Tribunal: TJMT
Processo: 1009597-11.2016.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 986/STJ. LIMINAR CONCEDIDA ANTES DE 27/03/2017 POSTERIORMENTE CONFIRMADA POR SENTENÇA. SUSPENSÃO DE EFICÁCIA NÃO IMPEDE APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por contribuinte, reconhecendo o direito à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica até a data de publicação do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009597-11.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), VERA LUCIA DA SILVA - CPF: 627.930.391-87 (APELADO), GUSTAVO LIMA OLIVEIRA - CPF: 022.732.461-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 986/STJ. LIMINAR CONCEDIDA ANTES DE 27/03/2017 POSTERIORMENTE CONFIRMADA POR SENTENÇA. SUSPENSÃO DE EFICÁCIA NÃO IMPEDE APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por contribuinte, reconhecendo o direito à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica até a data de publicação do acórdão do STJ no Tema 986, com a consequente condenação do Estado à restituição dos valores pagos indevidamente no período, observada a prescrição quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é aplicável a modulação de efeitos firmada no Tema 986 do STJ nos casos em que a liminar foi suspensa por decisão em incidente de suspensão de segurança e posteriormente confirmada por sentença; (ii) determinar se é cabível a restituição dos valores de ICMS pagos sobre TUST e TUSD nesse período, mesmo diante da existência de liminar supostamente vigente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A decisão proferida no Tema 986 do STJ firmou entendimento de que a TUST e a TUSD, quando suportadas pelo consumidor final e lançadas na fatura, integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996.

4.

A modulação dos efeitos dessa decisão preserva o direito dos contribuintes que obtiveram liminar favorável até 27/03/2017, desde que tal liminar tenha permanecido vigente até a publicação do acórdão (29/05/2024).

5.

A suspensão da eficácia da liminar por decisão em incidente de suspensão, nos termos da Lei 8.437/1992, não equivale à cassação ou reforma da decisão judicial, mas apenas suspende temporariamente seus efeitos externos, sem atingir sua vigência formal no processo.

6.

A confirmação da liminar pela sentença de mérito posterior restabelece sua eficácia plena, afastando definitivamente os efeitos da suspensão cautelar e consolidando a situação jurídica do contribuinte, nos moldes exigidos pela modulação do STJ.

7.

O contribuinte faz jus à aplicação da modulação estabelecida no Tema 986, pois a liminar foi concedida antes do marco temporal fixado (05/08/2016), permaneceu formalmente vigente e foi expressamente confirmada pela sentença de mérito em 12/03/2025.

8.

A restituição de indébito, contudo, depende da demonstração de que houve efetivo pagamento de ICMS sobre TUST e TUSD durante o período protegido pela modulação (27/03/2017 a 29/05/2024), pois não há presunção de recolhimento sob liminar suspensiva.

9.

A sentença recorrida merece parcial reforma para condicionar a repetição de indébito à comprovação do pagamento indevido pela contribuinte em sede de liquidação, nos termos do art. 373, I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.

A suspensão da eficácia de liminar, prevista na Lei 8.437/1992, não retira sua vigência formal no processo, tampouco impede a aplicação da modulação de efeitos fixada no Tema 986 do STJ, quando a decisão é posteriormente confirmada por sentença de mérito.

2.

O contribuinte que obteve liminar até 27/03/2017 e a manteve vigente até a publicação do acórdão (29/05/2024) faz jus à exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS nesse período.

3.

A repetição de indébito tributário, nesses casos, exige prova inequívoca do recolhimento de ICMS sobre tais tarifas no período protegido, cabendo ao contribuinte demonstrá-la na fase de liquidação.

Dispositivos relevantes citados
: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; Lei nº 8.437/1992, art. 4º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.692.023/MT (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 29.05.2024, DJe 29.05.2024; TJMT, N.U 1007158-90.2017.8.11.0041, Rel. Rodrigo Roberto Curvo, j. 19.08.2025; TJMT, N.U 0045732-73.2015.8.11.0041, Rel. Jones Gattass Dias, j. 26.09.2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença prolatada pelo juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente, em parte, os pedidos formulados por Vera Lúcia da Silva, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito, para reconhecer o direito à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), da base de cálculo do ICMS, até a data de publicação do julgamento final do Tema 986/STJ, bem como condenando o Requerido à restituição dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal.

A sentença também condenou o Estado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, o Apelante aduz, em síntese, que a sentença incorreu em
error in judicando
ao aplicar a modulação de efeitos do Tema 986/STJ, pois a liminar concedida à parte autora em 05/08/2016 foi posteriormente suspensa por decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso no Incidente de Suspensão de Liminares n. 53.157/2015, não podendo, assim, ser considerada "vigente" para fins de aplicação da modulação.

Sustenta, ainda, que não há indébito a ser restituído, uma vez que o pagamento do tributo foi legítimo e amparado por entendimento jurisprudencial então vigente, e que a decisão do STJ não declarou a cobrança anterior como indevida, mas apenas firmou interpretação sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Requer, portanto, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos ou, ao menos, afastar a condenação à repetição de indébito.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer manifestou pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial. (id. 316714857)

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Como explicitado no relatório, o Recorrente pretende a reforma do ato sentencial, prolatado pelo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, julgou os pedidos procedentes, em parte, para reconhecer o direito da autora à não incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e do Sistema de Transmissão (TUST) até a publicação do julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, bem como à restituição dos valores recolhidos nesse período, respeitada a prescrição quinquenal.

Confere-se dos autos que a Apelada ajuizou a ação buscando a exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica dos valores correspondentes à TUSD e à TUST, sustentando que tais tarifas não constituem circulação de mercadoria, mas mera remuneração pelo transporte da energia.

Verifica-se que a liminar foi deferida em 05 de agosto de 2016 (id. 312191860), determinando a suspensão da exigibilidade do tributo sobre as referidas tarifas em relação à unidade consumidora n. 6/1484922-8.

Ocorre que essa liminar foi suspensa por decisão proferida pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no Incidente de Suspensão de Liminares n. 53.157/2015, tendo tal suspensão sido amplamente comunicada aos juízos de primeiro grau por meio do Ofício Circular n. 69/2017-DAP. (id. 312191865)

Esse ofício deixou expressamente consignado que estavam suspensas todas as decisões precárias envolvendo a matéria, independentemente das datas de distribuição ou de prolação da decisão liminar.

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo n. 986 (REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 29/05/2024), firmou a tese de que a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final.

Naquela oportunidade, a Corte Superior modulou os efeitos da decisão para preservar exclusivamente os contribuintes que haviam obtido liminar até 27 de março de 2017 e a mantiveram vigente até a publicação do acórdão.

Assim, o Magistrado de primeiro grau, ao prolatar a sentença em 12 de março de 2025, aplicou a modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça e reconheceu à Autora, aqui Apelada o direito à não incidência do ICMS sobre TUSD e TUST até 29 de maio de 2024, bem como à restituição dos valores recolhidos no período.

Dessa decisão se insurge o Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a definir se é aplicável ao caso concreto a modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 986, que versou sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando que a liminar inicialmente concedida foi objeto de suspensão determinada no Incidente de Suspensão de Liminares n. 53.157/2015, mas posteriormente confirmada pela sentença de mérito.

Subsidiariamente, discute-se a existência de indébito tributário apto a ensejar repetição de valores supostamente pagos a maior pela contribuinte.

Com efeito, ao julgar o Tema Repetitivo n. 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura como encargos suportados diretamente pelo consumidor final. A tese firmada foi a seguinte: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."

O fundamento central dessa decisão reside no reconhecimento de que o sistema de energia elétrica constitui uma cadeia integrada e indissociável, composta pelas fases de geração, transmissão e distribuição.

Assim, a energia elétrica, embora gerada em usinas, somente possui valor econômico quando efetivamente disponibilizada ao consumidor final, o que pressupõe sua transmissão e distribuição até o ponto de consumo.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a TUSD e a TUST, embora discriminadas separadamente na fatura de energia elétrica, por exigência regulatória da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), representam parcelas integrantes do valor total da operação de fornecimento de energia elétrica.

Essas tarifas, portanto, remuneram serviços essenciais e indissociáveis da disponibilização da mercadoria ao consumidor final, razão pela qual compõem a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/1996.

Como se depreende, a decisão superou orientação jurisprudencial anterior que, com base em interpretação restritiva do conceito de circulação de mercadoria e na aplicação da Súmula n. 166, do próprio Superior Tribunal de Justiça, excluía as tarifas de transmissão e distribuição da base de cálculo do imposto.

O novo entendimento reconheceu que não se trata de simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas de operação complexa que envolve múltiplos agentes econômicos e culmina na entrega da energia ao consumidor final.

Entrementes, tendo em vista que a mudança de entendimento jurisprudencial poderia afetar situações jurídicas consolidadas com base na orientação anterior, o Superior Tribunal de Justiça, no exercício do poder conferido pelo art. 927, §3º, do Código de Processo Civil, procedeu à modulação dos efeitos da decisão.

Ora, a modulação teve por finalidade proteger a segurança jurídica e a confiança legítima dos contribuintes que haviam ajuizado ações judiciais e obtido decisões favoráveis com fundamento na jurisprudência então vigente.

No entanto, esse mecanismo estabelecido foi rigorosamente delimitado quanto aos seus destinatários e requisitos.

O Ministro Herman Benjamin, relator do recurso paradigma, estabeleceu que a preservação das situações jurídicas consolidadas beneficiaria exclusivamente os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tivessem sido beneficiados por decisões que deferissem a antecipação de tutela, desde que tais decisões se encontrassem ainda vigentes.

O voto condutor foi expresso ao afirmar: "Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final."

Mais relevante ainda para o deslinde do caso concreto é a enumeração expressa das hipóteses em que a modulação não se aplica. Senão vejamos:

“2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.”

O ponto nodal da controvérsia reside em definir se a suspensão da liminar determinada no Incidente de Suspensão de Liminares n. 53.157/2015 equipara-se às hipóteses de cassação ou reforma mencionadas expressamente na alínea "b" do voto condutor do Tema 986.

Para a adequada solução da questão, impõe-se distinguir os institutos da cassação, reforma e suspensão de liminares, que possuem natureza jurídica e efeitos distintos.

A cassação ou reforma de liminar importa na desconstituição da decisão, retirando-lhe a validade e a eficácia de forma definitiva.

Assim, quando uma liminar é cassada ou reformada, ela deixa de existir juridicamente no mundo processual, não produzindo qualquer efeito a partir do momento da cassação ou reforma.

Trata-se de decisão que atinge o mérito da tutela de urgência, reconhecendo que ela foi indevidamente concedida ou que os pressupostos para sua manutenção não mais subsistem.

A suspensão de liminar, por sua vez, constitui medida excepcional prevista na Lei n. 8.437/1992, destinada a preservar a ordem pública, a ordem econômica, a segurança pública ou a saúde pública quando decisão concessiva de liminar ou de tutela antecipada puder causar grave lesão a tais valores.

Essa medida não importa na cassação ou reforma da decisão suspensa, operando apenas no plano da eficácia externa, sem interferir na validade ou vigência formal da decisão dentro do processo.

A doutrina processual é unânime em reconhecer essa distinção.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha lecionam que "a suspensão da liminar prevista na Lei n. 8.437/1992 não invalida nem revoga a decisão suspensa, apenas impede temporariamente a produção de seus efeitos externos, preservando sua existência e validade no processo" (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, v. 3).

No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior assinala que "a suspensão de liminar ou de sentença não tem a natureza de recurso nem de sucedâneo recursal, não reformando nem cassando a decisão suspensa, mas apenas sobrestando temporariamente seus efeitos por razões de interesse público qualificado" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. III)

Referida distinção tem relevância fundamental para o caso concreto, eis que se a suspensão de liminar não desconstitui nem cassa a decisão, mas apenas impede temporariamente a produção de seus efeitos, não se pode equipará-la às hipóteses de cassação ou reforma mencionadas no Tema 986.

Desse modo, a liminar suspensa permanece formalmente vigente no processo, aguardando a confirmação ou revogação por decisão de mérito.

Essa interpretação encontra respaldo na jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça. Senão vejamos:

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA REPETITIVO. TEMA 986 DO STJ. SUSPENSÃO DE LIMINAR. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a suspensão da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST até a publicação do julgamento final do Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986 se aplica aos casos em que a decisão liminar foi suspensa pelo Pedido de Suspensão Liminar n. 53.157/2015.

III. Razões de decidir

3. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

4. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27.03.2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

5. A suspensão da execução da liminar, determinada por meio de medida excepcional prevista na Lei n. 8.437/1992, não desconstitui nem cassa a validade da decisão liminar, operando apenas no plano da eficácia externa, sem interferir na sua vigência formal dentro do processo.

6. A confirmação da liminar pela sentença de mérito afasta os efeitos da suspensão cautelar, consolidando o direito do contribuinte e assegurando a aplicação da modulação temporal fixada no julgamento do Tema 986.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso não provido.

Tese de julgamento: “1. A suspensão cautelar, prevista na Lei 8.437/1992, não invalida a liminar nem impede a aplicação da modulação quando há confirmação por sentença definitiva; 2. A modulação do STJ no Tema 986 garante aos consumidores com decisão favorável anterior a 27.03.2017 o direito à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS até a publicação do acórdão do STJ”.

___________

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, 'a'; Lei nº 8.437/1992, art. 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.163.020/RS, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.734.946/SP (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024; TJMT, N.U 1003687-66.2017.8.11.0041, Rel. Deosdete Cruz Júnior, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.07.2025.

(N.U 1007158-90.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/08/2025, Publicado no DJE 19/08/2025)

Ementa: direito tributário. Apelação cível. Icms sobre energia elétrica. Inclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (tusd) e transmissão (tust) na base de cálculo. Tema 986 do stj. Modulação dos efeitos. Decisão liminar concedida antes de 27/03/2017 e posteriormente confirmada por sentença. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

Apelação interposta contra sentença da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar que o Estado se abstenha de exigir ICMS sobre TUST e TUSD da unidade consumidora da apelada até a publicação do acórdão do STJ no Tema 986, além de condená-lo à restituição dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em definir se a contribuinte faz jus à aplicação da modulação dos efeitos firmada no Tema 986 do STJ, que exclui da base de cálculo do ICMS as tarifas de TUST e TUSD em casos de liminares concedidas até 27/03/2017 e mantidas até a publicação do acórdão em 29/05/2024, mesmo diante da suspensão temporária da liminar por decisão do TJMT.

III. Razões de decidir

A jurisprudência do STJ consolidada no Tema 986 reconhece a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996.

A mesma decisão modulou os efeitos, garantindo o direito de exclusão das tarifas da base de cálculo aos consumidores que obtiveram liminares até 27/03/2017 e as mantiveram vigentes até 29/05/2024.

No caso concreto, a liminar foi concedida em 09/02/2015, antes do marco definido pelo STJ, e permaneceu válida até o julgamento do mérito, o que atrai a aplicação da modulação.

A suspensão geral da liminar determinada no Incidente nº 53.157/2015 não afasta a eficácia da decisão liminar no caso concreto, pois esta foi confirmada por sentença de mérito, conforme entendimento já firmado no âmbito do TJMT.

A sentença respeitou integralmente os limites temporais definidos pela modulação do STJ, restringindo a restituição e a exclusão da base de cálculo ao período entre 17/03/2017 e 29/05/2024.

Inexistem vícios jurídicos ou nulidade na sentença, devendo ser preservada a segurança jurídica e a confiança legítima da contribuinte.

IV. Dispositivo

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A modulação dos efeitos determinada pelo STJ no Tema 986 assegura a não incidência do ICMS sobre as tarifas de TUST e TUSD para os consumidores que obtiveram decisões liminares favoráveis até 27/03/2017, desde que essas decisões tenham permanecido vigentes até a publicação do acórdão (29/05/2024).

A suspensão geral de liminares em incidente processual não afasta os efeitos de decisão liminar confirmada por sentença de mérito.

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a".

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 29.05.2024 (Tema 986). TJMT, N.U 0011545-39.2015.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18.06.2025.

(N.U 0045732-73.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JONES GATTASS DIAS, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2025, Publicado no DJE 26/09/2025)

Mais relevante ainda é o reconhecimento de que a confirmação da liminar pela sentença de mérito afasta definitivamente os efeitos da suspensão cautelar, consolidando o direito do contribuinte e assegurando a aplicação da modulação temporal fixada no julgamento do Tema 986.

Nessa linha, quando o Juízo de Primeiro Grau, ao prolatar a sentença de mérito, confirma a liminar anteriormente concedida e suspensa, há uma superveniente consolidação da situação jurídica que legitima a aplicação da modulação de efeitos.

Esse entendimento encontra respaldo na doutrina de Cassio Scarpinella Bueno, que leciona: "A suspensão de liminar tem natureza eminentemente cautelar e provisória, destinando-se a impedir a produção de efeitos da decisão até o julgamento do mérito. Uma vez proferida a sentença que confirma a liminar, a suspensão perde seu objeto e seus efeitos, prevalecendo a decisão de mérito que consolidou a tutela jurisdicional" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 4).

Aplicando-se essas premissas ao caso concreto, verifica-se que a Recorrida preenche os requisitos cumulativos estabelecidos no Tema 986 para fazer jus à modulação de efeitos. Senão vejamos.

A ação foi ajuizada antes de 27 de março de 2017, a liminar foi concedida em 05 de agosto de 2016, portanto dentro do marco temporal estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, e essa liminar foi expressamente confirmada pela sentença de mérito proferida em 12 de março de 2025.

A circunstância de a liminar ter sido objeto de suspensão pelo Incidente de Suspensão de Liminares n. 53.157/2015 não afasta a aplicação da modulação, pois, como demonstrado, a suspensão não importa em cassação ou reforma da decisão, mas apenas em impedimento temporário da produção de seus efeitos externos.

Veja-se que a liminar permaneceu formalmente vigente no processo, pendente de confirmação ou revogação por decisão de mérito. Como se depreende do despacho prolatado pelo Magistrado singular, id. 212191865.

“À vista do exposto, em conformidade à decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como à determinação do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso nos Ofícios Circulares nº 86/2017 e 91/2017, determino a suspensão do presente processo até ulterior deliberação da Corte Superior.

Nesta oportunidade, determino à Secretaria Unificada da Fazenda Pública que junte aos autos cópia do Ofício Circular nº 91/2017.

Intimem-se as partes.”

Ademais, a sentença, ao confirmar a liminar, consolidou a tutela jurisdicional e afastou definitivamente os efeitos da suspensão cautelar.

Dessarte, a partir desse momento, não há mais qualquer dúvida acerca da vigência formal da decisão liminar no processo, cumprindo-se integralmente o requisito estabelecido no Tema 986 de que a tutela de urgência deve se encontrar vigente.

A interpretação contrária, defendida pelo Apelante, levaria a resultado incompatível com a finalidade da modulação de efeitos e com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

Se a mera suspensão temporária da liminar fosse suficiente para afastar a modulação, mesmo quando a liminar é posteriormente confirmada por sentença de mérito, estar-se-ia criando uma diferenciação arbitrária entre contribuintes que se encontram em situação jurídica idêntica.

Com efeito, tanto o contribuinte, cuja liminar jamais foi suspensa, quanto aquele cuja liminar foi suspensa, mas posteriormente confirmada por sentença, confiaram legitimamente na tutela jurisdicional concedida com fundamento na jurisprudência então vigente.

Ambos ajuizaram ação antes do marco temporal estabelecido no Tema 986 e obtiveram decisão judicial favorável que, ao final, foi mantida por decisão de mérito.

Desse modo, não há razão jurídica que justifique tratamento diferenciado entre essas situações.

Ora, a modulação de efeitos estabelecida no Tema 986 tem por fundamento a proteção da confiança legítima dos contribuintes que, com base em orientação jurisprudencial consolidada e, em decisões judiciais favoráveis, organizaram suas atividades e planejaram suas finanças contando com a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS.

A mudança superveniente de entendimento jurisprudencial não pode surpreender esses contribuintes, obrigando-os ao recolhimento retroativo de tributo sobre valores que legitimamente entendiam não integrar a base de cálculo do imposto.

Esse fundamento aplica-se integralmente ao caso concreto, porquanto a Recorrida ajuizou ação em momento em que a jurisprudência majoritária reconhecia a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS, obteve liminar em 05 de agosto de 2016 e teve essa tutela confirmada por sentença de mérito em 12 de março de 2025.

Nesse sentido, durante todo esse período, a Apelada confiou legitimamente na tutela jurisdicional que lhe foi concedida, ainda que temporariamente suspensa por medida excepcional destinada a preservar o interesse público.

A suspensão da liminar, embora tenha impedido temporariamente a produção de efeitos externos da decisão, não retirou da Autora, ora Recorrida, a expectativa legítima de que sua pretensão seria ao final acolhida. Ao contrário, a suspensão de liminar, por sua própria natureza cautelar e provisória, pressupõe justamente a manutenção da discussão no processo até a decisão de mérito, momento em que será definida a sorte da tutela de urgência concedida.

Dessa feita, a correta interpretação da modulação de efeitos estabelecida no Tema 986 exige análise finalística e sistemática, não se limitando à literalidade isolada de trechos do voto condutor, eis que o objetivo da modulação foi proteger contribuintes que haviam obtido tutela jurisdicional favorável com base na jurisprudência então vigente, evitando que a mudança de entendimento os surpreendesse com cobranças retroativas.

A menção a liminares "cassadas ou reformadas" no voto do Ministro Herman Benjamin deve ser interpretada à luz dessa finalidade, pois o que a modulação buscou excluir foram as hipóteses em que a liminar foi definitivamente desconstituída por decisão que reconheceu sua indevida concessão ou a ausência dos requisitos para sua manutenção. Não foi objetivo da modulação excluir casos em que a liminar, embora temporariamente suspensa por razões de interesse público, foi posteriormente confirmada por decisão de mérito.

Essa interpretação encontra respaldo no princípio da proporcionalidade, que exige adequação entre meios e fins na aplicação das normas jurídicas. Se a finalidade da modulação é proteger a confiança legítima de contribuintes que obtiveram tutela jurisdicional favorável, não há razão proporcional para excluir aqueles cuja liminar foi temporariamente suspensa mas posteriormente confirmada por sentença de mérito.

No caso concreto, há elemento adicional que torna inequívoca a aplicação da modulação de efeitos: a confirmação expressa da liminar pela sentença de mérito.

Veja-se que o Magistrado de Primeiro Grau, após ampla instrução processual e amadurecimento da cognição, reconheceu a procedência do pedido e confirmou integralmente a tutela de urgência anteriormente concedida.

Nessa linha de intelecção, reconhecida a aplicabilidade da modulação, impõe-se examinar a questão da restituição de indébito sob perspectiva diversa da adotada pela sentença recorrida.

Confira-se que a modulação estabelecida no Tema 986 delimita o período em que a cobrança não deveria incidir sobre contribuintes protegidos por liminar vigente, mas não presume automaticamente a existência de pagamentos a restituir.

Há questão lógica fundamental que não pode ser desconsiderada: se a autora estava protegida por liminar judicial que suspendia a exigibilidade do tributo sobre TUSD e TUST, presume-se que não efetuou tais pagamentos durante o período de vigência da tutela antecipada. Nessa hipótese, não haveria valores a restituir, por absoluta falta de pagamento.

A sentença determinou a restituição de valores sem examinar se efetivamente houve recolhimento do tributo pela Recorrida durante o período protegido pela modulação.

Essa apuração fática é indispensável, pois a restituição de indébito pressupõe, necessariamente, o prévio pagamento, eis que o art. 165 do Código Tributário Nacional é expresso ao condicionar a repetição ao pagamento espontâneo de tributo indevido.

Ademais, ainda que se comprove a ocorrência de pagamentos, a restituição deve limitar-se estritamente ao período protegido pela modulação do Tema 986, qual seja, de 27 de março de 2017 a 29 de maio de 2024. Valores eventualmente recolhidos antes de 27 de março de 2017 não são restituíveis, pois a modulação estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça não retroage a período anterior, sendo a cobrança considerada legítima até essa data.

Portanto, a sentença merece reforma parcial para condicionar eventual direito à restituição à comprovação, em sede de liquidação, da efetiva ocorrência de pagamentos pela Autora durante o período de 27 de março de 2017 a 29 de maio de 2024.

Assim, caberá à Recorrida, na referida fase processual, demonstrar, mediante documentação idônea (faturas de energia elétrica e comprovantes de pagamento), que recolheu ICMS sobre TUSD e TUST no período protegido, ônus probatório que lhe incumbe nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO
para reformar, em parte a sentença recorrida, para confirmar que a Apelada faz jus à proteção da modulação estabelecida no Tema 986, mas condicionar a restituição à comprovação do efetivo pagamento durante o período protegido, afastando-se a condenação automática à repetição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2025