Tribunal: TJMT
Processo: 0001057-62.2019.8.11.0048
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001057-62.2019.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TAYRON HENRIQUE DA SILVA GOMES - CPF: 055.102.731-27 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL

– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 1º E 4º, INCISO IV C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – HARMONIA DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO – POSSIBILIDADE – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRÁTICA DELITIVA – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REFERENTE À TENTATIVA – INVIÁVEL – ANÁLISE DO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO EM 1/2 (METADE) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.

Estando a materialidade e autoria devidamente demonstradas nos autos, inviável falar-se em absolvição, uma vez que as provas colacionadas estão aptas a subsidiar o decreto condenatório.

[...] Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021)

A causa de aumento de pena prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do crime de furto, nos termos do Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser utilizada para majorar a pena-base, desde que demonstrada a sua relevância na prática delitiva, o que não restou evidenciado nos autos.

Embora o crime de furto tenha sido praticado durante o repouso noturno, o apelante em nada se prevaleceu deste aspecto.

Nesta esteira, não se mostra possível o transplante da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º do Código Penal para a primeira fase do cálculo da pena, uma vez que o repouso noturno em nada contribuiu para a prática do crime de furto.

Para a fixação do
quantum
de minoração referente à tentativa, deve-se perscrutar o caminho percorrido no
iter criminis
; quanto mais próxima à consumação do delito, menor será o percentual de diminuição de pena.

In casu
, restou constatado que o bem jurídico tutelado foi colocado em risco, muito próximo à consumação, de maneira que, mostra-se adequada a aplicação da fração intermediária (1/2).

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direito.

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, a exigência do prequestionamento está preenchida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Tayron Henrique da Silva Gomes
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, nos autos da ação penal nº 1057-62.2019.811.0048, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 155, § 1º e § 4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
01
(um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e ao
pagamento de

06 (seis) dias-multa
(sentença – Id. 172511199).

A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação criminal (Id. 172510702). Em suas razões, busca a reforma da sentença, com o fim de absolver
Tayron
, sob alegação de ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Alternativamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, com base no julgamento do Tema nº 1.087 pelo Superior Tribunal de Justiça, aplicação da causa de redução de pena do artigo 14, inciso II do Código Penal no grau máximo e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Busca, ainda, prequestionamento (Id. 172510715).

Em resposta, o Órgão Ministerial requer o parcial provimento do recurso interposto, apenas para que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos (Id. 170783307).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso de apelação criminal, com a retificação de sua dosimetria, apenas para excluir a majorante do repouso noturno e autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 177569164), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
Tentativa do crime de furto majorado qualificado (artigo 155, §1º e §4º, IV c/c artigo 14, II, ambos do CP) – Sentença condenatória –
Recurso da defesa: 1.
Sustenta tese absolutória por negativa de autoria, tendo por fundamento a suposta fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos –
IMPROCEDÊNCIA
– Os elementos de prova que formam o caderno processual são robustos e suficientes para subsidiar o édito condenatório do apelante, por evidenciar claramente a materialidade e a autoria delitivas imputadas –
2.
Subsidiariamente, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, pedindo:
(a)
o afastamento da causa de aumento decorrente do repouso noturno;
(b)
a adoção da fração maior de redução da pena decorrente da tentativa; e
(c)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos –
PROCEDÊNCIA PARCIAL
– A escolha da fração intermediária de diminuição da pena decorrente da tentativa se deu em razão do iter criminis percorrido pelo apelante na execução da tentativa do crime de furto qualificado, sendo proporcional; por outro lado, em respeito ao sistema de precedentes e à atual orientação do nosso c. STJ (Tema Repetitivo nº 1.087), se faz imperiosa a exclusão da majorante do repouso noturno da dosimetria da pena aplicada ao apelante, devido a sua incompatibilidade com o furto qualificado; e o apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, por ter preenchido todos os requisitos do artigo 44 do CP –
PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
recurso de apelação criminal interposto por
Tayron Henrique da Silva Gomes
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, nos autos da ação penal nº 1057-62.2019.811.0048, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no artigo 155, § 1º e § 4º, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
.

Emerge da exordial acusatória:

“[...] Consta nos inclusos autos de inquérito policial que no dia 1º de Junho de 2019, neste município, o denunciado TAYRON HENRIQUE DA SILVA GOMES, com consciência e vontade, durante repouso noturno e em unidade de desígnios com a pessoa até o momento identificada apenas como "Patinha", tentou subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel pertencete à vítima Robbis Lopes da Silva, não logrando ê3xito em seu intento delitivo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo restou apurado, na data acima mencionada a vítima Robbis Lopes da Silva chegou em sua propriedade rural (sítio), por volta das 22h00, local este em que se encontra instalada a Antena de Telefonia celular do Distrito de Santa Elvira, e avistou um veí1culo desconhecido dentro de sua propriedade, razão pela qual imediatamente acionou a polícia.

Ao chegar no local, a guarnição policial ouviu barulho de pessoas correndo próximo à torre, local em que há um imóvel construído em alvenaria.

Nesse diapasão, os policiais constataram que no local o ar-condicionado encontrava-se parcialmente retirado e que na porta de ferro havia sinais de tentativa de arrombamento.

Os agentes de segurança pública encetaram diligências com intuito de localizar os increpados, sendo que após buscas na região lograram êxito em encontrar o denunciado Tayron e seu comparsa andando a pé, próximos ao restaurante Casarão.

O corréu identificado como "patinha" conseguiu fugir, sendo possível prender apenas o denunciado Tayron. Na ocasião, em revista pessoal fora encontrado com o denunciado Tayron um alicate, uma chave de roda e uma chave de fenda.

Na Delegacia de Polícia, perante à Autoridade Policial, o denunciado confessou a tentativa de furto, narrando que as ferramentas encontradas com ele foram utilizadas para desparafusar o ar-condicionado e tentar arrombar a porta, visando adentrar no local para subtrair as baterias elétricas e o ar-condicionado.

A ação do denunciado somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontde, consistente na chegada inesperada da vítima no local e acionamento da polícia militar. [...]”
(Id. 172511169, p. 1/4)

A fim de evitar tautologia, transcrevo a sentença condenatória:

“[...]
2.2.
A
materialidade
delitiva verte inconcussa nos autos, conforme se dessume pelo auto prisão em flagrante (id. 82151127, fl. 09) e o relatório de investigação (Id. 82151127 – fls. 33/34).

2.3.
Quanto à
autoria
delitiva, verifica-se que as provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, carreiam elementos de convicção quanto aos indícios da autoria do furto tentado imputado ao denunciado.

A vítima, quando inquirida na fase judicial, asseverou o seguinte: “(...) Quando eu cheguei da cidade, eu deparei com um carro para dentro da porteira...Liguei para polícia... E aí viu que a porta tava é arrombada, tinha sinal de tentado de abrir a porta... Mais tarde falou que tinha pegado é acho que um ou dois suspeitos; (...)”. (Testemunha comum – vítima – Robbis Lopes da Silva -registro fonográfico digital).

Ademais, as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em confirmar a veracidade dos fatos narrados na inicial, de modo que segue abaixo trechos importantes de alguns depoimentos prestados em juízo:

“(...) Ele havia saído para cidade, e quando retornou havia um veículo estacionado para dentro da porteira... Em uma torre, tem uma central a gente percebeu que tinha um barulho ali... Verificou que o ar condicionado estava parcialmente retirado, tirado os parafusos, e a porta havia tentado o arrombamento... Tinha visto duas pessoas a pé na Br, na direção contraria... Um deles correu e se escondeu no mato... O outro que é o Tayron a gente conseguiu abordar... Percebeu que tinha ferramentas no bolso dele... Falou que realmente era ele que tava nessa situação... Que eles iam levar o ar condicionado e as baterias da central de internet; (...).” (Testemunha comum – Roberval Albino Dos Santos – registro fonográfico digital).

“(...) Tinha um veículo estacionado para dentro da porteira... Quando a gente chegou lá... Verificou sinais de tentativas de arrombamento e o ar condicionado estava solto, alguns parafusos caídos... O pessoal viu eles correndo da gente... Posteriormente recebeu umas ligação, falando que os dois que estavam lá tentando furtar, estavam andando na Br... Um correu e o outro a gente conseguiu abordar... Esse outro estava com chaves no bolso, e ele confirmou que realmente eles foram lá para tentar furtar bateria; (...).” (Testemunha - comum – Fernando Kachorroski Dos Santos – registro fonográfico digital).

De igual modo, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial apontam, extreme de dúvidas, a autoria do réu.

[...]

A condição de a(s) testemunha(s) ser(em) policia(l)(is) militar(es) não retira o valor da prova produzida, uma vez que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e têm obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1.ª parte).

No caso dos autos, nenhuma mácula na atuação policial ou suspeição de seus depoimentos foi levantada e não é demasiado lembrar que foram ouvidos em Juízo, sob o crivo do contraditório.

Desta feita, as declarações prestadas pelos referidos policiais possuem validade incontroversa acerca do caso dos autos, não sendo meras interpretações.

O denunciado, por sua vez, confessou para autoridade policial ser verídicos os fatos narrados. Entretanto, em seu interrogatório judicial, o réu exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Ademais disso, inobstante o ilustre Causídico do acusado ter se esforçado para tentar demonstrar sua inocência através das alegações finais, data venia, o pedido de absolvição do acusado do delito descrito na exordial não merece prosperar (ausência de provas de materialidade), pois não encontra amparo no conjunto probatório existente nos autos, o qual lhe é totalmente desfavorável. [...]”
(Id. 172511199)

A materialidade e autoria do delito estão devidamente demonstradas nos autos, mormente no auto de prisão em flagrante delito, Relatório Policial (Id. 172511169), além dos depoimentos presentes nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares Roberval Albino dos Santos e Fernando Kachorroski dos Santos são uníssonos, estando de acordo com as provas amealhadas aos autos, atribuindo a autoria do crime a
Tayron
.

Na ocasião, houve comunicação à equipe policial de que havia um veículo dentro de uma propriedade.

Em diligências, os policiais observaram que, no local onde há uma antena de telefonia e equipamentos de internet, o ar-condicionado estava parcialmente retirado, já sem os parafusos, indicando que havia uma tentativa de furto desse equipamento.

Após, foram comunicados que havia duas pessoas caminhando próximo ao local dos fatos. Na ocasião, os policiais visualizaram duas pessoas andando, mas uma delas se evadiu para a mata, sendo abordado apenas o apelante.

Em revista, este estava de posse de um alicate, uma chave de roda e uma chave de fenda.

De maneira informal, o apelante confirmou aos policiais militares que as ferramentas estavam sendo utilizadas para praticar o furto dos equipamentos acima descritos.

Além disso, na delegacia, o recorrente confessa a autoria delituosa.

Embora não tenha ratificado a autoria dos fatos quando foi ouvido sob o crivo do contraditório, as provas amealhadas aos autos apontam que o apelante é o autor do delito que lhe é imputado, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Com relação aos depoimentos de agentes públicos, atribui-se especial relevância, desde que em consonância com as provas colecionadas aos autos, o que ocorre no presente caso.

Neste sentido:

[...] Aliás, mutatis mutandis, a "jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016." (HC n. 608.558/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020). 6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 765.898/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Neste sentido é o teor do Enunciado nº 08 deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Assim, inviável o pleito absolutório baseado em suposta ausência de provas, uma vez que a condenação se baseou em provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, devendo ser mantido o decreto condenatório.

No tocante ao afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, o pleito defensivo deve ser acolhido.

O apelante foi condenado por furto, na forma qualificada, pelo concurso de pessoas, com aumento da pena privativa de liberdade pela majorante do furto noturno em 1/3 (um terço).

Dessume-se do caderno processual que a autoridade judiciária reconheceu a referida majorante, sopesando precipuamente o horário do cometimento da infração penal, a reduzida vigilância sobre o local, nos seguintes termos:

“[...] No caso, restou assente que o furto se deu durante a madrugada do dia 01 de Junho de 2019, às 04h40 min, já que como bem delineou o boletim de ocorrência e relatório policial acostado aos autos. Nota-se que o crime fora cometido no período em que a vítima estava dormindo, sem qualquer probabilidade de defender/resguardar seu patrimônio. [...]”
(Id. 172511199)

Não obstante ao exposto, deve ser afastada a mencionada causa de aumento de pena, em razão da mudança do entendimento jurisprudencial quanto ao reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno.

Como é cediço, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como na qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos: (i) a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância; (ii) a maior lesividade da ação perpetrada durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito; (iii) a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça revolveu a matéria no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.888.756, nº 1.890.981 e nº 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e alterou o posicionamento majoritário, impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado, em razão da sua posição topográfica (antecedente às qualificadoras) e da observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade, visando, assim, impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”
(Tema 1087 –STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022).

Nessa linha jurisprudencial, anota-se julgado desta e. Câmara Criminal:
“A causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime.”
(TJMT, AP N.U 0001605-19.2019.8.11.0006 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.7.2022)

[...] Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e em consonância com as demais provas existentes nos autos, apresenta-se idôneas para fundamentar a condenação (TJMT, AP nº 142679/2017), ainda mais corroboradas pelas declarações uníssonas dos policiais militares que prenderam, logo após a tentativa de furto, o apelante (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Não há se falar em absolvição por ausências de provas quando a prática do crime de tentativa de furto qualificado está demonstrada de modo irrefutável pela palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelos depoimentos dos policiais militares [...] e pela apreensão dos instrumentos do crime no local em que o acusado e seus comparsas foram presos em flagrante delito.”(TJMT, N.U 0010859-05.2019.8.11.0042).

O furto em sua modalidade qualificada não se concilia com o princípio da insignificância, porquanto denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ, AgRg no REsp 1899462/; STJ, AgRg no REsp 1711873/SC).

Atente-se que o “fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância” (STJ, HC nº 599.247/SP).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, assentou que a majorante do furto noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, “não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)” (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).
(N.U 0000098-27.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)

Com efeito, à luz do artigo 315, § 2º do Código de Processo Penal, o qual a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, a fim de garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, faz-se necessário acompanhar o novo entendimento sobre a temática e, no caso concreto, excluir a incidência da causa de aumento, porquanto incontestavelmente se trata de furto qualificado, ao menos pelo rompimento ou destruição de obstáculo.

Reconhecer a causa de aumento de pena do furto noturno, na forma qualificada, acarretaria em anacronismo.

Portanto,
impõe-se afastar a respectiva majorante
.

A doutrina de Paulo José da Costa Júnior assim dispõe sobre a questão:

“Adotou o Código um critério psicossociológico, de natureza variável, devendo “obedecer aos costumes locais, relativos à hora em que a população se recolhe, e à em que desperta para a vida cotidiana”, como concluiu a 1ª Conferência dos Desembargadores, realizada em 1943, no Rio.

O Código de 1969, que não chegou a entrar em vigor, optou por um critério físico-astronômico (“se o furto é praticado durante a noite”).

[...]

A qualificadora do repouso noturno só se aplica ao furto simples (art. 155, caput). Não terá aplicação se o furto for qualificado, quando então a circunstância poderá vir a ser sopesada na aplicação da pena (art. 59).”
(
in
Código Penal Comentado, 8ª edição – Revista e Atualizada. DPJ Editora. São Paulo/SP, 2005. p. 481)

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admita a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, deve haver também a necessária demonstração de que o apelante tenha, de fato, se valido do repouso noturno para a prática delitiva, o que não se vislumbra dos autos.

Conforme demonstrado, não há nos autos provas de que o apelante se valeu, de fato, do repouso noturno para a prática do delito, haja vista o local ser afastado.

Com relação ao pleito de aplicação da fração máxima pela tentativa, cabe-nos asseverar que a fração de diminuição varia de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), sem determinar critérios para sua fixação, tendo a doutrina e jurisprudência firmado entendimento no sentido de que a aplicação do percentual deve decorrer da apreciação do
iter criminis
percorrido.

Dispõe o parágrafo único do artigo 14 do Código Penal que
“salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”
.

Nesse parâmetro, para mensurar o quantitativo de diminuição da pena, deve ser levado em consideração o
iter criminis
percorrido, ou seja, a proximidade que os fatos atingiram da consumação do ato criminoso.

Sobre a questão, segue entendimento doutrinário de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini,
in verbis
:

“[...] Para a realização do crime, há um caminho, um itinerário a percorrer entre a ideia de sua realização e a consumação. Esse caminho, a que se dá o nome de iter criminis, é composto de cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação [...]”
(Código Penal Interpretado, 8ª edição, São Paulo, Atlas, 2013, p. 67)

No mesmo sentido, trago à baila os ensinamentos de Luiz Regis Prado sobre o critério de diminuição da pena:

“[...] De modo geral, há de ser feita redução entre 1/3 e 2/3, estatuída na lei, sendo o quantum baseado no desenvolvimento do iter criminis; vale dizer, quanto mais próximo da consumação, menor a redução, ou quanto mais distante da consumação, maior a redução da pena pela tentativa.” [...]
(Comentários ao Código Penal, 8ª edição, RT, São Paulo, 2013, p. 95)

No caso dos autos, a consumação do delito só não foi possível por circunstâncias alheias à vontade do apelante, o qual, porém, percorreu o
iter criminis
quase que completamente, pois o aparelho de ar-condicionado já estava parcialmente desmontado.

Assim, considerando que o réu foi interrompido quase no final da execução do delito, a redução da pena em seu grau intermediário, qual seja, 1/2 (metade), se mostra adequado.

Veja-se no mesmo sentido o julgado:

[...] Mostra-se aplicável a fração de 1/2 em relação à causa de diminuição de pena da tentativa, pois, considerando todo o iter criminis percorrido pelo agente na empreitada criminosa, observa-se que a conduta delitiva aproximou-se da consumação, não se efetivando por circunstâncias alheias à vontade do agente. [...]

(N.U 0006857-85.2016.8.11.0045, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/07/2017, Publicado no DJE 12/07/2017)

Destarte, em face do
iter criminis
percorrido, entendo que a fração aplicada na sentença se mostra condizente com a situação concreta dos autos.

Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, entendo que merece provimento, vez que o apelante preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a sanção aplicada a
Tayron Henrique da Silva Gomes
e de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, passo a readequar a sua pena da seguinte forma:

Na primeira fase, mantenho a pena no mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes de pena, permanecendo a reprimenda no mínimo legal.

Na terceira fase, em razão da tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II do Código Penal, mantenho a redução da pena utilizando a fração de 1/2 (metade), ante o
iter criminis
percorrido, obtendo a pena definitiva de
01 (um) ano de reclusão e pagamento de 05 (cinco) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“a”
do Código Penal.

Nos termos do artigo 44, § 2º do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, a ser determinada pelo juiz da execução penal.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Tayron Henrique da Silva Gomes
, para
afastar a causa e aumento de pena do repouso noturno
(art. 155, § 1º do Código Penal) e
substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito
, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2025