Tribunal: TJMT
Processo: 0021040-10.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021040-10.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GLOBALMAX INDUSTRIA PLASTICA LTDA - CNPJ: 12.645.814/0001-62 (APELANTE), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTISSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL - EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR E 2º VOGAL - EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INCLUSÃO DA SUBVENÇÃO ECONÔMICA NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto por Globalmax Indústria Plástica Ltda contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal, os quais buscavam a exclusão da subvenção econômica da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a inclusão da subvenção econômica concedida pela União para a modicidade tarifária na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica viola os princípios da legalidade e da tipicidade tributária.

III. Razões de decidir

3. A subvenção econômica, concedida pelo Governo Federal, visa a manter a modicidade tarifária e é um elemento integrante da operação de fornecimento de energia, compondo, portanto, a base de cálculo do ICMS, conforme jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal.

4. A previsão legal de inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS encontra respaldo no artigo 155, II e § 2º da CF/1988, assim como nos artigos 12, XII, e 13, VII e § 1º da LC 87/96, inexistindo ofensa ao princípio da legalidade ou necessidade de lei complementar específica para tal exigência.

5. O Decreto Estadual nº 2.477/2014 apenas regulamentou a incidência do tributo, não criando novo fato gerador ou majorando a base de cálculo, inexistindo ofensa ao artigo 97 do CTN ou ao artigo 146 da CF/1988.

6. A jurisprudência reiterada do STJ e deste Tribunal é firme no sentido da legitimidade da inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS, inexistindo direito à restituição dos valores pagos.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida.
Tese de julgamento: "A subvenção econômica concedida pela União para a modicidade tarifária integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, nos termos do art. 155, II e § 2º da CF/1988 e da LC 87/96."
[1]
.

[1]
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II e § 2º; LC 87/96, arts. 12, XII, e 13, VIII e § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.768.506/TO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14/05/2019; TJ – N.U 0039049-20.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, Publicado no DJE 30/07/2024
.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,

interposto por
GLOBALMAX INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, que, nos autos da
“AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO TUTELA ANTECIPADA
initio litis et inaudita aletra pars
”
n.º 0021040-10.2015.8.11.0041, ajuizados em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em trâmite na 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (ID. 259123228 – pág. 04/05):

“
Vistos.

Trata-se de Ação Anulatória com Pedido de Tutela Antecipada, proposta por Globalmax Indústria Plástica Ltda., contra o Estado de Mato Grosso, objetivando a declaração da não incidência e não exigência do ICMS SUBVENÇÃO, bem como a condenação do Réu a restituir o indébito tributário referente aos meses já pagos, pugnando pelo depósito mensal do valor atualizado do débito discutido, a fim de obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Em síntese, argumenta que a cobrança prevista no Decreto nº 2.240/2014 é inconstitucional e ilegal, à medida em que promoveu alargamento da base de cálculo do ICMS, inserindo regra que não consta na Lei Estadual nº 7.098/98, bem como sustentando que altera aspectos imutáveis do ICMS, uma vez que determina que a base de cálculo será o valor da operação, a ser definido pela soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

Além disso, destaca que a subvenção possui natureza de contraprestação da mercadoria fornecida, e não valor sobre a circulação de mercadoria, que é a base de cálculo do ICMS, e que o Decreto, ao criar novo fato gerador e majorar a base de cálculo, perpetua ofensa ao princípio da legalidade tributária, bem como ofensa ao art. 146, 146-A e 155, § 2º, XII, alínea “i”, da Constituição Federal, que veda a fixação da base de cálculo e fato gerador sem lei complementar.

Com a inicial acostou documentos de fls. 58/114.

A antecipação de tutela pretendida foi deferida às fls. 155/156, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, condicionado à regularidade dos depósitos judiciais.

Devidamente citado, o Estado de Mato Grosso apresentou sua contestação às fls. 158/166, sustentando, em síntese, a legalidade e constitucionalidade da exação, com esteio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, asseverando, ainda, que tanto o art. 34, § 9º, do ADCT, da Constituição Federal, como a Lei Complementar nº 87/96, prescrevem a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica como o preço praticado na operação final, compreendendo todos os custos incorridos desde a produção até a entrega da energia elétrica para o consumidor final, o que foi reproduzido pela Lei Estadual.

Com tais argumentos, defende que o Decreto Estadual apenas regulamentou os casos em que a conta de energia elétrica sofreu desconto em função da subvenção do Governo Federal, sem que isso afetasse negativamente a receita tributária do Estado.

Impugnação à contestação às fls. 176/184.

Sem produção de provas específicas (fls. 194 e 196).

O Ilustre representante do Ministério Público Estadual deixou de se manifestar, por não verificar interesse público que justificasse sua intervenção (fls. 197/197v).

É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

Inicialmente, diante da ausência de interesse das partes na produção de outras provas além das já constantes nos autos, que contam, ainda, com manifestação do Ministério Público Estadual pelo prosseguimento do feito independentemente de sua intervenção, declaro o processo maduro para sentença.

A controvérsia a ser analisada na presente ação consiste em saber se assiste direito à Autora ao reconhecimento da não incidência do ICMS Subvenção, sobre suas faturas de energia elétrica e, consequentemente, se faz jus à repetição dos valores pagos.

Como visto, a Autora defende a ilegalidade e inconstitucionalidade da exação por ter supostamente alargado a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, incluindo no valor total da operação, a soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

Conforme muito bem destacado pela Autora em sua exordial, a exação combatida tem origem no art. 5º, da Lei nº 10.604/2002, que autorizou a concessão de subvenção econômica com a finalidade de contribuir para modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438, e que culminou com a introdução das alterações no RICMS/MT, pelo Decreto Estadual nº 2.209/2014, ora atacado.

Em relação à base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, tanto pelo que dispõe o art. 155, II e § 2º, da Constituição Federal, como em decorrência dos arts. 12, XII e 13, VII e § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, dessume-se que a base de cálculo é o valor total da operação.

Por esse motivo, o Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar o assunto, decidiu pela legalidade da inclusão da subvenção concedida com base no artigo 5º, da Lei 10.604/2002, às concessionárias e permissionárias de energia elétrica, conforme decisão publicada no Informativo nº 576, nos seguintes termos:

“A subvenção concedida com base no artigo 5º, da Lei 10.604/2002, às concessionárias e permissionárias de energia elétrica compõem a base de cálculo do ICMS – STJ, Segunda Turma, RESP 1286705/SP – Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 15/12/2015, Informativo 576”.

Assim, em conformidade com o entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso também entende pela legalidade da inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, como se observa pelas seguintes ementas:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBVENÇÃO ECONÔMICA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – LEGITIMIDADE – DECRETO Nº 2.477/2014 – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 155, II e §2º, DA CRF – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO. Considerando que a subvenção econômica, instituída pela Lei Federal n. 10.604/2002, faz parte do preço final da mercadoria, não há razões para excluí-la da base de cálculo do ICMS, porquanto se trata apenas de uma complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a subvenção, deveria ser pago integralmente pelo consumidor de baixa renda. (N.U 0039045-80.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO AVIADO PELA FAZENDA PÚBLICA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONHECIMENTO – SENTENÇA SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBVENÇÃO ECONÔMICA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – LEGITIMIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO INTERPOSTO PELAS CONTRIBUINTES PREJUDICADO. Em circunstâncias tais, inexistindo na sentença fundamentos expressos sobre o tema trazido a debate em sede recursal, o apelo carece de dialeticidade, não merecendo, pois, conhecimento. Considerando que a subvenção econômica instituída pela Lei Federal n. 10.604/2002 faz parte do preço final da mercadoria, não há razões para excluí-la da base de cálculo do ICMS, porquanto se trata apenas de uma complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a subvenção, deveria ser paga integralmente pelo consumidor de baixa renda. O Decreto 2.477/2014 não majorou a base de cálculo do ICMS, porquanto, tanto pelo que dispõe a Constituição Federal em seu art. 155, II, e §2º, como em decorrência dos arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96, é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. (N.U 0044791-60.2014.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 20/04/2018)

Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento exarado, como se observa pelo recente julgado, a seguir transcrito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESSA SEGUNDA TURMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O agravante sustenta que houve efetiva violação dos arts. 489, §1º, VI, e 1.022 do CPC. Alega omissão com relação ao art. 22, IV, da CF, o qual não teria sido nem sequer mencionado (e-STJ fl. 553), de forma que o tema foi erroneamente analisado como caso de isenção heterônoma. Além disso, aduz omissão com relação à natureza do desconto em questão. 2. Da leitura do acórdão proferido em sede de declaratórios é possível perceber que tais temas foram expressamente abordados (e-STJ fls. 412/414). 3. No mérito, permanece aplicável o entendimento dessa Segunda Turma com relação ao tema, o qual está no sentido de que a subvenção prevista na Lei n. 10.604/2002 se enquadra no conceito do termo "valor da operação" de forma que não pode ser excluída da base de cálculo do ICMS, integrando o preço final da mercadoria. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1768506/TO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

Portanto, considerando a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica o valor total da operação, certo é que inexistem razões para a exclusão da subvenção econômica, já que faz parte do preço final da mercadoria, tratandose de complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a subvenção, deveria ser paga integralmente pelo consumidor.

ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte Autora ao pagamento das custas processuais e da taxa judiciária, além de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de praxe.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 16 de outubro de 2020.

PAULO MÁRCIO SOARES DE CARVALHO

JUIZ DE DIREITO”

Em suas razões recursais, a apelante aduz que a sentença merece reforma, pois está
“(...) contrária ao disposto na Constituição Federal, uma vez que, ao instituir subvenção econômica como integrante na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, via Decreto, trouxe uma direta majoração na base de cálculo no tributo estadual, o que é contrário a alínea a, do inciso III, do artigo 146, da Constituição Federal e ao inciso IV, do artigo 97, do Código Tributário Nacional”.

Sustenta que
“(...) deve o presente recurso de apelação ser recebido, conhecido e provido, para reformar a sentença de primeiro grau, com fito de reconhecer da não incidência da subvenção sobre o ICMS, bem como determinar pela restituição dos valores pagos inconstitucionalmente”.

Defende que
“(...)Com previsão no artigo 72, § 13º, inciso II, do Decreto Lei nº. 2.477/2014, houve o acréscimo da subvenção econômica na base de cálculo de energia elétrica e consequentemente, majoração do ICMS, pagos ao Estado de Mato Grosso”.

Afirma que
“(...) Fica clarividente que foi inserido um novo fato gerador de ICMS, bem como majoração de sua base de cálculo por meio do Decreto Estadual nº. 2.477 de 30 de julho de 2014, e não por lei Complementar, conforme impõe o artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o que implica flagrante violação ao princípio da legalidade e tipicidade tributária”.

Ressalta que
“(...) houve gravosa violação ao artigo 97, seguintes, do Código Tributário Nacional, ante a não observação da lei Complementar para definição do fato gerador da obrigação tributária principal e a fixação de alíquota e ou base de cálculo da exação tributária”.

Diz que
“(...)a exigência do ICMS sobre essas parcelas (subvenção econômica) que foram objeto de subvenção desvirtua a finalidade social em que foi inserida, pois buscou o legislador apenas adequar as tarifas de energia elétrica à situação da população de baixa renda”.

Assevera que
“(...) considerando que a parcela paga a título de subvenção econômica sobre a energia elétrica não é transferência de mercadoria/produto e nem se trata de transferência de titularidade, bem como se trata de uma parcela paga

visando indenizar às concessionárias de energia elétrica, não deve incidir o ICMS, sobre gravosa lesão ao texto constitucional”.

Ao final,
depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie
, pugna pelo provimento do recurso, para:

“(...)reconhecer a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre subvenção econômica, nos termos do artigo 5, inciso II, artigo 150, inciso I, artigo 146, inciso III, alínea a e inciso IV, artigo 167, todos da Constituição Federal e o artigo 97, seguintes do Código Tributário Nacional, com a observância do Recurso Extraordinário sob nº. 990115/SP, de Relatoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, se há ou não incidência do ICMS sobre a subvenção econômica”

Contrarrazões ofertada pelo ente estadual, alegando, em suma que
“a exigência de ICMS sobre subvenção econômica é absolutamente legítima. Isso porque, de forma resumida, a subvenção econômica sobre energia elétrica é concedida pela União, com vista a manter o equilíbrio econômico-financeiro das avenças firmadas com as concessionárias de energia elétrica”,
ao final, requer o desprovimento do recurso
(ID.
259123236
)
.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

V O T O –
R E L A T O R A
:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por GLOBALMAX INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, contra sentença proferida pelo juízo da
4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

O fato jurídico-processual revela que a parte apelante ajuizou, em
05.05.2015
,
a
“AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO TUTELA ANTECIPADA
initio litis et inaudita aletra pars
”

n.º

0021040-10.2015.8.11.0041 – código 995076, em desfavor do apelado, visando a declaração da
“(...) não incidência e a não exigência do ICMS SUBVENÇÃO exigido do autor sobre as faturas de Energia Elétrica, por se tratar de exação inconstitucional, condenando a ré a restituir o indébito tributário referentes aos meses já pagos, no valor de R$109.993,26 (cento e nove mil novecentos e noventa e três reais e vinte e seis centavos), devidamente corrigido monetariamente e acrescido de jutos (remuneratório e moratório) calculados à mesma taxa pratica pela ré, a partir da data de cada pagamento indevido, mediante expedição de precatório e/ou compensação com débitos futuros e autorizando o levantamento dos depósitos judiciais mencionados na alínea “a” supra após o trânsito em julgada da ação”
(ID. 259123227 – pág. 01/60).

O processo permaneceu sem analise da liminar por um longo período, sendo concedida, em
22.08.2017,
a antecipação da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido, bem como a citação da parte contraria (ID. 259123227 – pág. 159/161).

A Fazenda Pública apresentou contestação (ID. 259123227 – pág. 164/180).

Réplica apresentada pela parte autora (ID. 259123227 – pág. 198/206).

Em
07.05.2018
, o juízo de origem intimou as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, especificarem as provas que pretendiam produzir (ID. 259123227 – pág. 215).

Ambos manifestaram pela ausência de interesse (ID. 259123227 – pág. 216 e 219).

O Ministério Público manifestou pela desnecessidade de intervenção ministerial na presente ação (ID. 259123227 – pág. 220/221).

S
obreveio, então, sentença, em
16.10.2020
,
que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (ID. 259123228 – pág. 04/05).

Inconformada com a sentença insurge-se a parte autora, alegando em suma que
“(...) deve o presente recurso de apelação ser recebido, conhecido e provido, para reformar a sentença de primeiro grau, com fito de reconhecer da não incidência da subvenção sobre o ICMS, bem como determinar pela restituição dos valores pagos inconstitucionalmente”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se à legalidade ou ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a subvenção econômica, com o afastamento da incidência do disposto no art. 72, § 13º, do RICMS, introduzido pelo Decreto Estadual n. 2.477/2014.

De início, destaco que a expressão “subvenção econômica” diz respeito à concessão realizada pelo Poder Público às empresas distribuidoras de energia elétrica. Esse benefício tem como finalidade garantir a manutenção de tarifas reduzidas para consumidores residenciais de baixa renda, garantindo o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Dessa forma, a perda de receita das distribuidoras de energia elétrica é compensada por meio do pagamento.

Neste norte, não há que se falar em desconto incondicional na conta de energia, pois
“em que pese ao Governo Federal possuir permissão para desonerar a tarifa de energia elétrica da parcela carente da população, a concessão de subvenção não implica automática isenção do montante na base de cálculo de ICMS, porque, embora haja uma relação contratual entre a União e as concessionárias (art. 21, XII, "b", e 175 da Constituição Federal), para fins de desoneração pela subvenção, por outro lado, somente os estados e as concessionárias que participam da relação jurídico-tributária, por força do que dispõe o art. 155, II, e §2º, da CF, competindo a estes, portanto, deliberam sobre questões relacionadas aos tributos estaduais.”
(N.U 0039045-80.2015.8.11.0041, Rel. DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019).

Em termos práticos, o valor da operação de venda de energia não é reduzido, mas tão somente deve ser reduzida a fatura ao consumidor, ficando o valor da operação inalterado, razão pela qual a subvenção não pode ser excluída da base de cálculo do ICMS.

Além disso, ao contrário do que sustenta a parte autora, o Decreto Estadual n.º 2.477/2014 não amplia a base de cálculo do ICMS, uma vez que o artigo 155, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, assim como os artigos 12, inciso XII, e 13, inciso VIII e § 1º, da Lei Complementar n.º 87/1996, autorize a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, vejamos:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XII. da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

[...]

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

VIII. na hipótese do inciso XII do art. 12,
o valor da operação de que decorrer a entrada
;

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação vigente à época, dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado”.
(sem destaque no original).

A proposito, neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESSA SEGUNDA TURMA.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O agravante sustenta que houve efetiva violação dos arts. 489, §1º, VI, e 1.022 do CPC. Alega omissão com relação ao art. 22, IV, da CF, o qual não teria sido nem sequer mencionado (e-STJ fl. 553), de forma que o tema foi erroneamente analisado como caso de isenção heterônoma. Além disso, aduz omissão com relação à natureza do desconto em questão.

2. Da leitura do acórdão proferido em sede de declaratórios é possível perceber que tais temas foram expressamente abordados (e-STJ fls. 412/414).

3. No mérito, permanece aplicável o entendimento dessa Segunda Turma com relação ao tema, o qual está no sentido de que a subvenção prevista na Lei n. 10.604/2002 se enquadra no conceito do termo "valor da operação" de forma que não pode ser excluída da base de cálculo do ICMS, integrando o preço final da mercadoria.

4. Agravo interno não provido”.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.768.506/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.5.2019, DJe de 21.5.2019).

Dá mesma forma, tem decido este e. Tribunal de Justiça, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS

–
SUBVENÇÃO
ECONÔMICADE
ENERGIA

ELÉTRICA
– INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – LEGITIMIDADE – DECRETO Nº 2.477/2014 – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 155, II e §2º, DA CRF – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
– SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Em atenção ao princípio da dialética recursal, é necessário que as razões apresentadas no recurso ofereçam argumentos direcionados a contrapor os fundamentos da decisão contestada, sob pena de não conhecimento, conforme estabelecido no artigo 932, inciso III, do CPC.

2. Considerando que a
subvenção
econômica, estabelecida pela Lei n. 10.604/2002, está incluída no valor total da mercadoria, não existem motivos para removê-la da base de cálculo do
ICMS
.

3. Por representar um acréscimo no preço da energia concedido pelo governo federal, apenas compensa parte do montante que, se a
subvenção
não existisse, seria integralmente arcado pelo consumidor de baixa renda.

4. Recurso de apelação cível não conhecido. Sentença retificada. Segurança denegada”.(N.U 0039049-20.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, Publicado no DJE 30/07/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA
–
SUBVENÇÃO
ECONÔMICADE
ENERGIA

ELÉTRICA
– LEI FEDERAL N. 10.604/2002 – INCLUSÃO DO VALOR NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS
– LEGALIDADE– VALOR DA OPERAÇÃO
– PREVISÃO DO ART. 155, II E § 2º, DA CF E ART. 13 DA LC N. 87/96 - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Considerando que a
subvenção
econômica, instituída pela Lei Federal n. 10.604/2002, faz parte do preço final da mercadoria, não há razões para excluí-la da base de cálculo do
ICMS
, porquanto se trata apenas de uma complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a
subvenção
, deveria ser pago integralmente pelo consumidor de baixa renda”. (N.U 0039045-80.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019)

2. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0039050-05.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 16/02/2024)

Portanto, não há qualquer ilegalidade na inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer direito a restituição do indébito.

Diante do exposto e ante tudo o mais que nos autos consta
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo inalterada a sentença proferida pelo juízo
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2025