Tribunal: TJMT
Processo: 1008592-17.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-24
Data de publicação: 2025-10-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO DE LIMINAR ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008592-17.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Base de Cálculo, Fato Gerador/Incidência, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[COMERCIO DE ALIMENTOS SAO MIGUEL LTDA - CNPJ: 03.107.651/0001-73 (AGRAVADO), RENATO VALERIO FARIA DE OLIVEIRA - CPF: 024.636.341-03 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 986/STJ. SUSPENSÃO DE LIMINAR ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que ratificou a sentença concessiva da segurança no Mandado de Segurança e manteve a aplicação da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, que trata da exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação de efeitos do Tema 986/STJ se aplica ao caso concreto em que a liminar foi suspensa por decisão da Presidência do TJMT; (ii) estabelecer se a suspensão da liminar inviabiliza a aplicação da modulação prevista no julgamento do recurso repetitivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A modulação de efeitos firmada no Tema 986/STJ estabelece que apenas os contribuintes que obtiveram medida liminar ou decisão judicial de natureza cautelar ou antecipatória até 27/03/2017 e que se mantiveram válidas até 29/05/2024 fazem jus à exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS.

A liminar concedida nos presentes autos, embora deferida em momento anterior à data fixada, foi suspensa por decisão da Presidência do TJMT no Incidente de Suspensão de Liminares n.º 53.157/2015, o que compromete o preenchimento dos requisitos cumulativos definidos pelo STJ.

A suspensão da liminar antes da consolidação da tese impede a aplicação da modulação dos efeitos, uma vez que não houve proteção jurisdicional contínua ao contribuinte.

A decisão monocrática da relatora alinha-se ao entendimento do STJ ao aplicar corretamente os critérios do Tema 986, considerando válidos os efeitos da liminar mesmo diante da suspensão posterior.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A suspensão de liminar concedida antes da fixação da tese do Tema 986/STJ não afasta, por si só, o direito à aplicação da modulação dos efeitos, desde que a decisão tenha sido originalmente proferida até 27/03/2017.

A manutenção da segurança jurídica impõe a preservação dos efeitos de medidas deferidas no passado, salvo quando expressamente excluídas pelas diretrizes da modulação fixada no repetitivo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97; CPC, arts. 926 e 927.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.692.023/MT (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 29.05.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão monocrática proferida em sede de remessa necessária, ratificou a sentença de parcial procedência no Mandado de Segurança impetrado por Comércio de Alimentos São Miguel Eireli EPP.

Na origem, o juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá concedeu parcialmente a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de incluir a TUSD e a TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da unidade consumidora nº 6/416187-3, desde a concessão da liminar (27/03/2017) até a publicação do acórdão do STJ no Tema 986 (29/05/2024).

Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese:

i. a ampla devolutividade da remessa necessária (art. 496 do CPC), a qual autoriza o Tribunal a reexaminar integralmente a matéria decidida, ainda que não objeto de recurso voluntário;

ii. a inaplicabilidade da modulação de efeitos do Tema 986/STJ ao caso concreto, uma vez que a liminar concedida em 27/03/2017 teve sua eficácia suspensa no âmbito do Incidente de Suspensão de Liminares nº 53.157/2015, instaurado pelo TJMT;

iii. a suspensão da medida liminar impede a consolidação de situação jurídica protegida pela modulação, razão pela qual não se deve reconhecer o benefício ao contribuinte, sob pena de violação aos princípios da isonomia tributária e da segurança jurídica;

iv. diante disso, pugna pela retratação da decisão monocrática ou, subsidiariamente, pelo encaminhamento ao órgão colegiado, com provimento do agravo para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo impetrante.

Sem contrarrazões, id 303166867.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A controvérsia posta diz respeito à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida.

O Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá concedeu parcialmente a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS nas faturas da unidade consumidora indicada, desde a concessão da liminar (27/03/2017) até a publicação do acórdão do STJ no Tema 986, em 29/05/2024.

No reexame necessário, a Decisão Monocrática ratificou integralmente a sentença, com fundamento na jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do REsp 1.692.023/MT (Tema 986), fixou a seguinte tese:

“Tema 986

Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Tese

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO . DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS.2 . A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal.3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica .".4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art . 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta" .6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância . DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, a, da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação" . Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica.9 . Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA 10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são:produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade .11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância . No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção.12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede .13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica .14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004 . No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica.16 . Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica.17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18 . No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor".Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036 .246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1 .680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10 .2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4 .2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11 .6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel . Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.19 . O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5 .2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel . Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n . 87/1996". CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ 20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal (art . 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em . Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma.22 . Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS.23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960 .476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa" .24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem").25 . O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.26 . Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS.27 . É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS.29 . Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.31 . Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica.Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida . Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público .34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art . 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.36 . Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado. TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS .". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO . MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s .m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27 .3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo . Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3 .2017.40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 41 . Na hipótese dos autos, houve concessão de liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando "à autoridade impetrada a abstenção da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn 3122239" (fl. 46, e-STJ).Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem delimitou que o objeto da demanda diz respeito exclusivamente à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ao emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto, reproduziu dispositivos da LC 87/1996 e expressamente analisou não apenas a inclusão da TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto condutor (fls . 231-234, e-STJ): "Como relatado, o agravante se insurge contra decisão monocrática proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a qual negou seguimento ao recurso de apelação cível interposto e ratificou a sentença prolatada na origem, cujo objeto visava o afastamento da incidência de ICMS sobre a base de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua vez, em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, assim como ocorre com relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais são do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.427/96, que esclarece que 'É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente' . Portanto, entendo que a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode contemplar despesas a título de distribuição (TUSD), assim como a de transmissão (TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o deslocamento de energia elétrica de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte, afastando-se a caracterização de efetiva circulação da mercadoria".42. No que concerne à cláusula de reserva de Plenário, a Corte local assim se manifestou (fl. 237, e-STJ): "( ...) despiciendo o acolhimento da alegação de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não houver declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais alegados como violados, tampouco afastamento deles, mas simplesmente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie.Ademais, a cláusula da reserva de plenário somente é ofendida nas hipóteses em que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal (Rcl 6944, Relator (a):Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv .99, n. 902, 2010, p. 140-146)".43 . A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.44. Tampouco procede a tese de violação do art 481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de modo claro mencionou que não se discutiu a matéria controvertida sob o enfoque da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação federal, mas apenas a respectiva interpretação, para concluir sobre a procedência ou não do pedido deduzido nos autos . Nesse contexto, decidiu conforme a jurisprudência do STJ.45. No mérito propriamente dito, a orientação adotada pela Corte a quo destoa da tese repetitiva aqui definida, devendo a pretensão recursal ser acolhida, respeitando-se a modulação dos efeitos.46 . Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos.

(STJ - REsp: 1692023 MT 2017/0170364-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/05/2024)

Entretanto, naquele mesmo precedente, o STJ modulou os efeitos da decisão para proteger situações jurídicas consolidadas, beneficiando apenas os contribuintes que (i) obtiveram decisões favoráveis em sede de tutela de urgência até 27/03/2017 e (ii) as mantiveram vigentes até 29/05/2024.

No caso dos autos, verifica-se que o impetrante, ora recorrido, obteve liminar em 27/03/2017, a qual foi confirmada pela sentença em 11/09/2024. Assim, enquadra-se exatamente na hipótese de modulação prevista no Tema 986/STJ.

No caso, o cerne da discussão refere-se suspensão de segurança que foi concedida no curso do processo judicial que, no seu entender teria o condão de afastar os efeitos da modulação em vista de que suspendeu os efeitos da tutela concedida.

É imprescindível reconhecer que o pedido de suspensão de segurança, embora disciplinado em diversos diplomas legais (Lei n.º 8.437/92, Lei n.º 12.016/09, entre outras), não ostenta natureza estritamente jurisdicional, razão pela qual não pode ser invocado como fundamento legítimo para afastar os efeitos de decisão liminar fundada em cognição judicial plena, sob pena de subversão ao devido processo legal e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

De fato, como bem observa a doutrina de Leonardo Carneiro da Cunha, a suspensão de segurança constitui uma espécie de tutela provisória de contracautela, dotada de feição essencialmente política-administrativa, cujo objetivo primário é proteger interesses públicos primários do ente federativo, em detrimento da decisão judicial regularmente fundamentada.

Ainda que formalmente inserido no sistema processual como “incidente”, trata-se de instrumento de conteúdo predominantemente político, cuja análise pelo presidente do tribunal respectivo escapa à estrita legalidade e à lógica da jurisdição ordinária.

Essa leitura é corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem posição firmemente consolidada no sentido de que a decisão proferida no pedido de suspensão se submeter à legalidade estrita, mas sim por se tratar de juízo político discricionário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. VALOR ADICIONADO FISCAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE E INTERESSE DO ESTADO FEDERADO. MEDIDA CONCEDIDA MEDIANTE JUÍZO POLÍTICO PREVISTO NO ART. 4º DA LEI 8.437/92. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Recurso especial que desafia acórdão que determinou a suspensão da medida liminar concedida pelo juízo de primeira instância a qual ordenara ao Estado do Rio Grande do Sul (recorrido) a exclusão do critério denominado "valor adicionado negativo" do cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) a ser destinado ao município de Porto Alegre (recorrente).
2. O Tribunal de origem justificou a legitimidade e o interesse de agir do estado recorrido postular a suspensão da liminar no dever a ele determinado pela Constituição Federal, em seu art. 158, de repartir aos municípios nele sediados parte do produto da arrecadação do ICMS a titulo de Valor Adicionado Fiscal. Todavia, esse fundamento de ordem constitucional não foi devidamente impugnado por meio de recurso extraordinário, o que atrai o óbice de conhecimento estampado na Súmula 126/STJ.
3. A suspensão da liminar foi deferida com fulcro no manifesto interesse público e no grave risco à economia pública dos demais municípios também destinatários do VAF, pressupostos esses que autorizam a concessão dessa medida excepcional, nos termos do art. 4º da Lei 8.437/1992.
4. Não subsiste a alegação de deficiência de fundamentação do julgado estadual, na medida em que o acórdão recorrido consignou que a liminar concedida atinge diretamente os interesses dos demais municípios, porquanto implica em automática redução do percentual do VAF a que fazem jus, motivo por que eles também deveriam atuar no feito na condição de litisconsortes passivos necessários.
5. Quanto ao mérito da decisão suspensiva, "[E]sta Corte já concluiu no sentido de não ser cabível o apelo extremo de decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão, uma vez que o apelo extremo visa combater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, ao passo que o pedido de suspensão ostenta juízo político" (AgRg no REsp 1.301.766/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/04/2012). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 103.670/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16/10/2012;
AgRg no REsp 1.207.495/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/04/2011; AgRg no Ag 1.210.652/PI, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/12/2010.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 126.036/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 7/12/2012.)

A utilização da suspensão de segurança como instrumento apto a afastar ou interromper os efeitos de decisões liminares implica em verdadeiro esvaziamento do conteúdo jurisdicional das decisões proferidas pelo juízo natural da causa.

Em outras palavras, substitui-se a análise judicial técnica por juízo político verticalizado, desprovido de contraditório, de fundamentação probatória e, por vezes, até de motivação vinculada ao direito posto.

E mais: a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, embora reconhecendo que a suspensão de segurança possa ter “feição jurisdicional” (RE 798.740 AgR, rel. Min. Marco Aurélio), não afastou o caráter híbrido do instituto, tampouco atribuiu à suspensão a força de revogação automática da liminar.

Ao contrário, admitiu-se, em tese, apenas a possibilidade de interposição de recurso extraordinário quando o debate envolve manifesta violação constitucional, o que reforça o caráter excepcional e residual do controle por meio da suspensão.

Não bastasse isso, como bem advertiu o Min. Marco Aurélio, o princípio do contraditório e da motivação judicial (arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF/88) são cláusulas pétreas do ordenamento jurídico, sendo absolutamente inaceitável que se permita a cassação de decisão judicial por meio de despacho monocrático, fundado em razões genéricas de ordem pública, sem sequer oportunizar manifestação da parte interessada, nos termos do §2º do art. 4º da Lei 8.437/92.

Dessa forma, é forçoso concluir que a suspensão de segurança não pode ser utilizada como mecanismo de neutralização de efeitos da decisão judicial obtida pela parte autora mediante cognição exauriente ou sumária.

O eventual deferimento de suspensão não constitui fundamento idôneo para interromper automaticamente os efeitos da liminar deferida pelo juízo competente, e tampouco deve ser considerada para obstar os efeitos da modulação de uma decisão judicial, sob pena de conferir primazia à lógica da conveniência política em detrimento da legalidade constitucional.

Ademais, a decisão agravada foi clara e fundamentada ao aplicar corretamente os critérios de modulação definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 986, reconhecendo que a tutela antecipada exatamente no último dia do prazo em 27/03/2017 fixado pelo STJ para efeitos da modulação, conforme expressamente consignado nos autos.

Assim, a luz das diretrizes estabelecidas não há evidencias de que a liminar tenha sido revogada antes do julgamento do mérito do Tema 986 do STJ.

Diante de tais considerações, nego provimento ao recurso para manter a decisão agravada nos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2025