Tribunal: TJMT
Processo: 1021162-17.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-06
Data de publicação: 2025-02-12

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. ART. 966, INCISO VIII, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE USO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA.
I. Caso em exame
1. Trata-se de Ação Rescisória visando à desconstituição da sentença que julgou improcedente a ação anulatória, sob a alegação de erro de fato (art. 966, inciso VIII, do CPC).
II. Questão em discussão
2. A controvérsia consiste em saber se a sentença rescindenda incorreu em erro de fato, conforme alegado pela parte autora.
III. Razões de decidir
3. O erro de fato alegado exige que a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021162-17.2024.8.11.0000
Classe:

AÇÃO RESCISÓRIA (47)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GLAUCO LUBACHESKI DE AGUIAR - CPF: 892.502.901-44 (ADVOGADO), MIOTTO ENGENHARIA E OBRAS LTDA - CNPJ: 74.063.066/0001-67 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. ART. 966, INCISO VIII, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE USO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Ação Rescisória visando à desconstituição da sentença que julgou improcedente a ação anulatória, sob a alegação de erro de fato (art. 966, inciso VIII, do CPC).

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em saber se a sentença rescindenda incorreu em erro de fato, conforme alegado pela parte autora.

III. Razões de decidir

3. O erro de fato alegado exige que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou desconsiderado um fato ocorrido, sem controvérsia sobre ele, o que não ocorreu no caso.

4. A ação rescisória não pode ser utilizada como substituto de recurso para rediscutir o mérito da causa já apreciada.

IV. Dispositivo e tese

5.

Improcedente a ação rescisória.

Tese de julgamento: "A ação rescisória não se presta à rediscussão de mérito como sucedâneo recursal, sendo inaplicável a hipótese de erro de fato quando ausentes os requisitos legais."

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 966, inciso VIII.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp n.º 2038299 RS, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29.03.2022, DJe 06.04.2022.

RELATÓRIO:

Colenda Turma:

Trata-se de
“AÇÃO RESCISÓRIA”
,

proposta por
MIOTTO ENGENHARIA E OBRAS LTDA
contra o ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no
art. 966, inciso VIII, do CPC
, visando rescindir a sentença que julgou improcedente a
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”
n.º 0002062-61.2014.8.11.0027, ajuizada pela parte autora em desfavor da Fazenda Pública, em trâmite na Vara Única da Comarca de Itiquira, MT.

Narra que a ação anulatória pretende a de anulação dos créditos tributários constituídos por meio dos Termos de Apreensão e Depósito (TAD) n.º 878933-2 e n.º 879240-9, com fundamento na emissão de notas fiscais inidôneas (modelo 1) para acobertar a remessa de maquinário de seu ativo imobilizado.

Assevera que
“as exigências fiscais são ilegais, na medida em que as notas fiscais são perfeitamente idôneas, assim como porque a “Miotto” não realizou “operações relativas à circulação de mercadorias”.

Quanto à alegação de
erro de fato verificável do exame dos autos (art. 966, inc. VIII, do CPC)
alega que:
“a maior parte das digressões lançadas na sentença rescindenda e até aqui transcritas dizem respeito a (i)legalidade da apreensão das mercadorias,
tema este que não é objeto da demanda
. A demanda objetiva “desconstituir a
dívida tributária
representada nos TADs n. 878933-2 e 879240-9”, não havendo qualquer pedido ou argumento minimamente relacionado à (i)legalidade da apreensão das mercadorias. Não se discute a apreensão das mercadorias; mas, sim, objetiva-se
afastar a cobrança
do ICMS e da multa, pois ilegais.”

Aduz que é ponto incontroverso que não houve ato de mercancia, com mudança/transferência de titularidade, porquanto refere-se à mera remessa para utilização da parte autora, na prestação de serviços de construção civil, com posterior retorno.

Logo,
“a sentença, a um só tempo,
considerou inexistente fato incontroverso efetivamente ocorrido
– remessa do maquinário para prestação de serviços com posterior retorno – e
admitiu fato incontroversamente inexistente
– ocorrência de ato de mercancia e mudança de titularidade. Daí a necessidade de rescisão da decisão, nos exatos termos do Art. 966, VIII e § 1º, do CPC.”

Acrescenta, ainda, que a situação não se subsome à hipótese de incidência da obrigação acessória prescrita na cláusula 2ª, do Protocolo ICMS n.º 42/2009, concernente na obrigatoriedade de emissão de nota fiscal eletrônica,
“uma vez que ela não consiste em
CONTRIBUINTE
do ICMS, bem como porque a simples remessa realizada também não configura
OPERAÇÃO
para fins de incidência da legislação atinente ao ICMS.”

Argui que o novo julgamento deve ser pela total procedência, porquanto inequívoca a inocorrência do fato gerador do ICMS. Ademais, considerando que os TADs foram lavrados exclusivamente em função de suposto descumprimento de obrigação acessória, não há se falar na incidência do imposto.

De outro lado, afirma que:
“a penalidade pecuniária aplicada, por sua vez, deve ser integralmente afastada não só diante da evidente inocorrência da infração, conforme antes demonstrado, mas, também, por
vício de inconstitucionalidade material
do Art. 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/98, a teor do Art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988 (vedação ao confisco) e em observância ao princípio da capacidade contributiva.”

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte autora, entre outras alegações e providências, requer:

“Ante ao exposto, requer-se o recebimento da presente ação rescisória, deferindo-se,
inaudita altera pars
, o pedido de concessão da tutela provisória de urgência cautelar,

de modo a:

i.
suspender
a exigibilidade do crédito tributário representado nos TADs n. 878933-2 e n. 879240-9, consoante dispõe o Art. 151, V, do CTN, sobrestando-se qualquer pretensão de cobrança dos créditos em questão até final julgamento da demanda, bem assim expedindo-se a certidão positiva com efeitos de negativa respectiva sempre que solicitada pela
“Miotto”
(Art. 206 do CTN);

ii.
suspender
o trâmite do cumprimento de sentença n. 0002062-61.2014.8.11.0027, uma vez que a sentença rescindenda – e lá exequenda – foi prolatada com fundamento em evidente erro de fato, assim como porque é iminente a prática de atos expropriatórios em desfavor da
“Miotto”;
e

iii.
determinar o desbloqueio das contas da “Miotto” oriundos da penhora on-line via SISBAJUD,
realizada nos autos do cumprimento de sentença n. 0002062-61.2014.8.11.0027.

Requer-se
a
citação
do “Estado” para, querendo, apresentar defesa no prazo a ser fixado entre 15 (quinze) a 30 (trinta) dias, conforme Art. 970 do CPC.

No mérito,
requer-se
o julgamento totalmente procedente da presente ação rescisória, rescindindo-se a sentença e prolatando-se novo julgamento, nos termos do Art. 968, I, do CPC, restituindo-se o depósito de 5% (cinco por cento) do valor da causa à
“Miotto”.

Requer-se,
ainda, seja o
“Estado”
condenado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do Art. 85 do CPC.

Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a documental já encartada aos autos de origem, cuja cópia integral segue anexa, dando-se à causa o valor de R$ 127.159,05 (cento e vinte e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e cinco centavos).”

Na sequência, juntado o comprovante de recolhimento das custas judiciais (ID. 230823651 e ID. 230823653) e da realização de depósito da importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (ID. 230823655 e ID. 230823656), em atendimento ao disposto no art. 968, inciso II, do CPC.

O pedido liminar foi
indeferido
(ID. 231328694), e contra esse
decisum,
a parte interpôs recurso de
“AGRAVO INTERNO”
(
ID. 236766684).

Citada, a parte requerida apresentou contestação, arguindo o não cabimento da ação rescisória. No mérito, a improcedência do feito (ID. 239799654).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela
improcedência
(ID. 243687666).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Colenda Turma:

Como relatado, trata-se de
“AÇÃO RESCISÓRIA”
,

proposta por
MIOTTO ENGENHARIA E OBRAS LTDA
contra o ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no
art. 966, inciso VIII, do CPC
, visando rescindir a sentença que julgou improcedente a
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”
n.º 0002062-61.2014.8.11.0027, ajuizada pela parte autora em desfavor da Fazenda Pública, em trâmite na Vara Única da Comarca de Itiquira, MT.

Extrai-se dos autos que MIOTTO ENGENHARIA E OBRAS LTDA, em 11.12.2014, ingressou com a
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”
em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com objetivo de desconstituir o TAD n.º 878933-2 e o TAD n.º 879240-9, lavrados sob o argumento de que a nota fiscal que acompanhava a mercadoria era considerada inidônea (infração n.º 17.2.1), conforme Aviso de Cobrança n.º 836060 (ID. 230493198 - Pág. 49/50).

Ao receber o feito, em 10.03.2015, o magistrado
a quo
indeferiu o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, conforme decisão de ID. 230493198 - Pág. 120.

Contra essa decisão, a parte autora interpôs o
recurso de agravo de instrumento n.º 0038161-77.2015.8.11.0000,
o qual, provido, conforme assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSPORTE DE MERCADORIA DO MESMO CONTRIBUINTE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSENCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE BENS COM FINS EMINENTEMENTE ECONÔMICOS – SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LIMINAR INDEFERIDA – ARTIGO 273 CPC – PRESENÇA DE REQUISITOS ESSENCIAIS PARA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Comprovado os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, de forma inequívoca, bem como a verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a liminar indeferida pelo Juízo Singular deve ser reformada.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços será cobrado quando houver a prática de atos que caracterize a mercancia, ou seja, a transferência de bens com fins eminentemente econômicos. O mero transporte de mercadorias do mesmo Contribuinte não enseja a incidência de ICMS. Questão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (aplicação da Sumula 166).

(N.U 0038161-77.2015.8.11.0000, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 23/11/2015)

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação (ID. 230493198 - Pág. 160/

164), e a empresa, impugnação (ID. 230493198 - Pág. 176/181).

Intimadas para se manifestar, as partes informaram o desinteresse na produção de provas.

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
24.08.2022
,
que julgou improcedente o feito (ID. 230493198 - Pág. 206/

211):

“(...)

É incontroverso dos autos que a autora teve lavrado em seu desfavor o Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 878933-2 e 879240-9, emitido pelo Estado réu, conforme documentos juntados no ID 62789008, pág. 80 e ID 62789011, págs. 01/06)

O ponto controvertido reside na legalidade de tal ato e, consequentemente, na cobrança de ICMS.

Do conjunto probatório dos autos, está demonstrado que os Termos de Apreensão e Depósito objeto de questionamento foram lavrados de forma correta, visto que as próprias circunstâncias que o envolvem (ausência de documentos fiscais comprobatórios), não apontam outra conclusão.

Verifica-se do Termo de Apreensão e Depósito a indicação que a parte autora foi autuada por ter incorrido nas infrações aos artigos

1º, 2º, 32, 49, 88, 94 e 96 do RICMS/MT (Decreto n. 1.944/89) c.c. Portaria Circular n. 100/96; penalidade: Art. 45, III, Lei n. 7.098/98, por não estarem os bens acompanhados de NFI ENTRADA.

Pertinente, nesse ponto, esclarecer que a autuação aplicada, com consequente cobrança do ICMS, não se deu pela natureza da atividade praticada naquele ato (locação de bens), mas antes, pela inobservância do dever de apresentação dos documentos fiscais necessários (obrigação tributária acessória).

Como ressaltado na contestação, o TAD 1114684-4 foi lavrado quando o autor emitiu Nota Fiscal modela 1 dos bens destinados à locação em outro Estado, com previsão de retorno do bem à origem. Para esses casos, o art. 216-M e 216-Q-1, ambos do RICMS/MT, são claros ao prever a exigência das notas fiscais correspondentes à entrada e saída de mercadorias de outras unidades federadas, ainda que a operação em si esteja abrigada por isenção ou não incidência do imposto.

Portanto, se ao efetuar o deslocamento de mercadoria o contribuinte deixar de cumprir a obrigação acessória relativa ao acompanhamento de documentação fiscal hábil, é legal e cabível a autuação fiscal.

Como se sabe, a apreensão de mercadorias é permitida em determinadas situações, notadamente naqueles casos em que existem infrações tributárias de efeitos permanentes.

E, nesse ponto, há orientação firmada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Tema nº 2), nos seguintes termos: Tese firmada: “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos,
inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”

O comando previsto no art. 927 do Código de Processo Civil é pontual no sentido de que juízes e tribunais deverão observar, dentre outros, os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas.

A uniformização de jurisprudência atende à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, à igualdade perante a jurisdição, à coerência, ao respeito à hierarquia, à imparcialidade, ao favorecimento de acordos, à economia processual (de processos e de despesas) e à maior eficiência.

Não é demais ressaltar que o entendimento acima firmado em sede de IRDR não se confunde com o conteúdo da Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

De fato, a Fazenda Pública deverá cobrar os tributos mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. Não pode, portanto, proceder à cobrança do tributo por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que o Poder Público aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173).

Ocorre que, no caso em análise, o termo de apreensão dos bens do autor não foi utilizado como força indireta e coercitiva de cobrança do tributo devido, mas antes, em decorrência da não apresentação de documentação fiscal idônea dos produtos transportados.

O cumprimento das obrigações principal e acessórias ligadas à tributação do Estado é fundamental não apenas para garantir o funcionamento de toda a atividade da Administração (incluindo políticas públicas, qualidade em serviços de saúde, educação, assistência social, transporte, etc), como para evitar o comprometimento da livre iniciativa e da livre concorrência, uma vez que pessoas físicas ou jurídicas que deixam de recolher tributos e cumprir as obrigações acessórias ocupam situação de ilícita vantagem competitiva em relação àquelas atuantes dentro da legalidade.

Em casos semelhantes, idêntico posicionamento foi adotado por este Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO — DIREITO TRIBUTÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA — LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS — AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) — AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. (N.U 1035448-47.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 15/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA — MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA — LIBERAÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE BEM SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO - PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL —
ARTIGO 7º, III, LEI 12.016/2009 - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.
1. Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.
2. Ausência de comprovação de justo receio de sofrer violação à direito líquido e certo, incabível, em juízo cognitivo não exauriente, o deferimento da medida liminar, conforme requisitos delineados no artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009. 3. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1009790-76.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 05/05/2022)

Assim, uma vez verificado o transporte de bens sem a documentação exigida pela legislação correspondente (RICMS), perfeitamente cabível a aplicação de penalidade, uma vez que tal conduta resulta na impossibilidade de verificação, por parte dos agentes da SEFAZ/MT, quanto à veracidade da operação de transferência de ativos imobilizados com previsão de retorno que, nos termos do próprio RICMS/MT, constitui hipótese de não incidência do ICMS.

Com efeito, destaco que o Termo de Apreensão e Depósito, assim como o auto de infração, constitui um ato administrativo que goza de presunção relativa de legalidade. Logo, a sua desconstituição enseja a comprovação dos seguintes requisitos elencados pela jurisprudência: “(i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Para a declaração de ilegitimidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, i.e., a inexistência dos fatos narrados como verdadeiros no
auto
de
infração.
” (TRF-3 - Ap: 00002358620164036110 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 14/12/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/12/2017)

Desse modo, muito embora a autora alegue que a lavratura do TAD em questão se deu de forma irregular, sobre à não incidência do ICMS na operação de remessa de equipamentos e máquinas para prestação de serviço, ressalto que para corroborar com a não incidência do ICMS a Lei nº 7.098/98 que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS do Estado de Mato Grosso, é clara no inciso V do art. 4º, que para não incidência do ICMS, as operações devem serem efetuadas e utilizadas pelo próprio autor da saída, por exemplo, o deslocamento de bens entre matriz e filial, assim como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também dispõe:

Súmula 166 STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Oportuno ressaltar ainda, que o Regulamento de ICMS no inciso XI do art. 4º, dispõe que não incide ICMS nas operações de locação, quando não há ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

No caso em tela, embora seja a requerente pessoa jurídica que atua no ramo de prestadora de serviços de mão-de-obra em construção civil conforme cartão do CNPJ (ID 62788997, pág. 29) verifica-se no contrato (ID 62788997, págs. 31/41) realizado com a Seara Industria e Comercio de Produtos Agropecuários Ltda. (empresa distinta e contribuinte) que não se trata de empréstimo ou locação, e sim contrato

para o fornecimento de mão-de-obra e materiais, no qual há ocorrência de ato de mercancia, vez que foi compactuado os valores (lucros) e a forma de pagamento entre ambas.

Nestas condições, evidencia-se que não há nulidade dos lançamentos mencionados, mormente porque, o deslocamento de bens do ativo imobilizado entre as empresas distintas incide ICMS, pois há circulação de mercadoria, ou seja, há mudança de titularidade, impondo-se por consequência a improcedência da ação.

Diante do exposto, com resolução do mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil),
DENEGO a segurança pleiteada e CONFIRMO a decisão de ID 62789008, pág. 35.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, incisos I, do CPC.

Preclusa a via recursal, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo.

(...)”

Ato contínuo, certificado o trânsito em julgado da sentença (cf. certidão de ID. 230493198 - Pág. 215).

Como cediço, a ação rescisória é medida excepcional, cabível nos limites das hipóteses taxativas de rescindibilidade previstas no artigo 966, do Código de Processo Civil, em razão da proteção constitucional à coisa julgada e do princípio da segurança jurídica:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

(...)”

Justamente pelo caráter específico e excepcional da medida, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a
“ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, visando à mera rediscussão do mérito da causa, dado seu caráter excepcional”
(STJ, AR n.º 5.696/DF, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 28.06.2018, DJe 07.08.2018), ou seja, em outros dizeres, a “ação rescisória não é sucedâneo recursal e não se presta a corrigir eventual injustiça da decisão” (STJ, AgRg no REsp n.º 1119541/PI, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05.05.2016, DJe 17.05.2016).

Logo, conclui-se que não é possível o manejo da ação rescisória para obter o reexame de prova, sanar a sua má valoração e/ou corrigir eventual injustiça da decisão rescindenda.

De proêmio, cumpre anotar que o exame da PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA (INÉPCIA DA INICIAL) se confunde com o mérito, de modo a ser em conjunto analisada.

ERRO DE FATO (ART. 966, VIII, DO CPC):

Como dantes mencionado, a parte autora alega que a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, MT, incorreu em visível erro de fato, uma vez que
“parte da fundamentação em que se amparou a decisão não tem nada que ver com o objeto da demanda”.

Além disso, assevera que:
“a afirmação de que teria havido ato de mercancia é
erro
de
fato
inequívoco e prontamente verificável do exame dos autos. É incontroverso entre as partes que se tratou de operação de remessa de maquinário para prestação de serviços com posterior retorno. Tratando-se de remessa de bens do ativo imobilizado da
“Miotto”,
para utilização por ela própria na prestação de serviços de construção com posterior retorno, não há que se cogitar de mudança de titularidade e, de conseguinte, de ato de mercancia. Portanto,
a ausência de caracterização de fato gerador do ICMS é incontroversa,
mas foi justamente no argumento de que ele (o fato gerador) teria ocorrido que se fundamentou a sentença.

A sentença, a um só tempo,
considerou inexistente fato incontroverso efetivamente ocorrido
– remessa do maquinário para prestação de serviços com posterior retorno – e
admitiu fato incontroversamente inexistente
– ocorrência de ato de mercancia e mudança de titularidade.”

De acordo com a jurisprudência do STJ, a ação rescisória fundada em erro de fato pressupõe que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, mas, em quaisquer dos casos, é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre ele (art. 966, § 1º, do CPC). (STJ, AgInt no AREsp n.º 2038299 RS, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29.03.2022, DJe 06.04.2022).

Com efeito, não se presta a ação rescisória a impugnar sentença/acórdão em que tenha havido má valoração da prova, ou seja, a desconstituição de decisão sob esse fundamento depende da comprovação de uma percepção equivocada do que consta do caderno processual, e não da que é resultado de uma valoração equivocada da prova efetivamente percebida.

Nesse sentido é a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero,
in verbis:

“(...) não há como admitir erro de fato para fim de rescindibilidade quando o juiz valorou a prova para decidir sobre fato que foi controvertido.

(...) a afirmação de equívoco judicial sobre uma alegação de fato controvertida não pode abrir oportunidade para a rediscussão do caso, porque nesse caso a ação rescisória prestar-se-ia à rediscussão da prova.”

(Ação Rescisória, Do Juízo Rescindente ao Juízo Rescisória, Ed. Revista dos Tribunais, págs. 258 e 259).

Ademais, não é possível no âmbito de ação rescisória a rediscussão de matéria já deduzida e enfrentada pelo Poder Judiciário, por assumir a natureza de recurso, o que não é permitido no ordenamento processual.

Na hipótese, ao contrário do alegado pela parte autora, dessume-se que o magistrado de primeiro grau concluiu pela inexistência de ilegalidade na lavratura do TAD e na cobrança da obrigação acessória.

Como bem pontuado pela
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de ID. 243687666,
“
o juízo analisou que a autuação aplicada, com a cobrança do ICMS, não se deu pela natureza da atividade, mas pela inobservância do dever de apresentação dos documentos fiscais necessários, já que, mesmo em operações isentas ou que são abarcadas pela não incidência, o contribuinte possui o dever de apresentar a documentação fiscal correspondente (id. 230493198, f. 207/208).”

Sobre o tema, imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;” (grifo nosso)

Além disso, a Lei n.º 7.098/98 estabelece que o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, vejamos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII - escriturar livros e emitir documentos fiscais na forma e prazo regulamentares;

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)” (grifo nosso)

No caso, observa-se que:
“Os Termos de Apreensão e Depósito nº 878933-2 e nº 879240-9 foram lavrados em 03/2011 quando o Autor emitiu Nota Fiscal modela 1 para acobertar a operação com maquinário para prestação de serviços com posterior retorno, sendo que,
nesta operação, o Postulante é obrigado a emitir NF-e, conforme Protocolo 42/2009, em sua Cláusula 2ª.
(...)

Dessa forma, o documento fiscal apresentado foi considerado inidôneo para esta operação conforme art. 201, § 1º, sem efeito para todos os fins de acordo com o artigo 198-A, em seu § 5º, do RICMS/MT e, portanto, a situação configura o transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, de acordo com o artigo 35-B da, Lei nº 7.098/98. (...) Logo, foram lavrados os respectivos Termos para cobrança do ICMS e penalidades do artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei nº 7.098/98”
(ID. 239799654) (grifos no original).

Como se sabe, o
Protocolo ICMS 42, de 03.07.2009,
estabelece a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, pelo critério de CNAE e operações com os destinatários que especifica.

Portanto, a emissão de nota fiscal manual revela infração aos protocolos ICMS n.º 10/2007 e n.º 42/2009, do Conselho Nacional de Política Fazendária (do Ministério da Economia), estabelecem a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Além disso, a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal eletrônica estava prevista no
artigo 198-A-5-2 do RICMS/MT
, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 1944, de 6 de outubro de 1989,
em vigor à época
, inserido por meio do Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.651, de 30 de junho de 2010, com efeitos a partir de 1º de dezembro de 2010.

Dessa forma, quando da ocorrência da operação descrita no documento fiscal,
no mês de março de 2013
, a emissão de nota fiscal eletrônica já era obrigatória, logo, deveria a contribuinte ter se ajustado à nova exigência disposta na legislação tributária.

Como se sabe, de acordo com o art. 113, do Código Tributário Nacional, tem-se que “obrigação tributária” é o dever de fazer de um contribuinte, responsável ou terceiro em função da lei, dividindo-se em: principal e acessória.

Assim, a obrigação é principal quando o contribuinte tem o dever de pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, multa em dinheiro.

E, nos termos do § 2.º, artigo 113, do CTN, a obrigação é acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Desse modo, demonstrado que não foi observada a obrigatoriedade da utilização da nota fiscal eletrônica (NF-e) no transporte interestadual de mercadoria, caracterizado o descumprimento de obrigação acessória.
Além disso, não se descuida que,
no momento em que a nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria é declarada inidônea, afasta-se eventual benefício que a empresa possuiria em razão da sua emissão.

A propósito, n
o transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais,
ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular,
não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5.º, § 4.º, da Lei n.º 7.098/98.

Outrossim,
“cumpre pontuar que o CNAE da Autora também consta a atividade referente ao comércio varejista para materiais de construção (id. 230493198, f. 34), bem como o contrato não especifica se é caso de empréstimo ou de locação, se limitando a prever o fornecimento de mão de obra e materiais mediante o pagamento de R$7.020.000,00 (sete milhões e vinte mil reais), conforme id. 230493198, f. 39”.

Portanto, não sendo possível de se debater a “justiça ou injustiça da decisão” em ação rescisória, dado que provas e fatos não podem ser reapreciados, a não ser que tenha havido violação às regras que dizem respeito à própria disciplina das provas, sua apresentação, forma e valor probatório, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Em outras palavras, o eventual erro de julgamento, a má interpretação dos fatos ou das provas contidos no processo originário deveriam ser impugnados por recurso próprio.

Em relação ao recurso de
“AGRAVO INTERNO”
(
ID. 236766684), considerando o julgamento da presente ação rescisória, na qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a perda de seu objeto, na medida em que o acórdão que julga a demanda tem uma cognição mais ampla do que o agravo regimental.

Sendo assim, julgada a ação rescisória, desaparece o interesse recursal, motivo pelo qual o agravo interno se encontra prejudicado.

Diante do exposto e por tudo que acima consta,
JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA
,
e, em consequência, considero
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

Condeno
a parte autora
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2025