Tribunal: TJMT
Processo: 1017559-12.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017559-12.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), VOLMAR JOSE MAGGIONI - CPF: 438.316.131-68 (APELADO), CARLOS MARCIO RISSI MACEDO - CPF: 828.138.841-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÃO DE EMPRÉSTIMO DE COLHEDEIRAS AGRÍCOLAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. LEGALIDADE DA REVISÃO JUDICIAL APÓS ADESÃO AO PARCELAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos da ação anulatória c/c pedido de tutela provisória de urgência e repetição de indébito ajuizada por produtor rural autuado pelo fisco estadual em razão da não inserção tempestiva de notas fiscais no sistema eletrônico da SEFAZ/MT. A autuação implicou exigência de ICMS e multa sobre duas colhedeiras oriundas do Paraná, que ingressaram no Estado a título de empréstimo para fins de colheita. O autor pleiteou a anulação dos lançamentos tributários e a restituição dos valores pagos. A sentença julgou procedente a ação, declarando a nulidade dos lançamentos e determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre operação interestadual de empréstimo de bens móveis sem transferência de titularidade; e (ii) estabelecer se a adesão ao parcelamento do débito impede a posterior discussão judicial da exigência tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A operação de empréstimo de bens móveis entre estados, sem transferência de titularidade ou ocorrência de mercancia, não configura circulação jurídica de mercadoria, inexistindo, portanto, fato gerador do ICMS, nos termos do art. 155, II, da CF/1988 e da Súmula 573 do STF.

4.

A mera saída física de bens a título de comodato não autoriza a incidência do ICMS, conforme entendimento reiterado da jurisprudência do STF e do TJMT.

5.

A comprovação do retorno das colhedeiras ao estado de origem mediante emissão de notas fiscais de devolução (n.º 635 e 721) confirma a natureza não tributável da operação.

6.

A adesão ao parcelamento fiscal não impede a revisão judicial do débito, sobretudo quando se discute a própria legalidade do crédito tributário, nos termos do Tema 375 do STJ (REsp 1.133.027/SP).

7.

A interpretação de que o parcelamento implica confissão irretratável do débito viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/1988), pois não pode significar renúncia ao direito de ação.

8.

É devida a majoração dos honorários advocatícios na instância recursal, conforme art. 85, §11, do CPC, diante da atuação do patrono do apelado em sede de apelação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A operação de empréstimo interestadual de bens móveis, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS.

2.

A devolução dos bens ao estado de origem comprova a inexistência de circulação jurídica de mercadoria.

3.

A adesão ao parcelamento fiscal não impede a discussão judicial da legalidade do débito tributário.

4.

É obrigatória a majoração dos honorários advocatícios em sede recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV, e art. 155, II; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 573; STJ, REsp 1.133.027/SP (Tema 375, repetitivo); TJMT, Apelação Cível n.º 0005615-74.2014.8.11.0041, j. 17/02/2020; TJMT, Apelação Cível n.º 0003238-38.2011.8.11.0041, j. 29/09/2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível n. 10317559-12.2021.8.8.11.0041, interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de Ação Anulatória c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência c/c Repetição de Indébito, cuja decisão, em apertada síntese, concluiu pela PROCEDÊNCIA dos pedidos delineados na exordial, com resolução do mérito, e, em ato subsequente, extinguiu a ação nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Procedimental Civil. (Id. 257959723)

Tem-se do caderno processual eletrônico que o autor, produtor rural, ingressou com a demanda alegando que foi autuado indevidamente pelo fisco estadual em razão da não inserção, a tempo, das notas fiscais no Sistema da SEFAZ/MT, o que teria gerado a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TADs n.º 1119104-7 e 1119105-3. A autuação resultou na exigência de ICMS e multa sobre duas colhedeiras que ingressaram no Estado de Mato Grosso a título de empréstimo, oriundas do Paraná, para fins de colheita agrícola.

O autor argumentou que a operação em questão não caracterizava fato gerador do imposto, pois não havia circulação jurídica de mercadoria, tratando-se apenas de empréstimo temporário. Alegou ainda que, apesar da falha formal apontada pelo fisco quanto à inserção das notas fiscais no sistema, posteriormente foi realizada a regularização, e as colhedeiras retornaram ao seu Estado de origem, conforme demonstrado por meio das notas fiscais n.º 635 e 721. No entanto, mesmo diante da comprovação do retorno dos bens, o fisco manteve a exigência do ICMS, o que motivou a impetração da ação. Para evitar prejuízos à sua atividade comercial, o autor aderiu ao parcelamento do débito, o que lhe permitiu manter sua inscrição estadual ativa e continuar emitindo notas fiscais. No entanto, requereu a anulação do débito tributário e a restituição dos valores já pagos no âmbito do parcelamento.

A sentença reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS, destacando que operações de comodato ou empréstimo de bens móveis não se enquadram no conceito de circulação de mercadorias e, portanto, não geram incidência do tributo. Para fundamentar a decisão, o magistrado citou o entendimento consolidado na Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que
"não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".
Assim, foi declarada a nulidade dos lançamentos tributários e determinado o reembolso dos valores pagos a título de ICMS, corrigidos monetariamente.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação sustentando que a exigência do tributo foi realizada com fundamento na ausência do registro das notas fiscais no sistema eletrônico da SEFAZ/MT no momento da entrada dos bens no território mato-grossense, configurando descumprimento de obrigação acessória. Defendeu, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos e alegou que a adesão ao parcelamento pelo autor configuraria reconhecimento do débito, inviabilizando sua posterior contestação judicial. Argumentou, por fim, que a restituição dos valores pagos não seria devida, tendo em vista que a exigência fiscal decorreu do cumprimento estrito da legislação estadual (Id. 257959729).

Em contrarrazões, o apelado pugnou pelo não conhecimento do recurso, alegando ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, o que violaria o princípio da dialeticidade recursal. No mérito, defendeu a manutenção da decisão recorrida, reiterando que a exigência do ICMS foi indevida, pois a operação em questão não caracterizava fato gerador do tributo. Destacou que a comprovação do retorno das colhedeiras ao estado de origem afastava qualquer argumento no sentido da ocorrência de circulação econômica de mercadoria.

Quanto ao parcelamento, sustentou que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento do débito para fins de adesão ao parcelamento não impede a sua posterior discussão judicial, especialmente quando há questionamento sobre a legalidade da cobrança
(257759743).

Recurso apresentado tempestivamente. Sem preparo por força de lei (Id. 257959710 e 258175172).

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É o relatório que submeto à apreciação de Vossas Excelências
.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada por VOLMAR JOSÉ MAGGIONI, declarando a nulidade dos lançamentos tributários materializados nos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) n.º 1119104-7 e 1119105-3 e determinando a restituição do montante indevidamente recolhido a título de ICMS.

A controvérsia gira em torno da exigibilidade do ICMS sobre operação de empréstimo de colhedeiras agrícolas, oriundas do Estado do Paraná, para uso temporário no território mato-grossense, bem como da possibilidade de revisão judicial do débito tributário após a adesão do contribuinte ao parcelamento.

O apelante sustenta que a autuação foi legítima, pois decorreu da ausência do registro das notas fiscais no sistema eletrônico da SEFAZ/MT, caracterizando descumprimento de obrigação acessória. Defende ainda que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e que a adesão ao parcelamento do débito pelo contribuinte implicaria confissão irretratável da dívida, impedindo sua posterior impugnação judicial.

O apelado, por sua vez, rechaça tais argumentos, afirmando que a operação realizada não consubstancia fato gerador do ICMS, uma vez que não houve transferência de titularidade ou circulação econômica da mercadoria, mas apenas empréstimo temporário. Alega, ainda, que o erro formal apontado pela fiscalização foi sanado e que a devolução dos bens ao estado de origem restou devidamente comprovada. No tocante ao parcelamento, defende que a jurisprudência pátria reconhece que a confissão de dívida para fins de adesão ao parcelamento não impede a revisão judicial do lançamento, especialmente quando se discute a própria legalidade da exigência fiscal.

A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, define como hipótese de incidência do ICMS a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a mera movimentação física do bem não configura fato gerador do tributo, sendo necessário que ocorra efetiva circulação jurídica da mercadoria, com transferência de titularidade e acréscimo patrimonial ao alienante. No caso concreto, as colhedeiras foram enviadas ao Estado de Mato Grosso a título de comodato, sem qualquer alienação ou ato mercantil, o que descaracteriza a incidência do imposto.

A Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal dispõe, de forma categórica, que
"não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".

No mesmo sentido, o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, então vigente à época da autuação, isentava expressamente de tributação as operações de remessa de bens para fins de empréstimo, desde que houvesse o retorno ao estabelecimento de origem dentro do prazo regulamentar.

A jurisprudência deste Sodalício não desvia deste entendimento – verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. “
O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato
, tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) 2. Recurso desprovido, sentença ratificada. (TJ-MT 00032383820118110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 29/09/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/10/2021)”. [destaque nosso]

No presente caso, há prova inequívoca de que as colhedeiras foram devidamente devolvidas aos seus proprietários no Paraná, por meio das notas fiscais de retorno n.º 635 e 721, o que demonstra a inexigibilidade do tributo.

A exigência do ICMS sobre a operação em análise, portanto, viola frontalmente o regramento constitucional e infraconstitucional aplicável, configurando evidente ilegalidade do lançamento tributário. A pretensão recursal do Estado de Mato Grosso, ao sustentar a higidez da cobrança, não se sustenta diante da inexistência de fato gerador do tributo e da comprovação inequívoca do retorno dos bens ao estado de origem.

No que se refere ao argumento de que o parcelamento implicaria reconhecimento irretratável da dívida, verifica-se que tal alegação não resiste à análise dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do Tema 375 (REsp 1.133.027/SP), submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Corte assentou que a confissão de dívida para fins de parcelamento
não impede o questionamento judicial do crédito tributário
, especialmente quando a controvérsia envolve a própria legalidade da exação.

A adesão ao parcelamento não pode ser interpretada como renúncia ao direito de ação, sob pena de violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. O parcelamento, enquanto instituto jurídico de natureza estritamente fiscal, constitui mecanismo de regularização da situação do contribuinte perante o fisco, sem que isso signifique a convalidação de lançamentos tributários eivados de nulidade.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento consolidado pelo STJ, reconhece que a confissão de dívida realizada para fins de adesão ao parcelamento não pode ser interpretada como abdicação irrestrita do direito ao devido processo legal.

EMENTA

DIREITO
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE ESTIMATIVA – CONFISSÃO DE DÍVIDA -

POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada, para reconhecer a inexigibilidade de certidões de dívida ativa referentes à cobrança de ICMS por estimativa simplificada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em analisar se a
confissão de dívida para fins de parcelamento administrativo impede o contribuinte de contestar judicialmente a exigibilidade do crédito tributário.

III. Razões de decidir

3. A exigência de ICMS pelo regime de estimativa instituído exclusivamente por decreto estadual viola o princípio da legalidade
tributária, conforme entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso, uma vez que a criação de regimes especiais de apuração tributária exige o respaldo de lei complementar.

4- A confissão de dívida realizada para
parcelamento administrativo não obsta o
questionamento judicial da exigibilidade do tributo, especialmente quando se alega inconstitucionalidade da norma instituidora do regime de cobrança.

5. O pedido de restituição de valores não foi formulado pela parte excipiente na exceção de pré-executividade, de modo que a sentença, ao conceder a devolução, extrapolou os limites da demanda, configurando, assim, julgamento extra petita, razão pela qual se exclui a determinação de restituição.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A
confissão de dívida realizada para fins de parcelamento administrativo não impede a discussão judicial quanto à validade e à constitucionalidade do tributo cobrado;

2. Não é possível a condenação à restituição dos valores em sede de exceção de pré-executividade em que não há pedido expresso da parte, tampouco a comprovação inequívoca do pagamento indevido”.

(N.U 1001396-13.2021.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2024, Publicado no DJE 19/11/2024)

É plenamente legítima, portanto, a pretensão do apelado de ver declarada a inexistência de fato gerador do ICMS sobre a operação realizada, afastando-se a exigência indevida do tributo e garantindo a restituição dos valores pagos indevidamente.

Diante do exposto, resta evidenciada a ilegalidade da exigência fiscal nos presentes autos, seja pela ausência de circulação econômica da mercadoria, seja pela comprovação do retorno dos bens ao estado de origem. Ademais, a adesão ao parcelamento, por si só, não impede a revisão judicial da exigência fiscal, sobretudo quando há razões legítimas para sua anulação.

Para encerrar, faço consignar que no presente caso, em razão do desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, impõe-se a
majoração dos honorários advocatícios
em favor do patrono do apelado, nos termos do
artigo 85, §11, do Código de Processo Civil
, que assim dispõe:

"O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o disposto nos §§ 2º e 3º, podendo os honorários totais ultrapassar os limites previstos no § 2º apenas nos casos de caráter excepcional".

Considerando que a sentença recorrida fixou os honorários advocatícios em
10% sobre o valor atualizado da condenação
, e tendo em vista a atuação do causídico do apelado na fase recursal, revela-se imperiosa a elevação desse percentual. A majoração tem fundamento na própria sistemática do CPC, que prestigia a retribuição proporcional ao trabalho desempenhado pelo advogado, especialmente quando sua atuação se estende às instâncias superiores, conferindo maior robustez à defesa dos interesses da parte vencedora.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o
art. 85, §11, do CPC
,

consolidou o entendimento de que a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal é de observância obrigatória, salvo nas hipóteses em que a condenação inicial já tenha atingido o teto previsto nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.

Dessa forma, considerando a atuação do procurador do apelado nesta fase processual e em observância ao princípio da causalidade,
elevo os honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da condenação
,
com a incidência dos acréscimos legais até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

Por tais fundamentos, voto pelo
DESPROVIMENTO

da apelação
,

mantendo-se a sentença em sua integralidade, com a majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2025