Tribunal: TJMT
Processo: 0042261-83.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-01
Data de publicação: 2025-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0042261-83.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), LATER ENGENHARIA S/A - CNPJ: 15.969.918/0001-10 (APELADO), DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA - CPF: 017.168.731-00 (ADVOGADO), MICHEL CANDIDO DA SILVA - CPF: 734.539.861-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – NOTA FISCAL. ERRO NO CFOP – IRREGULARIDADE FORMAL NÃO ESSENCIAL. CANTEIRO DE OBRAS SEM INSCRIÇÃO ESTADUAL. FACULTATIVIDADE. DECRETO ESTADUAL N.º 1.944/89, ART. 430, § 4.º – INTERPRETAÇÃO CONFORME.

MULTA FISCAL. EXIGÊNCIA ILEGÍTIMA. PROCEDÊNCIA MANTIDA. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou procedente ação anulatória de lançamento tributário, reconhecendo a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito n.º 980804-4, lavrado em razão de suposta irregularidade em operação de transferência de bens entre a matriz e o canteiro de obras pertencente ao mesmo ente empresarial.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia sub judice cinge-se à análise das seguintes questões jurídicas: (i) se o deslocamento de bens entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica consubstancia hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS); (ii) se eventuais equívocos na codificação fiscal (CFOP), bem como a ausência de inscrição estadual do canteiro de obras, têm o condão de macular as notas fiscais emitidas, conferindo-lhes natureza inidônea; e (iii) se é juridicamente admissível a declaração de inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto Estadual n.º 1.944/89.

III. Razões de decidir

3. A mera transferência de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, ainda que localizados em distintas unidades da Federação, não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, ante a inexistência de circulação jurídica e de transferência de titularidade das mercadorias.

4. A adoção equivocada de Código Fiscal de Operações e Prestações destinados a operações internas, em contexto de operação interestadual, consubstancia vício de natureza meramente formal, destituído de repercussão tributária ou prejuízo ao erário, não comprometendo a idoneidade do documento fiscal nem legitimando a imposição de penalidade fiscal.

5. A ausência de inscrição estadual no local de destino da mercadoria — no caso, canteiro de obras — não caracteriza infração à legislação tributária, conforme disposição expressa do art. 430, § 4.º, do Decreto Estadual n.º 1.944/89, vigente à época dos fatos, que prevê a facultatividade do registro em tais hipóteses.

6.

Mostra-se incabível a declaração de inconstitucionalidade de norma regulamentar estadual quando a controvérsia posta pode ser solucionada mediante interpretação conforme à Constituição Federal, em observância ao princípio da reserva de plenário, nos termos do art. 97, da Carta Magna.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"
1.

A transferência de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, ante a inexistência de circulação jurídica da mercadoria. 2. Irregularidades de natureza meramente formal constantes nas notas fiscais, quando desacompanhadas de demonstração de prejuízo ao erário ou de má-fé do contribuinte, não autorizam a lavratura de auto de infração tributária. 3. A inscrição do canteiro de obras no cadastro de contribuintes do ICMS possui caráter facultativo, não sendo legítima a imposição de penalidade em razão de sua ausência
."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 97, 155, II; LC 87/96, art. 4º; Decreto Estadual n.º 1.944/89, art. 430, § 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1089785/MG; AgRg no AREsp 69931/RS.

R e l a t ó r i o:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Dr. Flávio Miraglia Fernandes, juiz de direito
, que, na “
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO LIMINAR –
INALDITA ALTERA PARS
” n.º 0042261-83.2014.8.11.0041,
cujo trâmite ocorre na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT,
julgou procedente o pedido inicial,
nos seguintes termos (
ID. 282827350):

“
Vistos.

Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário c/c declaratória com pedido de liminar
inaldita altera pars
movida por
LÁTER ENGENARIA S/A
contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
com objetivo de anular o ato administrativo de lançamento tributário perpetrado através do Termo de Apreensão e Depósito, bem como declarar a inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto 1.944/89.

A autora é empresa sediada no município de Goiânia – Estado de Goiás, cujo objeto social é o projeto, execução, reformas, manutenção em serviços de terraplanagem, pavimentações, obras de arte, estradas vicinais, instalações e construções em geral e outras atividades em engenharia civil em geral.

Que em 23 de junho de 2012 fora lavrado TAD sob o n. 980804-4, alegando-se situação fiscal irregular, em específico, o trânsito de mercadorias acompanhadas por documento fiscal que não o exigido para a operação, por suposta irregularidade no CFOP utilizado, a saber, por constar, como natureza da operação, a transferência de bem com previsão de retorno, assim como pelo equívoco no preenchimento no campo de indicação do destinatário da mercadoria.

Sustenta a empresa requerente que o lançamento é irregular, uma vez que no momento da autuação apresentou as notas fiscais ns. 504 e 505, respectivamente, com CFOP n. 5.552, que indicaria transferência do bem do ativo imobilizado e CFOP n. 5.557, a indicar transferência de material de uso e consumo para outro estabelecimento da mesma empresa.

Assevera que o auto de infração é nulo uma vez que não existe justa causa para sua emissão, ante a ausência de hipótese de incidência do tributo e da sanção tributária que subsidie a lavratura do auto em prejuízo da autora, razão pela qual ingressou com a presente ação com pedido liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pela TAD n. 980804-4, inclusive sem qualquer restrição à emissão de novas CND.

O pedido inicial veio acompanhado dos documentos acostados nos autos.

Através da r. decisão inicial, o douto Juízo deferiu o pedido liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado ao TAD n. 980804-4, bem como todos os efeitos decorrentes, até julgamento de mérito e citar o requerido para apresentar defesa no prazo legal – id. 66739974.

O Estado requerido apresentou contestação no id. 66739974, págs. 93/137, esclarecendo que a lavratura do TAD deu-se por estrito cumprimento da legislação tributária, com o desiderato de fazer cessar a infração tributária apontada, razão pela qual não cabe falar em nulidade, pugnando pela improcedência total dos pedidos.

Eis o que merecia relatar. Fundamento e decido:

Não há necessidade de dilação probatória no presente caso, porquanto o cerne da questão é unicamente de direito. Sendo assim, o magistrado julgará antecipadamente o pedido, nos moldes do art. 355, I, do CPC, razão pela qual aprecio o mérito da presente demanda.

Analisando cuidadosamente os autos verifica-se que não incide ICMS na operação de transferência de ativo fixo para filiais do mesmo estabelecimento, a teor do disposto na Súmula 166 do STJ, vejamos:

“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
.”

O auto de infração foi lavrado em razão da alegada falta de recolhimento do tributo, com base nos artigos 1°; 2°, inciso V; 32, inciso III; 49, inciso III; 88, todos do RICMS/MT; pela não emissão de notas fiscais, com fulcro no art. 92, do RICMS/MT o que gerou a penalidade disposta no art. 45, III, da Lei 7.098/98.

Pois bem, quanto à suposta infração referente ao não recolhimento do tributo não se verifica no TAD os motivos e os fundamentos concretos que levaram a autora a ser autuada, pois houve apenas menção genérica dos dispositivos legais do RICMS/MT, em total afronta ao direito do contraditório e ampla defesa.

Em relação à não emissão de notas fiscais, ora, no início dos fatos alegados pela própria autoridade fiscal, extrai-se que, houve emissão e apresentação de notas fiscais ns. 504 e 505, pela autora, no momento da fiscalização, com os devidos CFOP’s que acobertavam a operação de transferência de bens do ativo e de consumo, nos termos do art. 92 do RICMS/MT.

Na posse das notas fiscais ns. 504 e 505, o agente fiscal procedeu consulta do destinatário no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT, verificando que o mesmo não possuía inscrição estadual no Estado Mato-grossense.

Diante disto, o agente de fiscalização efetuou o lançamento tributário da multa pecuniária prevista no art. 45, III, “a” c/c 8º da Lei 7.098/98, embasando sua pretensão no fato do canteiro de obra situado na cidade de Cuiabá/MT, que o canteiro de obra para qual a mercadoria estava sendo destinada não possuía cadastro no CCE/MT.

Contudo, tal obrigação é acessória e não obrigatória, conforme dispõe o § 4°, do art. 430, do Decreto 1.944/89, vejamos:

“
Art. 430 Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo 426.

§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como das empresas referidas no § 2°.
”

Desta forma não pode a autoridade tributária cobrar multa pecuniária de uma infração que não existiu, tendo em vista que, a própria legislação do Estado de Mato-Grosso, faculta a inscrição dos canteiros de obra das construtoras.

Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. em seu Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário esclarece que o termo “
operações
” pressupõe “
negócio jurídico mercantil envolvendo circulação de mercadorias, como transmissão de um direito (posse e propriedade).
”

No caso em tela, não houve “
operação
” propriamente dita, já que, se tratando de transferência entre filiais da mesma pessoa jurídica, não seria possível conceber a realização de um negócio jurídico mercantil em que os dois polos da relação fossem a mesma pessoa jurídica.

Ademais, esclarece o supramencionado autor que o termo “circulação” deve ser entendida como circulação jurídica, ou seja, “
circulação com efeitos no mundo jurídico, vale dizer, pressupõe mudança de titularidade da mercadoria de uma pessoa para outra, com ou sem movimentação física
”.

Registre-se que o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Por esta razão, a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma companhia, caracteriza-se como mero transporte, não consubstanciando, por certo, fato gerador do ICMS.

Trata-se de questão que já estava absolutamente superada pela jurisprudência de nossos Tribunais. Com efeito, ao apreciar a matéria decidiu o Supremo Tribunal Federal que:

“
O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão ‘operações’, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocabulário ‘mercadoria’ são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos
”. (AI 131.941-1 – Rel. Min. Marco Aurélio – un. DJ 19.4.91, p. 4583).(g.n.)

Tanto é assim que julgados recentes abraçam o entendimento esposado na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. A natureza da operação é a de transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido
”. (AgRg no AREsp 69931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)

”
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. EMPRESAS DO MESMO ESTABELECIMENTO. RECOLHIMENTO DE ICMS. AUSÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO MERCANTIL. 1- A saída do estabelecimento marca apenas o aspecto temporal da hipótese de incidência, sendo que o fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria. 2- No Superior Tribunal de Justiça é pacífico o entendimento de que o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, não configura negócio jurídico mercantil, por isso não atrai a incidência do ICMS (Súmula 166 do STJ). SEGURANÇA CONCEDIDA.
” (TJGO, MANDADO DE SEGURANÇA 437978-03.2012.8.09.0000, Rel. DR(A). DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, 5A CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/09/2013, DJe 1394 de 25/09/2013)

Não sendo obrigatória a inscrição no CCE/MT de canteiro de obra, por não se enquadrar a autora como contribuinte de ICMS, não há respaldo normativo da fiscalização fazendária para considerar a operação tributária irregular, logo cair por terra a sustentação da fiscalização de que a nota fiscal seria inidônea.

Compartilhando com o mesmo entendimento adotado pelo STJ e STF que se refere a não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimento do mesmo contribuinte, por não caracterizar, na espécie, qualquer ato de atividade mercantil, vejamos:

“
ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. DIREITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EXORDIAL QUE PEDE A DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO, DESCONTADOS OS VALORES APROVEITADOS JUNTO AO ESTADO DE DESTINO. MONTANTE A SER APURADO. LIQUIDAÇÃO. 1. 2. 3. 4. O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria. 5. 6. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial
” (Ag. em REsp 581.679 RS, DJ 04/02/2019).

“
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE UMA FILIAL A OUTRA DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA A INCIDIR IMPOSTO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO NA SAÍDA DO PRODUTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 239 DO STF. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. A transferência de mercadoria entre filiais de uma mesma empresa não configura o fato gerador a incidir o ICMS, posto que não há circulação de produtos. (...)
” (ARE 0149996-45.2009 BA; Dje 28/6/2018, Relator Dias Toffoli).

Com essas considerações e em consonância com os entendimentos dos Tribunais Pátrios, tenho que a procedência da ação é medida que se impõe.

Noutro vértice, conforme se verifica o regime federativo brasileiro, estabelecido na Constituição da República, conferiu aos entes federados (Município, Estados, Distrito Federal e União) autonomia política e orçamentária e, como consequência, atribuiu, a cada um deles, competências tributárias como forma de custeio de seus fins.

Insta observar que o art. 155, II, da Constituição Federal (CF) concedeu competência aos Estados e Distrito Federal para instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e descreve o fato gerador do ICMS da seguinte forma:

“
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
”

E mais o art. 155, § 2°, XII, da CF estabeleceu que cabe a Lei Complementar, dentre outros, definir os contribuintes e fixar, para efeito da cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e a das prestações de serviços.

Nesta linha publicou-se a Lei Complementar n°. 87, de 13/09/1996, que dispôs as regras gerais do ICMS.

No art. 4°,
caput
, da LC 87, houve fixação do critério pessoal da regra matriz de incidência tributária do ICMS, sendo, o sujeito passivo, a pessoa que, com
habitualidade
, realize operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

A habitualidade torna-se tão importe para determinação da pessoa como contribuinte que, não pode a unidade federativa inovar em matéria regulada e reservada a Lei Complementar, de iniciativa do Congresso Nacional e previsão expressa na Constituição Federal, sob pena de desvirtuamento do Estado Democrático de Direito, do subprincípio da segurança jurídica e do postulado da separação dos poderes, como bem salientado pelo autor.

Ante o exposto,
julgo procedente
a presente ação para convalidar a decisão liminar deferida no id. 66739974, págs. 79/83, bem como
anulo
o ato administrativo de lançamento tributário perpetrado através do Termo de Apreensão e Depósito n. 980804-4 e declarar a inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto 1.944/89 como postulado, razão pela qual
julgo extinto o processo
, com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno

o Estado
requerido ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 3º, I, CPC).

Deixo de condenar o requerido em custas

em observância aos julgados abaixo.

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR MOVIDA PELO MINISTÉRIO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO PEDIASUIT COMPROVADA POR DOCUMENTO MÉDICO ANEXO AOS AUTOS – ISENÇÃO DE CUSTAS PARA A FAZENDA PÚBLICA – INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO – SENTENÇA RATIFICADA. [...] 2 -
A Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT] isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas judiciais
. [...]
(N.U 1001147-64.2020.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/08/2021, Publicado no DJE 31/08/2021)

Ou seja, a parte requerida independente do resultado da ação é isenta de pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 236 da CNGC: “
Ficam isentos de custas judiciais e emolumentos o Estado e o Município, e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Provimento n. 27/2004-CM
”.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Às providências.

FLÁVIO MIRAGLIA FERNANDES

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença não merece prosperar, porquanto o lançamento tributário formalizado por meio do Termo de Apreensão e Depósito n.º 980804-4 decorreu do exercício legítimo da atividade fiscalizatória atribuída à Administração Tributária, sendo, portanto, válida e regular a autuação lavrada pela autoridade fazendária.

Sustenta que as notas fiscais apresentadas, conquanto regularmente emitidas, não se revelam aptas a comprovar a regularidade da operação comercial, uma vez que elaboradas com vícios na indicação do Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP), além de consignarem como destinatário um canteiro de obras desprovido de inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, circunstância que, em seu entender, macularia a idoneidade dos referidos documentos fiscais, ensejando, assim, a legitimidade da autuação realizada.

Assevera, ainda, que a r. decisão incorreu em
error in judicando
ao declarar a inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto nº 1.944/89, razão pela qual requer o provimento do presente recurso de apelação, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Contrarrazões apresentadas no ID. 272084374, por via das quais a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção integral da sentença proferida pelo juízo de origem.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, por sua vez, absteve-se de emitir parecer, ao argumento de inexistir interesse público que justifique a intervenção ministerial, nos termos do ID. 286054373.

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

No caso sob apreciação, conforme relatado,
trata-se de Recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Dr. Flávio Miraglia Fernandes, juiz de direito
, que, na “
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO LIMINAR –
INALDITA ALTERA PARS
” n.º 0042261-83.2014.8.11.0041,
cujo trâmite ocorre na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT,
julgou procedente o pedido inicial
(
ID. 282827350).

Da análise dos autos,

verifica-se que a parte ora apelada, LATER ENGENHARIA S/A, ingressou, em 10.09.2014, com a presente ação, em face da parte apelante, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 980804-4, lavrado em seu desfavor, bem como a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao respectivo lançamento tributário dele decorrente.

Após a apresentação da contestação (ID 282825894, págs. 93/137) e da respectiva impugnação (ID 282825894, págs. 150/156), sobreveio a sentença ora recorrida, proferida em 05.06.2024, por meio da qual o juízo a quo julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inconformada, a parte promovente/apelante interpôs o presente recurso de apelação, conforme já exposto anteriormente.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre o tema em análise, importa assinalar que é dever legal do contribuinte portar documento fiscal idôneo, regularmente emitido, o qual deve ser apresentado, de forma prévia e obrigatória, em todas as Unidades de Fiscalização por onde transitar a mercadoria, com o objetivo de demonstrar a regularidade da operação perante o Fisco Estadual. Tal obrigação encontra fundamento expresso na legislação tributária estadual, como se depreende dos dispositivos a seguir transcritos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias”.

Além disso, o diploma normativo estabelece de forma categórica que o trânsito de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea configura situação fiscal irregular:

“Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea”.

Dessarte, evidencia-se que o cumprimento rigoroso das obrigações acessórias, notadamente a apresentação de nota fiscal válida e regular, constitui condição essencial para a legalidade do transporte de mercadorias no território mato-grossense, sob pena de autuação fiscal e aplicação das sanções previstas na legislação de regência.

No caso em tela, infere-se, a partir da leitura do Termo de Apreensão e Depósito n.º 980804-8, lavrado em 23.06.2021, que a lavratura do auto de infração decorreu da verificação de inconsistências nas Notas Fiscais n.º 504 e 505, as quais acobertavam, respectivamente, operações declaradas como transferência de bem do ativo imobilizado (CFOP 5.552) e transferência de material de uso ou consumo (CFOP 5.557).

Constatou-se, em sede de fiscalização, a ocorrência de vícios materiais relevantes, consubstanciados na
utilização de código fiscal incompatível com a natureza interestadual das operações
, na
indevida qualificação da remessa como transferência definitiva
— a despeito da expressa previsão de retorno ao estabelecimento de origem —, bem como na
inserção de endereço divergente
daquele em que efetivamente se deu a entrega das mercadorias, destoando da realidade fática.

Tais desconformidades, na ótica do Fisco estadual, comprometem a idoneidade e a regularidade jurídica dos documentos fiscais emitidos, constituindo fundamentos suficientes para a deflagração da ação fiscal e a subsequente lavratura do correspondente auto de infração.

Nessa conjectura, à luz dos documentos constantes dos autos,
no tocante a natureza jurídica da operação
, verifica-se que a empresa autora, com sede no município de Goiânia-GO, promoveu o envio de bens do ativo imobilizado (Nota Fiscal n.º 504) e de materiais de uso e consumo (Nota Fiscal n.º 505) para canteiro de obras localizado em Cuiabá-MT, ambos vinculados à execução de empreendimento de construção civil sob sua responsabilidade.

As notas fiscais mencionadas consignam como remetente e destinatário a própria pessoa jurídica Later Engenharia S/A, identificada sob o mesmo CNPJ-base, sem destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), circunstância que, por si só, evidencia tratar-se de operação realizada entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, não configurando, portanto, circulação jurídica de mercadoria.

Ademais, nota-se que no campo destinado às informações complementares das referidas notas fiscais consta expressamente que os equipamentos se destinam à utilização em canteiro de obras próprio, com previsão de retorno no prazo de 90 (noventa) dias, especialmente no que tange aos bens classificados como integrantes do ativo imobilizado.

Diante desse contexto, possível concluir que se trata de mero deslocamento físico de bens entre unidades da mesma empresa, sem que haja transferência da titularidade ou a ocorrência de operação mercantil, razão pela qual não se configura o fato gerador do ICMS, em consonância com entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, não subsiste a alegação do Estado quanto à suposta inadequação da natureza da operação, uma vez que os documentos fiscais em questão descrevem de forma clara e precisa os elementos essenciais da operação realizada, a motivação do transporte e os bens envolvidos, inexistindo qualquer indício de simulação ou dissimulação de operação comercial.

Com efeito,
no que tange a alegação de vicio formal
, observa-se que houve a utilização inadequada dos Códigos Fiscais de Operações e Prestações – CFOPs 5.552 e 5.557, próprios para operações internas, quando o correto, tratando-se de operação de caráter interestadual, seria a utilização dos códigos 6.552 e 6.557.

Todavia, tal equívoco de classificação não possui repercussão material sobre a essência da operação realizada, tampouco configura infração tributária de natureza substancial, porquanto: (i) não houve circulação jurídica dos bens, tratando-se de simples remessa para utilização em atividade própria; (ii) a operação encontra-se devidamente descrita nos documentos fiscais, de forma clara, coerente e compatível com a sua finalidade; e (iii) não se verifica qualquer prejuízo à atividade fiscalizatória do Estado, tampouco indícios de dolo ou má-fé por parte do contribuinte.

Trata-se, pois, de falha meramente formal na codificação fiscal, destituída de repercussão tributária efetiva, e que, embora tecnicamente reprovável, não possui o condão de desqualificar a idoneidade dos documentos fiscais emitidos, tampouco de legitimar a aplicação de sanções tributárias, sobretudo à luz dos princípios da verdade material e da boa-fé objetiva.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aliás, é pacífica no sentido de que equívocos meramente formais no preenchimento de documentos fiscais, ausente prejuízo ao erário ou propósito fraudulento, não autorizam a declaração de inidoneidade do documento nem a imposição de penalidades. Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NOTA FISCAL. ERRO FORMAL . PREJUÍZO AO FISCO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. AUSÊNCIA. IDONEIDADE DO DOCUMENTO . 1. Uma simples falha no preenchimento da nota fiscal - que não acarrete prejuízo ao erário, nem a intenção de fraudar o Fisco -, não pode acarretar o reconhecimento de sua inidoneidade para justificar a realização de outro lançamento pelos fiscais da Fazenda. 2. Recurso especial desprovido.(STJ - REsp: 1089785 MG 2008/0202089-0, Relator.: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 05/02/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 11/03/2009 RDDT vol. 164 p. 170)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. NOTA FISCAL. INCORREÇÃO NA INSCRIÇÃO ESTADUAL . AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. DOCUMENTO IDÔNEO. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA 7 DO STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, assentou: "No caso em comento, não é possível extrair má-fé do contribuinte quanto à indicação errônea da inscrição estadual ativa, o que autoriza a análise da responsabilidade infracional com temperamentos, por força do princípio hermenêutico in dubio pro contribuinte (art. 112 do CTN) . Acrescente-se que, a partir dos demais dados constantes da nota fiscal discutida, tal como o nome, o endereço e o CNPJ, é possível a identificação exata do sujeito passivo das obrigações principal e acessória. Logo, não se evidencia qualquer prejuízo à ação fiscalizatória do estado. Por conseguinte, não é razoável impor penalidade pecuniária em decorrência de mera falha de preenchimento de nota fiscal sem repercussão no cálculo do tributo ou na fiscalização do contribuinte/responsável." (fls . 136-137, e-STJ). 2. Como se vê, a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise da controvérsia demanda o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial ." 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 857875 PI 2016/0025584-1, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2016)”.

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência pátria julgados que reforçam o entendimento de que a inexistência de prejuízo ao erário ou de dolo específico afasta a inidoneidade documental e a imposição de penalidades:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . INSURGÊNCIA DO EMBARGADO. INCIDÊNCIA DA REGRA DO CAPUT DO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 E NÃO DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NOS INCISOS. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO NA IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS . INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO OBSTADO. NOTAS FISCAIS INSUFICIENTES A DEMONSTRAR QUE HOUVE ERRO NO PREENCHIMENTO DOS CÓDIGOS DO ISSQN E AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL QUE DEMONSTRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM OUTROS MUNICÍPIOS. AFASTAMENTO . EMBARGANTE QUE PRESTA SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS PREVENTIVOS DE INCÊNDIO, NA CIDADE DE BRUSQUE E REGIÃO. EMISSÃO ERRONEA DE NOTAS FISCAIS COM O CÓDIGO 31.01, OBRIGANDO-SE AO RECOLHIMENTO DE ISSQN NO MUNICÍPIO EMBARGADO, SEDE DA EMPRESA, QUANDO DEVERIA SER COM O CÓDIGO 7.02 . NOTAS FISCAIS ACOSTADAS AOS AUTOS, QUE DEMONSTRAM QUE OS SERVIÇOS QUE DERAM ENSEJO AO ISSQN COBRADO NA EXECUÇÃO FISCAL EM APENSO, FORAM PRESTADOS EM OUTROS MUNICÍPIOS, MOMENTO EM QUE O IMPOSTO JÁ FOI POR ELES RETIDO, QUANDO DA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS. MUNICIPALIDADE QUE, EM NENHUM MOMENTO, QUESTIONA A AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA EMBARGANTE EM OUTROS MUNICÍPIOS, MAS APENAS QUE NÃO FOI DEVIDAMENTE COMPROVADA COM CONTRATOS. DESNECESSIDADE. ERRO FORMAL NO PREENCHIMENTO DAS NOTAS FISCAIS, QUE NÃO PERMITE A EXIGÊNCIA DE IMPOSTO EM DUPLICIDADE, EM DESFAVOR DA EMBARGANTE . AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS E INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. DECISUM MANTIDO. "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO . NOTA FISCAL. ERRO FORMAL. PREJUÍZO AO FISCO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE . AUSÊNCIA. IDONEIDADE DO DOCUMENTO. 1. Uma simples falha no preenchimento da nota fiscal - que não acarrete prejuízo ao erário, nem a intenção de fraudar o Fisco -, não pode acarretar o reconhecimento de sua inidoneidade para justificar a realização de outro lançamento pelos fiscais da Fazenda . 2. Recurso especial desprovido."(STJ - REsp n. 1 .089.785/MG. Primeira Turma. Rela . Mina. Denise Arruda. Data do julgamento: 05.02 .2009) APELO SOB A ÉGIDE DO CPC15. ESTIPÊNDIOS RECURSAIS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, §§ 1º E 11. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM BENEFÍCIO DA PARTE RECORRIDA . RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5043947-09.2020 .8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j . 07-03-2023). (TJ-SC - Apelação: 5043947-09.2020.8 .24.0023, Relator.: Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 07/03/2023, Terceira Câmara de Direito Público)”.

“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO . NOTA FISCAL INIDÔNEA. ERRO NO PREENCHIMENTO DO CNPJ. INESXISTÊNCIA DE PREJUÍZO NA IDENTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO. ICMS DEVIDAMENTE LANÇADO NO DOCUMENTO FISCAL . PRINCÍPIO IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE AFASTADA. INFRAÇÃO E PENALIDADES ANULADAS. SENTENÇA REFORMADA . 1. Trata-se de Recurso Inominado interposto por pessoa jurídica/contribuinte em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais tão somente para reduzir a penalidade da multa principal aplicada de 200% (duzentos por cento) para 100% (cem por cento), considerando a aplicação de lei mais benéfica em favor do contribuinte. 2. É indevida a declaração de inidoneidade da nota fiscal por mero erro no preenchimento do CNPJ na hipótese em que constem do documento fiscal todas as informações necessárias à perfeita indicação da operação; o fato de o CNPJ não ter sido indicado devidamente na nota fiscal não indica que houve sonegação fiscal ou qualquer outra fraude/conluio . No caso, pelo contrário, o valor do ICMS foi devidamente lançado na nota fiscal em questão. 3. O art. 112 do Código Tributário Nacional prevê o princípio ?in dubio pro contribuinte? . De acordo com referido diploma legal, ?a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida [...]?; o próprio § 5º do art. 49 da Lei do ICMS no DF excepciona ? ?desde que as demais indicações do documento estejam corretas e possibilitem identificar a natureza, a discriminação, a procedência e o destino da operação ou da prestação? ? a declaração de inidoneidade do documento fiscal na hipótese de ?omissão ou erro do número de inscrição do destinatário?, podendo-se entender que nisso está incluído o erro relacionado ao CNPJ, como ocorre no caso sob julgamento. 4. A mera falha/erro material na indicação do CNPJ na nota fiscal emitida pela contribuinte, sem qualquer demonstração de má-fé e sem prejuízo no lançamento do ICMS devido, não pode ensejar a penalização da contribuinte pelo fisco. 5. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Sentença reformada para julgar procedentes os pedidos iniciais e, assim, declarar a nulidade do auto de infração e determinar a exclusão da dívida ativa do Distrito Federal das multas lançadas em razão do referido auto na infração. Sem custas e sem honorários, ante a inexistência de recorrente vencido, nos termos do artigo 55, da Lei n.º 9.099/1995. (TJ-DF 07029452420228070018 1669026, Relator.: RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA, Data de Julgamento: 27/02/2023, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 16/03/2023)”.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA . TRANSPORTE DE MERCADORIAS. TERMO DE INFRAÇÃO NO TRÂNSITO - TIT. ERRO NO PREENCHIMENTO DO DOCUMENTOS FISCAL. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO NA OPERAÇÃO . AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. RECLASSIFICAÇÃO DA MULTA DE MATERIAL PARA FORMAL. ADEQUAÇÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA . A operação fiscal objeto da presente ação, refere-se a operação triangular, onde o produtor vende o produto para o revendedor, que o vende para o consumidor final. O produtor, a pedido do revendedor, efetua a remessa diretamente ao comprador final, emitindo duas notas, sendo uma para o revendedor, na qual consta o destaque do ICMS, e outra para o consumidor final, sendo que esta nota fiscal de remessa para o consumidor final, é isenta de tributação, servindo apenas para fins de transporte, sem destaque de ICMS.Na DANFE de Remessa de Mercadoria nº 141061, constou que as mercadorias transportadas diziam respeito a 5.280 pacotes de Cerveja Dadobier Leve Pilsen 12x350ml, sendo que, na conferência da carga, a autoridade fiscal constatou que haviam de 7 .920 pacotes de Cerveja Dadobier Puro Malte 12x473m.Todavia, nos dados adicionais da DANFE de Remessa de Mercadoria nº 141061, consta a informação complementar relativa à operação, descrevendo que trata-se de "conta ordem REF NF 141059". No mencionado documento fiscal, em que recolhido o ICMS-ST, fora descrita a mercadoria como Cerveja Dadobier Puro Malte 12x473ml, na quantidade de 7.920 pacotes .Assim, da análise conjunta da documentação fiscal constante nos autos conclui-se que, embora exista erro na emissão da DANFE de Remessa de Mercadoria nº 141061, tal pode ser mitigado em face da Nota Fiscal de Industrialização nº 141059, pois a mercadoria fiscalizada que constava da carga (Cerveja Dadobier Puro Malte 12x473ml, na quantidade de 7.920) é a descrita na DANFE 141059, em que recolhido o tributo corretamente. O erro no preenchimento da DANFE de Remessa de Mercadoria nº 141061, não causou prejuízo ao Fisco Estadual, pois a tributação se deu conforme a Nota Fiscal de Industrialização Efetuada para Terceiros nº 141059, na qual constavam corretamente as informações quantitativas e qualitativas. Ainda, no procedimento administrativo, consta a GNRE de recolhimento do ICMS-ST, tendo o ente público apelante reconhecido o pagamento, conforme petição juntada aos autos .Portanto, equivocada a conclusão do Auto de Lançamento nº 40230511 no sentido da prática de infração material, pois, inexistindo dano ao Erário, caberia à autoridade fiscal aplicar ao sujeito passivo apenas a multa por infração formal, nos termos do art. 11, II, e, da Lei n.º 6.537/73 .Manutenção da sentença de parcial procedência da ação, que determinou a readequação do Auto de Lançamento impugnado.APELO NÃO PROVIDO.

(TJ-RS - AC: 50957458820228210001 PORTO ALEGRE, Relator.: Lúcia de Fátima Cerveira, Data de Julgamento: 27/09/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/09/2023)”.

Dessa forma, evidenciado que a impropriedade na codificação fiscal não ensejou qualquer supressão ou redução de tributo, nem tampouco comprometeu a regularidade da operação ou a atuação do fisco, impõe-se o reconhecimento da natureza meramente formal da irregularidade, afastando-se, por conseguinte, a sua aptidão para justificar a imposição de penalidade tributária ou a nulidade dos documentos fiscais emitidos.

Outrossim, no que concerne à ausência de inscrição estadual do canteiro de obras destinatário da mercadoria, verifica-se que, à luz do disposto no art. 430, § 4º, do Decreto Estadual n.º 1.944/89 — diploma normativo vigente à época dos fatos —, tal exigência possui natureza eminentemente facultativa, ressalvada a hipótese de determinação expressa em sentido contrário emanada da Secretaria de Estado de Fazenda. Confira-se o teor do dispositivo:

“Art. 430 [...]

§ 4º A inscrição de canteiro de obra, inclusive quando localizado em unidade da Federação diversa daquela do estabelecimento matriz, é facultativa, salvo determinação expressa da Secretaria de Estado de Fazenda”.

Assim sendo, a inexistência de inscrição estadual do local de destino não configura, por si só, qualquer irregularidade hábil a comprometer a regularidade da operação fiscal ou a justificar a lavratura de auto de infração, tratando-se de obrigação de cunho meramente acessório, cuja exigibilidade opera-se apenas em caráter excepcional. Logo, inexistindo comando específico da autoridade fiscal competente no sentido de impor tal obrigação, sua inobservância não acarreta repercussão jurídica relevante, tampouco legitima a aplicação de sanção administrativa.

Ressalta-se, por oportuno, que a menção ao endereço completo do canteiro de obras nas informações complementares das notas fiscais, acompanhada dos dados identificadores do veículo transportador e do respectivo condutor, mostra-se suficiente para assegurar a adequada rastreabilidade fiscal da operação, não caracterizando vício formal capaz de macular a validade do documento fiscal, especialmente na ausência de qualquer elemento indicativo de prejuízo à arrecadação ou de intento de burla à fiscalização tributária.

Para além disso, a imposição da penalidade prevista no art. 45, da Lei Estadual n. 7.098/98, conforme consignado no Termo de Apreensão e Depósito e no demonstrativo fiscal respectivo, revela-se manifestamente desarrazoada e desproporcional, na medida em que afronta os princípios que vedam a imposição de sanções fiscais fundadas em formalismos exacerbados, sobretudo quando ausentes o dolo, a fraude ou qualquer prejuízo efetivo à Fazenda Pública.

Portanto, as irregularidades apontadas — equívoco na codificação do CFOP, ausência de inscrição estadual e coincidência de endereços — revestem-se de natureza meramente formal, desprovidas de materialidade tributária ou de qualquer repercussão financeira. Tais inconsistências não configuram infração à legislação do ICMS, sequer indicam conduta dolosa, fraudulenta ou ardilosa apta a caracterizar tentativa de simulação ou evasão fiscal.

À míngua de fato gerador do imposto e de inobservância de obrigação acessória dotada de relevância fiscal concreta, inexiste fundamento jurídico válido a amparar a pretensão punitiva deduzida pela Administração Fazendária, máxime diante da demonstração de que a conduta do contribuinte observou os postulados da boa-fé objetiva e da transparência nas relações tributárias. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, aliás, corrobora esse entendimento:

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPORTOU NA FALTA DE PAGAMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO IMPOSTO (ART. 35-C DA LLEI ESTADUAL 7.098/98) - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO DE ACORDO COM O § 4º DO ARTIGO 20 DO CPC/73 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art . 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00486407420138110041 MT, Relator.: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 05/12/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 15/12/2017)”.

“EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL MANUAL MODELO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C DA LEI Nº 7098/98. 1. O art. 35-C da Lei Estadual n . 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no Aviso de Cobrança Fazendário. Assim, mantenho incólume a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo”. (TJ-MT 00448602920138110041 MT, Relator.: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 31/05/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/06/2022)”.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA APLICADA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM ERRO MATERIAL – CARTA DE CORREÇÃO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7098/98 – SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais . (Súmula 432/STJ). 2. O ART. 35-C, DA LEI ESTADUAL N . 7.098/98, DISPÕE QUE A INIDONEIDADE DOCUMENTAL PODERÁ SER AFASTADA CASO O SUJEITO PASSIVO COMPROVE, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A IRREGULARIDADE NÃO IMPORTOU EM FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO, O QUE É O CASO DOS AUTOS, JÁ QUE NÃO HOUVE A COBRANÇA DO ICMS, IMPLICANDO, ASSIM, NO AFASTAMENTO DA INIDONEIDADE RECONHECIDA PELO FISCO ESTADUAL, BEM COMO DA MULTA, CONSTANTE NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. (TJ-MT - AC: 10559645420208110041, Relator.: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/06/2023)”.

Desse modo, estando devidamente demonstrado que a operação objeto da autuação reveste-se de natureza jurídica de remessa para uso próprio, realizada entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo ente empresarial, sem que tenha ocorrido efetiva circulação jurídica ou econômica de mercadorias, impõe-se o reconhecimento da inexistência de fato gerador do ICMS.

Os vícios apontados pela fiscalização, de caráter meramente formal — a exemplo da indicação incorreta da natureza jurídica da operação e da classificação fiscal (CFOP) —, não se revelam aptos a justificar a exigência do tributo ou a imposição de penalidades acessórias. Importante salientar, ainda, que a ausência de inscrição estadual do estabelecimento destinatário consubstancia obrigação de cumprimento facultativo, nos termos do regulamento estadual vigente, não podendo, por si só, legitimar a autuação fiscal, impondo-se, assim, o reconhecimento da nulidade da exigência fiscal ora combatida.

Por fim, embora a sentença de origem tenha declarado a inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto Estadual n.º 1.944/89, entende-se que tal providência mostra-se desnecessária, uma vez que a própria redação do § 4º, vigente à época dos fatos, já dispunha expressamente sobre a facultatividade da inscrição de canteiros de obra no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso – CCE/MT.

Dessa forma, o mero afastamento da interpretação adotada pelo Fisco estadual, em consonância com os princípios constitucionais que regem a tributação, revela-se suficiente para a solução da controvérsia, dispensando-se a declaração de inconstitucionalidade da norma, em estrita observância ao disposto no art. 97, da Constituição da República, e à técnica da interpretação conforme à Constituição.

Diante de tais fundamentos, conclui-se que a exigência fiscal combatida é ilegítima, devendo ser anulada, conforme corretamente decidido na sentença recorrida, com a devida ressalva quanto à desnecessidade da declaração de inconstitucionalidade, ora afastada.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, tão somente para afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 430, do Decreto Estadual n.º 1.944/89, mantendo-se, no mais, a r. sentença de mérito que anulou o Termo de Apreensão e Depósito n.º 980804-4, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2025