Tribunal: TJMT
Processo: 1010998-04.2023.8.11.0040
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-26
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010998-04.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELIVELTO DE ALMEIDA DOS SANTOS - CPF: 064.935.751-50 (APELANTE), YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS - CPF: 085.037.551-73 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

D
ireito penal
. A
pelação criminal
. T
ráfico de drogas
. N
ulidade da busca pessoal
. A
usência de ilegalidade
. A
utoria e materialidade comprovadas
. D
esclassificação para uso próprio
. A
gravante da reincidência
. R
edução da fração de aumento
. R
eadequação da pena
. R
ecurso parcialmente provido
.

I. Caso em exame

1.
Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). O primeiro apelante foi condenado a
6
anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, além de 650 dias-multa. O segundo apelante, beneficiado pela causa de diminuição do §4º do art. 33 da referida lei, foi condenado a
1
ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa.

II. Questões em discussão

2. Há sete questões em discussão:

(i) a concessão do direito de recorrer em liberdade ao
primeiro apelante
;

(
ii
) a nulidade da busca pessoal realizada nos apelantes;

(
iii
) a absolvição por ausência de provas;

(
iv
) a desclassificação do crime para posse para consumo próprio
quanto ao segundo apelante
;

(v) a redução da fração de aumento da pena pela reincidência do
primeiro apelante
; (vi) a readequação da pena de multa fixada ao
primeiro apelante
;
e

(
vii
) a concessão do benefício da justiça gratuita.

III. Razões de decidir

3. A manutenção da prisão preventiva do
primeiro apelante
se justifica pelo fato de ele ter permanecido preso durante toda a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram a sua custódia. O regime inicial fechado fixado na sentença reforça a necessidade de manutenção da prisão cautelar.

4. A busca pessoal realizada nos apelantes foi legítima, pois amparada em fundadas suspeitas, corroboradas por denúncias anônimas e pela observação de movimentação típica do tráfico de drogas pelos agentes de segurança, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

5. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram demonstradas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, bem como pelas provas materiais constantes nos autos, tornando inviável a absolvição dos apelantes.

6. A desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo próprio não é cabível, pois os elementos probatórios indicam a destinação mercantil da droga apreendida, não havendo comprovação de que a substância fosse exclusivamente para uso pessoal.

7. A fração de aumento pela reincidência do
primeiro apelante
deve ser reduzida para 1/6 (um sexto), pois a fixação de patamar superior carece de fundamentação idônea.

8. A pena de multa foi corretamente fixada, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal e proporcional à pena privativa de liberdade,
razão pela qual não merece readequação.

9. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado na fase executória, pois não há previsão legal para a isenção das custas processuais na sentença condenatória, sendo possível apenas a suspensão da exigibilidade da obrigação, conforme o art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento:

(i) A manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória é válida quando a custódia foi regularmente fundamentada e o réu permaneceu preso
durante a instrução processual;

(
ii
) A busca pessoal é lícita quando amparada em fundadas raz
ões, conforme o art. 244 do CPP;

(
iii
) Os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos com as demais provas, são idôneos para fundamentar conden
ação;

(
iv
) A condição de usuário de drogas não elide a responsa
bilização pelo crime de tráfico;

(v) A fração de aumento pela reincidência deve ser reduzida para 1/6 quando não há fundamentação
idônea para majoração superior;

(vi) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, sendo inaplicável a isenção no âmbito da condenação.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LXI e LXVI; CPP,
arts
. 244 e 387, §1º; CP,
arts
. 59, 68 e 61, I; Lei n. 11.343/2006,
arts
.
33, caput
e §4º; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, RHC 113.142/MG, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.12.2019; STJ,
AgRg
no HC n. 777.587/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2023; TJMT, N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, j. 08.03.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Elivelton
de Almeida dos Santos
e
Yuri Gustavo da Silva Santos

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1010998-04.2023.8.11.0040
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de
Sorriso
/
MT, condenando
o primeiro
apelante
pela prática do crime de tráfico de droga

(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), aplicando à pena de
6
(seis) anos e 6 (seis) meses de recl
usão, em regime inicial fechado;
e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, fixando o valor mínimo à unidade; e condenando o segundo pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)
com a aplicação da caus
a de diminuição prevista no §4º do
art. 33 da referida lei, aplicando à pena de 1 (um) anos e 8 (oito) meses de rec
lusão, em regime inicial aberto;
e
de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
fixando o valor mínimo à unidade
.

O
s
apelante
s
,
nas razões que se encontram
no
ID
251172297
,
postulam, preliminarmente: (i)
a concessão d
o direito de recorrer
em
em
liberdade
; (
ii
)
a nulidade deste processo em razão da
s
prova
s
ter
em
sido obtida
s

por

meio de busca pessoal indevida
;
e, no mérito: (
ii
i
)
a absolvição dos dois pela
prática do delito de tráfico de drogas em razão da ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;
e, subsidiariamente, (
i
v
) a desclassificação da conduta
descrita na
denúncia

para
o delito tipificado n
o art. 28 da Lei n. 11.343/2006
em relação ao
apelante
Yuri
Gu
s
tavo
; (v)
a reforma da dosimetria da pena

quanto
ao
apelante

Elivelto
de Almeida
, aplicando
a redução de 1/6 (um sexto), referente à agravante da reincidência
;
(v
i
) a readequação da pena de
multa fixada ao
apelante
Elivelto
para o mínimo legal, em razão de sua hipossuficiência
;
(
vii
) o benefício da justiça gratuita, por se tratarem de pessoas hipossuficientes
. Por fim,
p
requestiona
toda a matéria discutida neste recurso para e
ventual interposição de recursos
às instâncias superiores.

O Ministério Público, n
as contrarrazões que estão no ID
251172303
,
requer
o desprovimento do presente recurso.

Nesta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê
no ID
253429177, manifesta-se pelo parcial provimento deste recurso, a fim de aplicar a fração de 1/6 (um sexto) pela reincidência do primeiro apelante, readequando a pena e os dias-multa
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Concessão do direito de
os apelantes
recorrer
em
em liberdade

Como visto no relatório,
os apelantes postulam
a concessão do direito de recorrer
em
em liberdade
.

Inicialmente,
conforme se extrai do teor da sentença proferida pelo
magistrado
, foi expressamente concedido ao
apelante Yuri Gustavo
o direito de recorrer em liberdade
, mediante a aplicação de medidas cautela
re
s, vejamos:

[...]

Da prisão preventiva:
concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, mediante as seguintes medidas cautelares alternativas - CPP, art. 319:

a) proibição de frequentar bares, festas, prostíbulos e estabelecimentos congêneres, enquanto durar a persecução penal; b) COMPARECIMENTO MENSAL ao Juízo para informar acerca de suas atividades e residência;

c) proibição de se ausentar da comarca por período superior a 15 dias, sem prévia autorização judicial;

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, devendo ele ser posto em liberdade se por outro motivo não estiver preso.
[...]
Destaques no
original

Diante desse contexto, inexiste interesse recursal a ser reconhecido
em relação ao apelante Yuri Gustavo
, uma vez que a providência buscada pela defesa já foi assegurada na decisão de primeiro grau, tornando prejudicada a insurgência recursal sobre esse ponto.

Por outro lado, e
m relação ao apelante
Elivelto
,
p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é ineficaz, haja vista que o presente recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos pelo apelante; e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ser mantida a aludida constrição provisória, pois além de ter sido condenado em regime inicialmente fechado, ele permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo, pois, alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto
combatido.

Além disso, deve ser enfatizada a possibilidade de o magistrado utilizar-se de fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se às razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO
IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta
".

2. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a
argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10.12.2019 e publicado no
DJe
de 19.12.2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu presa a todos os atos da ação penal.
Outrossim
, o apelante foi condenado a pena de
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado
, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o sentenciado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE
RISCO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO
DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do
CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem
pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro
grau.

[...]
. (STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020 e publicado no
DJe
18.12.2020)
Destacamos

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado
Orientativo
n. 50, com a seguinte redação: “
A motivação per
relationem
(
aliunde
) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Diante disso,
est
a
preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade deste processo, porquanto a busca pessoal
realizada
nos apelantes
foi de forma ilícita, sem fundadas suspeitas

Nesta preliminar, os apelantes
busca
m
a nulidade do presente processo, com base na tese de que as provas
colhidas por meio da busca
pessoa
l

são nulas
,
porquanto os policiais militares realizaram as diligências sem mandado judicial, fundadas razões ou a autorização do
s
apelante
s
.

É certo que a busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à busca permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

Logo,
é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinad
a no curso de busca domiciliar.

Aliás, s
obre
essa temática
, Guilherme de Souza
Nucci
salienta que

“
quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente
”
(In
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e
ampl
. Rio de Janeiro: Forense, 2014
,
p. 473
).

Com efeito,
a mera alegação genérica de fundada suspeita não é suficiente para que a busca pessoal seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade, aferida de modo objetivo e devidamente justificada. Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, conforme precedentes invocados pela defesa
, considera
ilegal a busca pessoal, realizada sem mandado judicial, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de indícios sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

Entretanto, no caso em análise, tal como foi pontuado na sentença condenatória e nas declarações dos agentes públicos, a busca pessoal nos apelantes foi motivada por circunstâncias concretas apontadas pelos policiais militares que receberam informações e denúncias anônimas
relatando que na Rua Passo Fundo, próximo à esquina com a Rua Tangará e em frente a um estabelecimento de móveis usados,
haviam
dois indivíduos (sendo um de camiseta verde e outro de camiseta clara) traficando entorpecentes, uma das guarnições da Polícia Militar se dirigiu até local para averiguação.

Destaca-se, ainda nesse contexto, que as denúncias indicavam que diversos indivíduos se aproximavam dos dois suspeitos, realizavam uma breve interação e, em seguida, deixavam rapidamente o local. Ademais, foi
observado que, logo após cada entrega, os
apelantes
se abaixavam
próximo a uma geladeira velha existente no ambiente, circunstância que reforça a suspeita de que o eletrodoméstico poderia estar sendo utilizado como esconderijo ou ponto de armazenamento dos objetos repassados.

Em razão disso, passaram a monitorar o endereço
e no dia dos fatos visualizaram os apelantes, ocasião em que realizaram
a abordagem
e encontraram um cigarro de
maconha
com
o apelante Yuri e mais vinte e duas porções de
cocaína próximo a ele e ao apelante
Elivelto
.

Ocorre que, no caso em
análise
, como
foi
pontuado na sentença
condenatória
e nas declarações dos agentes públicos, a busca
no
s
apelante
s
foi
motivada
por circunstâncias concretas apontadas pelos policiais
militares
que
,

a
pós denúncias anônimas bem detalhadas
,
visualizaram
a movimentação do tráfico e onde era depositada a substância.

A propósito, vejam-se as
declarações
prestadas
em juízo
pelo

policial militar
Warley de Morais Oliveira
:

[...]
Nós
recebemos informações de que os indivíduos estavam realizando a traficância ali no local. As informações davam conta que eram dois suspeitos e que pessoas, usuários de drogas, se aproximavam deles
pra
pegar algo que denotava ser entorpecente
. Então, nos diligenciamos até o local e ao chegar lá nós nos deparamos com os dois suspeitos,
foi realizada a abordagem e com um deles foi localizado uma porção de substância análoga
a
maconha já enrolada, pronta
pra
ser comercializada, e posteriormente durante busca
s
periféricas eu localizei próximo a uma geladeira que ficava próxima a eles, duas carteiras de cigarro contendo diversas porções de
substancia
análoga a
pasta base de
cocaína
.
[...]
Destacamos

Portanto, a busca
no
s
apelante
s
foi legalmente realizada,
uma
vez que amparada em dados concretos que permitiram formar um juízo de probabilidade acerca da posse de objeto
s
ilícito
s
por parte
dele
s
.

Sendo a
ssim, tratando-se de crimes de natureza permanente, como
é
o tráfico de entorpecentes, a busca
que foi realizada em
Elivelto
de Almeida dos Santos e Yuri Gustavo da Silva Santos
é legítima
porque está
amparada em fundadas
suspeitas
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

Por conseguinte,
não se tratou de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
o
s
apelante
s
estava
m
cometendo uma conduta ilícita, inexistindo,
portanto, qualquer nulidade na prova
decorrente de sua busca pessoal a
ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema
Corte,
consoante se infere do julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1
. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo
, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. No caso, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva, pois, embora a quantidade de entorpecentes não seja elevada - 5 porções de maconha (6,6g) -, o paciente, além de não possui residência no distrito da culpa e não ter comprovado ocupação lícita, é reincidente e ostenta maus antecedentes.

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
12/ 3/2019).

5 .
Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 777.587/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 17/3/2023)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL.
SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual
lograram
encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, tal como
pode ser visto nos
acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
) PRELIMINARES –
1.1) DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REJEIÇÃO - FUNDADA SUSPEITA IDENTIFICADA QUANDO DA FLAGRÂNCIA DO PRÓPRIO COMÉRIO ILÍCITO
– 1.2) DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL – INEXISTÊNCIA - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 2.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE
RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE DE PER SI NÃO AUTORIZA A AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) – 2.3) ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU MULTIRREINCIDENTE – 2.4) ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPLICA EM MUDANÇA DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1)
Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fosse localizada a substância ilícita que tinha acabado de repassar a um usuário, bem como o numerário envolvido na transação ilícita;

1.2)
O fato
da
própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência de Criminalística para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, não induz nulidade da prova pela quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;

2.1)
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente na posse de usuário que havia acabado de comprá-lo do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutórias e de uso próprio;

2.2)
Mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.3)
Escorreito o afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão da
multirreincidência
do réu, a qual inclusive revela sua dedicação à atividade criminosa;

2.4)
Não obstante o redimensionamento da pena nessa instância ad quem, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no
artigo 33, § 2.º, b do Código Penal [a
contrario
sensu].

(N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023,
Publicado
no DJE 13/03/2023)

Destacamos

Sobre o tema,
é
imperioso registrar
, ainda,
q
ue a despeito de
um ou outro aspecto pode
r
até ser controverso para fins de abordagem, naturalmente que, todos es
s
es
[aspectos]
em conjunto, sob o olhar com expertise dos policiais, identifica uma atitude tal que mereça a abordagem pura e simples, que,
de per si
, não desnatura nem compromete direitos fundamentais
do abordado
.

Aliás, fosse o caso de retirar tal prerrogativa policial, estar-se-ia comprometendo, em verdade, o próprio trabalho das forças de segurança, na medida em que privaria
seus integrantes
de fazer
em
cessar atividades criminosas, afinal, um indivíduo qualquer não expõe seus ilícitos num letreiro, mas apenas a atividade cognitiva, a partir de iniciais e fundadas suspeitas, as identificam por completo.

E
,
no caso destes autos,
houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem
do
s
apelante
s

que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, motivo pelo qual
é inconsistente o
pleito absolutório por ausência de materialidade delitiva.

Diante do exposto,
esta
segunda
preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

A denúncia, constante no ID
251172168
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 18 de agosto de 2023, por volta das 21h00m, na via pública, notadamente na Avenida São Francisco de Assis, Bairro Novos Campos, na cidade de Sorriso/MT,
ELIVELTO DE ALMEIDA
DOS SANTOS e YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS
traziam consigo

e

guardavam
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
substância entorpecente (um cigarro de maconha e vinte e duas porções de pasta base de cocaína)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão e laudo preliminar de entorpecente).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, agentes da Polícia Militar monitoravam as imediações de um estabelecimento dest
inado à venda de móveis usados1
, porquanto haviam recebido informes no sentido de que dois indivíduos2 dedicavam-se à distribuição lucrativa de drogas naquela região. Consta que os agentes policiais, durante o monitoramento, avistaram
ELIVELTO DE ALMEIDA DOS SANTOS
e
YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS
em atitude e movimentação suspeita, razão pela qual decidiram abordá-los.

Durante o procedimento de busca pessoal, os agentes da lei lograram êxito em encontrar, em poder de
YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS
(no bolso de suas vestes),
01 (um) cigarro de maconha
.

No desdobramento da diligência policial, os agentes da lei ainda encontraram, durante a varredura no local3, dentro de duas carteiras de cigarro,
22 (vinte e duas) porções de pasta base de cocaína
, todas acondicionadas em invólucros separados e individualizados.

A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam os denunciados em flagrante delito.
[...]
Destaques no
original

A materialidade do crime de tráfico
de entorpecentes restou
demonstrada pelos
seguintes
documentos
: auto de prisão em flagrante delito (ID

251171682
), boletim de ocorrência (ID
251171684
), termo de exibição e apreensão (ID
251171687
); Laudo Preliminar de Entorpecente n. 2023.16.334038 (ID
251171695
)
; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva,
embora a defesa alegue a insuficiência probatória para condenar os apelantes, não restam d
úvidas
que s
ua
afirmaç
ão
fic
ou isolada
nestes autos, uma vez que
a
atuação
dos apelantes
na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, a testemunha
Geressy
Luiz Alves Santos Candido da Silva, policial militar, responsável pela
abordagem e
apreensão das drogas
, descreveu em sede administrativa minuciosamente toda a situação em que ocorreu o flagrante de
Elivelto
de Almeida e Yuri Gustavo que culminou na presente ação penal, senão vejamos:

“[...] QUE na data de hoje, por volta das 21h00min, a
policia
militar foi
informada através de
denuncia
anônima
de que na RUA PASSO FUNDO, próxima à esquina com a RUA TANGARA, em frente um estabelecimento de móveis usados,
dois indivíduos, sendo um de camiseta verde e outro com camiseta clara, estariam realizando a traficância de drogas;
QUE de acordo com a
denuncia
anônima
vários usuários iam até os dois indivíduos, pegavam algum objeto e deixavam o local rapidamente; QUE após entregar algo aos usuários, os suspeitos se abaixavam próximo a uma geladeira velha que estava no local; QUE a GUPM composta pelo SARGENTO WARLEY, SARGENTO GERRESSY E SOLDADO LUAN se deslocaram ao referido endereço e depararam com os dois suspeitos em cima da calçada em frente ao estabelecimento de moveis usados
; QUE a equipe abordou os dois suspeitos conforme preconiza o PROCEDIMENTO OPERACIONAL PADRAO PMMT e durante a busca pessoal, foi encontrado pelo SOLDADO LUAN,
UM CIGARRO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA, no bolso do suspeito YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS
; QUE o Sargento WARLEY fez a busca pelo perímetro e próximo de uma geladeira, coberto por uma tábua
, foi encontrado duas carteiras de cigarro, nas quais haviam vinte e DUAS PORÇÕES DESUBSTANCIA ANALOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA
; QUE diante deste fatos os suspeitos ELIVELTO DE ALMEIDA DOS SANTOS E YURI GUSTAVO DA SILVA SANTOS receberam voz de prisão emitida pelo SARGENTO WARLEY, o qual ainda informou a eles os seus direitos constitucionais; [...]”.

(Trechos do termo de depoimento n. 2023.8.159468 que se encontra no ID 251171685)
Destacamos

Em sede judicial, o policial militar Warley
de Morais Oliveira
e Luan Santos
, ratific
aram
o trecho do depoimento transcrito acima, informando que receberam informações de que os apelantes estavam praticando a traficância no local, pois usuários de drogas se aproximavam deles para pegar algo, o que indicava ser entorpecente, momento em que se deslocaram até o local e encontraram os dois indivíduos, então, localizaram uma porção de substancia análoga à maconha com um
deles e, posteriormente,
foi
encontrado duas carteiras de cigarro contendo diversas porções de substância análoga à cocaína, logo, foi dado voz de prisão aos apelantes.

Vê-se, pois, que os policiais militares acima nominados tanto na fase investigativa q
uanto em juízo, foram firmes ao narrar que haviam recebido informações acerca da realização do tráfico por duas pessoas naquela localidade e em razão disso passaram a averiguar a situação, obtendo êxito em flagrar
Elivelto
de Almeida e Yuri Gustavo
.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, f
ederais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais
não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente

o apelante,
com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir
resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO
INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE
OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para
além disso
, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de
drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e
maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a
pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/
STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Por sua vez, Yuri Gustavo quando foi ouvido na fase judicial, negou que tenha praticado o crime descrito na denúncia, afirmando que os entorpecentes eram destinados ao seu próprio uso, visto que é usuário, em razão disso, postulou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso.

No entanto,
a versão
apresentada por ele
no sentido de que não têm qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, não encontra respaldo na narrativa trazida pelos policiais militares acima citados, cuja dinâmica dos fatos explicam a sua abordagem do apelante e o contexto da sua prisão
.

Sendo assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
Yuri Gustavo
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na
espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
”

Por outro lado, depreende-se o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por

Yuri Gustavo
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia
a
norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia.

Por
consequência,
estando demonstrado o envolvimento
Yuri Gustavo
com os entorpecentes apreendidos, deve ser mantida a sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
§4º
, da Lei n. 11.343/06, porquanto são inviáveis os pedidos de desclassificação e absolvição deduzidos neste recurso.

No que tange à redução da fração para 1/6 (um sexto), referente à agravante da reincidência
aplicada na segunda fase
,
mostra-se com razão o apelante

Elivelto
, visto que o magistrado valorou
em
1
(um) ano e 6 (seis) meses de reclusão
,
considerando a referida reincidência
.

É cediço que, em relação ao aumento relativo à agravante da reincidência, o Código Penal não estabeleceu limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes
genéricas. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) exige motivação concreta e idônea, situação, essa, que não ocorre nestes autos.

Isso porque, após consulta realizada ao
Processo Executivo de Pena n. 0000862-67.2020.8.24.0020 do apelante
Elivelto
de Almeida dos Santos, verifica-se a existência de
um processo com o fato e trânsito em julgado anterior ao delito deste processo
(n.
0003512-29.2016.8.11.0040
)
, motivo pelo qual, a segunda fase da pena deve ser redimensionada para 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.

Diante disso, passo a redimensionar a pena
do apelante
Elivelto
de Almeida dos Santos:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, conforme mencionado n
a sentença
, em razão da
natureza e quantidade da substância entorpecente traduzir normalidade ao referido tipo penal,
mantenho a fixação da pena-base em
5
(cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausente atenuante a ser considerada, todavia presente a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, agravo a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de
5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a qual torno definitiva por inexistirem causas de diminuição e aumento no caso em análise.

Finalmente, no que alude à redução da pena de multa postulada por
Elivelto
, é forçoso reconhecer que não lhe assiste razão.

Como é sabido, o sistema de cálculo de dias-multa adotado pelo Código Penal é dividido em duas fases distintas: a primeira, em que é fixado o número de dias-multa, respeitando as circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado diploma legal; e a segunda, quando é estabelecido o valor a ser pago por cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do
condenado.

O valor fixado para a pena pecuniária deve ser equivalente ao quantitativo atribuído à pena inicial privativa de liberdade, eis que sua imposição deve atender, também, ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código de Processo Penal, conforme se constata da doutrina de Rogério Greco para
quem:

10.3. Aplicação da pena de multa

O total da multa deve ser encontrado, ao menos inicialmente, por meio do critério trifásico descrito no artigo 68, do
CP:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.

Encontrado o total de dias-multa, parte-se, agora, para o cálculo do valor que será atribuído a cada dia-
multa.

São, portanto, dois momentos distintos na aplicação da pena de
multa:

1.
encontrar
o número de dias-multa por meio do critério trifásico do artigo 68, do CP;

2.
encontrar
o valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do sentenciado.(In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 12. Ed,
Impetus
: Rio de Janeiro,15ª ed.2013, p.142).

Esta Corte de Justiça, seguindo a linha adotada na doutrina acima citada, manifestou-se no sentido de que o
quantum
da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal e, nos casos que envolvam drogas, do art. 42 da Lei de Drogas, tal como pode ser visto a
seguir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA –REDUÇÃO DA PENA DE MULTA–POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE–READEQUAÇÃO OPERADA– RECURSO
PROVIDO.

A pena de multa, deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

(TJ-MT 00043318820168110064 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO
, Data
de julgamento: 24.03.2021, Segunda Câmara Criminal, data de publicação: 26.03.2021)
Destacamos

Diante do exposto, resta claro que a pena de multa

se encontra em sintonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Noutro viés, acerca do pleito visando à isenção do pagamento das despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal é de clareza solar, ao dispor que

“
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.” Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes
termos:

Art.
98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua
sucumbência
.

Destacamos

Vê-se,
pois,
que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as
obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art.
98.

[...]

§
3º.

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]

Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase
executiva,
eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção
condicional.

Com efeito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça que decidiu que
“
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que
à
beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.”
(TJMT
,
ApCrim
0012644-33.2019.8.11.0064,
Rel. Des.
Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021,
P
ub
licado

no
DJE 29.04.021)

Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao
prequestiona
mento deduzido pel
os
apelante
s
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias
superiores,
deixa-se anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as preliminares
.

E
, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por

Elivelto
de Almeida dos Santos
e
Yuri Gustavo da Silva Santos
,
para reajustar o aumento realizado na segunda fase da dosimetria da pena do apelante
Elivelto
de Almeida, redimensionando sua pena definitiva em
5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado; e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo inalterado os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2025