Tribunal: TJMT
Processo: 1036979-86.2022.8.11.0002
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-16
Data de publicação: 2025-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Número Único
:

1036979-86.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARCOS FALEIROS DA SILVA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[SUPERMIX CONCRETO S/A - CNPJ: 34.230.979/0001-06 (APELADO), VITOR DANTAS DIAS - CPF: 040.000.259-02 (ADVOGADO), MARCIO DA ROCHA MEDINA - CPF: 582.058.456-20 (ADVOGADO), SUPERMIX CONCRETO S/A - CNPJ: 34.230.979/0044-46 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS REGENOLD FERNANDES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. PLEITO DECLARATÓRIO AMPLO E IRRESTRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I.
Caso Em Exame

1.

Apelação Cível com Remessa Necessária interposta pelo Município de Várzea Grande contra sentença que julgou procedente o pedido formulado e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão, na base de cálculo do ISSQN, de valores relativos a materiais utilizados nos serviços de concretagem, com consequente restituição de valores pagos indevidamente.

II.
Questão Em Discussão

2.

A questão em discussão consiste em definir se: i) o recurso atende o ônus da dialeticidade; ii) é juridicamente possível a dedução ampla e irrestrita, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes aos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

III.
Razões De Decidir

3.

A simples reprodução dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao ônus da dialeticidade, desde que seja possível identificar o objeto da irresignação e os motivos pelos quais o recorrente pugna pela reforma da sentença.

4.

O art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003 admite a exclusão da base de cálculo do ISSQN apenas dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços dos itens 7.02 e 7.05, desde que haja efetiva comercialização desses insumos e incidência de ICMS.

5.

O STF, no julgamento do RE 603.497 (Tema 247), reconhece a recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968, mas delega ao STJ a interpretação infraconstitucional sobre os critérios para dedução.

6.

O STJ, na retomada do seu posicionamento restritivo, firmou entendimento no sentido de que apenas os materiais produzidos fora do local da obra e efetivamente vendidos com incidência de ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN.

7.

O serviço de concretagem, conforme subitem 7.02, é caracterizado como prestação de serviço única e indivisível, cujos insumos, quando utilizados como parte da execução, não ensejam dedução automática, por não configurarem operação autônoma de venda.

8.

A empresa autora/recorrida não demonstrou que os materiais foram comercializados de forma destacada com incidência de ICMS.

9.

O entendimento jurisprudencial, inclusive deste Tribunal, exige prova cabal do fornecimento e tributação dos materiais como condição para dedução, o que não foi atendido nos autos.

IV.
Dispositivo E Tese

10.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN só é admitida quando comprovado que foram fornecidos destacadamente pelo prestador, com incidência de ICMS.

2.

A simples utilização de materiais como insumos nos serviços de concretagem não autoriza sua exclusão da base de cálculo do ISSQN.

_______________

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; DL nº 406/1968, art. 9º, § 2º, “a”; art. 70, CTM; art. 1010, III, CPC;

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497/MG (Tema 247), Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020; STJ, AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04.12.2024; STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.02.2025;
REsp n. 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 14.03.2023;
TJ-MT, N.U 1000410-93.2021.8.11.0011, Rel. Des. Luiz Octavio Ribeiro, j. 25.06.2024; N.U
1002168-21.2020.8.11.0051
, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 01.04.2025;
N.U 0001585-44.2004.8.11.0009,
Rel. Des. Marcio Vidal, j. 07.08.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, cujo teor julgou procedente o pedido formulado por
SUPERMIX CONCRETO S/A
para ratificar a liminar deferida e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão na base de cálculo do ISSQN devido ao ente municipal

(inclusive via retenção do imposto pelos tomadores) qualquer valor relativo aos materiais a serem utilizados na prestação de serviços de concretagem, nos limites do município
.

Em suas razões recursais, o Município discorre que, embora a base de cálculo do ISSQN seja o preço do serviço prestado sem qualquer dedução, como exceção, é permitido abater dessa base os valores de materiais incorporados à obra, especialmente nos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

Afirma que, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 603.497, com repercussão geral: i) somente são passíveis de exclusão da base de cálculo do tributo municipal as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da obra, pois sobre elas incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e, portanto, não compõem a base de cálculo do ISSQN; ii) não é permitido o abatimento dos materiais utilizados na confecção do concreto usinado (serviços de concretagem tipificados no subitem 7.02), pois os materiais como cimento, areia e pedra são insumos para o prestador de serviços (concreteiras), sujeitando-se exclusivamente ao imposto municipal, nos termos da Súmula 167 do STJ.

Nesse contexto, na situação fática, defende a impossibilidade de dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN dos serviços de fornecimento de concreto usinado, não havendo, por conseguinte, falar em restituições de valores pagos pela parte apelada.

Além disso, a parte autora/recorrida não discriminou em suas notas fiscais os materiais que foram adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra, por isso, não há nulidade dos valores exigidos a título de ISSQN.

Quanto aos honorários advocatícios fixados, argumenta que são onerosos e desproporcionais, devendo ser reduzidos com base no princípio da equidade.

Parte isenta de preparo (Id. 223196184).

A apelada apresentou contrarrazões (Id. 222184189), arguindo preliminarmente a impossibilidade de conhecimento do recurso por ausência de fundamentação específica.

No mérito, defende a manutenção da sentença por estar em consonância com o entendimento firmado pelo STF em repercussão geral no RE 603.497 (Tema 247). Ressalta, com isso, o direito à dedução ampla e irrestrita da base de cálculo do valor do ISSQN dos materiais empregados na prestação dos serviços de concretagem.

Consigna que “
não vende cimento, areia, brita, pedra, água. A Recorrida utiliza destes materiais como insumo da prestação de serviços de concretagem
”.

Refuta a alegação de falta de discriminação dos materiais, comprovando a existência de destaque específico nas notas fiscais emitidas.

Por fim, pugna pela manutenção dos honorários fixados na sentença e sua majoração em sede recursal.

Dispensável a remessa à Procuradoria de Justiça, por não se enquadrar nas causas enumeradas para justificar a intervenção ministerial (CPC, art. 178).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelada suscita, preliminarmente, o não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, ante a mera repetição dos argumentos apresentados em contestação, sem impugnar especificamente os fundamentos da sentença.

Contudo, a reiteração dos argumentos lançados na inicial ou na defesa não implica, por si só, ofensa ao dever de impugnação, desde que seja possível extrair os motivos recursais, o que ocorre na hipótese em exame. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ART. 1.013 DO CPC/2015. APELAÇÃO. REPRODUÇÃO. ALEGAÇÕES DA INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO DO APELO. CONHECIMENTO E POSSIBILIDADE. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADOS. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDE. MAJOR AÇÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça privilegia o princípio da instrumentalidade das formas, adotando a orientação no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, caso constem do apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores da intenção de reforma da sentença.

4. Na hipótese, rever os fundamentos do acórdão estadual, a fim de majorar o valor fixado na origem a título indenização por danos morais, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento inadmissível no âmbito de recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.751.777/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 30/3/2022)

Ainda, este e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/C CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE CARGO E PAGAMENTO DE VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO - MÉRITO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS - EXONERAÇÃO - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA – INDEFERIMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Ainda que, na visão da do Agravado, as alegações da Agravante sejam genéricas e singelas, reiterando, na verdade, suas teses defensivas, tal fato, não impõe necessariamente a inadmissibilidade do recurso, quando possível compreender as razões do inconformismo com os fundamentos da decisão agravada.

2 - Constatada a inaptidão da Autora/Apelante/Agravante, por meio de processo administrativo, ante a existência de doença preexistente omitida no ato da posse e, tendo sido a Autora/Apelante/Agravante devidamente cientificada, com oportunidade de defesa, visando à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, tenho que não configura hipótese de exoneração arbitrária e imotivada na fase probatória, razão pela qual deve ser mantido o indeferimento da tutela de urgência para reintegração ao cargo.

3 - Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o fato de o acusado estar em licença para tratamento de saúde não impede a instauração de Processo Administrativo Disciplinar, nem mesmo a aplicação de pena de demissão (Precedentes MS 19.451/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 2/2/2017).

4 - Não verificando qualquer ilegalidade a justificar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

(TJ-MT, N.U 1023707-10.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

No caso concreto, embora o apelante tenha reiterado argumentos utilizados em sua contestação, o recurso contém fundamentação suficiente para demonstrar a insatisfação com a sentença e os pontos que, no entendimento do recorrente, justificariam sua reforma, em atendimento ao art. 1.010, III, CPC, pois abordou questões específicas, como a base de cálculo do ISSQN, a interpretação da legislação aplicável e a forma de discriminação dos materiais utilizados nos serviços, sendo possível identificar o objeto da irresignação e os motivos pelos quais pretende a reforma da sentença

Esses os motivos por que
rejeito
a preliminar.

VOTO - MÉRITO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A ampla devolutividade do recurso voluntário, que aborda todos os pontos da sentença, torna desnecessária a remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso.

A questão central deste recurso diz respeito à possibilidade de dedução dos valores referentes aos materiais empregados em serviços de concretagem da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). A parte autora, ora apelada, ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, sustentando seu direito amplo e irrestrito a essa dedução.

Eis o dispositivo da sentença:

“[...]Ex positis
, nos termos do art. 487, I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial; por conseguinte
ratifico
a liminar concedida; e ainda,
declaro
a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a requerente a incluir na base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Várzea Grande/MT (inclusive via retenção do imposto pelos tomadores) qualquer valor relativo aos materiais a serem utilizados na prestação de serviços de concretagem,
nos limites do Município,
devendo tal dedução se dar de forma ampla e irrestrita.

Em consequência,
condeno
o requerido a restituir valores eventualmente e indevidamente pagos, nos exatos termos desta decisão.

Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se observar os temas 905 do STJ e 810 do STF.

Atento ao princípio da sucumbência,
CONDENO
a parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais, nos termos do art. 85, §3º do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.”

Nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, o imposto municipal tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo sua base de cálculo o preço do serviço (art. 7º). Contudo, em seu § 2º, inciso I, prevê expressamente:

"Art. 7º. [...]

§ 2º. Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;"

Os serviços de concretagem prestados pela empresa apelada se enquadram no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que contempla:

"7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

“7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador

dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Nesse ponto, o Código Tributário do Município de Várzea Grande (Lei n. 1179/1991) estabelece:

“Art. 70. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tem como hipótese de incidência a prestação dos serviços constantes do parágrafo primeiro deste artigo. Lista de Serviços, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

A controvérsia reside justamente na interpretação dessas disposições normativas e na extensão da dedução permitida.

O Município apelante sustenta que somente são passíveis de exclusão da base de cálculo do tributo municipal as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da obra e que nos serviços de fornecimento de concreto usinado não há que se cogitar dedução da base de cálculo. Invoca, para tanto, a Súmula 167 do STJ, segundo a qual "
O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS
".

Tanto o Município como a empresa apelada invocam o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral - RE 603.497 (tema 247), no qual se discutiu, à luz dos artigos 59; e 146, III, “a”, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre materiais usados na construção civil e, por conseguinte, a revogação, ou não, do art. 9º, § 2º, a, do Decreto-lei nº 406/68, que autoriza a dedução da base de cálculo do ISS das parcelas correspondentes ao valor desses materiais, pela Constituição de 1988.

Confira-se a ementa representativa do julgamento:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais,
para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil
. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(STF, RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201

DIVULG 12-08-2020

PUBLIC 13-08-2020)

Depreende-se que, ao contrário do sustentado pela parte apelada, a tese de dedução ampla e automática dos materiais utilizados em serviços de concretagem não foi expressada pelo Supremo Tribunal Federal, que delegou a interpretação no plano infraconstitucional para o Superior Tribunal de Justiça.

A ementa em destaque refere-se ao segundo julgamento, decorrente da interposição do recurso de agravo interno, em que o STF reafirmou que o art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 foi recepcionado pela Constituição de 1988, mas ressaltou que a aplicação desse preceito ao caso concreto não ensejava a reforma do acórdão do STJ. Isso porque o STJ, ao decidir, não contrariou a premissa da recepção da norma, mas se limitou a fixar-lhe o respectivo alcance, interpretando a legislação infraconstitucional (DL 406/1968 e LC 116/2003).

A par disso, é a jurisprudência atual do STJ, que contextualiza o tema 247:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova.

2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial.

3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal.

4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ.

5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

6. Agravo interno desprovido.

(STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação declaratória, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em março de 2023, tendo como objetivo a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem e de construção civil. Na sentença, julgou-se procedente a demanda. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida por Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

II - Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988.

III - Naquele julgamento da Suprema Corte, ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024;

AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023;

REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

IV - Não se olvida que esta Corte Superior tenha precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013).

V - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definito em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para julgar improcedente a ação.

VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS, reformar o acórdão recorrido e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido exordial.

VII - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024)

Inclusive, no

REsp n. 1.916.376/RS, sob a relatoria do Ministro Gurgel de Faria (Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023), com os mesmos contornos do caso aqui examinado, discorreu-se sobre a evolução da interpretação do tema 247, do primeiro julgamento (31/8/2010) até o ocorrido em 2020:

“[...] importa recordar que esta Corte Superior possuía firme orientação jurisprudencial de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. [...] Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a ‘possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil’. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido. A título de exemplo, cito o seguinte aresto prolatado pela Primeira Seção em sede de embargos de divergência:

TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - MATERIAIS EMPREGADOS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS). 2. Nos termos da Súmula 168 do STJ, não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013)

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, ao examinar agravo interno do Município de Betim, o STF deu parcial provimento ao recurso para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 (‘§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços ; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto’) pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, pelas seguintes razões contidas no voto condutor do acórdão:

[...]

Constata-se que o Supremo Tribunal, ao dar parcial provimento ao agravo interno manejado no RE 603.497/MG, além de reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968, buscou, a toda evidência, preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte, não tenho dúvida de que deve voltar a ser prestigiada a então vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema, identificada nos vários julgados acima citados. O prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS.

Entretanto, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS. No presente caso, a autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor dos mesmos à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

[....]”

O STJ, em análise infraconstitucional, retomou sua posição restritiva no sentido que o serviço de concretagem, ainda que envolva materiais, configura prestação única de fazer, cujo valor total é base de cálculo do ISSQN. A dedução de materiais empregados não é admitida se não caracterizada operação de venda autônoma de mercadorias.

No mesmo viés, enfrentamentos das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, que enfatizam a prova dos materiais empregados e a submissão deles à tributação pelo ICMS:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VINCULADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES A MATERIAIS UTILIZADOS NA EXECUÇÃO DA OBRA. POSSIBILIDADE. STF, RE 603.497/MG. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE COTEMPLA ISENÇÃO CONFERIDA PELA LC N. 116/2003. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DOS MATERIAIS NA CONSTRUÇÃO/OBRA. PRECEDENTES DO STJ. PROVA NÃO REALIZADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Conforme entendimento sedimentado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 603.497/MG), é possível a dedução, da base de cálculo do ISS, dos materiais empregados na construção civil.

A dedução, da base de cálculo do ISSQN, incide somente os materiais empregados diretamente na construção civil/obra e alcança, apenas, aqueles produzidos fora do local de execução, que tenha sido comercializado pelo prestador com a incidência do ICMS, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ.

À míngua de apresentação de documentação idônea, capaz de comprovar que os materiais adquiridos tenham sido empregados diretamente na obra, tem-se por impedida a dedução dos valores respectivos da base cálculo do ISSQN.

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

(TJ-MT, N.U 1000410-93.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/06/2024, Publicado no DJE 25/06/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS, SUBEMPREITADAS E MÃO DE OBRA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE PARTE DOS MATERIAIS E MÃO DE OBRA PRÓPRIA. PRESUNÇÃO LEGAL ESTABELECIDA EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I – Caso em exame

1. Agravo interno interposto por Águas de Campo Verde S.A. contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a exigência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre valores relativos a materiais empregados na construção civil e mão de obra própria. A decisão fundamentou-se na ausência de comprovação do efetivo emprego e incorporação dos materiais na obra, bem como na falta de segregação da mão de obra para fins de dedução fiscal.

II – Questão em discussão

2. A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão, da base de cálculo do ISSQN, dos valores correspondentes à aquisição de materiais, subempreitadas e mão de obra própria, nos termos da legislação municipal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

III – Razões de decidir

3. O art. 247 da Lei Complementar nº 45/2014 do Município de Campo Verde prevê a dedução de materiais empregados na obra somente quando há comprovação documental de sua incorporação física e definitiva na construção. No caso concreto, a agravante não demonstrou cabalmente a destinação específica dos materiais adquiridos para a obra, razão pela qual foi aplicada a presunção legal de incidência do ISSQN sobre 50% do valor total dos serviços, conforme o § 10 do referido artigo.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 247, consolidou o entendimento de que a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISSQN exige comprovação do efetivo emprego na obra e fornecimento direto pelo prestador de serviço, requisitos não atendidos no presente caso.

5. Quanto à mão de obra própria, não foi demonstrada a segregação necessária para viabilizar a dedução fiscal, razão pela qual a incidência do imposto sobre essa parcela foi mantida.

6. Por outro lado, a decisão monocrática reconheceu a possibilidade de exclusão dos valores relativos à subcontratação de terceiros para execução parcial dos serviços, alinhando-se ao entendimento jurisprudencial aplicável à matéria.

IV – Dispositivo e tese

7. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

"A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN exige comprovação do efetivo emprego e fornecimento direto pelo prestador do serviço. Na ausência de prova idônea, prevalece a regra de incidência do tributo sobre o valor global dos serviços prestados, conforme legislação municipal."

(TJ-MT, N.U 1002168-21.2020.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, DEOSDETE CRUZ JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/04/2025, Publicado no DJE 01/04/2025)

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS PRESTADOS – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISENÇÃO – previsão legislativa – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

É devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Diante da ausência de confirmação e previsão legislativa municipal, não é cabível a isenção do ISSQN.

(TJ-MT, N.U 0001585-44.2004.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/08/2023, Publicado no DJE 07/08/2023)

Na ocasião, o Rel. Des. Márcio Vidal bem destacou: “
Sobre a cobrança de ISS na legislação municipal, convém mencionar que é devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS
” (Apelação Cível n. 0001585-44.2004.8.11.0009).

Nota-se que o entendimento jurisprudencial também reforça a vinculação à prova da cobrança do ICMS, condição essa não caracterizada nos presentes autos. A parte autora/apelada pleiteia provimento declaratório que lhe reconheça, de forma ampla e irrestrita, o direito de subtrair os materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de concretagem, ou seja, desvinculada de uma autuação concreta (natureza genérica do pleito).

No presente caso, a própria autora/recorrida reconhece que não comercializa mercadorias, mas apenas utiliza materiais como insumos na execução do serviço de concretagem. Logo, o art. 7º, § 2º, I, da LC n.º 116/2003 deve ser interpretado de forma sistemática e conforme a Constituição, à luz do que decidiu o STF no julgamento de 2020 (RE 603.497/MG), com repercussão geral reconhecida, cuja leitura correta conduz à vedação da dedução nos moldes pretendidos.

Destaca-se que a menção à Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 65 somente irradiaria efeitos ao pleito se concretizada.

De igual modo, as decisões favoráveis alcançadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo não vinculam o ente tributante desta ação (Município de Várzea Grande).

À guisa de conclusão, em alinhamento ao entendimento jurisprudencial - notadamente do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 167 -, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente a pretensão declaratória irrestrita.

Prejudicadas as demais teses.

Em face do exposto,
AFASTO
a preliminar suscitada,
CONHEÇO

do recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande e, no mérito,
DOU A ELE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

No tocante aos honorários sucumbenciais, em face do provimento do recurso para julgar improcedente o pedido autoral, com a inversão do ônus da sucumbência em desfavor da parte autora, ora recorrida, devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, por ser o critério compatível com a natureza da demanda e o trabalho desenvolvido, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2025