Tribunal: TJMT
Processo: 1006778-53.2018.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006778-53.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BRF S.A. - CNPJ: 01.838.723/0389-57 (APELANTE), FLAVIO AUGUSTO DUMONT PRADO - CPF: 001.317.436-35 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), HENRIQUE GAEDE - CPF: 519.821.619-49 (ADVOGADO), ROSELI ISABEL PAZZETTO - CPF: 556.843.279-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.
PRELIMINAR ACOLHIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal e condenou a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. O recurso suscita nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando a ausência de oportunidade para produção de prova pericial, bem como discute a incidência de ICMS em operações de exportação e transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de prova pericial essencial à comprovação das alegações da embargante; e (ii) analisar a incidência de ICMS sobre operações de exportação e transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

III. Razões de decidir

3. Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide em matéria que demanda instrução probatória indispensável para esclarecimento de fatos controvertidos, como a realização de perícia técnica para comprovar a efetiva exportação das mercadorias e o direito à imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, X, "a", da CF/1988 e art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996.

4. O descumprimento de obrigações acessórias, por si só, não afasta a imunidade tributária das exportações quando há provas de que a operação de exportação é idônea e se concretizou, sendo necessária a apuração técnica das alegações.

5. Dada a essencialidade da prova pericial para o deslinde da controvérsia, a sentença proferida sem oportunizar sua realização viola o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988).

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido. Sentença cassada, com determinação de retorno dos autos à origem para realização da prova pericial requerida.

Tese de julgamento
: "É nula a sentença proferida sem oportunizar a produção de prova pericial indispensável ao esclarecimento de controvérsia, configurando cerceamento de defesa."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; art. 155, §2º, X, "a"; CPC/2015, arts. 355, I; 369; 370.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 714467/PB; TJ-SC, AC 0008312-56.2010.8.24.0135; TJMT, N.U. 0000737-53.2015.8.11.0015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BRF S.A.
,
contra sentença proferida pelo Juízo do
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal nº 1006778-53.2018.8.11.0002
opostos pelo Apelante,

que
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, bem como condenou o Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 3% (três por cento) do valor atualizado do crédito cobrado na
Execução Fiscal n.º 1005114-84.2018.8.11.0002
.

Aduz, preliminarmente que, a sentença deve ser declarada nula, pois julgou antecipadamente a lide sem oportunizar a produção de provas periciais, o que acabou por impedir a parte ora recorrente demonstrasse a ilegalidade no lançamento dos créditos cobrados na execução, cerceando o seu direito de defesa.

Sustenta que, os créditos inscritos na CDA executada se tratam de ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação e para o computo da decadência se aplica a sistemática do art. 150, §4º, do CTN.

Argumenta que, entre a ocorrência do fato gerador e a data da notificação de lançamento do crédito transcorreu mais de 5 (cinco) anos, estando, dessa forma, alcançado pela decadência.

Assevera que, meras transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fim de exportação, operação que não configuraria fato gerador do ICMS.

Assegura que, não há que se falar em cobrança de imposto estadual de operação de exportação que se concretizou, pois se encontra acobertada pela imunidade tributária.

Argui que, é indevida imposição de condições para a fruição do direito à imunidade do ICMS sobre operações de exportação.

Verbera que, as provas apresentadas nos autos demonstram a efetiva exportação das mercadorias descritas na planilha demonstrativo II, bem como nas planilhas “Demonstrativos III e IV” (DEVOLUÇÃO E RE-FATURAMENTO), de modo que seria ilegal a cobrança do imposto.

Pontua que, nas operações descritas na planilha “DEMONSTRATIVO “I” (remessas para depósitos fechados e exportação de mercadorias para o exterior) é possível constatar a existência de notas fiscais que não foram emitidas pela Apelante, de modo que seria ilegítima a atribuição de qualquer reponsabilidade pelo crédito.

Afirma que, os encargos utilizados para a atualização da dívida são manifestamente excessivos e ilegais pois superam a Taxa SELIC.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para cassar a sentença objurgada ou, subsidiariamente, julgar procedentes o pedido formulado na inicial.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que o Apelado
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal nº
1005114-84.2018.8.11.0002
,
em desfavor de
BRF S.A. e outros
,
visando o recebimento dos créditos tributários inscritos na CDA nº
2018737606,
decorrente da ausência de recolhimento de ICMS por falta de comprovação de exportação.

O Apelante, em defesa, opôs os
Embargos à Execução Fiscal nº 1006778-53.2018.8.11.0002
, alegando em síntese: a) decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram entre 01/2005 a 10/2005,
constituídos por meio da ACF n. 288969/76/68/2010 b) ilegalidade da cobrança de ICMS relativo à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; c) ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a operação de exportação, as quais teriam se concretizado.

No curso dos embargos do devedor, a parte embargante requereu a produção de provas periciais para demonstra que o ICMS cobrado na execução fiscal se refere a
transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e a operação de exportação que se concretizou.

O Juízo
a quo
entendeu pela desnecessidade de perícia técnica, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial dos Embargos do devedor e condenou o embargante/recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 3% (três por cento) do valor atualizado do crédito cobrado na
Execução Fiscal n.º 1005114-84.2018.8.11.0002
.

Com essas considerações passo a análise da insurgência recursal.

Da Preliminar de Nulidade De Sentença Por Cerceamento De Defesa

A recorrente argumenta que as operações tributadas se tratam operação de exportação que se concretizou, as quais são acobertadas pela imunidade de ICMS.

Conforme argumentos da recorrente, somente com a produção de prova pericial seria possível demonstrar que de fato as mercadorias foram remetidas para o exterior e, por conseguinte, estariam acobertadas pela
imunidade tributária.

Com essas considerações passo a análise da preliminar recursal, que consiste em verificar se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização de prova documental e pericial cerceou ou não o direito de defesa da embargante/recorrente.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 355 do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo, o que não se verifica no caso em testilha,
verbis
:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”.

Ocorre que, no caso dos autos, a demanda se trata de matéria de fato e de direito, isso porque, as provas foram pleiteadas para o fim de verificar se de fato as mercadorias foram exportadas.

Além disso, é consabido que o artigo 369, do Código de Processo Civil, prevê que as
“partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Cabe ressaltar que o Magistrado, enquanto destinatário das provas, tem o poder subjetivo e discricionário de determinar a realização de provas necessárias à instrução processual, consoante disposição contida no art. 370 do CPC, podendo, inclusive, dispensar diligências que se afigurem protelatórias ou mesmo desnecessárias, como cito:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Todavia, o julgador não pode restringir a defesa da parte executada/embargante que procura provar o fato constitutivo de seu direito e/ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pelo exequente.

Neste particular, infere-se que a parte executada/embargante manifestou na inicial pela dilação processual com a produção de provas, todavia, conforme mencionado alhures, o juízo sentenciou antecipadamente o feito.

Com efeito, se à parte não restou assegurada a realização da perícia técnica e o Juízo, por conseguinte, julga o feito em seu desfavor ao fundamento de ausência de prova, mostra-se patente o cerceamento de defesa, infringindo o artigo
art. 5º, LV, da CF/1988, como cito:

“Art. 5º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

A propósito, a jurisprudência pátria se perfila neste sentido, senão vejamos:

“[...].
"Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal"
(STJ, REsp n. 714467/PB, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 2.9.10). (TJ-SC - AC: 00083125620108240135 Navegantes 0008312-56.2010.8.24.0135, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 10/10/2017, Segunda Câmara de Direito Público).

Nesta mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1.
É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa
.

2. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL – [...] – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova”
.
(TJMT - N.U 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019).

In casu,
a parte embargante arguiu na exordial que a cobrança do tributo se deu sobre operação de exportação, que se concretizou, uma vez que encaminhou as mercadorias foram encaminhadas para o exterior, estando dessa forma acobertada pela isenção.

Acerca desse tema, sabe-se que
os produtos destinados à
exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertados pela isenção prevista no
art.
155, parágrafo 2º, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3º, inciso II, da Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), como cito:

“
Art. 155 da CF/88
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre
:

[...]

II - operações relativas
à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior
, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.

“
Art. 3º da LC
n.º 87/1996 (Lei Kandir)

O imposto não incide sobre:

[...]

II -
operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços
; [...]”

Por sua vez o artigo 4º, II e §3º, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as
normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, além imunidade, previu a isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de
exportação de produtos para o exterior, transcrevo
:

“Art. 4º
O imposto não incide sobre:

[...]

II
- operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

§ 3º
Equipara-se às operações de que trata o inciso II do
caput
a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior
, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive
tradings
ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.

E para
facilitar a fiscalização pela Fazenda Pública Estadual quando a concretização das operações descritas nos documentos fiscais,
as legislações estaduais e com o
convênio ICMS 113/96 (em vigor na data da ocorrência do fato gerador) estabelecem o contribuinte cumpram com diversas as obrigações acessórias.

Todavia, entendo que, o mero descumprimento de alguma obrigação acessória por si só, não pode afastar a imunidade constitucional se a operação e os documentos fiscais emitidos forem idôneos, e houver provas de que a operação de exportação de fato se concretizou, sendo as mercadorias encaminhadas para o exterior.

Com efeito, uma vez que a de perícia técnica pode esclarecer se a operação de exportação se concretizou, ela se mostra
essencial ao deslinde do feito, sem a qual a demanda não pode ser aceitavelmente resolvida.

Destarte, o Juízo
a quo
ao proferir o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil, além de cercear o direito de defesa da parte requerida, deixou de produzir provas fundamental para a devida solução da controvérsia.

Desse modo, a sentença deve ser cassada para propiciar o exercício do direito de ampla defesa e para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional.

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
, suscitada nas razões de apelação
,
o que faço para cassar a sentença objurgada, determinando o retorno nos autos ao Juízo

a quo,
para determinar que seja realizada a prova pericial requerida nos autos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025