Tribunal: TJMT
Processo: 1000136-21.2024.8.11.0013
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-08-13
Data de publicação: 2025-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000136-21.2024.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MILTON CEZAR MARQUES - CPF: 304.546.838-12 (APELANTE), KLEBERSON MARCELO FERREIRA DE MATOS - CPF: 031.303.271-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO ROSA DE MORAES - CPF: 013.106.131-33 (TERCEIRO INTERESSADO), Maria Geralda Severo (ASSISTENTE), Erica de tal (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE. TEMA 280/STF. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE (3,44G DE MACONHA E 10,03G DE COCAÍNA). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06. A defesa alega nulidade da prova obtida mediante ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, postula a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), com readequação da pena e regime, bem como aplicação de detração penal.

II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) verificar se há insuficiência de provas quanto a autoria e materialidade e (iii) analisar se as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas justificam a desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal. (art. 28, da Lei n. 11.343/06).

III. Razões de decidir:

1. A entrada em domicílio foi precedida de fundadas razões, consubstanciada no fato de que em ronda policial visualizou-se possível entrega de entorpecente do apelante a terceira pessoa, o que legitima a atuação policial, nos termos do Tema 280/STF, para abordagem e ingresso residencial, pois o crime de tráfico, por ser de natureza permanente, admite a entrada domiciliar sem mandado quando fundada em suspeita concreta e elementos visuais confirmados em momento próximo ao ingresso.

2. A materialidade encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial confirmando a natureza entorpecente da substância apreendida (maconha e cocaína) e pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

3. A quantidade de droga apreendida (10,03g de cocaína e 3,44g de maconha), aliada à ausência de apetrechos característicos da mercancia, bem como na contradição nos depoimentos policiais são aptos a incutir dúvida razoável acerca da autoria delitiva, e enfraquece a tese da traficância, ainda mais quando a versão da suposta compradora do entorpecente não foi ratificada em juízo, não havendo elementos adicionais que corroborem de forma inequívoca a destinação mercantil da pequena quantidade do entorpecente apreendido.

4. A desclassificação do crime para uso pessoal mostra-se viável na hipótese, tendo em vista que as circunstâncias da apreensão e a pequena quantidade de drogas apreendidas (3,44g de maconha e 10,03g de cocaína), aliada à ausência de outros elementos indicativos de mercancia, como balança de precisão ou materiais para embalagem, sugere destinação ao uso pessoal.

5. O STF, no julgamento do Tema 506, fixou a presunção de uso pessoal para quantidade de até 40g de maconha, cabendo à acusação comprovar situação de mercancia para quantidades inferiores.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso parcialmente provido tão somente para desclassificar a conduta para a prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Tese de julgamento:
“A pequena quantidade de drogas, aliada à ausência de elementos concretos indicativos de mercancia e à confissão de uso pessoal, impõe a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo próprio”.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 28 e 33, da Lei n. 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STF
– Temas 280 e 506;

RHC 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 28/08/2023.
STJ
– EDcl no HC n. 786.563/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 30/10/2024; AgRg no HC n. 746.275/SP, Rel. Min, Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 21/6/2022; AgRg no HC n. 989.886/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 21/05/2025.
TJSP
– APR: 1500301-79.2021.8.26.0439, Rel. Jayme Walmer de Freitas, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 14/03/2022.
TJMT
– N.U 1000540-04.2021.8.11.0102, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. em 16/04/2024; N.U 1005377-88.2021.8.11.0042, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. em 28/01/2025.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MILTON CEZAR MARQUES

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda (MT), que julgou procedente a pretensão punitiva para condená-lo nas sanções penais do art. 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a
pena definitiva de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao
pagamento de

675 (seiscentos e setenta e cindo dias) dias-multa
, conforme decisão que se vê no Id. 259067704
.

Em razões de Id. 259067711 a defesa do apelante sustenta, em síntese, preliminar de nulidade das provas obtidas em decorrência de ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial e ausência de consentimento do morador, não havendo fundadas razões para fazê-lo e efetuar a prisão em flagrante na hipótese dos autos. Sustenta a ilicitude da busca domiciliar e, por consequência, de todos os elementos probatórios dela derivados, à luz do art. 157, § 1º, do CPP.

No mérito, postula pela absolvição com fundamento na ausência de provas e aplicação do princípio
in dubio pro reo
ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, entendendo ausentes os elementos caracterizadores da traficância e que sua condição de mero usuário foi evidenciada pela prova testemunhal.

Lado outro, caso mantida a condenação, postula pela readequação da dosimetria da pena, em especial no que pertine à fixação da pena-base e o regime inicial de cumprimento, bem como a ausência de aplicação da detração penal pelo Juízo de origem.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 259067713).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador José de Medeiros, opinou pelo parcial provimento do recurso, tão somente para ajustar a pena-base na primeira fase da dosimetria (Id. 269105792).

Os autos vieram conclusos a esta relatoria em Regime de Cooperação, nos termos da Portaria n. 808/2025-PRES.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da inicial acusatória o seguinte contexto fático:

(...)
no dia 09 de janeiro de 2024
, por volta das 18h30min, em via pública, notadamente à Rua das Araras, Bairro Jardim Morada da Serra, em Pontes e Lacerda/MT,
MILTON CÉZAR MARQUES
, com consciência e vontade,
guardava, para fins de traficância, 10,03 g (dez gramas e três centigramas) de substância análoga à cocaína e 3,44 g (três gramas e quarenta e quatro centigramas) de substância análoga à maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(Termo de Exibição e Apreensão, id. 138491089 e Laudo Pericial, id. 138492290).

DO HISTÓRICO DOS FATOS

Depreende-se do inquérito policial que, no dia 09 de janeiro de 2024, em Pontes e Lacerda/MT, MILTON CÉZAR MARQUES guardava as substâncias entorpecentes supracitadas, que se destinavam ao comércio espúrio (venda, fornecimento, entrega e comercialização).

Neste diapasão, na data mencionada,
durante patrulhamento tático, uma equipe da Polícia Militar visualizou o denunciado entregando um objeto a uma mulher e entrando rapidamente em sua residência após notar a presença dos milicianos
.

Diante disso,
ante a fundada suspeita, os policiais realizaram a abordagem de Adriana Caetano Alves, a qual trazia consigo um papelote de substância análoga a maconha e informou que havia adquirido do denunciado MILTON CÉZAR MARQUES, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)
.

Em virtude disso, os agentes da lei adentraram na residência em que

MILTON CÉZAR MARQUES ingressou e realizaram a abordagem
do denunciado. Nesse local,
lograram encontrar as porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína e maconha, além da quantia de R$ 395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) em espécie
.

Assim, ante o estado de flagrante, foi dada voz de prisão ao denunciado MILTON CÉZAR MARQUES, com seu posterior encaminhamento à Delegacia de Polícia para as providencias necessárias. (grifos meus) (Id. 259067243).

Sobreveio a sentença julgando procedente a pretensão punitiva, condenando
MILTON
nas sanções penais do art. 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a
pena definitiva de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao
pagamento de

675 (seiscentos e setenta e cindo dias) dias-multa.

Inconformado, o apelante almeja a reforma da sentença, pelo que passo a análise das irresignações recursais.

I – PRELIMINAR – ilicitude de provas:

A defesa alega ausência de justa causa para busca domiciliar, o que impõe o reconhecimento de nulidade absoluta, diante da ilicitude das provas obtidas nos autos.

A tese preliminar foi rechaçada pela decisão de primeiro grau ao seguinte fundamento:

De proêmio, entendo imprescindível pontuar que, a meu ver, encontra-se a discussão referente à nulidade por invasão de domicílio, de todo, preclusa. É que, compulsando os autos, verifico que
a tese em questão já foi aventada quando da apresentação de defesa prévia
(id. 154271096),
sendo devidamente rebatida quando do recebimento da denúncia
(id. 156710905),
não tendo esta decisão sido impugnada pela defesa
.

(...).

De todo modo
, por apego à argumentação e evitando eventuais alegações de nulidade,
rememoro os principais argumentos a favor da atuação policial no caso concreto: a) clara hipótese de flagrante presumido (
ex. vi.
art. 302, inc. III, CPP), eis que perseguido o ora réu logo após de ter empreendido fuga ao visualizar a viatura da polícia, sendo que de plano constatou-se que estava entregando entorpecentes à terceira pessoa que se encontrava no local — visto que a própria o admitiu desde logo; b) informações anteriores acerca da prática de tráfico de drogas no local; c) fundada razões a deduzir que encontrava-se em consumação o delito de tráfico de drogas, sendo este um crime de natureza permanente; d) inexistência de qualquer elemento concreto a indicar quem é o efetivo dono da residência, que melhor enquadra-se como
res derelicta
(coisa abandonada), posto que, dos elementos encartados nos autos, dessume-se que o acesso é livre a quaisquer usuários de entorpecentes que queiram ali adentrar e permanecer
. A respeito desse último tema, cito o magistério de Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto:

A Lei 13.465/17 regulamenta em seus artigos 64 e 65 o procedimento para a arrecadação de imóveis abandonados, aplicando-se aos imóveis urbanos. O diploma legal regulamenta o artigo 1.276 do Código Civil, que trata do abandono de imóvel urbano, e permite que o município dê uma destinação a prédios abandonados e terrenos baldios, que, muitas vezes, causam problemas de saúde e segurança pública. (...)
A regra parte da definição de bem vago, compreendendo este como os que não mais receba de seu proprietário desejo de manutenção. O titular evidencia, por meio do abandono, a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio. A lei 13.465/17 preservou a presunção de abandono em caso de não adimplemento das obrigações fiscais (necessariamente cumulada com o abandono fático)
. (ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe. Código Civil Comentado. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 1316).

Forte nos argumentos supramencionados, DEIXO DE ACOLHER A NULIDADE aventada pela defesa em alegações finais
(id. 164428880) e, ato contínuo, torno ao mérito da demanda. (grifos meus) (Id. 281411924).

É pertinente mencionar que na esteira do entendimento da Corte Superior,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/
2024
, DJe de 19/04/
2024
).

No caso, ao realizar ronda ostensiva em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, a guarnição policial avistou o apelante entregando um pacote para a pessoa identificada posteriormente como
Adriana Caetano Alves
.

Ao perceber a aproximação da guarnição policial, o apelante empreendeu fuga para dentro de um terreno, ingressando em sua residência. Nesse momento foi feita abordagem de
Adriana
, sendo constatado que ela havia recebido das mãos do apelante 1 (uma) porção de droga que admitiu ter comprado daquele que acabara de correr para dentro do imóvel, fato que deu ensejo à busca domiciliar sem mandado, diante da fundada suspeita da prática de traficância no local.

Verifico, portanto, que a mera fuga para o interior da residência não foi o único elemento de convicção que deu ensejo à busca domiciliar, mas sim a evidência de prática delitiva flagrada pelos policiais e confirmada pela primeira pessoa abordada.

Nesse sentido, o STJ já decidiu que:

(...) 4.
A fuga do paciente
ao avistar a viatura policial,
isoladamente
, não configura "fundada suspeita" que justifique a abordagem policial ou o ingresso domiciliar sem mandado,
sendo necessário, além do comportamento evasivo, indícios objetivos que comprovem a prática de crime
. 5.
A busca
pessoal e
domiciliar, na hipótese dos autos, foi amparada por fundada suspeita de prática de crime permanente, relacionado ao tráfico de drogas, o que legitima a atuação dos agentes públicos sem necessidade de mandado judicial
. (...). (EDcl no HC n. 786.563/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE.
ABORDAGEM POLICIAL. INCURSÃO EM DOMICÍLIOS. FUNDADAS SUSPEITAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 2. Não se ignora que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 3.
No caso, consta que os policiais, realizando patrulha em região conhecida como ponto de traficância, avistaram a agravante e corré, sendo que esta, ao perceber a viatura, empreendeu fuga até residência próxima
, dispensando pelo caminho e no banheiro da casa 14 pedras de crack.
O corréu, por sua vez, ao ser abordado, também foi flagrado com 7 pedras da mesma droga. Somente então foi examinado o domicílio
, onde os policiais encontraram arma de fogo municiada e não registrada, R$ 2.493,10 em dinheiro, além de drogas e petrechos típicos do tráfico. 4.
Verifica-se, portanto, que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local
. 5.
O patrulhamento ostensivo se realizava em área com devida demanda, por ser local conhecido como ponto de tráfico. A ação somente se afunilou sobre a agravante e corré após os policiais terem percebido a ação delitiva, uma vez que notaram que ela, além de ter fugido, portava entorpecentes
, os quais arremessou em via pública. (...). 8. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 746.275/SP, Rel. Min, Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL E BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. REGULARIDADE DAS DILIGÊNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O
habeas corpus
não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Consoante delineado no acórdão impugnado,
a abordagem policial foi legitimada por fundada suspeita, diante do comportamento abrupto do agravante no sentido de adentrar sua residência ao avistar a viatura
, tendo sido apreendidas porções de maconha em sua posse. (...) 5. Hipótese na qual
a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à justificativa da
busca pessoal e
posterior incursão no domicílio
. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 989.886/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 21/05/
2025
, DJEN de 26/05/
2025
) (grifos meus).

Ademais, oportuno registrar a ponderação do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo
, tais como fuga
, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial,
haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
(STF - RHC: 229.514/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 28/08/2023, DJe-s/n DIVULG 30/08/2023 PUBLIC 31/08/2023) (grifos meus).

No que concerne às buscas, estas estão disciplinadas no artigo 240, do CPP, e podem ser domiciliar e pessoal. Para que ocorram deve haver fundadas razões ou fundadas suspeitas.

O que se observa na atualidade é um elevado número de decreto de nulidade em tais operações por inúmeros motivos, sendo a maioria sob alegação de excessos, meras intuições ou tirocínio policial.

Ocorre que o policial que desenvolve o trabalho ostensivo e de rondas se baseia em comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações, dispensa de objetos, nervosismo excessivo e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial.

Cabe registrar que no Estado de Mato Grosso os policiais são preparados para a atividade que exercem. Pessoalmente este magistrado esteve na Escola Superior de Formação e Aperfeiçoamento de Praças para conhecer o curso de Formação de Soldados, com carga horário de 1890 horas, o qual confere ao aprovado a qualificação de Tecnólogo em Segurança Pública.

No referido curso, dentre as inúmeras matérias, destaco a Teoria de Polícia, Direitos humanos, Defesa Pessoal, Polícia Comunitária, Criminologia Aplicada à Segurança Pública, Técnicas Gerais de Policiamento, Defesa Territorial I e II, Uso diferenciado da Força e Procedimento Operacional Padrão - POP – I e II.

Na matéria denominada Procedimento Operacional Padrão há o estudo aprofundado de um material que disciplina ações da polícia desde o ano de 2009 e que foi atualizado em 2023, que se trata de uma ferramenta de gestão de qualidade para o serviço operacional da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso. Neste material há o modelo de processo de abordagens tanto de pessoa em fundada suspeita quanto de busca e apreensão domiciliar.

O que demonstro aqui é que o policial
matogrossense
é preparado, de modo que não há se falar em meras intuições ou tirocínio policial. É por este motivo que o policial pode ver o que o homem médio não enxerga.

Ademais, não se vislumbra dos autos (e nem é ou foi alegação defensiva) que a autorização para ingresso tenha se dado mediante coação dos agentes policiais. Portanto, inexistindo qualquer vício de consentimento, nada macula a validade do ingresso domiciliar na hipótese dos autos.

Portanto, os depoimentos aliados aos demais elementos probatórios carreados aos autos (Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo preliminar), constituem, além dos testemunhos colhidos nas fases policial e judicial, provas suficientes da autoria e da materialidade delitiva, de modo que não se evidencia nenhuma nulidade na hipótese dos autos.

A propósito, deste Sodalício, destaco o seguinte julgado:

(...) A apreensão de droga em posse do apelante, aliada ao
fato de ter sido visto, por policiais, no exato momento em estava em frente à sua casa, entregando um pacote para pessoa
que fugiu ao ver a guarnição policial,
enseja a suspeita verossímil de ocorrência de situação de flagrante, constituindo alicerce motivado (fundada suspeita) para justificar a busca domiciliar
. (...) (N.U 1007497-07.2021.8.11.0042, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, j. em 14/09/2022, Publicado no DJE 20/09/2022) (grifos meus).

Na mesma senda, a Suprema Corte, em sistemática de repercussão geral, ao jugar o RE 603.616/RO (
Tema 280/STF
), firmou tese no sentido de que:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (grifos meus).

Assim, ao apelar da sentença ao argumento de ausência de provas, em que pese a tese de nulidade de provas, o contexto fático-probatório demonstrado na hipótese dos autos elide qualquer discussão em sentido contrário à validade do ingresso domiciliar.

Diante desse quadro,
rejeito a preliminar de nulidade da prova obtida pela busca residencial
.

II – MÉRITO:

A defesa postula a absolvição do apelante, com fundamento na ausência de provas e aplicação do princípio
in dubio pro reo
ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, entendendo ausentes os elementos caracterizadores da traficância e que sua condição de mero usuário foi evidenciada pela prova testemunhal ou, caso mantida a condenação, almeja a necessária readequação da dosimetria da pena.

A validade das provas não pode ser ignorada, pois já rechaçada em sede preliminar. Contudo, verifico que a investida policial resultou na apreensão de
10,03g de cocaína
e
3,44g de maconha
, com resultado positivo para tais substâncias, tal como se vê no laudo de Id. 259067238, além de pouco mais de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie.

Vejo que no caso em tela não houve apreensão de outros apetrechos comum ao tráfico de drogas (balança de precisão, embalagens etc) de maneira que, não obstante a prova testemunhal policial, a pequena quantidade de entorpecente permite presumir que o apelante seja mero usuário de drogas e não traficante.

Chego a essa conclusão pelo fato de que se extrai da sentença que o depoimento do
PM Ricardo Cruz Siqueira Sales
em juízo afirmou que o local se tratava de
“um ponto de usuários de drogas”.
O
PM Marcelo Rosa
, por sua vez, narrou que
“havia mais alguns usuários de entorpecentes no local”
(Id. 259067704).

Portanto, a prova oral indica que o local era ponto de usuários de drogas e não de tráfico/mercancia. Ademais, a pessoa de
Adriana Caetano Alves
não foi ouvida em juízo para ratificar a versão de que teria adquirido o entorpecente do apelante. Não se pode descartar que a versão por ela apresentada na fase policial possa ser mera escusa para imputar crime a outrem e se ver livre da abordagem inicial. Se esse foi seu intento logrou êxito, pois sequer houve ação penal contra sua pessoa.

No caso em análise, em que pese o Boletim de Ocorrência mencionar que com o apelante foi encontrado “
uma pedra considerável de substância aparentando ser pasta-base
” (Id. 259067213), fato é que em juízo os policiais militares, sob o crivo do contraditório, afirmaram que:

(...)
Dentro da residência, havia outras pessoas
, pois era um ponto de usuários de drogas;
Havia no local aproximadamente 4 (quatro) pessoas, sendo todas abordadas e não sendo encontrado nada de ilícito
;
Perto do sofá havia uma porção de pasta-base, e havia outra porção de entorpecentes no terreno
(...) (Ricardo Cruz Siqueira Sales, Policial Militar – trecho do depoimento extraído da sentença – Id. 259067704) (grifos meus).

(...) na sequência, adentraram
na residência
, onde
localizaram a porção de pasta-base de cocaína
; Salvo engano,
havia mais alguns usuários de entorpecentes no local, sendo todos revistados, todavia, não foi encontrado nada de ilícito com os mesmos
;
Não se recorda se a droga foi encontrada no terreno ou em posse do suspeito, pois quem realizou a busca foi o Sd. Sales
; (...) (Marcelo Rosa de Moraes, Policial Militar – trecho do depoimento extraído da sentença – Id. 259067704) (grifos meus).

Apenas o policial
Kleber Matos
reproduziu tal como consta no Boletim de Ocorrência, ou seja, que ao ingressarem na residência,
“localizaram o suspeito, os valores em dinheiro e consigo uma pedra de tamanho considerável de entorpecente”
(
Id. 259067704).

Diante dessa contradição nos testemunhos policiais entendo que a condenação pelo crime de tráfico não se sustenta por ausência de prova segura, bem como, diante de existência de dúvida razoável acerca da autoria.

A propósito, perfilhando esse entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
- SENTENÇA CONDENATÓRIA -
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, INSIGNIFICÂNCIA
, FRAÇÃO MÁXIMA PARA REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MULTA DESPROPORCIONAL E HIPOSSUFICIÊNCIA - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - RONDAS DE ROTINA -
PORÇÕES DE MACONHA – 2,8G
- AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO ANTERIOR/POSTERIOR OU MONITORAMENTO -
INCERTEZA QUANTO À PROPRIEDADE - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
- RECURSO PROVIDO.
A apreensão das substâncias entorpecentes não induz, por si só, a autoria do tráfico. Afigura-se necessária a demonstração da propriedade
, bem como de que o agente tinha participação efetiva na comercialização de drogas (TJMT, Ap nº 117793/2010; AP NU 0030920-13 .2017.8.11.0055).
O “fator incerto, aquele que gera determinada dúvida [...], bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado”
(FLOR, Geovano Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Disponível em: https://jus.com .br/artigos). “
Inexistindo nos autos provas seguras de que a droga ilícita apreendida pertencia ao apelante, bem como, não havendo elementos de convicção a demonstrar que estivesse ele, praticando o crime de tráfico de drogas, sua absolvição é medida que se impõe
.” (TJMT, AP NU 0003457-38.2013 .8.11.0055) Recurso provido para absolver o apelante pelo tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. (TJMT - 1000540-04.2021.8.11.0102, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, j. em 16/04/2024, Data de Publicação: 22/04/2024) (grifos meus).

Diante desse quadro, não havendo fundadas razões para a condenação pelo crime de tráfico e logrando a fase judicial demostrar tão somente ser o apelante mero usuário de drogas, merece acolhida o pleito defensivo para desclassificação.

A desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06 pressupõe uso para consumo. No caso em tela, ao compulsar os autos, constato que a natureza mercantil de fato não ficou evidenciada de forma robusta a permitir a condenação pelo crime de tráfico.

Importante salientar o teor da Tese fixada no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506/STF):

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5.
A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifos meus).

Ainda que o aludido Tema se refira tão somente à quantidade específica para a
cannabis sativa
,
no caso dos autos foram apreendidos
maconha
(massa total de 3,44 g),
cocaína
(massa total de 10,03g), como já consignado em linhas anteriores.

A quantidade apreendida permite a presunção de o apelante ser apenas mero usuário, ou seja, a presunção de consumo para uso pessoal não pode ser descartada na hipótese dos autos, sobretudo diante da ausência de qualquer outro elemento que indique, de forma contundente, a prática da traficância, como por exemplo a apreensão de outros apetrechos (balança de precisão, materiais de embalagens, produtos para mistura, etc.), razão pela qual não vejo como ratificar o édito condenatório pelo crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Importa destacar que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 exige análise do contexto fático e não apenas da quantidade de droga apreendida. Assim, ainda que realizada a abordagem policial, os elementos subjetivos e objetivos contidos nos autos não são seguros para demonstrar a prática do tráfico.

As quantidades de substância entorpecentes são pequenas e seriam compatíveis com a posse para consumo, não havendo nos autos prova judicializada segura de que o apelante praticava atos de traficância, pois não há anotações sobre contabilidade de venda dos entorpecentes, apetrechos para o preparo e embalo, não há uma testemunha ocular do comércio, sendo que o relato de alguém que tenha comprado substância entorpecente do apelante não foi ratificado em juízo.

Lado outro, a quantidade de entorpecente se revela ínfima e os testemunhos policiais indicaram que o local era destinado ao uso de drogas e não ao tráfico, o que reforça o enquadramento legal na figura do art. 28 e não no art. 33 da lei n. 11.343/06.

Cumpre registar que o art. 156, do CPP estabelece que o ônus da prova recai sobre a acusação, o que significa que a denúncia deve ser considerada improcedente caso não seja acompanhada de um conjunto probatório suficiente para auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

Embora os indícios obtidos no momento do flagrante tenham sido suficientes para oferecer a denúncia e iniciar a ação penal, eles não se repetiram nem foram confirmados em juízo a ponto de justificar o edito condenatório pelo crime de tráfico.

Ademais, registo que
o réu em seu interrogatório judicial assumiu ser mero usuário de drogas
(relatório de mídias – Id. 259067689).

Não podemos esquecer que, com igual e até maior importância, o princípio da presunção de inocência deve assistir ao acusado durante toda a persecução penal, iniciando-se no inquérito policial e finalizando no momento do trânsito em julgado sentença, decorrendo disso o
in dubio pro reo
, princípio que surgirá quando da análise das provas produzidas pelas partes.

Sobre o assunto, nos ensina o professor Aury Lopes Junior:

A presunção de inocência irradia sua eficácia em três dimensões, constituindo as seguintes normas: (...).

No cumprimento de seu ônus probatório a acusação deverá utilizar apenas de provas lícitas e voltadas a demonstrar a culpa do imputado e a materialidade da infração, em todo os seus aspectos. (...). Mas não basta qualquer prova, é preciso que seja lícita, buscada, produzida e valorada dentro dos padrões constitucionais e legais. Nessa perspectiva, acrescentamos a garantia de ser julgado com base em provas e não meros atos de investigação ou elementos informativos do inquérito policial. (...)
meras suspeitas, opiniões ou convicções dos julgados, formadas fora do processo (ou dos limites de legalidade probatória) ou na fase de investigação, não podem ser usadas pelo juiz na motivação da sentença, sob pena de violação da presunção de inocência como norma probatória
(
in
Direito Processual Penal. Aury Lopes Jr. 19. ed. – São Paulo: Editora SaraivaJur, 2022) (grifos meus).

Tenho certo de que o Direito Penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido, importante lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Perfilhando esse entendimento:

TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO:
DESCLASSIFICAÇÃO - PORTE PARA USO PRÓPRIO - ADMISSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL - APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO A INDICAR A MERCANCIA OU OUTRO ATO DE TRÁFICO
- RECURSO PROVIDO.
"Na dúvida, necessária a desclassificação, ainda que com isso esteja-se correndo risco de brindar imerecidamente aquele que, pela realidade desconhecida, merecia a condenação pelo tráfico."
(TJSP - APR: 1500301-79.2021.8.26.0439, Rel. Jayme Walmer de Freitas, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 14/03/2022, Data de Publicação: 14/03/2022) (grifos meus).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO
. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DESTINAÇÃO MERCANTIL NÃO EVIDENCIADA. ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS. AUSÊNCIA DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO IMPOSITIVA
. PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM EXTENSÃO AO CORRÉU, DE OFÍCIO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, visando a absolvição ou desclassificação para uso. II.
Questão em discussão
Há duas questões: 1) ilegalidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar por ausência de autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; 2)
provas insuficientes para a condenação do tráfico de drogas
. III. Razões de decidir (...).
Os policiais militares não presenciaram qualquer ato de comércio de droga praticado, tampouco visualizaram movimentação típica de tráfico [usuários de drogas], ou apreenderam apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, a denotar que o apelante estaria realmente comercializando entorpecentes
.
A quantidade de entorpecentes em poder do apelante - 201,08g (duzentos e um gramas e oito centigramas) - não se revela expressiva, segundo orientação jurisprudencial, para evidenciar o tráfico de drogas
. O apelante permaneceu preso preventivamente por 31 (trinta e um) dias [entre 14.3.2021 e 14.4.2021], período de restrição de liberdade a ser considerado para resolução jurídica do fato, nos termos do art. 28, § 3º, da Lei de Drogas. (...). IV. Dispositivo e tese
Recurso provido parcialmente para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes
e, diante do cumprimento integral da pena pelo fato reclassificado (Lei 11.343/06, art. 28), declarar extinta a punibilidade da imputação. De ofício, estendem-se os efeitos do julgamento para desclassificar a conduta do corréu para uso de substâncias entorpecentes e, por conseguinte, declarar extinta sua punibilidade. Tese de julgamento:
A ausência de provas da destinação mercantil do entorpecente apreendido impõe a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) para posse de entorpecente para uso pessoal (art. 28 da mesma Lei)
, com extinção da punibilidade por cumprimento da pena. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 5º; CPP, arts . 383, § 2º, e 593, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 196791/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 27.04.2021; STF, AgRg no RHC 229514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.10.2023; TJMT, HC 1011239-35.2022.8.11.0000, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 10.07.2022; TJMT, AP 1001473-94.2020.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 12.11.2024; STJ, AgRg no HC 788654/SE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 17.08.2023; STJ, HC 705522/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14.12.2021; TJMT, AP 0026782-13.2015.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 08.05.2020; TJDFT, AP 0006818-66.2018 .8.07.0001, Rel. Des. Silvano Barbosa dos Santos, j. 24.02.2022. Doutrina relevante citada: ROTH, João Ronaldo (org.). Polícia Preventiva no Brasil: Direito Policial: Abordagens e Busca Pessoal. São Paulo: Editora Dialética, 2022, p. 52. (TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1005377-88.2021.8.11.0042, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, j. em 28/01/
2025
, Data de Publicação: 03/02/
2025
) (grifos meus).

Diante desse quadro, a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11343/06 é medida de rigor, pois
nesse ponto, com razão o pleito defensivo
.

Por consequência, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06 – crime de menor potencial ofensivo), transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de
Milton Cezar Marques
, para desclassificar a condenação pelo crime previsto no art. 33, para o disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, devendo ser remetidos os autos ao Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/08/2025