Tribunal: TJMT
Processo: 1002019-24.2024.8.11.0006
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002019-24.2024.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[GERALDO JOSE DA SILVA - CPF: 706.687.721-74 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ODENIR RAMOS GOMES - CPF: 935.592.161-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR PROVAS TESTEMUNHAIS E INVESTIGAÇÃO POLICIAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM SEDE INQUISITORIAL. IRRELEVÂNCIA PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE POR BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. EXECUÇÃO PENAL COMO MOMENTO ADEQUADO PARA REVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por Geraldo José da Silva contra sentença da 4ª Vara Criminal de Cáceres/MT, que o condenou a 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial; (iii) desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006); (iv) redução da pena-base, alegando bis in idem na valoração da conduta social e da reincidência; e (v) exclusão ou redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a alegada nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial; (iii) avaliar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o crime de posse para consumo pessoal; e (iv) determinar se houve bis in idem na fixação da pena-base e se a pena de multa pode ser reduzida ou excluída.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do crime estão devidamente comprovadas pelos laudos periciais, monitoramento policial, testemunhos de usuários e depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, que indicam a mercancia reiterada de entorpecentes pelo apelante.

O reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial não foi o único elemento utilizado para a condenação, sendo corroborado por diversas outras provas colhidas em juízo, afastando qualquer nulidade.

A elevada quantidade de droga apreendida, o monitoramento das atividades ilícitas e os depoimentos de usuários e testemunhas afastam a possibilidade de desclassificação para posse para uso próprio.

A negativa da conduta social com base na prática de novo crime durante o cumprimento de pena configura bis in idem, pois a mesma circunstância foi utilizada para fundamentar a agravante da reincidência, exigindo a reforma da dosimetria da pena.

A pena de multa, fixada nos termos da legislação vigente, deve ser mantida, sendo sua eventual revisão matéria de competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para afastar a valoração negativa da conduta social e reduzir a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento:

A condenação por tráfico de drogas pode ser fundamentada em provas testemunhais, monitoramento policial e depoimentos colhidos sob contraditório, independentemente de reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial.

A desclassificação para posse para uso pessoal exige a inexistência de elementos indicativos de mercancia, o que não se verifica quando há apreensão de quantidade significativa de drogas e outros indícios de comercialização.

A valoração negativa da conduta social não pode ser fundamentada na mesma condenação utilizada para agravar a pena pela reincidência, sob pena de configurar bis in idem.

A revisão da pena de multa deve ser analisada na fase de execução penal, sendo inviável sua exclusão ou redução na via recursal.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 226; Lei de Execução Penal, art. 169.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.616.563/TO, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/06/2024, DJe 25/06/2024; STJ, AgRg no HC n. 913.963/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01/07/2024, DJe 03/07/2024.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
GERALDO JOSE DA SILVA
, com o objetivo de obter a reforma da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Cáceres-MT. A decisão impugnada acolheu a acusação e aplicou ao recorrente uma pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, em razão da condenação pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, a defesa sustenta a inexistência de provas e a nulidade do reconhecimento fotográfico, por desrespeito ao artigo 226 do Código de Processo Penal. Alternativamente, requer a desclassificação para o crime de consumo pessoal, ou, ainda, a redução da pena-base, alegando falta de fundamentação para a negatividade da circunstância judicial da conduta social. Também pleiteia a exclusão ou redução da pena de multa imposta. (id. 162270331)

Em suas contrarrazões, o representante do Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso defensivo. (id. 165044518)

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de parecer assinado pelo douto Procurador de Justiça
Dr. Amarildo Cesar Fachone
, opinou pelo conhecimento e, no mérito,
pelo provimento parcial do recurso
, no sentido de afastar a negativação da conduta social. A ementa do parecer está assim sintetizada:

"Análise ministerial: Apelação Criminal – Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa: 1. Pedido de absolvição – Inviabilidade – Autoria e materialidade devidamente demonstradas, especialmente pelas provas testemunhais constantes nos autos - Investigações detalhadas e monitoramento anterior à prisão do apelante que confirmam, sem dúvidas, a prática do tráfico de entorpecentes – O reconhecimento fotográfico realizado na fase policial não foi utilizado como fundamento exclusivo da condenação – 2. Pedido de desclassificação para consumo pessoal – Impossibilidade – A comprovação da prática do tráfico de drogas exclui a aplicação do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 - Enunciado 03 da TCCR - 3. Pedido de redução da pena-base – Viabilidade – Ainda que seja possível a negativação da conduta social em razão da reincidência, no caso concreto, esse mesmo fundamento foi empregado para a aplicação da agravante da reincidência, caracterizando bis in idem - 4. Pleito de exclusão ou redução da pena de multa por hipossuficiência – Inviabilidade – A análise da capacidade financeira do sentenciado deve ser realizada na fase de execução da pena, momento mais adequado para essa avaliação. Pelo conhecimento e provimento parcial do recurso da defesa." (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O recurso interposto é
tempestivo
, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele
conheço
.

A denúncia narra o seguinte:

“Consta nos autos que entre o mês de agosto de 2023 até o dia 16 de fevereiro de 2024, nas imediações da Rua Joaquim Murtinho, Bairro Cavalhada, em Cáceres-MT,
GERALDO JOSÉ DA SILVA
e
ODINER RAMOS GOMES
conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, mediante várias ações, venderam, ofereceram, tinham em depósito, transportaram e traziam consigo droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, na época dos fatos, a Polícia Judiciária Civil de Cáceres instaurou inquérito policial a partir das informações contidas no relatório de investigação n.º 2023.13.72702, dando conta da existência de pontos de venda de drogas, conhecidas como “bocas de fumo”, próximo ao Bar do Geraldo e Barbearia do Marcondes.

Consta das diligências empreendidas no mencionado relatório que
Geraldo
e
Odiner
são os responsáveis pelo tráfico de drogas nas imediações dos estabelecimentos comerciais, na medida em que foram vistos praticando atos de mercancia de entorpecentes com vários usuários, conforme gravações e fotos juntadas aos autos.

Nesse sentido, em uma das transações, foi possível constatar que
Geraldo
vendeu uma porção de cocaína para a usuária Antoniele da Costa Marques, ocasião em que esta foi abordada e, em sede policial, afirmou que comprou o entorpecente deste e que também adquire droga com
Odenir
(pje n.º 1009765-74.2023.8.11.0006).

Diante das constatações, após tramites necessários, foram expedidos mandados de buscas e apreensões, mandados de prisão, de quebra de sigilo de dados telefônicos e compartilhamento de provas, conforme autos de n.º 1010302-70.2023.8.11.0006.

Do cumprimento dos mandados acima, foi possível apreender uma porção de entorpecente com
Geraldo
, bem como uma trouxinha de droga na posse do usuário Jailton, porções de maconha com o usuário Valdeir, conforme os autos de arrecadações. Além da prisão dos indiciados
Geraldo
e
Odenir
.

Em continuidade, Rodrigo Silva Souza foi ouvido em sede inquisitorial e declarou que compra drogas com
Geraldo
, sendo que o reconheceu por fotografia. De igual modo, Geraldo Cirilo da Silva, proprietário do Bar do Geraldo, também foi ouvido em sede policial e relatou que
Geraldo
e
Odenir
são os responsáveis por comercializar entorpecentes naquela localidade.

Juntou-se aos autos cópia da prisão em flagrante em desfavor de
Odenir
, onde costa que, no dia 21/01/2024, foi detido por transportar várias porções de cocaína, fatos em apuração conforme PJE n.º 1001076-07.2024.8.11.0006.

Ademais, consta ainda, que Valdiney de Souza foi ouvido em sede inquisitorial e, na condição de usuário de drogas, afirmou que já comprou entorpecentes tanto de
Odenir
quanto de
Geraldo
, ao passo em que reconheceu ambos por fotografia”.

1. PRELIMINAR

1.1. DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM SEDE INQUISITORIAL

Alega a defesa que é nulo o reconhecimento procedido na fase Inquisitorial, uma vez que não teria sido realizado em observância aos preceitos estabelecidos no art. 226 do CPP.

Inicialmente, é necessário esclarecer que, a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau,
para fins de autoria
, não se apoiou no referido reconhecimento fotográfico, tornando-se irrelevante para a fundamentação da sentença.
Conforme consta:

“ II. PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

10. A defesa sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico feito por Rodrigo Silva Souza, afirmando que ocorreu em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal.

11. Ocorre que o reconhecimento fotográfico não se confunde com o reconhecimento de pessoa, descrito pelo art. 226 do Código de Processo Penal, tratando-se de prova inominada, razão pela qual não há que se falar em nulidade.

12. Não obstante, encerrada a instrução, tem-se que o reconhecimento fotográfico é irrelevante para o julgamento da causa e não será utilizado como fundamentação da sentença.

13. Não há dúvida da identidade do acusado GERALDO e, na época da realização do procedimento de reconhecimento fotográfico, a polícia já tinha conhecimento da identidade de GERALDO, de forma que tal procedimento não acarretou inovação alguma na investigação e dele não decorreu qualquer outra prova por derivação.

14. Há outras provas inquisitoriais e judiciais suficientes para julgamento do processo com relação ao acusado GERALDO sem a utilização do reconhecimento fotográfico.

15. Rejeito a preliminar.” (sic. Id.
160143353

)

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 691. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federa.
2. Segundo os recentes julgados desta Corte, eventual
reconhecimento fotográfico
e/ou pessoal
efetuado em sede inquisitorial
em descompasso com os ditames do art. 226 do CPP não podem ser considerados provas aptas,
por si sós
, a engendrar uma condenação sem o apoio do restante do conjunto probatório produzido na fase judicial, com a observância do contraditório e da ampla defesa. Isso não implica, todavia, que não possam ser considerados como indícios mínimos de autoria aptos a autorizar a prisão cautelar e a deflagração da persecução criminal.

3. Como visto, além do reconhecimento pessoal realizado pela vítima, há outros indicativos da participação do paciente no delito (delação do menor apreendido, confissão e posse das chaves do carro subtraído).
4. No caso, a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta imputada ao agravante, acusado de ter participado de um roubo de veículo automotor, praticado por quatro indivíduos, com emprego de arma de fogo e mediante restrição da liberdade da vítima.

5. A propósito, "A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva" (HC 212647 AgR, Relator Ministro ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 05/12/2022, DJe 10/01/2023).

6. Ausência de flagrante ilegalidade apta a justificar a superação da Súmula n. 691 do STF.

7. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 913.963/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o descumprimento das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal, não inviabiliza a comprovação da autoria,
desde que a sentença condenatória esteja fundamentada não apenas no reconhecimento pessoal realizado na fase policial, mas no conjunto fático probatório colhido no decorrer da instrução criminal
e, analisando detidamente os autos, verifica-se
que a sentença do juízo de primeiro grau não utilizou tal reconhecimento para fundamentar sua decisão. E todas as testemunhas confirmaram em juízo que,
Geraldo/apelante
estaria comercializando drogas naquela região conforme os termos de declarações nos autos.

O artigo 226 do Código de Processo Penal aduz que o procedimento nele prescrito deverá ser seguido se possível e não obrigatoriamente, não se tratando, assim, de regra cuja inobservância causa necessariamente a nulidade do ato.

Segundo Guilherme de Souza Nucci:

“8. Abrandamento da regra: aquiescemos, nesse prisma, com a lição de Tourinho Filho, quando menciona que a expressão ‘se possível’ refere-se ‘à exigência de serem colocadas pessoas que guardem certa semelhança com a que deve ser reconhecida’ (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 432) e não com a obrigatoriedade de colocação de várias pessoas lado a lado. Realmente, o abrandamento da regra deve ser visto com relação ao aspecto visual de colaboradores do processo de reconhecimento, visto ser possível inexistir, no local, quem tenha parecença com o reconhecendo, razão pela qual outros serão eleitos para o ato” (Código de Processo Penal Comentado, 11. ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 529).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO] EM CONTINUIDADE DELITIVA [TRÊS VÍTIMAS] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DOS RECONHECIMENTOS [PESSOAL E FOTOGRÁFICO], INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, EMPREGO DE ARMA DE FOGO NÃO COMPROVADO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS -
PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS RECONHECIMENTOS PESSOAL/FOTOGRÁFICO E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS - PRELIMINAR - NULIDADE DOS RECONHECIMENTOS PESSOAL E FOTOGRÁFICO APTA A DESCONSTITUIR A PROVA NÃO VERIFICADA - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS JUDICIALIZADAS - PRELIMINAR REJEITADA - DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS - FASES POLICIAL E JUDICIAL - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA DELEGACIA DE POLÍCIA - CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO
-3 (TRÊS) ROUBOS EM CONTINUIDADE DELITIVA - MESMA FORMA DE EXECUÇÃO - AUTORIA COMPROVADA - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL PRESERVADA - EMPREGO DE ARMA DE FOGO RELATADO PELAS VÍTIMAS - APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA - DESNECESSIDADE - CAUSA DE AUMENTO CONSERVADA - 2 (DUAS) MAJORANTES NO ROUBO [CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO] - UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - ENUNCIADO CRIMINAL 32 DO TJMT - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PENA IMPOSTA [SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO- MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - JULGADOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.”

O entendimento de que o reconhecimento de pessoa (por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, somente se afigura apto quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP; AgRg no HC 647.545/SC).

Afigura-se possível que o julgador, destinatário das provas, “convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho” (STJ, AgRg no HC 663.844/SE).

Em que pese à alegação defensiva, o pedido não comporta guarida, visto que conforme observa-se dos autos, as testemunhas confirmaram o reconhecimento do apelante em suas declarações:

O usuário de drogas Rodrigo Silva Souza (Id 143714985) declarou:

“QUE O DECLARANTE AFIRMA SER USUÁRIO DE DROGAS DESDE OS DEZESSEIS ANOS DE IDADE, QUE JA USOU VÁRIOS TIPOS DE DROGA POR TODA SUA VIDA, NO ENTANTO, APÓS CONSTITUIR FAMÍLIA CONSEGUIU ABANDONAR AS DROGAS MAIS PESADAS E ATUALMENTE FAZ USO APENAS DE MACONHA. QUE O DECLARANTE AFIRMA QUE COSTUMA COMPRAR DROGA DA BOCA DO GERALDO LOCALIZADA NA JOAQUIM MURTINHO NESTA CIDADE, EM UMAS VILINHAS DE CASAS.
QUE O DECLARANTE EXPLICA QUE O DONO DA BOCA É O GERALDO, SENDO ELE O RESPONSÁVEL PELO LOCAL ONDE FICAM VARIOS USUÁRIOS.
QUE O DECLARANTE RELATA QUE AO CHEGAR AO LOCAL SEMPRE SAI UMA PESSOA PARA ENTREGAR A PORÇÃO DE MACONHA A MANDO DO GERALDO. QUE AS VEZES É O PROPRIO GERALDO QUE ENTREGA A DROGA, MAS NORMALMENTE GERALDO DETERMINA PARA UM DOS USUÁRIOS/MORADORES IR BUSCAR A DROGA PARA VENDA.”

Inclusive, há mencionar, que a ausência de reconhecimento fotográfico, quando disponíveis outros meios de provas nos autos, não invalidade a condenação do réu.

Nesse sentido, traz-se à colação julgado no Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. As instâncias ordinárias atribuíram a autoria do delito ao ora paciente com fundamento no conjunto de provas devidamente produzido durante a instrução criminal. Para se afastar essa conclusão, é necessária a incursão aprofundada em questões fáticas, o que é incabível em sede de habeas corpus. 3. Ressalta-se ainda que a ausência de ratificação, em juízo, do reconhecimento fotográfico e pessoal realizado pela vítima durante o inquérito policial não conduz, por si só, à nulidade da condenação, tendo em vista a existência de outras provas, sobretudo a testemunhal. 4. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 435.268/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

O referido entendimento inclusive encontra-se sedimentando pelo Enunciado nº. 29 do TJMT, que assim define:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova”.

Logo, diante dessas considerações,
rejeito
a preliminar de nulidade por suposta violação às formalidades do art. 226 do CPP.

2. MÉRITO

2.1. DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE

Irresignada a Defesa almeja, como tese principal, a absolvição do acusado quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, ante a insuficiência probatória e,
subsidiariamente
, pleiteia a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

A pretensão não merece provimento
. Vejamos.

A
materialidade
do crime restou suficientemente comprovada pelos documentos que instruem o feito, tais como o auto de prisão em flagrante, laudo pericial da substância entorpecente, termos de exibição e apreensão, bem como o relatório de busca e apreensão. Além disso, a prova oral colhida em juízo confirma a ocorrência do delito.

A
autoria
é evidenciada pelas declarações colhidas sob o crivo do contraditório, que ratificam as investigações e indicam que o recorrente mantinha envolvimento na mercancia de entorpecentes. O monitoramento realizado pelos agentes de segurança permitiu identificar a conduta reiterada de comercialização da droga, sendo os depoimentos colhidos em juízo plenamente harmônicos com as demais provas constantes dos autos.

Nesse sentido, trago os depoimentos do
policial

Aerton André Soares Melo
, verbis:

“[...]
MP:
Ayrton, o senhor foi um dos policiais que fez essas investigações com relação ao Geraldo e o senhor Adnir, né?

Testemunha:
Sim senhor.

MP:
O senhor pode nos relatar, Odenir melhor dizendo, o senhor pode nos relatar o que, como é que foi essa situação?

Testemunha:
Doutor, nós recebíamos informações que o bairro Cavalhada, estava o tráfico de droga intenso ali na, em frente ao bar do Geraldo e uma das pessoas que estava traficando era o Geraldo, que já era,
que já era velho conhecido nosso, né? Já prendia ele por tráfico em, foi no ano de 2015 eu acredito e tal.
Aí tá, aí começou os furtos, roubo ali naquela região, os usuários realmente eles ficavam lá, até entrar na casa de uma senhora lá, tentaram abusar dela e tal. Aí os próprios moradores começaram nos ajudar, né? Aí começamos a fazer o trabalho de vigilância, campana, técnico, né? E identificando que o Geraldo, realmente, né? Geraldo saía da sua casa, na época ele morava lá na rua das, lá no Jardim Padre Paulo, né? Ele saía da sua casa a nove horas e ia em frente à barbearia, né?
No período da, ele tinha um horário, ele trabalhava igual um funcionário público, parecido, das nove horas até às dezesseis horas, no máximo, dezessete horas, vendendo paradinha lá na frente do bar, utilizando da casa da mãe, né? Por ser um local que ele sempre tem o hábito de vender droga e tudo isso foi registrado.
E aí, nessa campana, nós conseguimos identificar o Vardo, né? Que eu não conhecia ele, só conhecia ele por nome, aí filmei ele, né? Vendendo droga para os usuários que procuravam esse local. Mas o Vardo, ele é diferenciado,
o Geraldo vendia droga durante o período integral, o Vardo não, o Vardo trabalha como pedreiro, aí nas horas vagas, ele chegava às dezessete horas, isso porque eu vivi a vida deles, das dezessete horas até mais ou menos umas dezoito, dezenove horas, ele vendia aquela paradinha dele, ficava no bar do Geraldo, tomando a sua cerveja, os usuários procuravam ele, ele ia lá na casa dele, que não é nem casa dele, na época era, ele morava, mas era a casa do patrão dele, vendia a paradinha dele e voltava pro bar, fazendo esse tráfico formiguinha, os dois, né? E os dois sempre unidos, no comércio de droga.

MP:
Tá, com relação primeiro ao Geraldo, então ele não morava ali, ele morava em outro lugar, no Jardim Padre Paulo?

Testemunha:
No outro local, a mãe dele que mora lá, a mãe dele que mora lá.

MP:
Certo, e ele já chegava cedo, nove horas, né?

Testemunha: É, nós pedimos busca na casa dele, que é lá no Jardim Padre Paulo, aí como ele teve um problema com a esposa dele lá, tiveram uma briga, ele mudou, ele mudou lá pra Cavalhada, e nós fizemos esse experimento numa vila, né? Nós monitoramos ele, né? Então ele saía cedo, vendia a droga dele durante o período, né? E à noite ele ia pra casa, e o Vardo trabalhava como boqueiro, né? E na hora que ele chegava do serviço, ele vendia a paradinha, então o Vardo fazia bico como boqueiro, e o Geraldo não, o Geraldo trabalha como boqueiro.

MP:
Tá, e o senhor ficou lá todo ano, o senhor viu, o senhor presenciou ele fazendo essa...

Testemunha: Vim, filmei, e foi vários, foi meses e meses, meses de vigilância, campana, monitoramento, seguimos os dois, seguiu o Vardo, seguiu o Geraldo, nem tanto, porque o Geraldo eu já conheço ele, né? Então quer dizer, o Geraldo já ficou mais assim, a gente já sabia os hábitos dele, tá vendo? Mas o Vardo não, o Vardo no primeiro momento, por não conhecer ele, eu segui ele, fiz vigilância na porta da casa dele, né? É, vivi a vida dele por um tempo.

MP:
Certo, então só para o senhor, assim, detalhar um pouquinho, o Geraldo, com relação ao Geraldo, então ele ficava lá no bar, o senhor presenciava, os usuários chegavam lá e ele fazia a venda ali?

Testemunha:
Sim, chegava, ele estava na barbearia, às vezes ele ficava dentro da barbearia, né? Ou no bar, aí chegava os usuários, ele já entregava a paradinha e ó, e os usuários já iam.

MP:
Tá, e aí ele buscava, pelo que vocês perceberam, buscava droga na casa dele, onde ele deixava?

Testemunha: É, ele ficava um pouco na casa da mãe dele, um pouco com ele, porque por ele ser um traficante, que ele já foi preso, ele é esperto, é um cara inteligente, ele ficava com 4, 5 paradinhas, a polícia chegava, passava, ele jogava, entendeu? Aí o que nós fazíamos? Por isso que nós abordamos alguns usuários, pegamos usuários saindo de lá, de quem você comprou droga? Ah, tá, eu comprei do Geraldinho, botava no papel, fazia TCO também, mesma coisa que do Varga.

MP:
Ah, beleza, então vocês fizeram, colheram os depoimentos, né? E fizeram as filmagens também e o acompanhamento, né? [...]

Defensoria:
Eu tava olhando aqui o relatório, as fotografias que se tem do Geraldo, são o Geraldo na frente da casa da mãe e o Geraldo na frente do bar, mas eu não vi, posso não ter visto,
mas eu não vi fotografia dele comercializando, trocando algo, uma sacola, entregando, recebendo dinheiro, teve esse registro, onde está esse registro?

Testemunha: Doutor, o Geraldo era muito rápido, né? Ele entregava e vazava. O que nós fizemos? Nós tiramos foto dele e ficamos monitorando os usuários, na hora que o usuário saía, nós abordava o usuário, o usuário falava "não, realmente, vocês viram, comprei do Geraldinho", entendeu? A filmagem dele, eu não me lembro do que tá nos autos, mas eu acho que deve ter alguma filmagem dele na frente do bar e da barbearia ali vendendo.

Defensoria: Mas e por que não foi feita a prisão em flagrante, então, nesses dias, que tinha acabado de ser feita a...

Testemunha: Porque nós existíamos, existia naquela situação, houve uma operação chamada Operação Cavalhada, são várias bocas, né? Se a gente prendesse o Geraldo, principalmente, né? Aí os outros, como que ia ficar? Igual ao Vargo. Então nós precisávamos, o quê? Materializar tudo para pedir a prisão por isso.
[...]” - sic.

Do mesmo modo, a testemunha
Geraldo Cirilo
, em sede judicial, corroborou a versão apresentada pelo Investigador de Polícia, no sentido de que o apelante Geraldo praticava o comércio ilegal de entorpecentes. Vejamos:

"[...] MP:
Senhor Geraldo, o senhor é o dono do bar do Geraldo, né?

Testemunha:
É.

MP:
O senhor prestou declarações na delegacia, né?

Testemunha:
Como testemunha.

MP:
Você se recorda disso? A respeito da questão da traficância ali na frente do seu bar, né? O senhor falou o seguinte, que muitos anos o senhor vem sofrendo, porque o senhor possui mesmo o nome do senhor Geraldo, né? Que é envolvido com venda de droga.

Testemunha:
É verdade. MP: Certo. E que infelizmente o senhor falou, né, que o fato que existe comércio entorpecente por terceiros em seu bar. E o senhor quando presencia a venda de droga no seu bar pede que saia e não venda essa porcaria, vai para outro lugar. Isso mesmo?

Testemunha:
Isso.

MP:
No entanto, só é atendido no momento e logo retornam.

Testemunha:
Isso.

MP:
Tá. O senhor falou, né, que não tem envolvimento com o tráfico de drogas, né, que já foi confundido com o senhor Geraldo José da Silva e de que é conhecimento de todos que o senhor Geraldo José da Silva vende drogas naquela região.

Testemunha:
É.

MP:
É isso mesmo? É verdade, né? Certo. E que o senhor já pediu para o Geraldo que não frequente seu bar. Mas que ele disse que a rua é pública e que não pode ser impedido de frequentar o bar.

Testemunha:
Isso aí.

MP:
O senhor já viu ele comercializando droga lá?

Testemunha:
Já.

MP:
Certo. E que até os moradores têm dificuldade para sair de sua casa à noite pela quantia de usuários que estão naquela região.

Testemunha:
É verdade.

MP:
E que o senhor conhece o outro vendedor, que viu, né, o outro vendedor que está causando problemas que era o Vardo.

MP:
É. Testemunha: E, assim, isso o senhor não declarou. Eu estou perguntando agora com base na declaração dos policiais. Depois que eles foram presos, acalmou lá a situação?

Testemunha:
Ixi, nem pode comparar.

MP:
Então o senhor quer dizer que não teve mais esse problema lá? Testemunha: Não teve não. [...]" - sic.

Dispõe o
artigo 386 do código de processo penal
, que o
juiz absolverá o réu
, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça
, dentre outros,
“VII – não existir prova suficiente para a condenação”.

No caso em tela, resta inviável a aplicação deste dispositivo, tendo em vista a autoria estar plenamente demonstrada nos autos por meio de um conjunto probatório, tanto em depoimentos prestados na fase inquisitorial, e na fase judicial sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, nosso tribunal já decidiu:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVAS – DESCABIMENTO – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável o acolhimento do pedido de absolvição se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância.

(TJ-MT 10027353120228110003 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)

Ademais, busca a defesa a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas, para o artigo 28 da Lei de Drogas. Para tanto, sustenta que não restou demonstrada a existência do crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

No entanto, é inviável, uma vez que os elementos constantes nos autos demonstram a
habitualidade da conduta
, a
quantidade da substância apreendida
e as
circunstâncias fáticas
que evidenciam a destinação comercial do entorpecente.

Sustenta também que, quando interrogado,
Geraldo/apelante
, negou a traficância, ressaltando que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio e não à comercialização ilícita.

Todavia, a condição de usuário em nada impede que o Apelante seja, ao mesmo tempo, traficante, pois uma conduta não exclui a outra, sendo perfeitamente possível a coexistência de ambas as situações.

Nesse sentido, o
Enunciado nº 03, da TCCR, deste E. Tribunal de Justiça
que, "A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Com efeito, a partir da prova produzida em contraditório judicial, em atenção à disposição do artigo 155 do código de processo penal, concluo que não restam dúvidas do vínculo dos entorpecentes com o réu, acerca da materialidade e autoria do delito, sendo incabível a absolvição ou a desclassificação pretendida pela defesa.

2.2. DA CONDUTA SOCIAL

Pleiteia ainda a defesa a redução da pena-base sob a argumentação de que houve fundamentação inadequada para a valoração negativa do vetor judicial da conduta social.

Conforme se extrai dos autos, ao realizar a dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau considerou negativa a conduta social do apelante com base na prática de novo crime enquanto usufruía do regime semiaberto. Com base nessa valoração, a pena-base foi fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Ocorre que a mesma condenação transitada em julgado também foi utilizada na segunda fase da dosimetria para agravar a pena intermediária em razão da reincidência, elevando-a para 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

De fato, consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível a negativação da conduta social sob o fundamento de que o agente perpetrou o crime durante o cumprimento de pena por condenação anterior:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONDUTA SOCIAL. IDONEIDADE. NOVO CRIME DURANTE PENA PRÉVIA. APOSIÇÃO DE ARMA DE FOGO CONTRA CORPO DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO ROUBO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A falta de manifestação da instância antecedente sobre tese defensiva que não foi objeto da apelação inviabiliza o seu conhecimento em recurso especial, até porque não foram opostos embargos de declaração na origem para demandar manifestação expressa sobre o tema.
2. A prática de novo crime durante cumprimento de reprimenda prévia justifica a exasperação da pena-base por meio da valoração negativa da conduta social.
3. A aposição direta de arma de fogo contra o corpo da vítima (rente ao rosto) expõe a maior perigo o bem jurídico tutelado, de maneira a autorizar a incidência cumulativa das frações de aumento relativas às majorantes do roubo. 4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada em tais pontos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.616.563/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)" - Grifo nosso.

Todavia, na presente situação, verifica-se que tal argumento também foi empregado para justificar a agravante da reincidência, fundamentando-se na mesma condenação com trânsito em julgado.

Dessa forma, embora seja viável a atribuição negativa à conduta social, com base na prática de um novo delito após a progressão de regime, tal avaliação deve ser realizada de modo a evitar a configuração do vedado bis in idem. Entretanto, essa não é a hipótese dos autos, uma vez que o juízo de primeira instância utilizou a mesma condenação tanto para aumentar a pena-base quanto para elevar a pena intermediária simultaneamente.

A proibição limita-se à consideração da mesma condenação para valorar negativamente mais de uma circunstância judicial ou para fundamentar, ao mesmo tempo, uma circunstância judicial e a reincidência.
(N.U 1001348-38.2020.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/08/2023, Publicado no DJE 18/08/2023).

Dessa forma, impõe-se a reforma da dosimetria da pena para afastar a negativação da conduta social na primeira fase, fixando a pena-base no mínimo legal.

Dosimetria da pena

Primeira fase:

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifica-se:

Culpabilidade:
Normal ao tipo penal, não sendo passível de valoração negativa.

Antecedentes:
O réu não possui condenação anterior apta a configurar maus antecedentes.

Conduta social:
Afastada a valoração negativa para evitar bis in idem.

Personalidade:
Ausência de elementos para valoração negativa.

Motivos:
Já inerentes ao tipo penal.

Circunstâncias:
Normais ao crime praticado.

Consequências:
Nenhuma circunstância excepcional a ser valorada.

Comportamento da vítima:
Não há elementos a serem considerados.

Natureza e quantidade da substância:
Pequena quantidade de entorpecente (7,25g de maconha), circunstância neutra.

Diante disso,
fixo a pena-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Segunda fase:

Agravante da reincidência:
O réu é reincidente, motivo pelo qual
aumento a pena em 1/6, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Atenuantes:
Ausentes.

Terceira fase:

Causas de aumento ou diminuição:
Ausentes.

Assim,
fixo a pena final em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

2.3. DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

A defesa sustenta a necessidade de exclusão ou, alternativamente, a redução da pena de multa imposta ao Apelante, sob o argumento de que ele não dispõe de recursos financeiros suficientes para arcar com a obrigação sem comprometer sua subsistência.

Contudo, é importante ressaltar que a análise da real situação econômica do condenado e a eventual dispensa ou parcelamento da multa são atribuições exclusivas do Juízo da Execução Penal. Esse entendimento está consolidado na jurisprudência pátria, que estabelece que tal matéria deve ser apreciada no momento da execução da pena, nos termos do artigo 169 da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE FIM – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMOS DEFENSIVOS – SÚPLICAS ABSOLUTÓRIAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – SEGURAS, COERENTES E UNÍSSONAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES – NEGATIVAS DE AUTORIAS DESPROVIDAS DE CREDIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE FLAGRANCIA QUANTO AOS ATOS DE COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA – ABSOLVIÇÃO DE UM DOS INDIVÍDUOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A TRAFICÂNCIA – MERA CONFIGURAÇÃO DE COAUTORIA – COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INDIVÍDUOS, DA ESTABILIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS CORPÓREAS – PARCIAL PERTINÊNCIA – REPRIMENDAS BASILARES RECRUDESCIDAS ADEQUADAMENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI ANTIDROGAS – VIABILIDADE DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA UM DOS APELANTES –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA – QUESTÃO A SER DIRIMIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 169 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – APELOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
(...) A confissão espontânea deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes. Não há falar em redução da pena de multa, uma vez que fora fixada de forma proporcional à pena corpórea aplicada, sendo certo que os critérios para a fixação das duas sanções (corpórea e multa) são os mesmos.
Quanto à isenção ao pagamento da pena de multa, a questão deve ser submetida ao crivo do Juízo da Execução Penal, que é o competente para analisar a hipossuficiência dos indivíduos e eventual impossibilidade de pagamento, observando-se a possibilidade de parcelamento, consoante disposto no artigo 169 da Lei de Execução Penal.
(N.U 0001412-61.2020.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2022, publicado no DJE 09/09/2022)” - grifo nosso.

Dessa forma, a pretensão da defesa não pode ser examinada nesta instância, razão pela qual não há como acolher o pedido formulado.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao apelo da defesa, apenas para o fim de afastar a valoração negativa relativa à conduta social, de modo a conduzir a pena definitivamente ao patamar de
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025