7) em razão disso, deslocaram-se até o ponto indicado por Genilson; 8) ingressaram na residência e se depararam com os apelantes REICERT DE JESUS CARDONA (“Mano Rei”) e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS (“R4”) embalando sacos plásticos contendo cocaína; 9) “
ao redor de ambos, foram localizadas 29 porções de substância análoga à cocaína
”; 10) realizaram busca domiciliar e apreenderam “
uma balança de precisão, plásticos de embalagem e a quantia de 712 reais em moeda corrente
”; 11) “
dentro de uma vasilha de arroz, foram encontradas quatro porções médias de substância análoga à maconha e três pedras médias de substância análoga à cocaína; atrás da geladeira, dentro de uma sacola, foram localizadas duas meias-barras de maconha
”; 12) constataram, ainda, que os apelantes possuíam “
passagens anteriores por tráfico de drogas
”, razão pela qual deram voz de prisão e os encaminharam para a Delegacia de Polícia local (ID 239297260/ ID 239297261/ ID 239297262/ ID 239297263/ ID 239297713).

Com efeito, os depoimentos dos agentes policiais “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre elas “ter em depósito”.

Destaca-se que a conduta de ter em depósito porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desª. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Atente-se que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha em porções individuais], somadas a apreensão de balança, permitem aferir a destinação mercantil das drogas por indicarem “
intuito de mercancia
”, conforme decidido pelo c. STF no julgamento do RE nº 635.659, com repercussão geral (Tema 506 – Relator: Min. Gilmar Mendes – 26.6.2024).

Note-se que o cloridrato de cocaína apreendido [94g] possibilitaria a distribuição de, aproximadamente, 94 (noventa e quatro) porções/papelotes/pinos da droga de 1g (um grama), quantia para consumo individual médio (FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “cheiradores” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007), ao passo que a quantidade de maconha [860,5g] permitiria a confecção, aproximadamente, de 860 (oitocentos e sessenta) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000 - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021), a reforçar sua destinação mercantil.

Noutro giro, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“Apresenta-se injustificável os pedidos absolvição e desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, Ap nº 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Portanto, a responsabilização penal dos apelantes
[REICERT DE JESUS CARDONA e IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS]
por tráfico de drogas deve ser preservada.

Passam-se à revisão das dosimetrias das penas.

Do apelante REICERT DE JESUS CARDONA
:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou antenuantes.

Quanto à confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), observa-se que
“
REICERT DE JESUS CARDONA, tanto em sede policial, quanto em juízo, negou a prática do trafico de entorpecentes, alegando ser mero usuário
”, conforme bem pontuado pelo Juízo singular (Luiz Guilherme Carvalho Guimarães, juiz de Direito – ID 239297716).

A incidência dessa atenuante “
no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
” (STJ, Súmula 630).

Desse modo, o apelante não faz jus ao reconhecimento da confissão espontânea, motivo pelo qual a pena intermediária deve ser mantida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena

No tocante ao tráfico privilegiado, o Juízo singular não aplicou a minorante por ter sido “
apreendido em posse do réu um caderno com anotações referente o tráfico de drogas (ID 139044102). Além disso, conforme relatório policiais (ID 139044102), foram extraídos do seu aparelho telefônico conversas via WhatsApp que demonstram a prática habitual e reiterada do comércio de entorpecentes, indicando ainda um suposto envolvimento com a facção ‘comando vermelho’
”, circunstâncias que demonstram “
sua dedicação à atividade criminosa
”
(Luiz Guilherme Carvalho Guimarães, juiz de Direito – ID 239297716).

Nota-se que, na residência de REICERT DE JESUS CARDONA, foram localizados uma balança de precisão e R$ 712,00 (setecentos e doze) reais em espécie, de acordo com o Auto de Apreensão (ID 239297258).

Além disso, consta dos autos que REICERT DE JESUS CARDONA recebia ordens dos líderes da facção criminosa do “Comando Vermelho”
sobre
“os membros que deveriam ser disciplinados, sobre a venda e de drogas e outros assuntos [...]”, “instruções acerca da distribuição de drogas em Sapezal, cobranças sobre as drogas vendidas e também orientações dos membros que deveriam ou não ser disciplinados
”, consoante se extrai do Relatório Policial (ID 239297702), subscrito por investigador de Polícia [Everson Bertoncello], referente à análise do aparelho celular do apelante [Galaxy A30, IMEI 354881104748723 e IMEI 354882104748721], apreendido no momento da prisão em flagrante (ID 239297258), após autorização judicial.

As apreensões de drogas variadas [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha], apetrecho próprio para o exercício da traficância [balança de precisão], caderno contendo anotações sobre a contabilidade do tráfico de drogas e dinheiro, somadas ao envolvimento do apelante com a facção criminosa do “Comando Vermelho”, denotam dedicação à atividade ilícita e, consequentemente, obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC 490533/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 10.5.2019; AgRg no HC 580799/SP - Relator: Min. Felix Fischer – 25.8.2020; TJMT, AP nº 1002953-14.2022.8.11.0018 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 26.9.2023).

Nesse quadro, o tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) se apresenta inaplicável.

No que tange à redução da pena pecuniária, o juiz da causa fixou-a em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em observância à pena privativa de liberdade [5 (cinco) anos de reclusão].

Por sua vez, a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, “
sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
” (TJMT, Enunciado Criminal 33).

Se há proporcionalidade entre as penas [privativa de liberdade e pecuniária], mostra-se impertinente a pretendida redução (TJMT, AP nº 1001307-90.2022.8.11.0010 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 30.1.2023).

Por efeito, totalizam-se as penas definitivas de REICERT DE JESUS CARDONA em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime prisional, a pena imposta [inferior a oito anos] e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam o inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2º, ‘b’).

Do apelante IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS
:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, extrai-se da sentença condenatória que
IAGO LORRAN PINHEIRO DOS SANTOS, “
em juízo, negou a prática do tráfico de drogas, alegando que no dia foi até a residência do REICERT para fazer o uso de entorpecentes
” (Luiz Guilherme Carvalho Guimarães, juiz de Direito – ID 239297716).

Com efeito, “
a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
” (STJ, Súmula 630).

Logo, mantém-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por inexistirem agravantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento.

Em relação à minorante do tráfico privilegiado, reconhecida em favor do apelante, o juiz da causa aplicou a fração de 2/5 (dois quintos) ao considerar “
a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína e maconha)
”, quais sejam 94g (noventa e quatro gramas) de cloridrato de cocaína e 860,5g (oitocentos e sessenta gramas e cinco decigramas) de maconha (ID 239297717).

Consoante orientação do c. STJ, se afigura possível a modulação do
quantum
de diminuição da minorante do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza do entorpecente apreendido (STJ, HC nº 725.534/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas – 1º.6.2022).

A “
quantidade e variedade das drogas
” [94g de cloridrato de cocaína e 860,5g de maconha] constituem fundamentação “
idônea para modulação da benesse
”, razão pela qual a redução da pena em 2/5 (dois quintos) pelo tráfico privilegiado deve ser preservada (TJCE, Ap nº 0130215-58.2019.8.06.0001 - Relator: Sérgio Luiz Arruda Parente - 2ª Câmara Criminal – 24.6.2022).

Sobre a pena de multa, reportam-se aos fundamentos adotados na dosimetria de REICERT DE JESUS CARDONA para reconhecer a sua proporcionalidade e

afastar o pedido de redução (TJMT, Enunciado Criminal 33; AP nº 1001307-90.2022.8.11.0010 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 30.1.2023).

Assim sendo, totalizam-se as penas definitivas do apelante em 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, mantido o regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025