Tribunal: TJMT
Processo: 0000405-50.2015.8.11.0027
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-08-05
Data de publicação: 2025-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000405-50.2015.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ERNANI JOSE SANDER - CPF: 310.443.950-87 (APELANTE), BRUNO DE SOUZA BARROS RANGEL - CPF: 013.022.621-14 (ADVOGADO), ALCY ALVES VELASCO - CPF: 318.939.961-15 (ADVOGADO), JULIANO MARTINS DA COSTA SWANER - CPF: 714.131.031-20 (APELANTE), JURANDYR DE SOUZA - CPF: 276.360.621-00 (APELANTE), T R ALVES SANTOS - CNPJ: 08.493.368/0001-40 (APELANTE), RENATO GONCALVES RAPOSO - CPF: 266.848.318-27 (ADVOGADO), THIAGO RAFAEL ALVES SANTOS - CPF: 017.215.701-36 (APELANTE), T R ALVES SANTOS - CNPJ: 08.493.368/0001-40 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIANO MARTINS DA COSTA SWANER - CPF: 714.131.031-20 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO RAFAEL ALVES SANTOS - CPF: 017.215.701-36 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VICTOR MARTINS RAMOS - CPF: 051.777.341-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO INTERPOSTO POR JURANDYR DE SOUZA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR ERNANI JOSE SANDER. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. DISTINÇÃO DE CONDUTAS INDIVIDUAIS.
UM
RECURSO
PROVIDO E OUTRO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por ex-agentes públicos contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público estadual, em razão de ilegalidades na celebração de contrato firmado com ente municipal para a realização de evento festivo, no valor de R$ 249.100,00. Um dos recorrentes, então Prefeito, foi condenado por improbidade em razão da contratação direta de empresa fictícia e desvio de recursos públicos. O outro, presidente da Comissão Permanente de Licitação à época, também foi condenado por ter subscrito a justificativa da inexigibilidade.

Em sede preliminar, um dos apelantes alegou nulidade da sentença, por suposta ausência de individualização da conduta, ao argumento de que a condenação teria ocorrido de forma genérica e indiscriminada, sem descrição precisa de sua atuação nos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade da sentença por ausência de individualização de conduta quanto a um dos apelantes; (
ii
) definir se a conduta do então gestor municipal configura ato de improbidade administrativa com dolo específico e
dano
ao erário; (
iii
) estabelecer se a atuação limitada do outro recorrente, no início do procedimento de inexigibilidade, permite sua responsabilização por ato ímprobo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença analisou e individualizou a conduta do então chefe do Executivo local, descrevendo de forma clara sua participação na autorização e ratificação da contratação direta, sem o devido procedimento licitatório, bem como seu envolvimento direto no recebimento de valores públicos vinculados à contratação
de empresa ficta
, afastando a alegação de nulidade por imputação genérica.

A contratação direta foi concluída em prazo extremamente exíguo
, de apenas um dia
, sem justificativa técnica idônea, sendo a empresa contratada formalmente inativa e sem qualquer atuação efetiva no ramo, o que evidenciou a montagem do procedimento e a simulação contratual.

Documentos e depoimentos comprovaram que a empresa contratada não prestou os serviços previstos e que os
recursos foram desviados, com parte deles sendo
depositada
diretamente em favor
do então prefeito (ora apelante),
responsável pela ordenação da despesa, configurando-se o dolo específico e o dano efetivo ao erário.

A atuação do segundo apelante limitou-se à fase preparatória do procedimento de inexigibilidade, sem participação na contratação ou movimentação de recursos, não havendo prova de que tivesse conhecimento da simulação contratual ou intenção de causar lesão ao patrimônio público, razão pela qual se afasta sua responsabilização por ato de improbidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A sentença por improbidade administrativa deve individualizar a conduta de cada agente, sendo válida quando a fundamentação delimita de forma clara os atos praticados pelo réu.

A contratação direta de empresa fictícia, sem justificativa técnica e com desvio de recursos públicos, configura ato de improbidade administrativa quando demonstrado o dolo específico e o dano ao erário.

Não configura improbidade a atuação meramente formal e inicial no procedimento de inexigibilidade, sem participação consciente na ilicitude ou nos efeitos lesivos, ausente o elemento subjetivo dolo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações cíveis interpostas por Ernani José
Sander
e
Jurandyr
de Souza nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra os recorrentes, bem como contra Juliano Martins da Costa
Swaner
, Thiago Rafael Alves dos Santos e a empresa T.
R.
Alves dos Santos – ME, em razão de supostas
ilegalidade
na celebração do Contrato n.º 274/2009, firmado com o Município de
Itiquira
/MT, cujo objeto foi a prestação de serviços para a realização da 19ª Festa de Peão, com vigência de 24 a 26 de julho de 2009, no valor global de R$ 249.100,00.

Segundo a inicial, o procedimento de inexigibilidade de licitação que ensejou a contratação
de
empresa
que
sequer existia de fato e que o representante legal, Thiago Rafael Alves dos Santos, não participou da organização do evento, tampouco possuía experiência no ramo.

A sentença de mérito julgou procedente o pedido inicial para condenar os réus pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, impondo-lhes as seguintes penalidades: ressarcimento integral do dano, correspondente ao valor do
contrato (R$ 249.100,00); suspensão dos direitos políticos por
8
anos; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais pelo prazo de 10 anos; e pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano.

Inconformados, Ernani José
Sander
, então prefeito municipal, e
Jurandyr
de Souza, à época presidente da Comissão de Licitação, interpuseram recursos de apelação.

Nas razões recursais, Ernani José
Sander
suscita preliminar de nulidade da sentença por ausência de individualização da conduta. No mérito, sustenta a inexistência de dolo específico e de
dano
ao erário,
enfatizando que, na condição de gestor, confiava nos pareceres técnicos da administração e que não teria participado diretamente de eventual fraude.

Jurandyr
de Souza
, por sua vez, afirma que apenas exerceu suas funções administrativas e que não teria conhecimento de vícios na contratação, defendendo, igualmente, a ausência de dolo e de prejuízo efetivo.

Não obstante regularmente intimado, o Ministério Público de 1º Grau não apresentou contrarrazões.

Por sua vez, o Ministério Público de 2º Grau manifestou-se pelo desprovimento dos apelos, ressaltando a presença do elemento subjetivo dolo e o prejuízo ao erário, conforme demonstrado pela prova documental constante dos autos.

Eis o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, o feito versa sobre apelações cíveis interpostas por Ernani José
Sander
e
Jurandyr
de Souza nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra os recorrentes, bem como contra Juliano Martins da Costa
Swaner
, Thiago Rafael Alves dos Santos e a empresa T.
R.
Alves dos Santos – ME, em razão de supostas ilegalidade na celebração do Contrato n.º 274/2009, firmado com o Município de
Itiquira
/MT, cujo objeto foi a prestação de serviços para a realização da 19ª Festa de Peão,
com data do evento
de 24 a 26 de julho de 2009, n
o valor global de R$ 249.100,00.

Em sede preliminar, o apelante Ernani José
Sander
alegou nulidade da sentença por ausência de individualização da conduta. No mérito, ambos os apelantes sustentaram a inexistência de dolo específico e de prejuízo ao erário. A sentença, contudo, comporta apenas reforma parcial. Mantém-se a condenação de Ernani José
Sander
, diante da atuação dolosa demonstrada nos autos e do efetivo dano ao patrimônio público, e afasta-se a condenação de
Jurandyr
de Souza, por falta de elementos que comprovem sua participação consciente e voluntária nos atos ímprobos imputados.

1.

Preliminar – Ausência de individualização da conduta

O apelante Ernani José
Sander
suscita preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de que a decisão condenatória teria deixado de individualizar sua conduta, imputando-lhe responsabilidades de forma genérica e indiscriminada, em violação ao devido processo legal.

Sem razão.

A leitura da sentença evidencia que o juízo de origem delimitou de forma clara e fundamentada a atuação de cada um dos réus, especialmente no tocante à participação do então Prefeito Municipal na autorização e ratificação da contratação direta da empresa TR Alves dos Santos – ME, sem a devida observância do procedimento licitatório exigido pela legislação.

Além disso, a sentença expressamente destacou a existência de cheque emitido em favor do próprio apelante
Ernani
com recursos públicos originários do contrato, revelando indícios objetivos e documentados de benefício pessoal direto decorrente da contratação irregular.

Logo, a conduta do recorrente não foi confundida com a dos demais réus, tampouco se identificam generalizações ou imputações abstratas
, mas sim
com base na função institucional exercida pelo agente, nos atos efetivamente praticados.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Mérito

De início, v
erific
a-se
que o cerne da controvérsia gira em torno da configuração do ato de improbidade administrativa, notadamente se há elementos que demonstram o dolo na conduta do
s
apelado
s
e a existência de
dano
ao erário
relacionado
ao

Contrato n.º 274/2009, firmado com o Município de
Itiquira
/MT com a empresa T.
R.
Alves dos Santos – ME
.

O contrato n.º 274/2009 foi celebrado

com base em inexigibilidade
de licitação
, visando à contratação da empresa TR ALVES DOS SANTOS – ME para prestação de serviços relacionados à 19ª Festa de Peão de
Itiquira
/MT, no valor de R$ 249.100,00.

Verifica-se que a empresa contratada não possuía sede física nem registro de atuação no ramo de eventos. Ademais, o representante legal da referida empresa, Thiago Rafael Alves dos Santos, declarou jamais ter prestado qualquer serviço ao Município e sequer ter conhecimento da contratação em questão. Segundo seu relato, teria apenas emprestado o nome ao irmão, Alexsandro, para a constituição da empresa, a qual jamais foi efetivamente utilizada por eles. Nesse sentido, a sentença recorrida transcreve as declarações prestadas por Thiago:

“(...
)
Tendo
o mesmo informado que trabalha como segurança na empresa UNIFORT e que
nunca trabalhou com eventos e festas de peão
, afirma que na
verdade quando completou 18 anos de idade, acatando um pedido de seu irmão ALEXSANDRO ALVES MIRANDA DOS SANTOS, emprestou seu nome e documentos pessoais e o seu irmão abriu a empresa TR ALVES DOS SANTOS, na época o irmão do declarante trabalhava com eventos, festas e shows. Afirma que nada sabe acerca, da festa do peão eventos, festas e shows. Afirma que nada sabe acerca, da festa do peão em ITIQUIRA.
(...).
Em
conversa por telefone com ALEXSANDRO este informou que não sabe dizer quanto a prefeitura gastou com a festa do peão em
Itiquira
em 2009 e que ele na verdade,
apenas agenciou uma apresent
ação de um artista e que o nome
e CNPJ da empresa foram usados pela pessoa encarregada do evento, mas ele não se lembra o nome dessa pessoa (...)
. O declarante afirma que seu irmão não trabalha mais neste ramo e atualmente trabalha com vendas em Rondônia e
que a empresa na verdade nunca foi usada por eles
” (ID 71972212 - Pág. 126).

A documentação acostada aos autos demonstra que não houve prestação efetiva de serviços compatíveis com o montante despendido, tampouco justificativa idônea quanto à escolha do fornecedor e ao valor contratado.

O então Prefeito Municipal,
ERNANI JOSÉ SANDER
, foi quem ordenou a despesa e autorizou a contratação, mesmo diante da completa ausência de documentação de suporte que conferisse mínima legalidade ao ato. Ademais, parte dos valores foi destinada diretamente
ao apelante Ernani
, conforme destacado na sentença e r
eforçado no parecer ministerial, nos seguintes termos:

(Informações prestadas pelo Banco do Brasil - ID 279236947 – pág. 138)

Além do depósito acima na conta bancária do requerido, consta
também
cheque em que foi favorecido
o corréu contador do município, além de d
iversos cheques destinados ao pagamento da suposta contratação em anál
i
se
ser

descontados na boca do caixa e depositados nas contas de terceiras pessoas estranhas à licitação
.

Cumpre destacar, ainda, que o procedimento de inexigibilidade de licitação visando à contratação da empresa fictícia foi concluído em apenas um dia, culminando na homologação pelo apelante, com a formalização do contrato no dia imediatamente seguinte. Posteriormente, na condição de ordenador de despesa, o apelante autorizou os pagamentos decorrentes da referida contratação
ficta
.

A participação do apelante
Ernani
não se deu de forma meramente omissiva. Há nos autos atos comissivos atribuídos diretamente à sua pessoa, que resultaram na liberação de recursos públicos, sem entrega efetiva de bens ou serviços à municipalidade.

Quanto ao apelante
Jurandyr
de Souza, então presidente da Comissão Permanente de Licitação,
a sua condenação a ato de improbidade administrativa, teve a seguinte fundamentação:

O requerido JURANDYR ocupava o cargo de Presidente da Comissão Permanente de

Licitação à época dos fatos, função que lhe impunha responsabilidade direta e inalienável sobre a condução

regular dos certames. Da análise dos autos extrai-se que o requerido foi o responsável pela justificativa para

a inexigibilidade de licitação (ID. 71972212 - Pág. 65/68).
(ID 279238369 - Pág. 6)

Contudo,
a análise detida dos autos permite conclusão diversa
em relação
a
existência de dolo específico
. A sua atuação limitou-se à formalização do procedimento de inexigibilidade, com participação restrita às etapas iniciais do processo.

Conforme documentos constantes no ID 279236947, especialmente às fls. 65 e 67, a conduta materialmente comprovada de sua parte consistiu na consulta ao Prefeito Municipal sobre a possibilidade de abertura de processo licitatório na modalidade de inexigibilidade, bem como na assinatura da justificativa de inexigibilidade.

Não há, nos autos, qualquer outro ato subsequente atribuível a
Jurandyr
de Souza, tampouco prova de que tenha participado da contratação propriamente dita, da liberação de recursos ou da articulação com os demais
envolvidos. Sua atuação teve caráter meramente instrumental e inicial, de natureza preparatória, sem indicativos de que tenha agido com ciência da simulação do procedimento ou com a intenção deliberada de causar lesão ao erário.

A improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever do agente público de agir sempre com honestidade, lealdade, decência e honradez na sua relação com a administração pública.

Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando
à
prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.

Corroborando essa conclusão, após a superveniência da Lei nº 14.230, de 25/10/2021, a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre a ação de improbidade administrativa, passou a exigir a comprovação de dolo específico para o enquadramento do agente público em todas as condutas ímprobas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, dentre outras alterações relevantes.

Nesse viés, após diversas controvérsias sobre a aplicação das novas disposições inseridas na Lei nº 8.429/92, o STF julgou o Tema de Repercussão Geral 1199, fixando as seguintes teses:

“
1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2
) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3
) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4
) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Empós as alterações promovidas na LIA, Marçal
Justen
Filho discorre sobre a exigência de dolo específico:

“(...)
13.2 A exigência do
dolo

Um dos núcleos da reforma promovida pela Lei 14.230/2021 consistiu em afirmar que a improbidade somente se configura nos casos de conduta dolosa. O elemento subjetivo do tipo da improbidade é o dolo. Isso significa a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou a omissão necessária à consumação da infração.

13.3 A intencionalidade da prática do ato reprovável

Apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado. Ou seja, a improbidade é uma conduta
necessariamente dolosa. Assim se impõe porque a configuração da desonestidade depende da consciência e da vontade de violar um dever moral.

(...)

14 Ainda a identificação do dolo

A Lei 14.230/2021 preocupou-se em definir o próprio conceito de dolo, de modo a evitar a prevalência do entendimento de que bastaria a voluntariedade do agente.

14.1 A consciência e a vontade de produzir o resultado danoso

O dolo se configura não apenas como a vontade livre de praticar um ato
subsumível
à tipificação material prevista em lei. É indispensável
a
consciência quanto à ilicitude e a vontade de produzir o resultado reprovado pela ordem jurídica.

Um exemplo permite compreender a questão. Configura-se improbidade quando o agente deixar indevidamente de promover licitação, de modo a gerar um prejuízo para a Administração (art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429). Essa hipótese de improbidade exige a presença de um elemento subjetivo reprovável relativo a essa situação de causalidade material.

Deve existir a consciência não apenas de que a licitação era necessária. Mais ainda, é indispensável
a
vontade de praticar uma conduta indevida apta a causar o resultado antijurídico. Se o sujeito tinha consciência e vontade de praticar a conduta (contratação sem a necessária licitação), mas sem se orientar a produzir o resultado específico (prejuízo para o erário ou benefício a um particular), então a improbidade não está configurada.

Isso não significa que a ausência de licitação, numa hipótese em que seria necessária, configure conduta lícita, se o vício de conduta do agente público não estiver acompanhado de dolo. Esse ato poderá ser ilegal e, eventualmente, invalidável, a depender das circunstâncias. Caberá a responsabilização do agente infrator. O que se
afirma
é que não existirá nem
improbidade nem crime na hipótese de conduta não eivada de dolo.

(...)

Dito de outro modo, o elemento subjetivo reprovável (dolo ou culpa) não é presumido. É indispensável
a
avaliação da conduta adotada pelo sujeito para reconhecer a existência da culpa ou do dolo. (
...)”
.
1

De igual modo, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa descrevem sobre a exigência de dolo a partir da vigência da Lei 14.230/2021
nos seguintes termos
:
2

“(...) A caracterização do ato de improbidade administrativa depende, a partir do advento da Lei n. 14.230/21, da presença do elemento subjetivo dolo na conduta perpetrada pelo sujeito ativo.

Dolo é a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei. Não basta, portanto, a voluntariedade do agente. É necessário que o agente público deseje praticar a conduta e alcançar determinado resultado (...
)

Com efeito, o dolo é componente subjetivo da conduta, composto por dois elementos: o volitivo, ou seja, a vontade de praticar a conduta prevista na norma, e o intelectivo, traduzido na consciência da conduta e do resultado.

Não se admite, diferentemente do que ocorre na Lei Anticorrupção, a responsabilidade objetiva no âmbito da Lei n. 8.429/1992. Nem se admite, ainda, a prática do ato a título de culpa, como permitido no artigo 186 do Código Civil.

Por derradeiro, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem
comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Do mesmo modo, reforça-se a necessidade de haver dolo e não apenas uma mera voluntariedade. (
...)”
.

Acerca de como conferir se há dolo ou não do agente público, ensina Marçal

Justen
Filho
:

“(...) 15.2 Os meios de prova: indícios e
presunções

Isso não significa a vedação à prova indireta. A avaliação do elemento subjetivo, em situações concretas de improbidade,
far-se-á usualmente mediante elementos probatórios indiretos.

Não se exige que o agente manifeste formal e diretamente uma intenção reprovável
.

Assim,
é perfeitamente cabível inferir o elemento subjetivo do agente a partir das diversas manifestações de sua atuação – tenham sido elas anteriores, concomitantes ou posteriores à consumação do evento material danoso
.

A presença do dolo, por exemplo, poderá ser evidenciada mediante a constatação de
condutas que demonstrem a consciência e a vontade de produzir o
resultado final
antijurídico
. Isso compreende uma ampla série de questões. Assim, é pertinente estabelecer uma comparação entre as condutas anteriores e posteriores do sujeito. É relevante examinar os padrões de soluções adotados pela instituição em hipóteses similares.

Também interessa verificar se existiu aprovação pelos órgãos de controle à conduta adotada
. Não é cabível reputar presente o elemento doloso quando o sujeito tiver adotado exatamente a mesma conduta que sempre fora praticada e que merecera aprovação de órgãos de controle. Isso não impede o reconhecimento da
irregularidade da conduta, mas exclui a presença de elemento subjetivo reprovável. (...
)”
3

Dessa forma,
em relação ao dolo específico, deve ser aferido com base na narrativa dos fatos e nas provas produzidas nos autos, avaliando-se os comportamentos adotados pelos réus para confirmar se tinham consciência e vontade de praticar a ilicitude, bem como de alcançar o resultado específico – enriquecimento ilícito,
dano
ao erário ou infringência aos princípios da Administração Pública.

Outro elemento introduzido pela Lei nº 14.230/2021 é a necessidade de dano efetivo para a configuração do artigo 10, o que significa dizer que o dano presumido, solução bastante difundida na jurisprudência, deixou de existir. Assim, passa a ser necessário que o autor, de alguma forma, quantifique o dano causado ao erário, como nos casos em que há frustração da licitude do processo licitatório previsto no inciso VIII do artigo 10 da LIA.

Sobre essa nova exigência, Marçal preceitua
4
:

(...) 12.5 A configuração do
dano

Somente é possível cogitar de dano por uma contratação quando a Administração desembolsar prestação superior ao que seria cabível. Ainda que tenha ocorrido indevida dispensa de licitação, não haverá a improbidade do inc. VIII do art. 10 da LIA quando a Administração
desembolsar valor igual ou inferior ao que seria obtido em caso de licitação.

Portanto, a lesão indispensável à existência de improbidade não se confunde com o montante do valor desembolsado pela Administração num contrato comutativo. A lesão se configura quando houver desembolso de valor excessivo, indevido, desnecessário.

Considerando o exemplo acima, o dano apto a configurar a improbidade do inc. VIII do art. 10 da LIA consiste no valor
sobejante
pago pela Administração em relação àquele que teria desembolsado se a licitação tivesse ocorrido.

(...)

13 Ainda o descabimento da tese da ficção de prejuízo

Cabe reiterar o entendimento do descabimento da tese da ficção do prejuízo, consistente em reputar que toda e qualquer contratação sem licitação resulta em condições de contratação mais onerosas do que as que seriam obtidas em caso de licitação.

Essa tese conduziria à inconstitucionalidade da contratação direta, eis que implicaria o reconhecimento de que a ausência de licitação produziria contratação desvantajosa. Essa afirmativa não encontra respaldo nem na própria experiência, eis que é perfeitamente cabível que a contratação sem licitação propicie um resultado satisfatório e vantajoso para a Administração. Dito de outro modo,
a ocorrência do dano ao erário é uma questão fática, que depende do exame dos fatos
.

(...)14 Ainda o argumento da dificuldade da
prova

Apenas por cautela, cabe rejeitar qualquer contraposição no sentido da “dificuldade” da prova da lesão ao erário. Esse tipo de argumento infringe as garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal.

Ademais, o argumento é improcedente em seu conteúdo.
É perfeitamente cabível produzir prova do valor que seria possível obter numa licitação. Basta considerar, por exemplo, as seguintes informações:

os
preços de mercado;

os
valores obtidos em contratações semelhantes pela própria Administração, precedidas ou não de licitação, e

os
valores cobrados pelo próprio particular contratado em contratos similares
. (...)
.

No caso em apreço, conforme consignado na sentença e evidenciado pelos documentos constantes dos autos, restou demonstrado que o apelante Ernani foi o responsável pela autorização do procedimento de inexigibilidade de licitação em favor da empresa fictícia (ID 71972212 – pág. 66), tendo igualmente subscrito o termo de ratificação da inexigibilidade, emitido ordens de pagamento (ID 71972212 – pág. 82) e a correspondente nota de empenho (ID 71972212 – pág. 81). Ressalta-se, ainda, que o referido apelante foi diretamente beneficiado com a emissão do cheque n.º 851732 (ID 279236947 – pág. 138),
vinculado à contratação fictícia ora examinada
.

Ademais, verificou-se que outro cheque foi emitido em favor do corréu contador do Município, bem como que diversos cheques relacionados ao pagamento da mencionada contratação foram sacados diretamente na boca do caixa e, posteriormente, depositados em contas bancárias de terceiros estranhos ao procedimento licitatório, circunstâncias que reforçam o caráter simulado da contratação e o desvio de finalidade na destinação dos recursos públicos.

Contudo, como explicitado acima, em relação ao apelante JURANDYR, então presidente da Comissão
Permanente de Licitação, a análise dos autos revela atuação limitada às fases iniciais do procedimento de inexigibilidade, com caráter meramente instrumental. Não há nos autos qualquer prova de que tenha participado da contratação em si, da liberação de recursos ou de articulações com os demais envolvidos, tampouco elementos que indiquem ciência da simulação ou dolo na prática dos atos
, o que impõe a reforma da sentença em relação a sua condenação.

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso
do apelante
Jurandyr
e negar provimento
do apelante
Ernani
, para:

1. Rejeitar a preliminar de nulidade por ausência de individualização da conduta, arguida por Ernani José
Sander
;

2. No mérito, negar provimento à apelação interposta por Ernani José
Sander
, mantendo-se, quanto a ele, a sentença tal como proferida;

3. Dar provimento à apelação de
Jurandyr
de Souza, para reformar integralmente a sentença em relação a esse recorrente e julgar improcedente a ação quanto à sua pessoa, com o consequente afastamento de todas as sanções que lhe foram impostas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2025