Tribunal: TJMT
Processo: 1028656-89.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-09
Data de publicação: 2025-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Número Único
:

1028656-89.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI]

Parte(s):

[COOPERATIVA MISTA AGROPECUARIA DO VALE DO ARAGUAIA - CNPJ: 01.167.501/0029-20 (APELADO), LUIS CARLOS CREMA - CPF: 693.603.169-20 (ADVOGADO), DIRETOR DA GERENCIA REGIONAL SUL DE ATENDIMENTO AO CONTRIBUINTE - GSAC (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM EM PARTE A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O RELATOR EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI E 2º VOGAL EXMA. SRA. DESA. CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.Recurso de apelação contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a incidência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem ato mercantil, resguardado o direito de fiscalização.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a adequação do mandado de segurança para proteção contra ameaça futura de exigência de ICMS; (ii) analisar a aplicabilidade da modulação dos efeitos fixada nos embargos de declaração na ADC 49.

III. Razões de decidir
3. O mandado de segurança é cabível para proteger direito líquido e certo diante de ameaça concreta, conforme previsão constitucional e legal.
4. A jurisprudência pacífica do STJ e STF afasta a incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, não configurando fato gerador.
5. A modulação dos efeitos da ADC 49 determina eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, exceto para processos pendentes até 29/04/2021.
6. A ação foi proposta em 22/11/2022, atraindo a aplicação da modulação, legitimando a cobrança até 31/12/2023.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
"1. É cabível o mandado de segurança preventivo para proteger contribuinte de exigência futura de ICMS sobre operações juridicamente inconstitucionais.
2. Não incide ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme entendimento do STJ (Súmula 166) e do STF na ADC 49.
3. A eficácia da decisão da ADC 49 é pró-futuro a partir do exercício de 2024, aplicando-se a modulação aos processos ajuizados após 29/04/2021."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2023; STJ, Súmula 166.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, que nos autos do
mandamus
nº
1028656-89.2022.8.11.0003
concedeu parcialmente a segurança pleiteada pela
COOPERATIVA MISTA AGROPECUÁRIA DO VALE DO ARAGUAIA
, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a impetrante não demonstrou nenhum ato ilegal praticado pela autoridade coatora, tampouco indicou ameaça nesse sentido, não tendo apresentado qualquer TAD lavrado ou outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame. Sustenta que a impetrante busca na realidade um salvo-conduto para situações futuras, impedindo o regular exercício da fiscalização.

No mérito, argumenta que, em sede de embargos de declaração na ADC 49, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para que tivesse eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29/04/2021. Sendo assim, como o presente
mandamus
foi protocolado após essa data, a cobrança do ICMS seria legítima até 31/12/2023.

Em contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo.

A douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre analisar
a preliminar de inadequação da via eleita
arguida pelo Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que a impetrante não demonstrou ato concreto de ilegalidade ou ameaça real e iminente praticado pela autoridade coatora.

Com o devido respeito ao entendimento do recorrente, entendo que
a via eleita é adequada para o caso em análise
. O mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/2009, é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder,
seja na forma repressiva ou preventiva.

No presente caso, a impetrante busca proteger-se contra a exigência indevida de
ICMS
nas transferências entre estabelecimentos da
mesma titularidade
, matéria já pacificada pela jurisprudência, especialmente pela Súmula 166 do STJ, que estabelece que "
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
".

Não há que se falar em salvo-conduto genérico ou abstrato
, como sustenta o apelante, mas sim em proteção específica a um direito líquido e certo da impetrante face à aplicação de entendimento consolidado em súmula e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, em relação a uma situação concreta e específica: a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Tanto é verdade, que o dispositivo fez ressalva expressa, observemos:

“
Ante o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA
vindicada em favor da impetrante, pelo que determino que a autoridade coatora se abstenha de

exigir o recolhimento de ICMS incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias

entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
, e o faço com a RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil
” (Id. 215608575, fl.06)

Cumpre ressaltar que o mandado de segurança preventivo não exige a consumação do ato coator, bastando a ameaça concreta ao direito líquido e certo, que no caso se materializa pela existência de disposições na Lei Complementar 87/96 (declaradas inconstitucionais pelo STF) que fundamentariam a exigência indevida do tributo pela autoridade fiscal.

Nesse sentido, o parecer do Ministério Público, embora entendendo preliminarmente pela inadequação da via eleita, reconheceu expressamente que “
o direito material arguido é inquestionável
” e que “
sem que substancie transferência jurídica de propriedade, a simples movimentação de mercadoria não gera ICMS
”

(Id. 223500679, fls. 02 e 03).

Ademais, a jurisprudência deste Tribunal tem admitido a utilização do mandado de segurança em situações análogas, conforme se observa do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -
SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS
-
AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
- NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) - APLICAÇÃO - VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - OBSERVÂNCIA.

Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". Em igual sentindo, dispõe o verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Recurso provido." (TJMT, N.U 1014875-43.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Portanto, REJEITO a preliminar de inadequação da via eleita.

No mérito,
a sentença merece reparos
. Explico.

A questão central diz respeito à incidência ou não do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
bem como à aplicação da modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49.

O fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. A simples remessa (transferência) de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte, não incidindo o aludido imposto, ainda que em casos de transferência entre filiais localizadas em unidades federais distintas.

Este entendimento está cristalizado na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que "
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
".

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar a ADC 49, consolidou este entendimento, conforme se observa da ementa:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE.
NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996."

Por outro lado, há de se ressaltar que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para o fim de que tenha “
eficácia pró-futuro
” a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em
29/04/2021
. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de
29/04/2021
, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em
22/11/2022
(Id. 215608553, fl.22),
ou seja,
após a publicação da ata de julgamento

da decisão de mérito da ADC 49, de modo que,
a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Desse modo, tendo em conta que a sentença proferida diverge, em parte, das jurisprudências oriundas dos tribunais superiores, a reforma parcial do decisum é medida de rigor.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reconhecer a licitude das cobranças atinentes ao ICMS realizada até 31/12/2023, de acordo com a modulação dos efeitos estabelecidas na ADC 49, e ainda, em sede de remessa necessária de sentença
RETIFICO PARCIALMENTE
o
decisum
, no ponto do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2025