Tribunal: TJMT
Processo: 1037808-81.2021.8.11.0041
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2025-12-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA BINÔMIA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. CONSUMO EFETIVO. RE 593.824/SC (TEMA 176 DO STF). DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. DISTINÇÃO NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Apelações interpostas pelo Estado de Mato Grosso e pelas empresas HAVAN S.A. e HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA. contra sentença que, nos autos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, declarou a não incidência de ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada e determinou a restituição dos valores pagos indevidamente, atualizados conforme os Temas 810/STF e 905/STJ, a Resolução 303/2019/CNJ e a EC 113/2021. O Estado alegou que a sentença não distinguiu corretamente entre demanda não utilizada e de ultrapassagem; as empresas requereram a exclusão total da tributação sobre quaisquer parcelas de demanda, inclusive a de ultrapassagem.
II. Questão em discussão
Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença afastou corretamente a incidência de ICMS apenas sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, conforme o Tema 176 do STF; e (ii) verificar se é possível estender a não incidência do ICMS também à denominada demanda de ultrapassagem.
III. Razões de decidir
3. A sentença observa corretamente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.824/SC (Tema 176), ao excluir da base de cálculo do ICMS apenas a parcela referente à demanda contratada e não utilizada, por não representar circulação econômica de mercadoria ou efetivo consumo.
4. A Nota Técnica nº 009/2022-CDCR/SUCOR, utilizada como base argumentativa pelo Estado, confirma a aplicação do Tema 176 ao admitir a exclusão da demanda não utilizada, mantendo a incidência apenas sobre a demanda efetivamente consumida (contratada e ultrapassada), em consonância com a sentença recorrida.
5. A demanda de ultrapassagem constitui, por definição regulatória, energia efetivamente utilizada além da contratada, razão pela qual permanece sujeita à incidência do ICMS, não havendo respaldo no Tema 176 para sua exclusão da base de cálculo.
6. O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça ratifica a adequada aplicação do Tema 176, reconhecendo a não incidência exclusivamente sobre a mera disponibilidade de potência e recomendando que a identificação das rubricas específicas (contratada, utilizada e ultrapassagem) ocorra na fase de liquidação, com base na regulação da ANEEL.
7. Não se verifica violação aos princípios da isonomia tributária ou da legalidade, tampouco desrespeito à jurisprudência vinculante, pois a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037808-81.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0101-46 (APELANTE), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0058-19 (APELANTE), HAVAN S.A. - CNPJ: 79.379.491/0156-10 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0096-44 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0059-08 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0057-38 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0150-24 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0083-20 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0050-61 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0101-46 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0058-19 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN S.A. - CNPJ: 79.379.491/0156-10 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0096-44 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0059-08 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0057-38 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0150-24 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0083-20 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0050-61 (APELADO), GRAZIELLE SEGER PFAU - CPF: 023.302.039-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA BINÔMIA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. CONSUMO EFETIVO. RE 593.824/SC (TEMA 176 DO STF). DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. DISTINÇÃO NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

I. Caso em exame

1.

Apelações interpostas pelo Estado de Mato Grosso e pelas empresas HAVAN S.A. e HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA. contra sentença que, nos autos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, declarou a não incidência de ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada e determinou a restituição dos valores pagos indevidamente, atualizados conforme os Temas 810/STF e 905/STJ, a Resolução 303/2019/CNJ e a EC 113/2021. O Estado alegou que a sentença não distinguiu corretamente entre demanda não utilizada e de ultrapassagem; as empresas requereram a exclusão total da tributação sobre quaisquer parcelas de demanda, inclusive a de ultrapassagem.

II. Questão em discussão

Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença afastou corretamente a incidência de ICMS apenas sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, conforme o Tema 176 do STF; e (ii) verificar se é possível estender a não incidência do ICMS também à denominada demanda de ultrapassagem.

III. Razões de decidir

3.

A sentença observa corretamente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.824/SC (Tema 176), ao excluir da base de cálculo do ICMS apenas a parcela referente à demanda contratada e não utilizada, por não representar circulação econômica de mercadoria ou efetivo consumo.

4.

A Nota Técnica nº 009/2022-CDCR/SUCOR, utilizada como base argumentativa pelo Estado, confirma a aplicação do Tema 176 ao admitir a exclusão da demanda não utilizada, mantendo a incidência apenas sobre a demanda efetivamente consumida (contratada e ultrapassada), em consonância com a sentença recorrida.

5.

A demanda de ultrapassagem constitui, por definição regulatória, energia efetivamente utilizada além da contratada, razão pela qual permanece sujeita à incidência do ICMS, não havendo respaldo no Tema 176 para sua exclusão da base de cálculo.

6.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça ratifica a adequada aplicação do Tema 176, reconhecendo a não incidência exclusivamente sobre a mera disponibilidade de potência e recomendando que a identificação das rubricas específicas (contratada, utilizada e ultrapassagem) ocorra na fase de liquidação, com base na regulação da ANEEL.

7.

Não se verifica violação aos princípios da isonomia tributária ou da legalidade, tampouco desrespeito à jurisprudência vinculante, pois a decisão recorrida distingue adequadamente entre consumo efetivo e simples disponibilidade contratual.

IV. Dispositivo e tese

8.

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1.

A demanda de potência contratada e não utilizada não integra a base de cálculo do ICMS, por não representar consumo efetivo de energia elétrica.

2.

A demanda de ultrapassagem, por refletir consumo acima da potência contratada, permanece sujeita à incidência do ICMS.

3.

A delimitação das rubricas tarifárias deve ser realizada na fase de liquidação, com base nas faturas e normas regulatórias da ANEEL.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação interpostos, de um lado, pelo ESTADO DE MATO GROSSO, e, de outro, pelas empresas HAVAN S.A. E HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA., contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito.

Na origem, as autoras narraram que, para o exercício de suas atividades empresariais, necessitam de fornecimento de energia elétrica em tensão entre 2,3 kV e 25 kV (subgrupo A4), submetendo-se, portanto, à tarifa binômia, composta pelo consumo efetivo de energia elétrica (kWh) e pela demanda de potência contratada (kW). Alegaram que o Estado de Mato Grosso exige a cobrança de ICMS sobre a soma desses dois componentes, abrangendo inclusive a parcela referente à demanda de potência não utilizada, o que reputam ilegal e contrário ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.824/SC (Tema 176 de Repercussão Geral). Pleitearam a declaração de não incidência do imposto sobre a referida demanda contratada e não consumida e a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores, com atualização pela taxa SELIC. (Id. 31623786).

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação, defendendo a legalidade da cobrança com base na Nota Técnica nº 009/2022-CDCR/SUCOR, segundo a qual o ICMS incide apenas sobre a demanda efetivamente utilizada (contratada e ultrapassada), mas não sobre a mera disponibilidade de potência. Alegou que a autora interpretou equivocadamente o alcance do Tema 176/STF, que afastou apenas a tributação da demanda não utilizada. Aduziu, ainda, que a exclusão total da demanda de potência violaria o princípio da isonomia tributária, criando desigualdade entre consumidores submetidos à tarifa binômia e à monômia, nas quais os custos com potência já estão embutidos. (Id. 316238371).

Após regular instrução, sobreveio sentença proferida em 22/07/2024, que julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando a não incidência de ICMS sobre a demanda de reserva de potência de energia elétrica contratada e determinando que o imposto incida apenas sobre o consumo efetivo (kWh). O Estado foi condenado à restituição dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização e juros conforme os Temas 810/STF e 905/STJ, a Resolução nº 303/2019/CNJ e a Emenda Constitucional nº 113/2021. (Id. 316238386).

Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs apelação sustentando que a sentença não distinguiu adequadamente entre demanda contratada e não utilizada e demanda de ultrapassagem, sendo que apenas a primeira estaria excluída da base de cálculo do ICMS. Asseverou que o tributo incide sobre a demanda efetivamente consumida e sobre a de ultrapassagem, que representam circulação econômica de energia, nos termos da Resolução ANEEL nº 456/2000. Citou precedentes do STJ e do TJES, inclusive em casos envolvendo a própria Havan, que reconhecem a legitimidade da tributação sobre a demanda de ultrapassagem. (Id. 316238391).

Por sua vez, as AUTORAS HAVAN S.A. E HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA
.
também apelaram, buscando a ampliação dos efeitos da sentença para incluir o reconhecimento do direito de repetição do indébito integral e o afastamento de qualquer tributação sobre valores relativos à demanda de potência, ainda que de ultrapassagem, ao argumento de que tal rubrica não representa energia efetivamente consumida. Defendem, ainda, a aplicação do precedente vinculante do RE 593.824/SC (Tema 176/STF), sem as distinções apontadas pelo ente estadual. (Id. 316238389).

Apresentadas as contrarrazões pelas requerentes (Id. 316238395). O Estado de Mato Grosso, apesar de notificado, deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazoar o recurso das autoras, conforme certidão de Id. 316238398.

Instada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Parecer nº 006844-015/2022, opinou pelo desprovimento de ambos os recursos, entendendo que o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 176 do STF, que veda a incidência do ICMS sobre a demanda de potência não utilizada, restringindo a base de cálculo ao consumo efetivo de energia elétrica. Ressaltou, contudo, que a distinção entre demanda contratada, utilizada e de ultrapassagem deve ser observada apenas em sede de liquidação, conforme os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal. (Id. 319787376).

Após, vieram-me os autos à conclusão em observância às normas regimentais.

É o relatório. Prossigo ao voto.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos, por ambos demandantes, contra sentença da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos para declarar a não incidência do ICMS sobre a demanda de reserva de potência contratada e não utilizada, limitando a base de cálculo do imposto ao consumo efetivo de energia elétrica (kWh) e condenando o Estado à restituição do indébito, observados os Temas 810/STF e 905/STJ, a Resolução 303/2019/CNJ e a EC 113/2021, com apuração em liquidação e respeitada a prescrição quinquenal.

Consta do feito que a controvérsia gravita em torno da distinção entre a parcela tarifária referente à demanda contratada e não utilizada e a denominada demanda de ultrapassagem; o Estado sustenta que a sentença teria excluído indistintamente a tributação também sobre esta última, ao passo que as autoras pugnam pela ampliação do decisum para afastar o ICMS sobre toda e qualquer rubrica de demanda (contratada, utilizada e ultrapassagem). O acervo probatório e as peças recursais evidenciam que a sentença, ao acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal no RE 593.824/SC (Tema 176), limitou-se a excluir da base do ICMS a demanda de potência que não corresponda a consumo efetivo, reconhecendo, correlatamente, o direito à restituição do que pago a esse título; fixou, ainda, os parâmetros de atualização e juros segundo os precedentes vinculantes e a EC 113/2021.

No que toca ao apelo do Estado, não assiste razão. A Nota Técnica nº 009/2022-CDCR/SUCOR, invocada pela Fazenda, já parte da premissa de que, à luz do Tema 176, não incide ICMS sobre a demanda de potência não utilizada, preservando-se a incidência apenas nas hipóteses em que haja efetivo consumo, premissa que coincide com o núcleo decisório da sentença recorrida. O próprio documento administrativo registra que a tese firmada pela Suprema Corte
“afasta a cobrança do ICMS sobre a demanda de potência não utilizada, ficando mantida a exigência do imposto sobre a demanda de potência efetivamente utilizada
(contratada e ultrapassada)”, de modo que não há, na decisão atacada, violação a tal orientação; ao contrário, há perfeita adequação entre o comando judicial e o entendimento consolidado. Logo, não procede a alegação de que o juízo a quo teria confundido demanda contratada e não utilizada com demanda de ultrapassagem, pois o decisum apenas vedou a incidência sobre aquilo que, por definição, não representa consumo.

Quanto ao recurso das autoras, igualmente não lhes assiste razão. Pretendem ampliar a não incidência para alcançar toda e qualquer
“demanda de potência”,
inclusive a denominada demanda de ultrapassagem, sob o argumento de que o Tema 176 teria superado a Súmula 391 do STJ. Ocorre que o enunciado do STF, tal como reproduzido nas próprias razões das partes, afirma não ser
“passível, por si só”,
de tributação via ICMS a demanda de potência, porquanto somente integram a base os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo; não há, portanto, autorização para excluir da base parcelas que, por sua própria natureza, traduzam consumo efetivo, caso típico da ultrapassagem, cuja tarifação decorre justamente da utilização acima da potência contratada. Desse modo, a sentença observou o alcance do Tema 176, vedando a inclusão da mera disponibilidade de potência (sem consumo) e preservando, por decorrência lógica do precedente e da jurisprudência infraconstitucional, a incidência quando houver efetivo consumo.

A propósito, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça converge nessa linha, ao assentar que o julgado de origem está alinhado ao Tema 176 do STF, reconhecendo a não incidência apenas quanto à demanda de reserva de potência e remetendo a distinção pormenorizada das rubricas à fase de liquidação, quando se apurarão, à vista das faturas e da regulação setorial (ANEEL), os exatos valores a restituir, sem avanço para excluir parcelas que representem consumo. Não há, pois, espaço para o alargamento pretendido pelas autoras, nem para a reforma postulada pelo Estado.

Em conclusão, a sentença atacada aplica corretamente a tese vinculante do RE 593.824/SC (Tema 176), ao delimitar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica ao consumo efetivo e afastar a incidência sobre a mera disponibilização de potência não utilizada, com adequados parâmetros de restituição e atualização a serem observados na liquidação.

Mantêm-se, por conseguinte, os ônus sucumbenciais tal como fixados na origem, não havendo falar em majoração de honorários recursais na presente assentada.

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO, para manter integralmente a sentença, nos termos acima delineados.

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É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2025