Tribunal: TJMT
Processo: 1014235-43.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014235-43.2023.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARCOS BORGES DE ARAUJO - CPF: 560.796.566-04 (AGRAVANTE), MARCOS AURELIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 729.355.021-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2ª VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS REJEITADOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. COBRANÇA DE
ICMS
SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE
GADO
BOVINO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. PRETENSÃO DE SALVO-CONDUTO FUTURO. RECURSO DESPROVIDO.

Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que rejeitou
os Embargos de Declaração opostos contra decisão que havia negado provimento ao
recurso de Apelação Cível do recorrente, para manter a sentença que denegou a segurança por ausência de direito liquido e certo.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em saber se é possível a concessão de salvo-conduto tributário em mandado de segurança com base em ameaça genérica de autuação fiscal, sem a demonstração de ato concreto e iminente de lesão a direito líquido e certo.

3. O mero deslocamento de gado bovino para estabelecimento mesmo proprietário, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).

4. O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. Se a ação foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, deve ser aplicada a modulação à hipótese.

6. Ademais, a impetração de Mandado de Segurança preventivo requer demonstração de ameaça concreta e iminente de lesão a direito líquido e certo, o que não foi comprovado no presente caso.

7. O agravo interno não trouxe argumentos novos que justificassem a reconsideração da decisão monocrática, em conformidade com o entendimento já pacificado sobre a matéria.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "O mandado de segurança preventivo exige demonstração inequívoca de ameaça concreta e iminente ao direito líquido e certo. Alegações genéricas ou interpretações administrativas não justificam a concessão de salvo-conduto para situações futuras e incertas".

Jurisprudência relevante citada:
Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto por
MARCOS BORGES DE ARAUJO
contra decisão monocrática que rejeitou os Embargos de Declaração opostos contra decisão que havia negado provimento ao
recurso de Apelação Cível do recorrente, para manter a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1014235-43.2023.8.11.0041 interposto pelo embargante contra ato ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria Estadual de Fazenda, ante a ausência de direito líquido e certo.

Aduz que
“basta que os fatos da ação sejam comprovados documentalmente e que a tese do direito requerido esteja firmada em julgamento de
casos repetitivos
ou súmula vinculante, casos em que, inclusive, pode o magistrado decidir de ofício. No caso sob julgamento, é nítido direito do Agravante, pois a pretensão deduzida está em sintonia com a tese firmada
em recurso repetitivo
, no julgamento do
REsp 1125133/SP
(Tema 259), sendo esse o
requisito chave
, inclusive, para autorizar a concessão da liminar, conforme já reconhecido e concedido pelo Juízo singular ao recorrente”.

Sustenta que
“é importante destacar, com o fito de reforçar o alegado nesta oportunidade, que os pastos localizados na propriedade rural localizada no
Estado de Mato Grosso
, apesar de

serem maiores, infelizmente estas não está em tão boas condições, o que foi devidamente comprovado nos autos. Por este motivo, o Impetrante necessita deslocar os bovinos entre suas propriedades no Estado do Mato Grosso e no Estado do Pará, para aproveitar o regime de chuvas e crescimento dos pastos, visando manejo da pastagem adequado à quantidade de animais por área e propiciar o adequado ganho de peso”.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para reformar a decisão objurgada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 231816197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O presente recurso visa a reforma da decisão
monocrática que rejeitos os Embargos de Declaração opostos contra decisão que havia negado provimento ao
recurso de Apelação Cível do recorrente, para manter a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1014235-43.2023.8.11.0041 interposto pelo embargante contra ato ilegal do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria Estadual de Fazenda, ante a ausência de direito líquido e certo.

Pois bem.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Evidencia-se, portanto, que a mera transferência física de bens do ativo fixo, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

E ainda, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, não é permitido salvo conduto para prática de evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

In casu
, não restou demonstrada a cobrança de ICMS para a transferência física de bovinos de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens, seja por meio do DAR de cobrança, GTA ou outro documento.

Deste modo, não restou comprovada a existência de direito líquido e certo do autor, bem como, a ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado pela autoridade Pública.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO BOVINO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. PRETENSÃO DE SALVO-CONDUTO FUTURO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu tutela de urgência em mandado de segurança preventivo, objetivando a suspensão da exigência de ICMS, FETHAB e INPEC-MT em operações de transferência de gado entre propriedades localizadas em diferentes Estados, sem transferência de titularidade. Alegação de que tais tributos não são devidos e que a cobrança impede a emissão de Guia de Trânsito Animal (GTA).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a concessão de salvo-conduto tributário em mandado de segurança preventivo com base em ameaça genérica de autuação fiscal, sem a demonstração de ato concreto e iminente de lesão a direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A teor do entendimento pacificado pelo STJ e STF, o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

4.

A impetração de Mandado de Segurança preventivo requer demonstração de ameaça concreta e iminente de lesão a direito líquido e certo, o que não foi comprovado no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “O mandado de segurança preventivo exige demonstração inequívoca de ameaça concreta e iminente ao direito líquido e certo. Alegações genéricas ou interpretações administrativas não justificam a concessão de salvo-conduto para situações futuras e incertas”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inc. LXIX; LC nº 87/1996, art. 12; Lei nº 12.016/2009, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e ARE nº 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF). (N.U 1009736-08.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2024, Publicado no DJE 06/12/2024)

Ademais, sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em Unidades Federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação presente foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49. Deste modo, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Com efeito, denota-se que as razões aduzidas neste Regimental não são suficientes para autorizar a modificação da decisão agravada.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO QUE NÃO ATACA A DECISÃO AGRAVADA - REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DESPROVIDO. É de se manter decisão monocrática de negativa de seguimento do agravo de instrumento, se o agravante não ataca os fundamentos da decisão agravada, mas apenas reitera pedido já deduzido por ocasião da interposição do agravo de instrumento”. (TJMT, AgRg nº 115156/2011 - Relator: Des. Guiomar Teodoro Borges - 23.11.2011)

Diante do exposto,
CONHEÇO E
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025