Tribunal: TJMT
Processo: 0049398-19.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-03
Data de publicação: 2025-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
:

0049398-19.2014.8.11.0041

CLASSE:
A
GRAVO REGIMENTAL CÍVEL
(
206
)

ASSUNTO:
[
ICMS/IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
]

RELATOR
:
EXM
O
. SR. DES.

DEOSDETE CRUZ JUNIOR

REDATOR DESIGNADO:

E
XMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[EX
MO. SR.
DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR,
EXMO. SR.
DES. JONES GATTASS DIAS,
EXMO. SR.
DES. MARCIO VIDAL,
EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
EXMO. SR.
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (AGRAVANTE), FABIO FRAGA GONCALVES - CPF: 085.852.227-60 (ADVOGADO), ERNESTO JOHANNES TROUW - CPF: 081.147.847-50 (ADVOGADO), GABRIEL DE SOUZA SAMPAIO - CPF: 130.648.017-59 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
do EXMO. SR. DES.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
“
POR MAIORIA ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL
(
EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
)
. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EX
MO.
SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR
(RELATOR)
, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(1º VOGAL)
, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
(2ª VOGAL)
, EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (
3º VOGAL
CONVOCADO) E EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (
4º VOGAL
CONVOCADO)
”
.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS SOBRE DESCONTOS CONCEDIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA ANULADA. PRELIMINAR ACOLHIDA.

I. Caso em exame.

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a sentença que julgou improcedente a ação ordinária, reconhecendo a licitude dos créditos de ICMS cobrados sobre descontos concedidos e condenando a autora ao pagamento de custas e honorários.

II. Questão em discussão.

2. A questão em discussão consiste em saber se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção de prova pericial requerida pela parte autora, caracteriza cerceamento de defesa, à luz do art. 5º, LV, da CF/1988 e dos
arts
. 355 e 370 do CPC.

III. Razões de decidir.

3. A controvérsia envolve matéria de fato e de direito, pois há necessidade de apuração quanto à natureza dos descontos concedidos — se incondicionais ou condicionados — para fins de incidência do ICMS.

4. A prova pericial requerida é pertinente e necessária à adequada instrução do feito, sendo inadmissível o julgamento antecipado sem sua realização.

5. A negativa de produção da prova requerida, aliada ao julgamento de improcedência com base na ausência de comprovação do alegado, configura cerceamento de defesa.

IV. Dispositivo e tese.

6. Agravo interno provido para acolher a preliminar de cerceamento de defesa para o fim de anular a sentença.

Tese de julgamento
: "1. É nula a sentença proferida sem a realização de prova pericial requerida tempestivamente, quando essa se mostra essencial à apuração da natureza dos descontos para fins de incidência do ICMS. 2. O julgamento antecipado da lide, nessas circunstâncias, configura cerceamento de defesa, violando o art. 5º, LV, da CF/1988."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC,
arts
. 355, I; 369; 370.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714.467/PB, Rel. Min.
Luis
Felipe Salomão; TJMT, N.U 0000737-53.2015.8.11.0015.

R

E

L

A

T

Ó

R

IO

EXM
O
. SR. DES.
DEOSDETE CRUZ JÚNIOR
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por TIM CELULAR S.A. contra decisão monocrática (Id. 211629182) que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso.

Inconformada, a agravante alega cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial, a qual seria essencial para comprovar a natureza incondicional dos descontos e sua consequente exclusão da base de cálculo do ICMS, nos termos da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que dispõe que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do tributo. Alega, no mérito, que os descontos concedidos não ficam condicionados a qualquer condição, na medida em que o cliente/usuário possui liberalidade para aquisição/cancelamento. Além disso, sustenta sobre a impossibilidade de majoração dos honorários advocatícios.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, em suas contrarrazões (Id. 224916187), refuta o alegado cerceamento de defesa, sustentando que a matéria independe de prova pericial, pois pode ser resolvida com base na documentação constante dos autos. No mérito, reitera que os descontos concedidos são condicionados, uma vez que estavam vinculados à adesão a planos específicos e à aquisição de aparelhos, devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS. Requer a manutenção da decisão recorrida e, caso o agravo seja considerado manifestamente improcedente, a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil (CPC).

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de se manifestar sobre o mérito.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA
A
ADVOGAD
A

MARCELLE MORAIS DA SILVA PINHEIRO
,
OAB/R
J 256826
.

V O T O

EXM
O
. SR. DES
.

DEOSDETE CRUZ JÚNIOR

(RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo Interno interposto por TIM CELULAR S.A. contra decisão monocrática (Id. 211629182) que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso.

O cerne da controvérsia reside na incidência do ICMS sobre os descontos concedidos pela agravante em campanhas promocionais, tais como "Desconto
Liberty
Web
Cel
TIM" e "Desconto
Liberty
Web
BBerry
TIM".

A decisão monocrática negou provimento à apelação, entendendo que não houve cerceamento de defesa, pois a prova documental seria suficiente para a análise da natureza dos descontos, dispensando a produção de prova pericial. No mérito, concluiu que os descontos concedidos pela TIM não eram incondicionais, pois estavam atrelados à aquisição de aparelhos e à adesão a planos específicos, devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 6º, § 1º, II, "a", da Lei Estadual nº 7.098/1998. Determinou, ainda, a majoração dos honorários advocatícios em 2%, conforme o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

A agravante sustenta, em síntese, a nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial e, no mérito, requer a exclusão dos valores referentes aos descontos promocionais da base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que tais valores configuram descontos incondicionais, conforme o entendimento consolidado na Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça.

A insurgência não merece acolhimento.

DA INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A alegação de cerceamento de defesa em razão da negativa da prova pericial não se sustenta. Conforme consignado na decisão monocrática, a matéria debatida nos autos possui natureza eminentemente jurídica, não demandando a produção de prova técnica para sua adequada compreensão.

Nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado avaliar a necessidade da produção de provas, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que se revelem meramente protelatórias ou irrelevantes para a solução da controvérsia:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

No caso dos autos, a existência ou não de desconto incondicional pôde ser amplamente analisada a partir das provas documentais (Id. 181724220; Id. 181724221; Id. 181724222; Id. 181724223; Id. 181724224; Id. 181724225; Id. 181724226; Id. 181724227; Id. 181724228; Id. 181724229; Id. 181724230; Id. 181724231; Id. 181724232; Id. 181724233; Id. 181724234; Id. 181724235) anexadas aos autos, incluindo o regulamento das promoções oferecidas pela agravante, identificado no documento anexo ao Id. 181724220.

Assim, não há nulidade a ser reconhecida, pois o julgamento antecipado do mérito não viola o direito ao contraditório e à ampla defesa quando há elementos suficientes para a formação do convencimento judicial.

Portanto, rejeita-se a preliminar de nulidade.

DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OS DESCONTOS PROMOCIONAIS

A tese da agravante, segundo a qual os descontos concedidos deveriam ser excluídos da base de cálculo do ICMS por se
tratarem
de valores incondicionais, não encontra respaldo nos autos.

Conforme destacado na decisão monocrática, os regulamentos das promoções "Desconto
Liberty
Web
Cel
TIM" e "Desconto
Liberty
Web
BBerry
TIM" demonstram que os abatimentos não eram concedidos de forma livre e irrestrita a todos os consumidores, mas estavam vinculados à aquisição de determinado aparelho celular e à adesão a planos específicos, o que descaracteriza a alegada incondicionalidade.

A exigência de aquisição de um produto ou serviço como condição para a concessão do abatimento configura um desconto condicionado, que, nos termos do artigo 6º, § 1º, II, "a", da Lei Estadual nº 7.098/1998, deve integrar a base de cálculo do ICMS, vejamos:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

[...]§ 1º Integram a base de cálculo do imposto:

II -
o
valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça distingue os descontos condicionais, que compõem a base de cálculo do imposto, dos descontos incondicionais, que não integram a exação tributária, fixando o entendimento no Tema 144 no sentido de que "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS". (Tema Repetitivo nº 144 do STJ)

Sendo assim, pode-se concluir que, nas hipóteses em que há descontos condicionais, haverá a incidência do ICMS sobre a base de cálculo.

No presente caso, restou cabalmente demonstrado que os descontos em questão estavam atrelados à contratação de um serviço ou à aquisição de determinado bem, configurando-se, portanto, como descontos condicionais, o que inviabiliza sua exclusão da base de cálculo do ICMS.

Essa informação pode ser extraída do regulamento da promoção "
Liberty
WEB 6 meses – Internet Ilimitada no seu celular", anexo ao Id. 181724220 (págs. 36 a 38), no qual se verifica: a) A promoção é concedida aos clientes que adquirirem os aparelhos elegíveis, em lojas TIM ou naquelas que forem credenciadas, conforme lista descrita no regulamento; b) Há uma variação no desconto conforme os aparelhos adquiridos; c) Aparelhos adquiridos em comodato, troca, doação, leilão ou demonstração não são elegíveis para a promoção.

Nesta oportunidade, destacamos:

[...] 4. A Promoção
Liberty
Web 6 meses concede ao cliente em plano pós-pago elegível pessoa física e pessoa jurídica 6 (seis) meses de internet ilimitada para uso no celular,
mediante aquisição de aparelho elegível
. A partir do sétimo mês, o cliente será automaticamente cobrado pelo valor mensal de R$29,90, referente a assinatura do Pacote
Liberty
Web.

5.
Para clientes que adquirirem um aparelho BlackBerry, a promoção concederá 6 (seis) meses do Serviço BlackBerry
Liberty
Web
. A partir do sétimo mês, o cliente será automaticamente cobrado pelo valor mensal de R$49,00, referente a assinatura do serviço.

6. O cliente poderá a qualquer momento solicitar o cancelamento do Pacote
Liberty
Web ou Serviço BlackBerry
Liberty
Web ligando *144 de seu celular, sem qualquer cobrança de multa.

7. O cliente reconhece que o tráfego de dados realizado após o cancelamento voluntário de seu pacote
Liberty
Web será tarifado de acordo com a Oferta Básica de Dados, cobrada por MB trafegado de acordo com os valores publicados em
www.tim.com.br
.

8.
A Promoção
Liberty
Web 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciadas os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM.
[...]

9.
Promoção BlackBerry
Liberty
Web 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciadas os seguintes modelos de aparelhos com selo TIM.
[...]. (Id. 181724220 – fls. 36/37) (grifo nosso).

Nota-se, portanto, que o desconto oferecido pela Empresa estava atrelado a uma condição: apenas os aparelhos constantes na lista descrita no regulamento (itens 08 e 09, anteriormente destacados) seriam beneficiados pelo abatimento concedido.

Ao analisar um caso análogo ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça manteve o seguinte posicionamento:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE DISCAGEM DIRETA A RAMAL. PLANO DE FIDELIZAÇÃO DO CONSUMIDOR. DESCONTOS CONDICIONAIS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. 1. Não se configura a ofensa aos
arts
. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ "a mercadoria dada em bonificação, por não estar incluída no valor da operação mercantil, não integra a base de cálculo do ICMS. Entretanto, no caso dos autos, diversamente, o Tribunal de origem concluiu que o desconto ofertado pela operadora é condicionado a evento futuro e incerto, e que deste modo a sua concessão integraria a base de cálculo do ICMS, uma vez que os valores referentes a descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS, consoante as disposições da jurisprudência desta Corte e conforme a exegese do art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar n. 87/1996" (
AgInt
no REsp 1.818 .825/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
9/3/2020). 3. Ademais, é inviável rever o entendimento do acórdão recorrido de que "a autoridade tributária, após apuração no processo administrativo, e analisando demonstrativo com mais de 3500 documentos, entendeu que os descontos são condicionais e que houve destaque de imposto negativo
indevidamente .
E decidiu corretamente a referida autoridade, porque os descontos realmente eram condicionais, na medida em que relativos a determinadas promoções visando à captação de clientela, é dizer, buscavam a fidelização dessa clientela, como a todo momento reconhece a autora" (fl. 1.699, e-STJ). Isso porque é inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão
recorrido .
Aplica-se a Súmula 7/STJ. 4. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos
arts
. 97, 110 e 161 do
CTN .
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5. Agravo Interno não
provido .

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1774163 SP 2020/0266225-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/07/2021)

Dessa forma, não há qualquer ilegalidade na tributação efetuada pelo Estado de Mato Grosso, razão pela qual deve ser mantida a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação.

DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o desprovimento do agravo interno impõe a manutenção da majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, observados o limite legal e o trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida nesta instância recursal.

Nesse sentido é a disposição legal:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir sobre a majoração de honorários, assim se posicionou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE CAPÍTULO AUTÔNOMO EM DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR EM AGRAVO
INTERNO .
PRECLUSÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE
HONORÁRIOS .
ART. 85, § 11, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. [...] 4. Segundo a jurisprudência do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art
. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente:a
) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (
AgInt
nos
EAREsp
762.075/MT, Corte Especial,
DJe
07/03/2019
) .
5. Agravo interno não provido.

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 2274623 RJ 2023/0003248-5, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/08/2023)

Ante o exposto,
nego provimento
ao Agravo Interno, mantendo integralmente a decisão monocrática recorrida que negou provimento à apelação da agravante, com a consequente majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Com a
vênia
d
o
r
elator
, peço
vista dos autos
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 13 DE MAIO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto por
TIM CELUAR S.A
contra decisão monocrática que
negou provimento
ao recurso de apelação da ora recorrente, e por conseguinte, manteve inalterada a sentença proferida na Ação Ordinária n.º 0049398-19.2014.8.11.0041 ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, no sentido de reconhecer a licitude dos créditos de ICMS cobrados sobre supostos descontos condicionais, julgar improcedentes os pedidos da inicial, bem como para condenar a autora/recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4°, III, do CPC.

O eminente Relator Des. DEOSDETE CRUZ JUNIOR, entendeu que, não houve cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da ação sem a produção de prova pericial; que os descontos foram condicionados, de modo que seria
licito
o lançamento de ICMS; e por conseguinte, votou de
NEGAR provimento ao recurso de agravo interno
, mantendo a sentença na forma como consignar.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Da Preliminar de Nulidade De Sentença Por Cerceamento De Defesa

A recorrente
TIM CELUAR S.A
sustenta a não incidência de ICMS, nos períodos de 12/2010 a 10/2012, sobre valores dados a título de descontos incondicionais, os quais constaram nas notas fiscais emitidas, tais como "Desconto
Liberty
Web
Cel
TIM" e "Desconto
LibertyWeb

BBerry
TIM".

Conforme argumentos da recorrente, com a produção de prova pericial seria possível demonstrar que de fato os descontos são incondicionais e, por conseguinte, não incidiria o imposto estadual sobre o valor deduzido.

Com essas considerações passo a análise da preliminar recursal, que consiste em verificar se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização de prova pericial cerceou ou não o direito de defesa da parte autora.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 355 do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo, o que não se verifica no caso em testilha,
verbis
:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I -
não
houver necessidade de produção de outras provas;

II -
o
réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

Ocorre que, no caso dos autos, a demanda se trata de matéria de fato e de direito, isso porque, as provas foram pleiteadas para o fim de verificar se
os descontos forma
concedidos de forma condicionadas ou
incondicionadas .

Além disso, é consabido que o artigo 369, do Código de Processo Civil, prevê que as
“partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Cabe ressaltar que o Magistrado, enquanto destinatário das provas, tem o poder subjetivo e discricionário de determinar a realização de provas necessárias à instrução processual, consoante disposição contida no art. 370 do CPC, podendo, inclusive, dispensar diligências que se afigurem protelatórias ou mesmo desnecessárias, como cito:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Todavia, o julgador não pode restringir a defesa da parte executada/embargante que procura provar o fato constitutivo de seu direito e/ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pelo exequente.

Neste particular, infere-se que a parte autora manifestou na inicial e durante a instrução processual pela dilação processual com a produção de prova pericial, todavia, conforme mencionado alhures, o juízo sentenciou antecipadamente o feito.

Com efeito, se à parte não restou assegurada a realização da perícia técnica e o Juízo, por conseguinte, julga o feito em seu desfavor ao fundamento de ausência de prova, mostra-se patente o cerceamento de defesa, infringindo o artigo art. 5º, LV, da CF/1988, como cito:

“Art. 5º [...]

LV -
aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

A propósito, a jurisprudência pátria se perfila neste sentido, senão vejamos:

“[...].
"Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal"
(STJ, REsp n. 714467/PB, rel. Min.
Luis
Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 2.9.10). (TJ-SC - AC: 00083125620108240135 Navegantes 0008312-56.2010.8.24.0135, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 10/10/2017, Segunda Câmara de Direito Público).

Nesta mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1.
É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa
. 2. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024,
Publicado
no DJE 11/10/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL – [...] – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova”
.
(TJMT - N.U 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019).

In
casu
,
a parte autora/recorrente arguiu que a cobrança do ICMS se deu sobre desconto incondicionado, de modo que seria indevido o lançamento do tributo estadual.

Acerca desse assunto, sabe-se de acordo com o Tema Repetitivo nº 144 do STJ "
os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS
".

A matéria encontra-se inclusive sumulada, como cito:

“
Sumula 457 do STJ
.

Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS
”.

Por outro lado, se os descontos são concedidos de forma condicionada, haverá a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

Com efeito, uma vez que a perícia técnica pode esclarecer como ocorreram os descontos, os lançamentos e se esses eram ou não condicionados, ela pode ser essencial ao deslinde do feito, sem a qual a demanda não pode ser aceitavelmente resolvida.

Destarte, o Juízo
a quo
ao proferir o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, além de cercear o direito de defesa da parte requerida, deixou de produzir provas fundamental para a devida solução da controvérsia.

Desse modo, a sentença deve ser cassada para propiciar o exercício do direito de ampla defesa e para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente Relator, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, suscitada nas razões de apelação
,
o que faço para cassar a sentença objurgada, determinando o retorno nos autos ao Juízo
a quo,
para determinar que seja realizada a prova pericial requerida nos autos
.

É como voto.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Eminentes pares, peço vênia.

Apesar da divergência do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, sempre qualificada, mantenho meu voto no sentido do desprovimento do agravo.

A meu ver, a documentação anexada aos autos é suficiente para o julgamento.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL):

A
companho o voto do
r
elator
.

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Em razão da divergência, o julgamento, prosseguirá com aplicação da técnica de ampliação do colegiado, prevista no art. 942 do CPC, nos termos do art. 23-A do RITJ/MT, em sessão futura.

SESSÃO DE 03 DE JUNHO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO
PAULO DE CASTRO
BARCELLOS
, OAB/RJ 259341.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL – CONVOCADO):

Eminentes Pares,

Como visto nos votos precedentes, está em mesa para julgamento o Recurso de Agravo Interno, interposto por TIM Celular S/A, contra a decisão monocrática proferida pelo Desembargador
Deosdete
Cruz Júnior, que negou provimento ao recurso de apelação, interposto pelo Agravante, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na
Ação de Repetição de Indébito
, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso.

Colhe-se do processado que a empresa de telefonia ajuizou a mencionada ação com o objetivo de obter a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), incidente sobre os serviços de telecomunicação prestados, de valores correspondentes a descontos concedidos aos seus clientes, os quais, segundo sustenta, possuem natureza de “
descontos incondicionais
”, bem como a restituição dos montantes que alega terem sido indevidamente recolhidos, acrescidos de correção monetária e juros legais.

Alegou que, no período compreendido entre dezembro de 2010 e outubro de 2012, foram concedidos aos seus clientes diversos descontos promocionais, lançados nas notas fiscais sob as seguintes denominações: “Desconto
Liberty
Web
Cel
TIM” e “Desconto
LibertyWeb

BBerry
TIM”, contudo, em razão de falha sistêmica, tais valores não teriam sido deduzidos da base de cálculo do ICMS, ocasionando o recolhimento a maior do tributo.

Com essas razões, pugnou pela procedência dos pedidos de reconhecimento da ilegalidade da inclusão dos descontos tidos por incondicionais, na base de cálculo do ICMS, com a consequente condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores alegadamente pagos a maior, acrescidos de correção monetária e juros legais.

Ao final, pleiteou pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental e a pericial.

Ao analisar o feito, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença nos seguintes termos:

“[...] Defende a Autora, em síntese, que o Requerido efetuou a cobrança de ICMS em descontos incondicionais dados a seus clientes no período de dezembro de 2010 a outubro de 2012, em ofensa ao disposto na Súmula 457 do STJ, que estabelece que: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

Ocorre que, como indicado pelo ente público em sua contestação, em análise do regulamento da promoção veiculada pela Requerente e colacionado na exordial, denominada “Promoção
Liberty
WEB 6 meses”, em especial de seus itens 1, 8 e 9, fica evidenciada que os descontos somente são concedidos mediante a contratação de plano mínimo de 6 meses e aquisição de determinados aparelhos celulares em lojas TIM, o que o que demonstra a existência de condições para a concessão dos descontos, senão vejamos (Id. 56234038, p. 36/37):

‘1. O CLIENTE reconhece que, ao comprar os aparelhos TIM elegíveis à Promoção
Liberty
Web 6 meses, está adquirindo automaticamente 6 meses de internet
pra
uso exclusivo em aparelho celular.

[...]

8. A promoção
Liberty
WEB 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciados os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM.

[...]

9. Promoção BlackBerry
Libery
WEB 6meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciados os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM’

Outrossim, afastando por completo a alegação de incondicionalidade dos descontos, o item 7 do citado Regulamento prevê a penalidade (aumento da tarifa) a que se sujeitava o cliente em caso de cancelamento do pacto, evidenciando que o desconto está atrelado à continuidade da avença contratual, senão vejamos:

‘7. O CLIENTE reconhece que o tráfego de dados realizado após o cancelamento voluntário de seu pacote
Liberty
Web será tarifado de acordo com a Oferta Básica de Dados, cobrada por MB trafegado de acordo com os valores publicados em
www.tim.com.br’
.

Logo, não se tratando de hipótese de desconto incondicional, não há falar em redução da base de cálculo do ICMS e em repetição do indébito.

Ante todo exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos.

Condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4°, III, do CPC. [...]”.

Dessa sentença, a Tim Celular S/A interpôs Recurso de Apelação, arguindo, de início, a prejudicial de mérito de cerceamento de defesa, sob o argumento de que a prova pericial seria imprescindível à demonstração da natureza incondicional dos descontos concedidos aos seus clientes, o que afastaria sua inclusão na base de cálculo do ICMS, nos termos do Enunciado da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do referido tributo.

Quanto ao mérito, argumentou que, ao contrário do consignado na sentença, os descontos concedidos não estavam subordinados a evento futuro ou incerto, tampouco vinculados à aquisição obrigatória de aparelhos celulares, tratando-se, portanto, de descontos incondicionais, passíveis de exclusão da base de cálculo do ICMS.

Sustentou que a liberdade do consumidor para adesão ou cancelamento da promoção a qualquer tempo, sem penalidade, evidencia a inexistência de condição ou obrigação que descaracterize o caráter incondicional dos descontos.

O Eminente Desembargador Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, atuando em substituição legal, proferiu decisão monocrática, por meio da qual negou provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau.

Fundamentou sua decisão no sentido de que a controvérsia relativa à natureza dos descontos concedidos (“Desconto
Liberty
Web
Cel
TIM” e “Desconto
LibertyWeb

BBerry
TIM”) poderia ser solucionada com base nas provas documentais constantes dos autos, sendo, portanto, desnecessária a produção de outras provas. Com base nisso, concluiu não haver cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide.

Além disso, consignou que os descontos concedidos pela Apelante não eram incondicionais, pois sua fruição estava vinculada à aquisição de aparelhos celulares específicos, conforme cláusulas expressas do regulamento da promoção “
Liberty
Web 6 meses”. Assim, os valores referentes a tais descontos deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 6º, §1º, II, “a”, da Lei Estadual nº 7.098/1998, que prevê a inclusão dos descontos concedidos sob condição.

Contra essa decisão, a empresa de telefonia, Tim Celular S/A, interpôs recurso de Agravo Interno, reiterando que o julgamento antecipado da lide, sem a realização da prova pericial requerida, configuraria cerceamento de defesa, uma vez que referida prova seria indispensável à comprovação da natureza incondicional dos descontos concedidos aos seus clientes.

Discorreu sobre os argumentos já apresentados nas razões do recurso de apelação.

O Desembargador Relator,
Deosdete
Cruz Júnior, conduziu seu voto no sentido de afastar a preliminar de cerceamento de defesa, por entender que a matéria debatida possui natureza eminentemente jurídica e que a prova documental constante nos autos é suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo desnecessária a produção de prova pericial.

No mérito, entendeu que os descontos concedidos pela empresa de telefonia são condicionados à aquisição de determinados aparelhos celulares e adesão a planos específicos, conforme demonstrado em regulamento de promoção e, por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 6º, §1º, II, “a”, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

O Primeiro Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, inaugurou divergência ao voto do Relator, para acolher a prejudicial de cerceamento de defesa, destacando que a controvérsia envolvia matéria de fato e de direito, e que a produção de prova pericial contábil é essencial para apurar se os descontos foram, de fato, incondicionais.

Em seu voto, destacou julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no sentido de que o julgamento antecipado, quando há pedido de prova relevante não apreciado, caracteriza cerceamento de defesa.

Dessa forma, divergiu do Relator para acolher a prejudicial de mérito suscitada nas razões recursais, reconhecendo a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida, e, consequentemente, votou pela cassação da sentença e retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a realização da referida prova técnica.

A Segunda Vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, acompanhou integralmente o voto do Relator, afastando a prejudicial de cerceamento de defesa, ao entender que as provas documentais constantes dos autos se mostravam suficientes para o deslinde da controvérsia.

Dada a extensão do julgamento, ante a divergência de posicionamento entre os membros do Órgão Colegiado, passo à análise das razões do recurso.

Com a devida vênia ao Eminente Desembargador Relator, acompanho o entendimento do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, no sentido de que a ausência de produção da prova pericial contábil expressamente requerida pela parte agravante comprometeu o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, resultando em evidente cerceamento de defesa.

Verifica-se que, no curso da instrução processual, as partes foram devidamente intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, oportunidade em que a Requerente, ora Agravante, pediu, de forma expressa e tempestiva, pela realização de prova pericial contábil, a fim de demonstrar a natureza dos descontos concedidos e seu reflexo na base de cálculo do ICMS. Não obstante, o Juízo singular julgou antecipadamente a lide, sob o fundamento de que as provas documentais constantes dos autos seriam suficientes à formação do convencimento, indeferindo, assim, a produção da referida prova técnica.

Ocorre que, à luz do caso concreto, a controvérsia não se restringe à interpretação jurídica da legislação tributária incidente, mas envolve também aspectos fáticos cuja elucidação depende, justamente, da apuração técnico-contábil dos lançamentos efetuados, dos descontos concedidos e de sua eventual vinculação a condições contratuais específicas.

Com efeito, a distinção entre descontos condicionados e incondicionados, conforme se extrai do Tema n. 144 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, é determinante para a definição da base de cálculo do ICMS, sendo certo que os primeiros devem ser incluídos, enquanto os segundos, excluídos.

Portanto, não se pode admitir que, em sede de julgamento antecipado, sem qualquer dilação probatória, se resolva a controvérsia em desfavor da parte que expressamente requereu a produção de prova essencial ao deslinde do feito.

A perícia contábil requerida mostra-se, assim, medida indispensável para a correta apuração da realidade fática subjacente à lide, sendo inafastável sua realização como garantia do devido processo legal.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, SEM A NECESSÁRIA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Este e.
Superior
Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgamento antecipado da lide, com a inobservância da dilação probatória imprescindível para o deslinde da demanda, caracteriza cerceamento de defesa, hipótese presente na situação dos autos, diante de suas especificidades. Precedentes. 3. Agravo não provido. (STJ -
AgInt
no REsp: 2027275 AM 2022/0291221-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/02/2024, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/03/2024).

No mesmo sentido, colhem-se julgados desta Egrégia Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA CASSADA. PRELIMINAR DO CONTRIBUINTE ACOLHIDA.

I. Caso em exame

1. Recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, determinando a exclusão dos sócios corresponsáveis da CDA, a atualização do crédito tributário pela taxa SELIC e a fixação de honorários advocatícios.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de prova pericial essencial à comprovação das alegações da embargante; (
ii
) analisar a incidência de ICMS sobre operações de exportação e transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (
iii
) verificar a regularidade na forma de fixação dos honorários sucumbenciais.

III. Razões de decidir

3.
Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide em matéria que demanda instrução probatória indispensável para esclarecimento de fatos controvertidos
, como a realização de perícia técnica para comprovar a efetiva exportação das mercadorias e o direito à imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, X, "a", da CF/1988 e art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996.

4. O descumprimento de obrigações acessórias, por si só, não afasta a imunidade tributária das exportações quando há provas de que a operação de exportação é idônea e se concretizou, sendo necessária a apuração técnica das alegações.

5. Dada a essencialidade da prova pericial para o deslinde da controvérsia, a sentença proferida sem oportunizar sua realização viola o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988).

IV. Dispositivo e tese

6. Preliminar suscitada na apelação da contribuinte acolhida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial requerida. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

Tese de julgamento: "
É nula a sentença proferida sem oportunizar a produção de prova pericial indispensável ao esclarecimento de controvérsia, configurando cerceamento de defesa
."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; art. 155, §2º, X, "a"; CPC/2015,
arts
. 355, I; 369; 370.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714467/PB; TJ-SC, AC 0008312-56.2010.8.24.0135; TJMT, N.U. 0000737-53.2015.8.11.0015. (N.U 1000956-54.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2025,
Publicado
no DJE 16/04/2025). [negritei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MULTA POR DANO AMBIENTAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PERÍCIA EXPRESSAMENTE POSTULADA PELO RÉU – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DECISÃO DESFAVORÁVEL AO REQUENTE DA PROVA – ÔNUS DA PROVA DISTRIBUÍDO AO RÉU – CERCEAMENTO CONFIGURADO – SENTENÇA CASSADA – PRELIMINAR ACOLHIDA.

Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, desfavorável à parte que deixou de produzir prova pericial, apesar de expressamente requerido, sendo indene de dúvidas que a matéria não é exclusivamente de direito, havendo, portanto, inobservância aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal
.

O julgamento antecipado da lide, quando a matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa.

Preliminar acolhida. (N.U 1009112-55.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2025,
Publicado
no DJE 18/02/2025). [negritei]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – QUESTÃO PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Em se tratando de contrato administrativo, a parte autora deve comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme preceitua o art. 373, inciso I, do CPC.

2. A realização de prova pericial é necessária quando os documentos apresentados pelas partes não são suficientes para elucidar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

3.
Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado do mérito sem oportunizar a produção da prova requerida e indispensável à solução da controvérsia
.

4. Declarada a nulidade da sentença, determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para a produção da prova pericial e consequente novo julgamento.

5. Questão preliminar acolhida.

6. Sentença anulada.

7. Recurso provido. (N.U 1016849-38.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/08/2024,
Publicado
no DJE 27/08/2024). [negritei]

Ademais, a supressão de tal meio de prova fragiliza a formação do convencimento judicial, especialmente, quando a matéria debatida exige análise técnica que extrapola o conteúdo meramente documental, como é o caso dos descontos lançados em notas fiscais, cuja natureza — se condicionada ou incondicionada — depende de análise mais aprofundada do contexto contábil e contratual das operações.

Logo, à míngua de prova pericial regularmente pleiteada e não produzida, é de rigor o reconhecimento do cerceamento de defesa, impondo-se a cassação da sentença para que seja oportunizada a devida instrução do feito, com a realização da perícia técnica requerida.

Por essas razões, peço vênia ao nobre Desembargador Relator,
Deosdete
Cruz Júnior, para alinhar-me ao entendimento do insigne Primeiro Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, e
DAR PROVIMENTO
ao Agravo Interno, a fim de cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para reabertura da instrução com realização da prova pericial contábil postulada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (4º VOGAL – CONVOCADO):

Egrégia Câmara:

Com a devida vênia do relator, acompanho o voto divergente
do 1º Vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2025