Tribunal: TJMT
Processo: 0014506-50.2015.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-22
Data de publicação: 2025-07-24

Ementa:
Direito Tributário. Agravo interno. Icms. Diferencial de Alíquota. Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade Formal. Exceção à Modulação de Efeitos do STF. Recurso Não Provido.
I. Caso em exame
1. Agravo Interno interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014506-50.2015.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), MULTICABO TELEVISAO LTDA - CNPJ: 02.279.785/0001-09 (AGRAVADO), IGOR DA ROCHA TELINO DE LACERDA - CPF: 059.250.204-05 (ADVOGADO), ADHEMAR MAGON JUNIOR - CPF: 169.043.328-08 (AGRAVADO), FEDERICO ALBERTO YOUNG - CPF: 003.480.099-92 (AGRAVADO), RICARDO MIRANDA SILVA - CPF: 226.273.321-04 (AGRAVADO), IVAN CARTA - CPF: 098.520.189-49 (AGRAVADO), HARRY FRANCOIA - CPF: 133.213.319-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GUILHERME SILVEIRA DE BARROS - CPF: 075.926.854-18 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
:
Direito Tributário. Agravo interno. Icms. Diferencial de Alíquota. Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade Formal. Exceção à Modulação de Efeitos do STF. Recurso Não Provido.

I. Caso em exame

1. Agravo Interno interposto contra decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0014506-50.2015.8.11.0041, oriundo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, a qual manteve a sentença de extinção da Execução Fiscal, ao reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS relativo ao Diferencial de Alíquota (DIFAL), inscrito em Certidão de Dívida Ativa, por ausência de lei complementar à época dos fatos geradores (2009). O agravante afirma a legitimidade da cobrança, com fundamento na EC n. 87.2015, na Lei Estadual n. 10.337.2015 e, posteriormente, na LC n. 190.2022, sustentando que a exigência do tributo passou a ser válida a partir da sua publicação (5.1.2022), respeitada a anterioridade nonagesimal. Os agravados apontam a inconstitucionalidade da cobrança na inexistência de lei complementar à época dos fatos, bem como a inaplicabilidade da modulação de efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093 do STF ao presente caso, visto que a Ação foi ajuizada antes de 2021.

II.
Questão em discussão

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao exercício de 2009, com amparo na EC n. 87/2015 e na posterior LC n. 190/2022; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF alcança ações judiciais ajuizadas antes de sua publicação.

III.
Razões de decidir

3. A exigência do ICMS-DIFAL pressupõe edição de lei complementar, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 1093, diante da necessidade de observância ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I, c/c art. 146, III).

4. A LC n. 190/2022, publicada em 5.1.2022, constitui requisito imprescindível para a legitimidade da cobrança do DIFAL, a partir dessa data, sendo vedada sua aplicação retroativa.

5. Os fatos geradores referidos na CDA ocorreram em 2009, período anterior à EC n. 87/2015 e à LC n. 190/2022, sendo inviável, portanto, a exigência do tributo, por ausência de suporte constitucional e legal à época.

6. A modulação de efeitos do STF no julgamento do Tema 1093 ressalvou expressamente as ações judiciais em curso na data da publicação da ata de julgamento (3.3.2021), o que inclui a presente Execução Fiscal, proposta em 26.3.2015.

7. A exceção à modulação visa preservar a segurança jurídica dos contribuintes que já questionavam judicialmente a cobrança fundada em norma inconstitucional, reconhecendo a nulidade de exigências baseadas no Convênio ICMS 93/2015.

8. A jurisprudência do TJMT tem reiteradamente reconhecido a ilegalidade da cobrança do DIFAL em casos análogos, especialmente quando os fatos geradores ocorreram antes da edição da LC n. 190/2022.

IV.
Dispositivo e tese

9. Recurso não provido.

Dispositivos relevantes citados
: CF, artigos 146, III, e 150, I; CPC, art. 485, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 24.2.2021; ADI n. 5.469/DF; TJMT, Apelação Cível n. 1000931-16.2019.8.11.0041, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 3.5.2021; TJMT, N.U. 1047766-28.2020.8.11.0041, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 26.4.2022.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Agravo Interno
interposto contra a monocrática proferida no Agravo de Instrumento n. 0014506-50.2015.8.11.0041, oriundo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, a qual manteve a decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS referente ao Diferencial de Alíquota (DIFAL), inscrito na Certidão de Dívida Ativa n. 201414561, e extinguiu a Execução Fiscal, nos termos do art. 803, I, do CPC.

O agravante sustenta a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015, regulamentada pela Lei Estadual n. 10.337/2015, cuja eficácia teria sido aperfeiçoada pela LC n. 190/2022.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF e ADI 5.469/DF), apenas condicionou a exigibilidade do tributo à edição de lei complementar, requisito atendido com a promulgação da mencionada LC em 5.1.2022.

Afirma que, por conseguinte, a partir dessa data não há inconstitucionalidade na cobrança, observada a anterioridade nonagesimal.

Pugna pelo provimento do Recurso para reformar a monocrática e restabelecer a Ação de Execução Fiscal (Id 282270389).

Em contraminuta, os agravados apontam a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL relativa aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2009, por antecederem à vigência da Lei Complementar n. 190/2022, além de violação aos princípios da não retroatividade tributária e da anterioridade nonagesimal.

Acrescentam que a modulação de efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093 não se aplica ao caso em análise, uma vez que a Ação foi proposta antes do ano de 2021, enquadrando-se na exceção estabelecida pelo STF.

Dispensada a manifestação ministerial, por força da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

De início,
conheço
do Recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

O agravante sustenta, em síntese, a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL, sob o argumento de que foi instituída em conformidade com a legislação vigente.

Alega que o STF, ao julgar o Tema 1.093, apenas condicionou a exigibilidade do tributo à edição de lei complementar, o que se concretizou com a publicação da LC 190/2022.

Requer o provimento do Recurso para que seja reformada a monocrática e restabelecida a Execução Fiscal (Id 268294768).

Ao julgar o Tema n. 1.093 (RE n. 1.287.019/DF e ADI n. 5.469/DF), o STF declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS n. 93/2015, utilizado pelos entes federativos como justificativa para a cobrança do ICMS relativo ao Diferencial de Alíquota (DIFAL).

A Corte reconheceu expressamente que tal exigência tributária violava o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal, uma vez que a regulamentação do DIFAL dependia da edição de lei complementar federal, consoante determina o artigo 146, III, do texto constitucional. Diante disso, fixou a seguinte tese:

“
A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o Convênio ICMS n. 93/2015, por se tratar de mero acordo entre os estados destinado à uniformização de normas tributárias, não detinha hierarquia normativa apta a regulamentar e legitimar a exigência do tributo.

Todavia, considerando os potenciais impactos econômicos decorrentes da decisão e a necessidade de tempo hábil para que os estados adequassem suas legislações, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgado, autorizando a continuidade da cobrança com amparo no mencionado Convênio até 31 de dezembro de 2021. A partir de 1º de janeiro de 2022, a exigência do DIFAL passou a depender da edição e vigência de lei complementar federal.

Assim, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a LC n. 190/2022, norma indispensável para assegurar a constitucionalidade da cobrança do DIFAL a contar da sua vigência, em observância ao princípio da legalidade tributária. Na ausência dessa legislação complementar, qualquer exigência do tributo após 1º de janeiro de 2022 seria inconstitucional, segundo entendimento consolidado pelo STF.

Na hipótese destes autos, a Certidão de Dívida Ativa refere-se a fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2009, período muito anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e, por consequência, da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

Logo, a cobrança carecia de suporte constitucional e legal desde a sua origem, não sendo passível de legitimação retroativa.

Ademais, como já destacado, a modulação dos efeitos promovida pelo STF excluiu expressamente as ações judiciais em curso na data da publicação da ata do julgamento (3.3.2021).

A presente Ação foi ajuizada em 26.3.2015, bem antes da publicação da decisão que modulou os efeitos do julgamento do Tema 1.093, estando, por conseguinte, compreendida na exceção prevista pelo STF, de que “
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
.”

Com isso, é evidente a impossibilidade de aplicação retroativa ou mitigada dos efeitos da decisão do STF.

Para ilustrar:

“
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”
. (TJMT, Apelação Cível n. 1000931-16.2019.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 3.5.2021).

“
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL-ICMS – IMPETRAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019/DF – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA INCIDENTE SOBRE DIFAL. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao DIFAL-ICMS até a edição de lei complementar nacional regulamentadora, ante a não aplicação da modulação dos efeitos decidida pelo STF no RE nº 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida”
. (TJMT, N.U. 1047766-28.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 26.4.2022).

Essa exceção, fixada na modulação dos efeitos, foi estabelecida em razão da grave insegurança jurídica que poderia ser imposta aos contribuintes que já discutiam, em Juízo, exações fiscais fundadas em normas manifestamente inconstitucionais.

Isso porque é inequívoco que um convênio firmado entre os estados não possui natureza jurídica equiparável à de lei complementar federal.

Posto isso, é flagrante a ilegalidade e a inconstitucionalidade da exigência tributária em questão, sendo correta a declaração de nulidade da CDA n. 201414561 e a consequente extinção da Execução Fiscal.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2025