Tribunal: TJMT
Processo: 1001729-55.2024.8.11.0023
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-06-04
Data de publicação: 2025-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001729-55.2024.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS - CPF: 045.045.052-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEX FERNANDES ROCHA - CPF: 014.272.311-84 (ASSISTENTE), ERIKA PEREIRA BORGES - CPF: 058.241.401-62 (ASSISTENTE), JOSENIR LIMA DA SILVA - CPF: 021.088.533-59 (ASSISTENTE), RAULIANA MOTA DA COSTA - CPF: 058.850.961-20 (ASSISTENTE), E. R. D. S. - CPF: 081.307.151-80 (ASSISTENTE), I. A. B. P. - CPF: 075.399.711-85 (ASSISTENTE), P. G. M. D. S. - CPF: 709.709.261-03 (ASSISTENTE), KAUAN LIMA DA SILVA - CPF: 630.823.023-51 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs ao réu pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). A defesa postulou: (i) a nulidade da busca domiciliar por ausência de mandado judicial; (ii) a absolvição por ilicitude das provas; (iii) a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 na fração máxima de 2/3; (v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (vi) o reconhecimento da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se é nula a prova obtida mediante ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) definir se o conjunto probatório autoriza a condenação pelo delito de tráfico ou sua desclassificação para uso pessoal; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 com afastamento do
bis in idem
na dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A entrada dos policiais no domicílio do réu se dá sob fundada suspeita de flagrante delito, no curso de diligências relacionadas a investigação de homicídio, situação que excepciona a exigência de mandado judicial (CF, art. 5º, XI), além de ter havido autorização expressa do réu para o ingresso dos agentes.

4.

O conjunto probatório, incluindo apreensão de entorpecentes em quantidades incompatíveis com uso pessoal (
106,42g de maconha e 13,81g de cocaína
), é harmônico e suficiente para sustentar a condenação por tráfico.

5.

A negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado com base cumulativa na natureza e quantidade das drogas, já valoradas na pena-base, configura
bis in idem
, vedado pelo STF (RE 666.334/AM – Tema 712) e pelo STJ (REsp 1.887.511/SP).

6.

Presentes os requisitos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa), aplica-se a causa de diminuição na fração máxima de 2/3.

7.

Diante da reprimenda final fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

8.

A condenação nas custas processuais é mantida, nos termos do art. 804 do CPP, cabendo eventual suspensão da exigibilidade ao juízo da execução penal, nos moldes do art. 98, §§ 2º e 3º do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando amparada por fundada suspeita de flagrante delito, desde que posteriormente controlada judicialmente. 2. A condenação por tráfico de drogas dispensa a efetiva comercialização, bastando a posse ou guarda de entorpecentes com finalidade mercantil. 3. É indevido o
bis in idem
quando se utiliza a mesma circunstância (natureza e quantidade da droga) para agravar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado. 4. Preenchidos os requisitos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena, com aplicação da fração máxima de 2/3. 5. A pena de reclusão inferior a 4 anos, aliada a circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos”.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 203, 564, IV, e 804; CPC, art. 98, §§ 2º e 3º; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STF, RE 666.334/AM (Tema 712); STF, ARE 1522138, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13.11.2024; STJ, REsp 1.887.511/SP, j. 27.04.2022; TJMT, Enunciados Orientativos ns. 03, 07, 08, 39 e 48 da Jurisprudência Uniformizada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS
em face da sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT nos autos da Ação Penal n.º 1001729-55.2024.8.11.0023, na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis no ID
271501497
, a Defensoria Pública Estadual, em assistência ao acusado,
busca, inicialmente, a
declaração de
nulidade
da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas na ocasião, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes; devendo, consequentemente,
ser
absolvido
o réu
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No mérito, pugna pela
desclassificação
da conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06
, por ausência de elementos típicos do narcotráfico, e
, ainda, a revisão da dosimetria da pena, com a
(i)
aplicação da especial diminutiva do
§4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração máxima
[2/3];
(ii)

detração
do tempo de prisão cautelar, com a consequente aplicação de
regime
de cumprimento de pena mais brando (aberto);
(iii)
substituição da pena privativa de liberdade
por sanção restritiva de direitos e, por fim,
(iv)
o reconhecimento do
direito à gratuidade de acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 271501499
, o
Parquet

pugna pelo

seu
desprovimento
, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça,
juntado sob o ID

276525864
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
–
DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa sustenta a
nulidade das provas obtidas

e, por consequência, da apreensão das substâncias entorpecentes
, em decorrência da busca domiciliar a que foi submetido o ora apelante, diante da ausência de fundadas suspeitas que a justificassem, o que resultaria em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, c/c o art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, o art. 11, item 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), e o art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

À guisa de contextualização, no caso concreto, a Defesa requereu, nas alegações finais, o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio, pleito este que foi
refutado
pelo magistrado de primeira instância, nos seguintes termos:

“[...]
I – Da preliminar de ilegalidade da busca domiciliar

A Defensoria Pública estadual, em suas alegações finais escritas (id 175091959), requereu a decretação de nulidade das provas obtidas, diante da suposta ilegalidade da busca domiciliar dos agentes policiais no endereço do acusado.

Segundo trouxe a testemunha
Layssa Crisóstomo de Paula Leal
em seu depoimento judicial, a Polícia Judiciária Civil estava apurando um homicídio praticado em face da vítima de nome
Cauan
e, nas investigações do homicídio, descobriu-se em diligências ininterruptas a localização do acusado que se encontrava na residência da ocorrência, onde foram encontradas porções de maconha e cocaína.

A testemunha
Maycon Douglas
também informou, perante a Autoridade Judiciária que, em razão da situação de flagrante, porquanto houve diligências ininterruptas desde a investigação do homicídio até a localização do acusado, adentraram na residência, desorte que houve a apreensão dos entorpecentes mencionados.

Dessa forma, em decorrência da situação de flagrante a partir das investigações de crime de homicídio, o réu foi também preso, em flagrante, pelo crime de tráfico de drogas. Tanto é assim que nos autos do APFD de n.º 1001508-72.2024.8.11.0023,o Juízo plantonista homologou a prisão em flagrante do réu e a converteu em prisão preventiva diante da prática dos delitos dos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, 121, § 2º,inciso IV, do Código Penal e 16, § 1º, inciso I, da Lei n.º 10.826/03.

Ademais, tendo ocorrido o encontro fortuito de provas, não há ilegalidade na inexistência de investigações prévias com relação ao delito em apreço, do artigo 33,caput, da Lei n.º 11.343/06, conforme obtempera o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – NEGATIVA DE AUTORIA – TESE QUEDEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM FATOS E PROVAS –ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA ELEITA – LEGALIDADE DAAPREENSÃO DE DROGAS – ENCONTRO FORTUITO DURANTEO CUMPRIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIARAUTORIZADA JUDICIALMENTE POR CRIME DIVERSO (...)ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECERMINISTERIAL. (...) “A teoria do encontro fortuito ou casual de provas(serendipidade) determina que, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova" (STJ, RHC n.158.016/SC) (...) (N.U 1014167-56.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/08/2022, Publicado no DJE 10/08/2022).

Ademais, consta termo de autorização de entrada na residência do réu em id 163025234, assinado por ele, de sorte que padece qualquer argumento favorável à nulidade aqui perseguida.

Isso posto, afasto a preliminar de ilegalidade da entrada na residência.” –
Sentença, ID 271501478, p. 3-5
.

Nada obstante os argumentos defensivos, que sustentam a ilegalidade da busca domiciliar e, por conseguinte, a nulidade das provas e a absolvição do réu, salvo melhor juízo,
entendo que não houve ilicitude nos autos
.

Consoante declarou, em juízo, a delegada de polícia
Layssa Crisóstomo de Paula Leal
, no curso das investigações relativas a um homicídio cuja vítima foi identificada como
Kauan
, foram desencadeadas diligências que culminaram na identificação e localização de
Gean Carlos Leandro dos Santos
. A prisão deste ocorreu no dia subsequente ao fato delituoso, sendo que, durante a ação, foram apreendidas porções de maconha e cocaína no imóvel onde o investigado se encontrava (Relatório de Mídias, ID 271501467).

O policial
Maycon Douglas Mas de Sousa
, ao depor em juízo, afirmou que, diante da situação de flagrância e da continuidade lógica das diligências iniciadas com a investigação do homicídio até a efetiva localização do imputado, a equipe policial adentrou o imóvel vinculado ao acusado. Tal intervenção resultou na apreensão dos entorpecentes posteriormente descritos nos autos, que estavam no local no momento da abordagem (Relatório de Mídias, ID 271501467).

Ou seja, restou
plenamente justificada a busca domiciliar
realizada no imóvel do apelante, uma vez que a fundada suspeita decorreu de indícios concretos, devidamente respaldados pelas circunstâncias do caso. Inicialmente,
GEAN CARLOS
foi apontado como um dos autores ou partícipes do homicídio de
Kauan Lima da Silva
. No decorrer das investigações, testemunhas ouvidas na fase policial relataram o envolvimento do ora apelante nesse crime.

Diante desses elementos, a Polícia Civil prosseguiu com as diligências voltadas à localização dos suspeitos do delito contra a vida e, no dia dos fatos, após receberem a informação do endereço do apelante, deslocaram-se até o local. Ao realizarem a busca domiciliar, lograram êxito na apreensão de:
(i) uma porção de maconha pesando 105,25g (cento e cinco gramas e vinte e cinco centigramas); (ii) uma porção de maconha com peso de 1,17g (um grama e dezessete centigramas); e (iii) uma porção de cocaína, pesando 13,81g (treze gramas e oitenta e um centigramas)
. Tais circunstâncias evidenciam a necessidade, a urgência e a legitimidade da diligência, demonstrando que a ação policial foi pautada em indícios concretos e juridicamente justificáveis.

Logo, depreende-se dos autos que o
ingresso dos policiais na residência do réu constituiu desdobramento da diligência
, estando amparado pela situação de flagrante, o que legitimava a entrada no domicílio sem prévia autorização judicial. Ademais, cumpre salientar que o próprio recorrente franqueou o ingresso dos agentes públicos em sua residência, conforme se extrai do Termo de Autorização de Entrada em Residência (ID 271501350).

No caso concreto, a busca domiciliar foi motivada por fundada suspeita de que o apelante estivesse envolvido em crime de homicídio, o que levou à sua identificação e posterior diligência em sua residência. Durante a revista no imóvel, os policiais apreenderam o aludido material ilícito.

Conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, essa proteção
não é absoluta
. Pelo contrário, o próprio dispositivo constitucional que a prevê elenca hipóteses excepcionais que autorizam a entrada forçada no domicílio alheio, como a
ocorrência de flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protrai no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade desse ingresso deve ser aferida,
a posteriori
, pelo juízo da causa
. A Suprema Corte balizou critérios para esse controle judicial, conforme fixado no Tema 280.

No julgamento do
Recurso Extraordinário nº 603.616/RO
, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, fixou-se que a validade da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração de elementos mínimos anteriores à diligência, que caracterizem justa causa. Isto é,
devem existir fundadas razões para que os agentes estatais acreditem que, no interior da residência, esteja ocorrendo flagrante delito
– exatamente o que se verifica no presente caso.

Mais recentemente, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº
1.447.289/RS
, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes,
assentou-se que exigir diligências investigativas prévias mais robustas como condição para justificar o ingresso no domicílio implicaria em inovação não prevista pelo constituinte originário
, desbordando das hipóteses excepcionais previstas no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que os agentes públicos devem pautar suas ações com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrancial, sendo certo que
a justa causa não exige certeza quanto à prática delituosa, mas sim fundadas razões, as quais, mesmo detalhadas posteriormente, são aptas a validar as abordagens e as provas colhidas no curso da persecução penal
(STF, ARE 1.522.138, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/11/2024, publicado em 18/11/2024).

Na hipótese vertente, como já exposto, o contexto fático incutia nos policiais a convicção de que no interior do imóvel do réu ocorriam condutas criminosas. Outrossim, os depoimentos prestados em juízo pela delegada e pelo policial, na condição de testemunhas compromissadas, gozam de fé pública e presunção
iuris tantum
de veracidade, inexistindo elementos nos autos que infirmem suas declarações.

Assim, ao exercer o controle de legalidade
a posteriori
, concluo que os agentes estatais estavam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que, no interior do domicílio, ocorria situação de flagrância, a qual se confirmou no momento da busca. Desse modo,
não há falar em nulidade das provas
.

Diante do exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade probatória por ilicitude da busca domiciliar
, o que inviabiliza, por consequência, o acolhimento do pleito absolutório.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar suscitada e com vistas a melhor elucidar o cenário fático do caso
sub judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face de
GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS
, pela prática da conduta criminosa tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos:

“Consta dos autos do presente caderno investigativo que no dia 28 de junho de 2024, por volta das 16h00min, na residência localizada na Rua Paraguai, n. 744, bairro Mãe de Deus, no Município de Peixoto de Azevedo-MT, o denunciado GEAN CARLOSLEANDRO DOS SANTOS, com consciência e vontade, tinha em depósito e guardava substâncias entorpecentes, consistente 1 (uma) porção de maconha (105,25 gramas), 1(uma) trouxa de maconha (10,14 gramas) e 1 (uma) porção de cocaína (13,81 gramas),sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem assim, possuía e guardava sob sua guarda essa droga, que não tinha como destino o consumo próprio, além de 34 saquinhos plásticos novos e 1 (um) rolo de plástico filme, conforme Auto de Apreensão n. 2024.16.310708 (Num. 163025236), imagem Num. 163025237,Laudo Pericial n. 544.3.10.9887.2024.188335-A01 (Num. 163026058) e demais elementos coligidos aos autos.

DETALHAMENTO DOS FATOS

Segundo restou apurado, no dia 28 de junho de 2024, por volta das 05h29,neste Município de Peixoto de Azevedo/MT, a Polícia Militar foi acionada para atender a uma ocorrência de homicídio.

Em resposta à chamada, a Polícia Civil também se dirigiu ao local do homicídio, realizaram as diligências atinentes ao caso, bem como receberam informações acerca do paradeiro dos envolvidos no homicídio, em razão da briga entre facções.

Posteriormente, por volta das 18h39min, a Polícia Civil, se deslocou até a residência do denunciado GEAN CARLOS, adentraram o local e localizaram em seu quarto, além da arma do crime, 1 (uma) porção de maconha (105,25 gramas), 1 (uma) trouxa de maconha (10,14 gramas) e 1 (uma) porção de cocaína (13,81 gramas) e 34 saquinhos plásticos novos e 1 (um) rolo de plástico filme (...)”
– Denúncia, ID 271501426.

Inicia-se, a seguir, o enfrentamento direto dos pedidos meritórios.

I –
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06.

Nada obstante a ilustre Defesa sustente que as provas produzidas durante a persecução penal seriam inaptas a embasar a condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que não restou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido – tratando-se, segundo a tese defensiva, de mero usuário – e, por isso, pleiteie a
desclassificação da conduta para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, entendo que
a razão não lhe assiste
.

Isso porque, a princípio, a
materialidade do delito
tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 271500445); pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 271501352); pelos Boletins de Ocorrência (IDs 271500446 e 271500447); pelo Termo de Autorização de Entrada em Residência (ID 271501350); pelo Laudo Pericial n.º 544.3.10.9887.2024.188355-A01 (ID 271501381), que atestou a apreensão de:
(i) uma porção de maconha com peso de 105,25g (cento e cinco gramas e vinte e cinco centigramas); (ii) outra porção de maconha pesando 1,17g (um grama e dezessete centigramas); e (iii) uma porção de cocaína, com peso de 13,81g (treze gramas e oitenta e um centigramas)
, todas substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil; além das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

Ainda quanto à
materialidade delitiva
, cumpre esclarecer que, embora o apelante
GEAN CARLOS
não tenha sido surpreendido no exato momento em que praticava atos de comercialização da droga, o delito de tráfico de drogas é classificado pela doutrina como
crime de ação múltipla ou de tipo misto alternativo
, cuja configuração prescinde da efetiva mercancia do entorpecente, bastando, para sua caracterização, que o agente
mantenha em depósito
,
tenha em guarda
ou
realize qualquer das demais condutas
descritas no tipo penal, desde que com a finalidade de comercialização. Tal circunstância, por si só, já se amolda aos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme dispõe o
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação é a seguinte,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, constata-se a existência de elementos probatórios suficientemente aptos a implicar o apelante na prática do delito e a amparar a sua condenação pela infração descrita no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

GEAN CARLOS
,
sob o rigoroso crivo do contraditório e da ampla defesa
, alegou que os entorpecentes eram
destinados ao consumo próprio
e que os levava consigo para uso enquanto trabalhava no garimpo. Negou envolvimento no homicídio investigado ou qualquer vínculo com facções criminosas, embora tenha admitido conhecer pessoas ligadas ao Primeiro Comando da Capital e relatado ter sido ameaçado por membros de facção rival, em razão de sua equivocada associação àquela organização. Afirmou que a droga estava acondicionada em sua bolsa, a qual já se encontrava pronta para viagem, e que se encontrava dentro do quarto quando os policiais civis adentraram sua residência, sem a apresentação de mandado judicial. Negou, ainda, ser proprietário da balança de precisão, dos saquinhos plásticos e do rolo de filme plástico mencionados no auto de apreensão. Esclareceu que a droga fora adquirida com recursos oriundos de sua atividade garimpeira, por meio de intermediação feita por uma mulher cujo nome não soube informar. Por fim, declarou que residia com sua avó, a quem trata como mãe, e com sua companheira. (Relatório de Mídias, ID 271501467).

Conforme já exposto na análise das preliminares,
ao serem ouvidos como testemunhas perante a douta autoridade judiciária
, o policial
Maycon Douglas
e a delegada de polícia
Layssa Crisóstomo de Paula Leal
relataram que, no contexto das investigações relativas ao homicídio cuja vítima foi identificada como
Kauan
, foram realizadas diligências que culminaram, no dia subsequente ao crime, na localização de
GEAN CARLOS
. Naquela oportunidade, a equipe policial ingressou no imóvel associado ao investigado, ocasião em que foram apreendidas porções de substâncias entorpecentes – maconha e cocaína – que se encontravam no local no momento da intervenção.

Ambos os profissionais salientaram que a incursão ocorreu em virtude da configuração de flagrante delito, bem como da continuidade lógica das diligências iniciadas com a apuração do homicídio, havendo respaldo em elementos concretos indicativos da materialidade delitiva, além da necessidade urgente de atuação estatal. A delegada
Layssa
esclareceu, ainda, que, embora tenha coordenado as atividades investigativas, permaneceu na unidade policial durante a operação, não tendo participado pessoalmente da diligência, cuja execução foi realizada pelo policial
Maycon
. (Relatório de Mídias, ID 271501467).

Ressalte-se que o fato de as testemunhas serem os próprios policiais responsáveis pela investigação não desqualifica a credibilidade ou elide a idoneidade de seus depoimentos judiciais, os quais, além de gozarem de fé pública, foram prestados sob o compromisso legal previsto no art. 203 do Código de Processo Penal. Ademais,
inexiste nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que os agentes estatais teriam interesse pessoal em implicar, de forma gratuita ou arbitrária, o réu na prática delitiva
.

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou o Enunciado Orientativo n.º 08, em sede de uniformização de jurisprudência, que dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Logo, uma vez que, no caso ora examinado, as declarações judiciais dos policiais civis encontram-se em consonância com os demais elementos probatórios colhidos na fase investigativa – no sentido de que o apelante estava envolvido na prática de crime de homicídio e, durante as diligências, a Polícia Civil obteve informações sobre seu domicílio e, na sequência, procedeu à revista domiciliar –, sendo apreendidas: (i) uma porção de maconha com 105,25g; (ii) outra com 1,17g; e (iii) uma porção de cocaína com 13,81g,
não há falar em desclassificação da conduta
para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06. As provas produzidas são aptas à conclusão de que a conduta do apelante subsome-se à figura típica prevista no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

Outrossim, é curial destacar que o fato de o réu ser usuário de drogas não afasta, por si só, a possibilidade de que ele também pratique o tráfico, inclusive com a finalidade de financiar o próprio vício. Sobre o ponto, o Enunciado Orientativo n.º 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT dispõe que: “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

Nessa esteira, embora a defesa técnica do apelante tenha buscado sustentar que a posse das substâncias entorpecentes destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal, entendo que tal alegação não encontra respaldo nos demais elementos de convicção constantes dos autos. As circunstâncias fáticas delineadas ao longo da instrução processual permitem concluir, com segurança, que
o apelante mantinha em depósito e guardava substâncias ilícitas com o fim de difusão mercantil
.

No que tange à
quantidade da droga apreendida
, é evidente que a comercialização de
13,81g de cocaína
e
106,42g de maconha
representa significativo potencial de lucro, à custa de severo dano social. Com efeito, ao se considerar, como parâmetro, que
uma dose de cocaína consumida por via endovenosa equivale a 0,01g, e, por aspiração, a 0,1g, e que um cigarro de maconha contém, em média, 0,33g da substância
, conforme lição de Alexandre de Moraes (
Legislação Penal Especial
, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 114), constata-se o expressivo número de porções que poderiam ser fracionadas para venda.

Com tais fundamentos, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas em ambas as fases da persecução penal são suficientes para demonstrar a autoria de
GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS
no crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, com todas as suas elementares típicas,
razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito de desclassificação para o delito de uso
.

Mantém-se, pois, a condenação imposta ao sentenciado
.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06:

Como segunda vertente recursal, suscita a Defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico de drogas “privilegiado”, em benefício do apelante. Sustenta, nesse sentido, que
estão preenchidos os requisitos legais
e que haveria manifesta violação ao postulado do
ne bis in idem
, porquanto, na primeira fase da dosimetria, o juízo sentenciante exasperou a pena com fundamento na natureza dos entorpecentes apreendidos, e, na terceira fase, deixou de aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 pelo mesmo motivo.

Com efeito, a referida minorante objetiva conferir uma sanção penal menos gravosa àqueles que, não se dedicando à atividade criminosa nem integrando organização criminosa, praticam o tráfico de drogas de forma episódica, por influência de fatores sociais ou econômicos, sem fazer dele meio habitual de vida. Em outras palavras, a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 incide nos casos em que a conduta apresenta caráter esporádico, desde que inexistam, no histórico pessoal do réu, elementos objetivos que revelem habitualidade criminosa, o que deve ser aferido à luz das particularidades do caso concreto.

Assim, para que se reconheça o benefício, exige-se o
preenchimento cumulativo
dos seguintes
requisitos legais
:
ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa
.

No caso em exame, para afastar a incidência da minorante em tela, o MM. Juiz de primeira instância fundamentou-se nos seguintes termos, conforme trechos extraídos da sentença (ID 230672231, p. 6):

“[...] Atento à regra do artigo 59 do Código Penal em conjunto com o artigo 42da Lei de regência, na primeira fase da individualização da pena privativa de liberdade, em relação à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta restou inerente ao tipo penal.

Com relação à natureza da substância apreendida, destaco que é anormal à espécime, o que exige aumento da pena-base em 1/6 (um sexto), considerando a natureza diversificada dos entorpecentes, conforme artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
.

[...] Assim, de rigor a
FIXAÇÃO
da pena-base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, vislumbra-se a atenuante da confissão espontânea, que impõe a atenuação da pena em 1/6 (um sexto), de modo que a
FIXO
no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, não se constata causa de aumento. Por sua vez,
em que pese a Defensoria Pública estadual tenha requerido aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, seu reconhecimento não é possível, vez que o réu foi apreendido com diversidade de entorpecentes e, também, com petrechos para a traficância
. Neste sentido: [...]

No caso concreto, o ilustre magistrado sentenciante elevou a pena-base acima do mínimo legal – fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão –, fundamentando tal exasperação
exclusivamente na natureza e na quantidade das drogas apreendidas (cocaína e maconha)
, conforme dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Ocorre que, na terceira fase da dosimetria, o julgador valeu-se novamente desses mesmos elementos – natureza e quantidade das substâncias – para afastar a incidência do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, agregando, ainda, a alegada apreensão de “
petrechos para a traficância
”. No entanto, conforme consta do Auto de Apreensão (ID 271501352), não foi registrada a apreensão de embalagens plásticas, as quais apenas foram mencionadas posteriormente no Laudo Pericial (ID 271501381).

Importante destacar que, segundo a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
a natureza e a quantidade das drogas não podem, por si sós, justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena
(REsp n.º 1.887.511/SP, j. 27/04/2022). Ressalva-se, contudo, a
possibilidade de valoração desses elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação do redutor previsto no §4º, desde que utilizados em fases distintas e não de forma cumulativa
.

Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

No mesmo sentido, colhe-se o Enunciado Orientativo n.º 48 da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, que dispõe:
“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
.

(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim, verifica-se que o juízo a quo incorreu em
bis in idem
ao valorar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Diante dessa irregularidade, afasto a duplicidade de fundamentação,
mantendo a valoração negativa da natureza e da quantidade dos entorpecentes – 13,81g de cocaína e 106,42g de maconha
– exclusivamente na primeira fase, por se tratar de fundamentação idônea à exasperação da pena-base.

E, no que tange à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (
tráfico privilegiado
), constata-se que, à época dos fatos ora apurados,
GEAN CARLOS
era tecnicamente primário, não possuindo condenações penais transitadas em julgado, tampouco havendo provas de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. Por esse motivo,
reconheço
o preenchimento dos requisitos legais para aplicação da referida minorante, na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, uma vez que
os elementos relacionados à natureza e à quantidade dos entorpecentes já foram valorados na primeira fase da dosimetria da pena
, conforme fundamentação anteriormente exposta.

–
DA
MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Diante da alteração promovida no
Item II
deste voto, passo à readequação da reprimenda imposta ao acusado
GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS
:

-
Tráfico de drogas
.

Na
primeira fase da dosimetria
da pena do ora apelante, mantenho a pena-base acima do mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (13,81g de cocaína e 106,42g de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06. Assim, fixo a pena-base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria da pena
, o juízo de origem reconheceu a atenuante da confissão espontânea. Todavia, tal reconhecimento mostra-se indevido, pois o apelante apenas admitiu a posse do material ilícito, negando a prática do comércio ilícito de drogas. Desse modo, ainda que indevida e desamparada no contexto de legalidade, a exclusão da referida atenuante
configuraria indevido
reformatio in pejus
, razão pela qual mantenho a pena intermediária nos mesmos patamares estabelecidos na sentença:
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica, acolho a tese defensiva e reconheço, em favor do apelante, a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, aplicando a fração
máxima de 2/3 (dois terços)
, consoante amplamente fundamentado neste voto.

À míngua de outras causas de modificação da pena,
torno definitiva a reprimenda em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, sendo cada dia-multa fixado no valor de
1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a nova reprimenda fixada nesta instância
ad quem
, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que lhe são, em sua maioria, favoráveis,
acolho a pretensão defensiva para fixar o regime inicial aberto
, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. Ademais, por estarem preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritiva de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

III –
DO PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
:

Quanto ao último pedido conhecido das razões da Defesa, consistente na
isenção das custas e despesas processuais
, formulado em favor do réu
GEAN CARLOS
, com fundamento na alegada hipossuficiência financeira, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza do acusado, ainda que procedentes,
não impedem a condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.
A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os
benefícios da Justiça Gratuita
previstos na
Lei n.º 1.060/50
e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito, conforme disciplinam os
§§2.º e 3.º do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, pois, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Em suma, o
apelante
GEAN
não pode ser isentado do pagamento das custas processuais
, por ser, como dito, consectário da própria condenação, podendo ele, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

pleito que deve ser endereçado ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade dos condenados na acepção jurídica do termo, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (
ex vi
do
AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgamento 15/03/2018, DJe 05/04/2018).

Conserva-se, assim, a condenação nas
custas processuais
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação criminal interposto por
GEAN CARLOS LEANDRO DOS SANTOS
em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT na ação penal n.º 1001729-55.2024.8.11.0023,
rejeito a preliminar de nulidade probatória por violação de domicílio
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (
tráfico privilegiado
), de modo que a pena final e definitiva do apelante fica estabelecida em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2025