Tribunal: TJMT
Processo: 1014893-59.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014893-59.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, ACIMA DE 1 MILHÃO DE REAIS]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GILMAR MOURA DO NASCIMENTO - CPF: 007.910.881-46 (ADVOGADO), ALIANCA INDUSTRIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 07.522.407/0002-09 (AGRAVANTE), JUÍZO DA 4ª Vara Cível de Barra do Garças (AGRAVADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA ODETE GIACOMINI - CPF: 141.099.301-97 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CABIMENTO – CONCORRÊNCIA ELETRÔNICA – SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO E DOS ATOS SUBSEQUENTES EM RAZÃO DE APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA INEXEQUÍVEL PELA LICITANTE VENCEDORA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO
A QUO
NA DECISÃO LIMINAR AGRAVADA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO TRIBUNAL – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
NO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA PARCIALMENTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

"O art. 5º, I, da Lei 1.533/51, veda somente a impetração de mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo. É essa simultaneidade que fica impedida. Todavia, permite-se a impetração do 'mandamus' quando, após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa, o administrado-impetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentá-lo no prazo legal, porquanto, a partir daí, surge seu interesse processual de agir para a impetração"
(Primeira Turma, REsp 781.914/PA, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 11/06/2007).

O recurso de agravo de instrumento tem devolutividade restrita, limitando-se à análise do que foi efetivamente decidido na decisão agravada, à luz do contexto e fase processual em que esta foi prolatada. Isso significa que as questões suscitadas nos autos, mas não analisadas pelo juízo
a quo
, não podem ser apreciadas nesta via recursal, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição e juízo natural.

Hipótese que, somada à ausência de
periculum in mora
para a concessão da pretendida tutela de urgência, acarretam o desprovimento do agravo de instrumento e a manutenção da decisão agravada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
Aliança Indústria e Construção Ltda.
contra a decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato da
Agente de Contratação
e do
Prefeito Municipal de Barra do Garças
(Autos nº 1005192-62.2024.8.11.0004), indeferiu a liminar pleiteada, por meio da qual a agravante buscava a suspensão de todos os atos do Edital de Concorrência Eletrônica nº 001/2024, em face da habilitação ilegal da licitante Sollus Construtora e Incorporadora Ltda., sob pena de multa diária pessoal no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$200.000,00 (duzentos mil reais), a ser revertido em seu favor

(Id 217124188).

Nas razões, a agravante defende a reforma da decisão que indeferiu a liminar alegando, em síntese, que, ao contrário do entendimento do juízo
a quo
, não havia possibilidade de interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo em relação ao descumprimento, pela licitante vencedora (Sollus Construtora e Incorporadora Ltda.), do item 13.12 do Edital de Concorrência Eletrônica nº 001/2024, que considera inexequível a proposta com valor global inferior a 75% do valor orçado pela Administração, pois já esgotado o prazo legal previsto na Lei nº 14.133/2021 para tal medida.

Sustenta, neste contexto, que
“após a rejeição do recurso administrativo contra a proposta da licitante Sollus Construtora e Incorporadora LTDA, imediatamente a agravada submeteu a decisão à autoridade superior para ratificação da decisão, expirando qualquer prazo de recurso/pedido de revisão administrativa, logo, como a ação mandamental foi ajuizada no sábado (25/05/2024), não havia qualquer medida administrativa cabível, portanto, viavél o mandamus bem como a análise do pleito liminar, devendo a decisão impugnada ser reformada (...)”.

Alega, outrossim, que também era impossível o uso do pedido de reconsideração, visto que,
“ainda que possua efeito suspensivo, como o próprio nome diz, se dá “em segunda instância”, por assim dizer, o qual sequer foi possível de ser utilizado pela Impetrante/Agravante, tendo em vista que a Impetrada/Agravada no mesmo dia em que proferiu a decisão que habilitou e aceitou a proposta da licitante Sollus Construtora E Incorporadora Ltda, submeteu a decisão à autoridade superior, que vem a ser o Prefeito Municipal, também Impetrado/Agravado, assim, não havia qualquer recurso administrativo cabível contra a decisão”
, sendo certo, ainda, que não há previsão de tal insurgência contra a homologação do resultado da licitação, a teor dos arts. 71 e 165 da Lei nº 14.133/2021.

Em seguida, discorre sobre o cabimento da medida liminar no caso concreto, defendendo que a prova da inexequibilidade da proposta da licitante vencedora decorre de simples operação matemática de multiplicação, a qual demonstra que os preços propostos são inferiores a 75% do valor orçado pela administração municipal.

Esclarece, neste ponto, que
“não obstante o valor numérico da proposta vencedora da licitante Sollus Construtora e Incorporadora LTDA ter sido de R$ 9.089.002,72 (nove milhões, oitenta e nove mil, dois reais e setenta e dois centavos), ao simplesmente se refazer os cálculos multiplicando cada quantitativo da planilha orçamentária pelo respectivo preço unitário acrescido do BDI, a proposta resultará no valor de R$ 9.087.405,39 (nove milhões, oitenta e sete mil, quatrocentos e cinco reais e trinta e nove centavos), isto é, equivalente a 74,98% (setenta e quatro inteiros, noventa e oito décimos porcento), em descumprimento ao disposto no Item 13.12 do Edital e no Art. 59, § 4º da Lei 14.133/2021, devendo ser desclassificada, dada a sua inexequibilidade”
.

Assegura, ademais, que
“Melhor sorte não acompanha a licitante quando se analisa a proposta em formato “Excel” disponibilizada no sistema eletrônico da licitação. O que se constatou, de forma bem simples, é que a licitante proferiu um comando para multiplicação pelo índice de “0,75” em todos os preços dos itens disponibilizadas na planilha orçamentária da Prefeitura, sem realizar efetivamente a composição unitária dos preços de sua proposta, e ainda deixou “a prova do crime” na planilha”
, o que evidencia verdadeira fraude ao processo licitatório.

Defende, na sequência, a concessão da antecipação da tutela recursal (efeito ativo) em razão da manifesta ilegalidade da proposta aceita pela municipalidade (
fumus boni iuris
) e do fato de que
“o perigo de demora ou o risco ao resultado útil do processo advém da manutenção do Contrato Administrativo nº 154/2024, vez que em 27/05/2024 a Prefeitura ordenou a execução dos serviços objeto do contrato, conforme documento ID 157304811, para início no prazo de até 05 (cinco) dias úteis, o qual encerrar-se-á em 05/06/2024, cuja continuidade resultará em possíveis indenizações à empresa, contratada de forma ilegal pela administração municipal (...)”.

Em consequência, requer
“a suspensão do Processo Administrativo nº 18/2024, Edital Concorrência Eletrônica nº 001/2024 e de todos os atos dele decorrentes, notadamente da homologação/adjudicação de seu resultado, do Contrato Administrativo nº 154/2024 e da Ordem de Execução de Serviços de 27/05/2024, promovido pelo Município de Barra do Garças, posto que a proposta de preços da licitante vencedora é inexequível, atentando contra o Edital (Itens 13.2 a 13.9) e à Lei Federal nº 14.133/2021 (Art;. 56, § 5º e Art. 59, I, II e III, § 4º)”
, ou, alternativamente, a devolução do prazo para a interposição de recurso administrativo. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que seja revogada a decisão recorrida
“na medida em que ausente qualquer recurso administrativo com efeito suspensivo a ser intentado na origem, sendo portanto cabível o mandado de segurança na forma interposta”
, bem como confirmado o efeito ativo eventualmente concedido. (Id 217124178)

O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido em decisão fundamentada (Id 217577152).

O Município de Barra do Garças apresentou contrarrazões rebatendo as teses recursais e requerendo o desprovimento do agravo de instrumento, por entender que
“
a decisão proferida pelo MM. Juiz a quo de ID. 157227155, está perfeitamente fundamentada com base na lei expressa e, principalmente, no entendimento jurisprudencial vigente, devendo o presente mandamus ter o seu seguimento negado, ante o cumprimento de todas as norma editalícias cumpridas pela Administração Pública Municipal, inexistindo qualquer dano ao erário ou fraude na licitação”
. (Id
228678173)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação do Dr. Flávio Cezar Fachone,
“
recomenda o desprovimento do recurso de agravo de instrumento para manter a decisão agravada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, uma vez que as matérias elencadas pelo agravante são matérias de mérito da ação mandamental”
.
(Id 23199670).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a agravante impetrou mandado de segurança visando, liminarmente, a suspensão de todos os atos do Edital de Concorrência Eletrônica nº 001/2024, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para execução de pavimentação asfáltica em TSD, drenagem e sinalização viária em diversas ruas do setor Nova Barra, Município de Barra do Garças/MT, através do Termo de Convênio nº 0075-2024/SINFRA – Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística, com preço inicial estimado de R$12.118.670,29 (doze milhões, cento e dezoito mil, seiscentos e setenta reais e vinte e nove centavos).

Segundo a agravante a empresa que se sagrou vencedora no certame – Sollus Construtora e Incorporadora Ltda. – além de possuir divergência entre o capital social registrado na Junta Comercial e o registrado no CREA/MT, também teria descumprido o item 13.12 do instrumento convocatório, que considera inexequível proposta com valor global inferior a 75% do preço estimado da licitação (R$12.118.670,29), pois sua proposta atingiu apenas o montante de 74,98% de tal valor (R$ 9.087.405,39).

Ao analisar a matéria, contudo, o juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar, nos seguintes moldes:

“Inicialmente, vale ressaltar que são dois atos impugnados pela impetrante por meio do presente mandado de segurança, divergência entre o capital social registrado na Junta Comercial com o registrado pela empresa junto ao CREA/MT e a inexequibilidade da proposta de preços apresentada pela licitante, posto que os valores são inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.

Quanto a este segundo ponto, importante observar que seu levantamento não foi objeto de recurso administrativo, o que impossibilita a análise em mandado de segurança, já que nos termos do art. 5º, da Lei n. 12.016/2009, não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

Por outro lado, acerca da divergência entre o capital social registrado na Junta Comercial com o registrado pela empresa junto ao CREA/MT, a Administração Pública entendeu que foi apresentada Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica conforme solicitado e com a validade em dias, já que a modificação de elementos cadastrais na certidão do CREA somente impactaria sua validade se alterasse substancialmente sua capacidade operacional ou profissional.

Além disso, afirmou o Poder Público que desqualificar uma empresa apenas por causa da modificação no capital social, sem considerar se essa mudança tem impacto direto na capacidade técnica da empresa, é considerado excesso de formalismo.

Considerando ser um tema passível de discussão e, consequentemente, de dilação probatória, já que demanda a análise do mérito administrativo, não será possível o deferimento da liminar em sede de mandado de segurança.

A propósito, a jurisprudência entende que a apresentação de certidão do CREA desatualizada não tem o condão de ocasionar a inabilitação da empresa, inclusive porque o incremento do capital social traria benefícios à municipalidade. Assim, a irregularidade levantada pela impetrante seria mera irregularidade que não guarda direta interferência na qualificação técnica da licitante.

(...)

Portanto, diante do exposto, por não restarem demonstrados os requisitos autorizadores da medida liminar, indefiro-a”
. (Id 217124188)

Defende o recorrente, contudo, que essa decisão merece reforma pois não havia mais possibilidade de recurso administrativo com efeito suspensivo para a discussão quanto à inviabilidade da proposta da licitante Sollus Construtora e Incorporadora Ltda., o que autoriza o cabimento do mandado de segurança e a análise do pedido de liminar de suspensão dos atos praticados no certame
.

Assiste-lhe parcial razão.

Como visto, o magistrado entendeu que a pretendida suspensão da licitação e dos seus atos subsequentes em decorrência de a licitante vencedora ter apresentado proposta supostamente inexequível não poderia ser apreciada no mandado de segurança pois igual questionamento não teria sido arguido em sede de recurso administrativo com efeito suspensivo.

Entretanto, de acordo com a jurisprudência pátria,
o art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009 somente veda a impetração de mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo, o que não é o caso dos autos. Além disso, o referido dispositivo legal não impõe o exaurimento da instância administrativa como condição para ajuizamento de mandado de segurança.

Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR ESTADUAL. ANULAÇÃO DO ATO QUE TORNOU SEM EFEITO A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL: CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não se exige o esgotamento das instâncias administrativas como condição para que a parte se socorra do Poder Judiciário e pleiteie o reconhecimento de seu direito pela via do Mandado de Segurança.

2. (...).

4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento”.
(AgInt no AREsp n. 478.083/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 20/2/2019.)

“CIVIL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. INTERESSE DE AGIR. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Prescreve o art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009: "Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução [...]". 2. O egrégio Supremo Tribunal Federal reconhece que: "Não se revela admissível mandado de segurança quando impetrado contra ato ou deliberação estatal de que caiba recurso administrativo revestido de efeito suspensivo, independentemente de caução, pois, em tal hipótese, o ato impugnado não terá aptidão para produzir efeitos lesivos que afetem o direito vindicado pelo autor do "writ" constitucional, que se reputará - ante a ausência de interesse de agir - carecedor da ação de mandado de segurança. - Inviável, desse modo, a utilização simultânea, contra o mesmo ato ou deliberação estatal, de mandado de segurança e de recurso administrativo, com efeito suspensivo, cuja interposição independa da prestação de garantia, sob pena de carência do 'writ' mandamental" (Segunda Turma, MS 32334 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, julgado em 05/08/2014; Primeira Turma, MS 35341/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, DJE 10/05/2018). 3. No mesmo sentido, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "O art. 5º, I, da Lei 1.533/51, veda somente a impetração de mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo. É essa simultaneidade que fica impedida. Todavia, permite-se a impetração do 'mandamus' quando, após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa, o administrado-impetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentá-lo no prazo legal, porquanto, a partir daí, surge seu interesse processual de agir para a impetração" (Primeira Turma, REsp 781.914/PA, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 11/06/2007). 4. Ausente o interesse de agir quanto à via mandamental, vez que existente recurso administrativo com efeito suspensivo no momento da impetração. 5. Apelação provida”
. (AC 0020374-03.2013.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 07/02/2020 PAG.)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PROVA DOCUMENTAL - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA. - O Mandado de Segurança é a ação civil na qual o principal pressuposto é a liquidez e certeza do direito invocado. - O art. 5º, I, da Lei 12.016/09 inadmite a interposição do recurso administrativo com efeito suspensivo concomitante à impetração do mandado de segurança, todavia, não estabelece o esgotamento da via administrativa para ulterior ajuizamento da ação judicial”
. (TJMG - Apelação Cível 1.0625.12.013345-3/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/05/2014, publicação da súmula em 15/05/2014)

Todavia, embora seja cabível a impetração de mandado de segurança após o encerramento do prazo para eventual recurso com efeito suspensivo na via administrativa, é certo que a questão da exequibilidade da proposta ofertada pela licitante vencedora não foi efetivamente apreciada pelo juízo
a quo
, não podendo, portanto, sê-lo pela primeira vez em sede de agravo de instrumento.

Com efeito, o recurso de agravo de instrumento tem devolutividade restrita, limitando-se à análise do que foi efetivamente decidido na decisão agravada, à luz do contexto e fase processual em que esta foi prolatada. Isso significa que as questões suscitadas nos autos, mas não analisadas pelo juízo
a quo
, não podem ser apreciadas nesta via recursal, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição e juízo natural.

Nada obstante, apenas a título ilustrativo, esclareça-se que a administração municipal, apreciando a matéria, emitiu o Parecer Técnico nº 008/2024, datado de 27/5/2024, subscrito pela Engenheira Civil Gisele Rebouças Batista Monteiro (CREA MT 54153), concluindo pela validade da proposta ofertada por Sollus Construtora e Incorporadora Ltda., nos seguintes moldes:

“(...) Analisando as planilhas orçamentárias da empresa habilitada e o recurso apresentado pela empresa Aliança Industria e Construções LTDA, chega-se à seguinte conclusão: A empresa Sollus Construtora e Incorporadora LTDA/CNPJ: 32.625.625/0001-35 apresentou em sua planilha orçamentária um quantitativo correspondente com o pedido, e nos seus preços unitários considerou valores com muitas casa decimais, não sendo um motivo plausível para desclassificação, levando em consideração que a multiplicação desses valores com as quantidades correspondentes, resulta no preço total de cada item, não ultrapassando assim o valor final de R$ 9.089.002,72, não sendo o valor global inferior aos 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. Como questionado pela empresa solicitante, a composição de preço unitário que a empresa classificada apresentou, contém os valores unitários de cada item conforme o apresentado pela Administração e posteriormente apresenta o valor com o desconto dado pela licitante, não apresentando nenhum vício ou fraude no processo”
. (Id 157304013 – autos originários)

Portanto, além da impossibilidade de suprimir instância, verifica-se que a matéria debatida é complexa e merece exame mais aprofundado no momento apropriado, o que também afasta (caso fosse possível o seu enfrentamento neste grau de jurisdição) o requisito da probabilidade do direto invocado (
fumus boni iuris)
para fins de concessão da tutela de urgência no caso concreto.

Não se olvide, por fim, como destacado por ocasião da análise do pedido de antecipação de tutela recursal, que também
“não se vislumbra a presença de periculum in mora hábil a possibilitar, desde já, a suspensão do contrato administrativo celebrado pela Prefeitura de Barra do Garças e a empresa que se sagrou vencedora, tanto porque ausente demonstração objetiva da presença de risco grave, concreto e atual em face da empresa-agravante, como porque tudo indica que já tiveram início os serviços contratados e a sua paralisação pode acabar prejudicando a população beneficiada com a pavimentação asfáltica, drenagem e sinalização viária objeto da Concorrência Eletrônica nº 001/2024”
. (Id 217577152)

Destarte, conquanto a decisão mereça reforma em sua conclusão pelo descabimento do
mandamus
à luz do art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009, deve ser mantida na parte que indeferiu a tutela de urgência requerida pela agravante.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por Aliança Indústria e Construções Ltda. apenas e tão-somente para reconhecer o cabimento do mandado de segurança no caso concreto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025