Tribunal: TJMT
Processo: 0022658-29.2011.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-12
Data de publicação: 2025-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022658-29.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[CLOVIS LUCION - CPF: 536.935.319-00 (APELADO), MARCELO ZANDONADI - CPF: 058.861.998-10 (ADVOGADO), ANA MARIA ROMANCINI - CPF: 011.885.571-90 (ADVOGADO), PAULO CEZAR LUCION - CPF: 607.481.509-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO LIMINAR DE DEPÓSITO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE SEMOVENTES (SUÍNOS) DE UM ESTABELECIMENTO RURAL PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA ANTERIOR - ILEGALIDADE DA COBRANÇA – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação foi ajuizada em momento pretérito a essa data, considera-se ilegal a cobrança efetuada pelo Fisco.

3 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito Fiscal c/c Pedido Liminar de Depósito tombada sob o n. 0022658-29.2011.8.11.0041, ajuizada contra o Ente Público Fiscalizador pelos apelados CLÓVIS LUCION e CÉSAR LUCION visando afastar a cobrança de ICMS exigida pelo FISCO Estadual, consubstanciada no Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 886013-0, cuja cobrança os requerentes entendem indevida por se tratar de operações de transporte de semoventes (gado/suíno) entre os estabelecimentos rurais - Fazenda Barreiro IV e Fazenda Lucion, de suas titularidades e situados neste Estado de Mato Grosso, ou seja, operações em que os requerentes são, ao mesmo tempo, remetentes e destinatários, portanto, inexistindo transferência de titularidade.

Em primeira instância, inicialmente o MM Juiz condutor do feito, constatando a presença dos requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada, deferiu o pedido almejado (Id. 2433005716 – fla.61/64) e, ao prolatar o ato sentencial obliterado, JULGOU PROCEDENTES os pedidos

para declarar a inexistência do débito fiscal decorrente do TAD n.

886013-0, referente à operação de transferência de gado suíno entre os estabelecimentos rurais dos requerentes/apelados, condenando, ao final, o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do causídico defensor dos direitos dos requerentes em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, Inciso III, do Código Procedimental Civil. (Id. 244005727).

Contra essa decisão o ESTADO DE MATO GROSSO, representado pelo Procurador-Geral do Estado, Renato Bodart Pessanha, defende a legalidade do débito consubstanciado na CDA n. 886013-0, dada a previsão abarcada no art. 5ª, § 4º, da Lei 7.098/98, art. 50, §4º, da Lei n. 7.098/98, art. 146, inciso III, alínea
“a”,
da Texto Magno e arts. 12 e 13, §4º e incisos da Lei Complementar 87/96, que basicamente colige que, mesmo em se tratando de estabelecimentos do mesmo titular, no caso de transferência ocorrerá o fato gerador do imposto. Por conseguinte, a operação ficará sujeita ao ICMS, sendo a sua não observação causa de desequilíbrio financeiro entre os Entes Federativos – quebra de pacto federativo.

Elucida, ainda, que ao julgar os embargos declaratórios, interpostos na ADC n. 49/STF, os membros da Suprema Corte Federal modularam os efeitos da decisão (Tema 1.099)
pro futuro
, reconhecendo a legalidade da cobrança até 31/12/2023, quando, a partir de então, a cobrança será albergada pela ilegalidade.

Justifica, assim, o pedido de reforma da prestação jurisdicional de primeira instância (Id. 244005729).

Recurso adequado e tempestivo. Sem preparo por força de lei (Id. 244005733 e 244039699).

Intimada, a parte adversa não ofereceu contrarrazões ao recurso, conforme certidão exarada no Id. 254400572.

Instada a manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Procurador de Justiça, Dr. José Zuqueti, manifesta pela ausência de interesse público relevante a ensejar a atuação ministerial. (Id. 256835165).

Após vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

Relatei.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se a recurso de apelação cível contra sentença da lavra do MM. Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT. que, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Pedido de Liminar de Depósito nº 0022658-29.2011.8.11.0041, em suma,
julgou procedentes os pedidos formulados na peça inaugural
para declarar insubsistente a cobrança de ICMS pelo FISCO Estadual, consubstanciada no TAD n. 886013-0, por se tratar de operações de transferência de gado/suíno realizadas pelos requerentes entre seus estabelecimentos rurais, situados neste Estado de Mato Grosso, ante a inexistência de transferência de titularidade.

De forma que, voltando os olhos à inicial da ação declaratória de inexistência de débito fiscal, tem-se que a ação visa à garantia dos requerentes, atuantes no ramo de reprodução,

criação e abate de suínos, de não serem compelidos a proceder ao recolhimento do imposto, ICMS, sedimentado no TAD n. 886013-0, no valor originário de R$ 27.805,00, incidente sobre operação de simples transferência de 83 suínos (fêmeas) raça Landrace, da propriedade rural denominada Fazenda

Barreiro IV para Fazenda

Lucion, ambas situadas neste Estado de Mato Grosso e de titularidade dos requerentes/apelados

CESAR LUCION e

CLÓVIS LUCION, portanto, operação sem existência de ato de mercancia ou transferência de titularidade, fato que, para os requerentes/apelados, implica a não incidência de ICMS.

Diversamente, o ESTADO DE MATO GROSSO defende a legalidade da cobrança, pelas razões já delineadas no relatório.

Analiso a controvérsia:

Tenho sustentado entendimento segundo o qual é indevida a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato geralmente ocorre porque os contribuintes necessitam dos equipamentos/mercadorias e semoventes em transferência para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Entendo que a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria
e que, sem a mudança de titularidade, não se pode falar em tributação
, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Aliás, o supramencionado entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio da Sumula 166/STJ:

“Súmula nº 166
–
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ”

Impende anotar que, apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar n. 87/96, que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo contribuinte, o entendimento consolidado no verbete sumular 166/STJ veio a ser convalidado pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça
na oportunidade em que foi levado a julgamento o Recurso Especial Representativo de controvérsia n.1.125.133/SP, assim ementado:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA – ART. 543-C DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ DO CPC – ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – UBI EADEDM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISSPOSITIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DOCPC NÃO ONFIGURADA. 1 – O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumi à hipótese de incidência de incidência do ICMS, porquanto, par ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgRg, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25/03/2010 Primeira Turma, PUBLIC 26/03/2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589 AI 693714 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWAKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20/08/2009 PUBLIC 21/08/2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Relator Min.

HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Relatora. Ministra ELIANA CALMAN, SEGUNDA TURMA, Jugado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009, DJe 02/04/22009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 04/-3/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008. 2 – Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166 do STJ). 3 (...) 8 – Recurso Especial Provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS-DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTED – NÃO INCIDÊNCIAS – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. LUIZ FUX, DJE. 10/09/2010) – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADDO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1 – Confirme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência de ICMS, porquanto, par ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. |Ministro LUIZ FUX, DJe 10/09/2010.

2 – Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS.

3 – Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel., Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 25/11/2019.

Diante desse cenário, certificando-se de que realmente não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, este Sodalício vinha caminhando em sintonia com o entendimento consolidado pela Corte Superior –
vejamos:

DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO- ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA (VEÍCULOS) ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIAS DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULAS 166/STJ – RESP 1.125.133/SP-543-C DO CPC – PREQUESTIONAMENTO – EXCAME DASDS QUESTÕES DEBATIDAS – SUFICIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para ocorrências do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica das mercadorias com a transferência da propriedade.

Recurso desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 0005392-29.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DED DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

Ocorre que a matéria, tendo sido alvo de calorosos debates e entendimentos controvertidos, culminou com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC n. 49/RN, oportunidade em que, muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal confirmado a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, ao apreciar os embargos de declaração deliberou que os efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Prudente trazer à colação os ementários sustentadores das decisões exaradas pela Suprema Corte, tanto na decisão de mérito da ADC 49, como dos embargos de declaração
– in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DED CONSTITUCIONALIDADE – ICMS – DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – PRECEDENTES DA CORTE – NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 – Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n.

9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC.

2 – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3 – A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4 – Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial de Justiça em 4 de maio de 2021).

Como se pode observar de simples leitura do ementário, a conclusão do julgamento de mérito da ADC 49/RN foi no sentido de reconhecer sua improcedência para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, no trecho
‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’,
e 13, §4º, da Lei Complementar federal n. 87/96.

Todavia, em sede de embargos de declaração, levado a julgamento na data de 19/04/2023, como consignei em linhas outras, a Suprema Corte deliberou que os efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN tenha eficácia pro-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 – in verbis:

“decisão – o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judicias pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurindo o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhe parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, §3º, II, da lei complementar n. 871996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tenho proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente injustificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.04.2023. ”

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021.

No mesmo espelho de verificação constata-se que, quanto aos processos protocolizados após esta data, aplica-se a modulação fixada pelo STF, equivale a dizer, devem os contribuintes recolher normalmente o ICMS, mesmo nas operações aqui questionadas, até a data de 31 de dezembro do ano em curso.

Nesse contexto, regressando o olhar para hipótese em julgamento, verifico que o ajuizamento da presente ação
s
e deu no longínquo ano de 2011, mais precisamente em 29 de julho de 2011, conforme Id. 244005716 fls. 04/25, portanto, muito antes da data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, não restando alternativa para o caso concreto senão a de reconhecer a ilegalidade da cobrança do tributo perpetrada pelo Ente Público Fiscalizador, tal como entendeu o togado singular.

De forma que as alegações feitas pelo apelante nas razões de recorrer, muito embora pertinentes, não têm elas o condão de infirmar a decisão proferida no
juízo a quo
, sendo evidente o desprovimento do apelo interposto pelo Ente Público Fiscalizador, frente ao hodierno entendimento externado pela Suprema Corte de Justiça.

Diante dos fundamentos aqui externados, constatando que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 29/07/2011 e atenta ao que restou decidido na ADC 49/RN, especialmente no que condiz à modulação dos efeitos da decisão de mérito, na hipótese concreta avulta a ilegalidade da cobrança do imposto protestado, circunstâncias que acarretam no DESPROVIMENTO do recurso.

Desse modo, resumidamente, conheço do recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2025