Tribunal: TJMT
Processo: 1006552-23.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006552-23.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA - CNPJ: 33.761.636/0001-05 (APELADO), HELLA ISIS GOTTSCHEFSKY - CPF: 993.837.480-87 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZACAO DE TRANSITO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADI 5469 E NO TEMA 1093/STF. EXIGIBILIDADE ATÉ 31/12/2021 PARA CONTRIBUINTES QUE AJUIZARAM AÇÃO APÓS 24/02/2021. SENTENÇA RETIFICADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que afastou a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) com fundamento na inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no Tema 1093 de repercussão geral, determinando a inexigibilidade do tributo até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença contrariou a modulação de efeitos fixada pelo STF ao afastar a exigibilidade do ICMS DIFAL antes de 31/12/2021, mesmo para contribuintes que ajuizaram ação após 24/02/2021; e (ii) verificar se houve julgamento ultra petita ao condicionar a cobrança do tributo após a vigência da LC 190/2022 à observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O STF, ao julgar a ADI 5469 e o Tema 1093, declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS nº 93/2015, mas modulou os efeitos da decisão, permitindo a exigência do ICMS DIFAL até 31/12/2021, salvo para contribuintes que ajuizaram ação até 24/02/2021.

4. A empresa autora ajuizou a ação em 02/03/2021, após a data limite estabelecida pelo STF para afastar a exigência do tributo, tornando legítima sua cobrança até o final de 2021.

5. A sentença extrapolou os limites da lide ao condicionar a exigibilidade do ICMS DIFAL, após a vigência da LC 190/2022, aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, violando os artigos 141 e 492 do CPC, pois essa questão não foi objeto do pedido inicial.

6. O STJ reafirma que decisões ultra petita são nulas, pois ultrapassam os limites do pedido das partes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Sentença retificada.

Tese de julgamento:

1. O ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) é exigível até 31/12/2021 para contribuintes que ajuizaram ação após 24/02/2021, conforme modulação de efeitos fixada pelo STF na ADI 5469 e no Tema 1093.

2. Configura julgamento
ultra petita
a decisão que condiciona a exigibilidade do ICMS DIFAL, após a vigência da LC 190/2022, aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sem que essa questão tenha sido objeto da ação.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida nos autos da ação ajuizada por ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRÚRGICA LTDA, a qual afastou a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e no Tema 1093 de repercussão geral, até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A decisão recorrida fundamentou-se na inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 e na modulação de efeitos realizada pelo STF, entendendo que a exigência do ICMS DIFAL apenas poderia ocorrer a partir da vigência da referida lei complementar, observando-se os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta a violação à modulação de efeitos fixada na ADI 5469 e no Tema 1093/STF.

Defende que a decisão recorrida interpretou indevidamente a modulação determinada pelo STF, pois o Tribunal estabeleceu que os Estados poderiam continuar exigindo o ICMS DIFAL até 31/12/2021, ressalvando apenas os contribuintes que ingressaram com ações até a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021).

Argumenta que a ação subjacente foi proposta em 02/03/2021, ou seja, após a data limite fixada pelo STF, o que tornaria legítima a exigência do tributo até o final de 2021.

Aduz que a sentença extrapolou os limites da lide ao condicionar a cobrança do ICMS DIFAL, após a edição da LC 190/2022, aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que tal questão não foi objeto da ação.

Sustenta, portanto, que a decisão violou os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Ao final, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021, nos termos da modulação do STF, bem como para afastar a determinação de observância dos princípios da anterioridade na cobrança posterior à LC 190/2022.

O apelado não apresentou contrarrazões, por concordar com a tese exposta pela Fazenda Pública. (id 266550268)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Paulo Ferreira Rocha, opinou pelo provimento do recurso e retificação da sentença. (id 267935437)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

De início, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e o cabimento, razão pela qual dele conheço.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto com remessa necessária, contra sentença que afastou a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e no Tema 1093 de repercussão geral, até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A ação foi ajuizada pela empresa ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRÚRGICA LTDA, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, buscando afastar a exigência do ICMS DIFAL sob o fundamento de inconstitucionalidade reconhecida pelo STF na ADI 5469 e no Tema 1093. A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, determinando a inexigibilidade do tributo até a vigência da LC 190/2022.

A controvérsia posta nos autos cinge-se à legalidade da cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) pelo Estado de Mato Grosso até 31/12/2021, à luz da modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093 de repercussão geral.

O recurso versa sobre a correta interpretação da modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 5469 e sua aplicabilidade ao caso concreto. O Estado de Mato Grosso sustenta que a cobrança até 31/12/2021 era legítima para contribuintes que ajuizaram ações após 24/02/2021, enquanto a sentença afastou a exigência do tributo com base em entendimento diverso. Ademais, discute-se se houve julgamento
extra petita
ao condicionar a cobrança posterior à LC 190/2022 à observância da anterioridade anual e nonagesimal.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5469 e o Tema 1093, declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS nº 93/2015, que regulava a exigência do ICMS DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Contudo, modulou os efeitos da decisão, permitindo que os Estados continuassem exigindo o tributo até 31/12/2021, ressalvando-se apenas os contribuintes que ingressaram com ações judiciais até a data do julgamento da tese (24/02/2021).

No caso em apreço, a empresa ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRÚRGICA LTDA ajuizou a ação subjacente em 02/03/2021, ou seja, após a data limite fixada pelo STF para a exceção à exigibilidade do tributo.

Dessa forma, o Estado de Mato Grosso possui razão ao sustentar que a sentença recorrida interpretou indevidamente a modulação dos efeitos determinada pelo STF, na medida em que afastou a exigência do ICMS DIFAL em período anterior a 31/12/2021, em contrariedade à determinação expressa da Suprema Corte.

Assim, a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021 revela-se legítima para a empresa recorrida, uma vez que a ação foi proposta após 24/02/2021, conforme expressamente delimitado pelo STF. Nesse ponto, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer a exigibilidade do tributo até o final de 2021.

A propósito, esse é o posicionamento desta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS ( ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1093) – 01) RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA: TERMO A QUO DA MODULAÇÃO DO TEMA 1093 PELO STF – À PARTIR DO ANO DE 2022, SALVO SE A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA ANTES DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – AÇÃO PROPOSTA APÓS A DATA - CONTRADIÇÃO RETIFICADA COM APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM MANDAMENTAL RATIFICADA – 02) RECURSO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO: OMISSÃO EM RELAÇÃO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO – PREJUDICADO – EMBARGOS DA FAZENDA PÚBICA ACOLHIDOS – EMBARGOS DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PREJUDICADO. Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil. A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5 .464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021). Ação ajuizada depois do julgamento do TEMA 1093, inocorrência de ilicitude em relação a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022. Reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL ICMS pelo Estado de Mato Groso cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022, se torna prejudicado o pleito de restituição dos tributos dessa natureza recolhidos no ano de 2021.” (TJ-MT - EMBDECCV: 10063747420218110041, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEIÇÃO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287 .019/DF PELO STF - AJUIZAMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE. 1. O justo receio de que haja, pela autoridade administrativa, cobrança indevida de diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, afrontando direito líquido, cuja aferição independe de dilação probatória, permite o manejo da ação mandamental. 2 . Sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015. Precedente vinculante do STF. 3 . A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão determinando a incidência dos seus efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre a questão, ressalvando, contudo, as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021, o que não ocorre na hipótese versanda. 4. Recurso desprovido. Sentença mantida . (TJ-MT 10059685320218110041 MT, Relator.: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/02/2023)

No que tange à determinação contida na sentença de que a cobrança do ICMS DIFAL, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, estaria sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, entendo que houve extrapolação dos limites da lide, em afronta aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Isso porque a questão relativa à observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal não foi objeto da inicial e tampouco foi oportunamente debatida nos autos. O magistrado
a quo
, ao avançar sobre essa matéria sem que houvesse pedido específico da parte autora, proferiu decisão
ultra petita
, incorrendo em vício que enseja sua correção.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido firme ao afirmar que o julgador deve se ater aos limites do pedido, sob pena de nulidade da sentença. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO ULTRA PETITA . OCORRÊNCIA. I - A restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos não foi requerida pelo impetrante na exordial do
mandamus
, razão pela qual a sua concessão pelo Tribunal de origem viola o art. 492, do CPC/2015, caracterizando a decisão ultra petita. IV - Agravo interno provido para prover o recurso especial.” (STJ - AgInt no REsp: 1960913 RS 2021/0298229-2, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023)

Portanto, a sentença deve ser reformada para afastar a determinação de observância da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS DIFAL após a vigência da LC 190/2022, por se tratar de questão não suscitada pela parte autora e, consequentemente, estranha à lide.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando a sentença para:

(i) reconhecer a exigibilidade do ICMS DIFAL até 31/12/2021 em relação à empresa recorrida, nos termos da modulação fixada pelo STF na ADI 5469 e no Tema 1093; e

(ii) afastar a determinação de observância da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do tributo após a entrada em vigor da LC 190/2022, em razão de julgamento ultra petita.

RETIFICO a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025