Tribunal: TJMT
Processo: 1025560-49.2022.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-21
Data de publicação: 2025-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO:

1025560-49.2022.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LANÇAMENTO, EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITO DE NEGATIVA, EXCLUSÃO - ICMS]

RELATOR:

EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:
[DES. JONES GATTASS DIAS, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0016-36 (APELADO), CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES - CPF: 033.843.561-10 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), AYSLAN CLAYTON MORAES - CPF: 884.879.031-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
Exma. Sra. Desa.
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
“
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR,
EXMO. SR.
DES. JONES GATTASS DIAS
”
.

E M E N T A

D
ireito tributário e processual civil. Apelação cível. Execução fiscal.
Icms
. Combustível. Dilatação volumétrica. Fenômeno físico. Inexistência de fato gerador.
Cda
. Honorários advocatícios. Recurso não provido.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, declarando a ilegalidade de Certidão de Dívida Ativa e determinando seu cancelamento, com condenação do ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o proveito econômico obtido, além do ressarcimento das custas processuais.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dilatação volumétrica de combustível decorrente da variação de temperatura configura fato gerador do ICMS; e (
ii
) verificar a possibilidade de redução dos honorários advocatícios com fundamento na aplicação equitativa prevista no art. 85, §8º, do CPC.

III. Razões de decidir

3. A dilatação volumétrica de combustíveis líquidos, resultante da variação de temperatura entre o carregamento e o descarregamento, configura fenômeno físico natural que não constitui operação de circulação de mercadoria, afastando, portanto, a hipótese de incidência do ICMS prevista na Lei Complementar nº 87/1996.

4. O entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a mera variação de volume por alteração térmica não caracteriza novo fato gerador do ICMS, pois não há operação tributável nem acréscimo patrimonial.

5. O regime de substituição tributária implica o recolhimento antecipado do imposto pela refinaria, não se admitindo a cobrança complementar de ICMS sobre eventos físicos previsíveis como a dilatação volumétrica.

6. O valor da causa e o proveito econômico auferido pela parte vencedora são elevados, o que afasta a aplicação do art. 85, §8º, do CPC, conforme a jurisprudência firmada no Tema 1.076 do STJ, devendo prevalecer a fixação de honorários nos moldes do §3º do mesmo dispositivo legal.

IV. Dispositivo

7. Recurso não provido.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II e §7º; LC nº 87/1996,
arts
. 2º e 12; CPC, art. 85, §§3º e 8º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 8.9.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 22.6.2010; STJ, REsp 1.824.564/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 3.10.2023; TJMT, N.U 1011525-94.2016.8.11.0041,
Relª
. Desª. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 30.9.2023; TJMT, 10363408720188110041, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 8.10.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Apelação Cível
interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, para declarar a ilegalidade da CDA n. 20191640860 e determinar o seu cancelamento, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o proveito econômico obtido, além do ressarcimento das custas processuais.

Em suas razões recursais, o apelante alega que a substituição tributária não implica definitividade absoluta do ICMS recolhido, sendo possível a complementação quando constatada diferença de quantidade ou volume.

Afirma que os ganhos volumétricos representam superveniência ativa, configurando aumento patrimonial sujeito à incidência do imposto.

Defende que a distribuidora deveria ter emitido nota fiscal de entrada para registrar a diferença, sob pena de descumprimento de obrigação acessória, e que a tolerância de 0,6% prevista pela ANP se aplica apenas a postos revendedores, não às distribuidoras.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reconhecer a validade da CDA, ou, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios com fixação por equidade. (Id 302184879).

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada, pugnando pela manutenção da sentença, sob o fundamento de que a apelação não enfrentou os fundamentos da decisão, limitando-se a invocar teses estranhas à discussão dos autos. Ressalta que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece que a variação volumétrica de combustíveis constitui mero
fenômeno físico, insuscetível de gerar fato gerador do ICMS. Ao final, requer a majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

SUTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO HUMBERTO CASTAGNA – OAB/SP 392
.
568
.

V O T O

EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

De início, conheço do recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução das finalidades pretendidas. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos de admissibilidade.

Do exame dos autos, verifico que a empresa
Royal
Fic
Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A
. opôs embargos à execução fiscal, visando à desconstituição da CDA n. 20191640860, sob o argumento de que a diferença apurada decorre de mera dilatação volumétrica de combustíveis em
razão da variação de temperatura, fenômeno físico que não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O juízo de origem julgou procedentes os embargos à execução, por entender que a variação volumétrica constitui mero fenômeno físico, insuscetível de gerar a incidência do ICMS, bem como condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o proveito econômico obtido e ao ressarcimento das custas processuais.

Contra essa sentença, recorre o Estado de Mato Grosso, sustentando que a substituição tributária não implica definitividade absoluta do ICMS recolhido, sendo possível a complementação quando constatada diferença de quantidade ou volume e, subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios com fixação por equidade.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 155, inciso II, que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:

(...)

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prest
ações se iniciem no exterior”.

Para dar concretude a esse comando constitucional, foi editada a Lei Complementar n. 87/1996, conhecida como Lei Kandir, que regula as hipóteses de incidência do ICMS.

Esse é o ponto de partida: somente haverá cobrança legítima do imposto quando ocorrer efetivamente uma operação de circulação de mercadoria, nos termos definidos pela legislação complementar. Vejamos:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I –
operações
relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II –
prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV –
fornecimento
de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V –
fornecimento
de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I –
sobre
a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela
Lcp
114, de 16.12.2002)

II –
sobre
o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente
.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua”.
(Destaquei).

A Lei Kandir também define o momento em que nasce a obrigação tributária:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I -
da
saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

Dessa forma, considera-se ocorrido o fato gerador no instante em que a mercadoria sai do estabelecimento do contribuinte.

No setor de combustíveis, isso significa que a refinaria, ao promover a saída do produto de seus tanques, já recolhe o ICMS correspondente, inclusive na condição de substituta tributária.

No caso em análise, esse recolhimento inicial é incontroverso.

No entanto, a controvérsia está em saber se, após esse momento, a mera alteração do volume do combustível causada pela alteração na temperatura ambiente poderia gerar nova tributação.

O STJ fixou entendimento do sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. A propósito:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010,
DJe
1/7/2010).

5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 8.9.2020). (Destaquei).

Em igual direção, decisões de diferentes Cortes estaduais confirmam o entendimento:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO AFASTADA. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. DILAÇÃO POR AUMENTO DE TEMPERATURA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ANULAÇÃO DE CDA. ICMS COMPLEMENTAR INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.

(...) 4. A dilatação volumétrica dos combustíveis líquidos por aumento da temperatura ambiente constitui fenômeno físico natural de mercadoria volátil, não configurando nova operação tributável ou entrada/saída de mercadoria.

5. A jurisprudência consolidada reconhece que não há incidência de ICMS sobre a variação volumétrica decorrente de dilatação térmica, pois não se trata de nova mercadoria ou fato gerador tributável.

6. O regime de substituição tributária para frente, com recolhimento antecipado pela refinaria, impede cobrança complementar de ICMS em razão de variações naturais de volume, em observância ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal. (...) ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora, unânime”.
(TJ-PB APELAÇÃO CÍVEL 08011667820238150731, Relatora Desª. Lilian
Frassinetti
Correia
Cananéa
, 2ª Câmara Cível).

“DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS ST. COMPROVAÇÃO DAS SAÍDAS DE COMBUSTÍVEL PELA DISTRIBUIDORA. NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA E SOBRA DESCONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E/OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA DISTRIBUIDORA. OMISSÃO QUANTO AO LEVANTAMENTO DA GARANTIA PRESTADA. VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. De acordo com o entendimento pacífico do STJ e deste Tribunal, a dilatação
volumétrica do combustível decorrente da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, aferível em pequenas proporções (inferior a 0,6%), enquanto fenômeno natural, não se amolda à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível, posto que inexiste nova entrada ou saída intermediária de combustível não considerada para o cálculo do imposto antecipado (ST). (...)”.
(TJ-GO 51680531520168090051, Relator Des. Altair Guerra da Costa, 1ª Câmara Cível, j. 31.7.2024).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1-O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos”.
(N.U
1011525-94.2016.8.11.0041,
Relª
. Desª. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 30.9.2023).

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431). (...)”.
(TJ-MT - 10363408720188110041, Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 8.10.2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo).

No caso dos autos, verifico que a instância administrativa, ao apreciar o E-Processo n. 5792644/2020 (Id 302184047), examinou os
quantitativos declarados no SCANC no período de 1.1.2019 a 31.8.2019 e concluiu que os chamados “ganhos” decorreram exclusivamente da dilatação térmica dos combustíveis, fenômeno físico previsível e que não configura fato gerador do ICMS.

Nesse mesmo sentido, como bem pontuado pelo juízo de origem, os volumes constantes da documentação juntada evidenciam variação natural compatível com a oscilação de temperatura, inexistindo diferença relevante apta a ensejar a incidência do imposto.

Dessa forma, por decorrer de mero fenômeno físico natural, não caracteriza circulação de mercadoria, afastando a incidência de ICMS ou a exigência de complemento do imposto já recolhido no regime de substituição tributária.

Quanto à verba honorária, o apelante sustenta que o percentual fixado na sentença se mostra excessivo diante da simplicidade da causa, razão pela qual requer a aplicação do art. 85, §8º, do Código de Processo Civil, com arbitramento por equidade.

Sobre o assunto, sabe-se que a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.076, a sua aplicação se restringe às hipóteses de valor irrisório, inestimável ou causas de baixa complexidade, o que manifestamente não se verifica nos presentes autos, cujo valor da causa supera R$ 2.243.964,44, sendo o proveito econômico elevado. A propósito:

“(...) Somente é admitido o arbitramento de honorários por equidade (art. 85, § 8º, do CPC) quando, havendo ou não condenação (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou (b) o valor da causa for
muito baixo. 3. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema nº 1.076, decidiu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 4. Recurso especial provido”.
(STJ - REsp 1824564 RS/2019/0193731-4, Relator Ministro Moura Ribeiro, j. 3.10.2023, T3).

Portanto, não há que se falar em fixação de honorários por equidade, devendo prevalecer o critério legal previsto no art. 85, §3º, do CPC, especialmente porque o valor atribuído à causa e o proveito econômico obtido são expressivos, impondo-se a manutenção da verba honorária tal como arbitrada na sentença.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação para manter inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
HELENA
MARIA BEZERRA RAMOS
(1ª VOGAL
CONVOCADA
):

Eminentes pares:

Peço vista para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO
(2ª VOGAL):

Eminentes pares:

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 2
3
DE OUTUBRO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des.

JONES GATTASS DIAS
:

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, para declarar a ilegalidade da CDA n. 20191640860 e determinar o seu cancelamento, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o proveito econômico obtido, além do ressarcimento das custas processuais.

Em suas razões recursais, o apelante alega que a substituição tributária não implica definitividade absoluta do ICMS recolhido, sendo possível a complementação quando constatada diferença de quantidade ou volume.

Afirma que os ganhos volumétricos representam superveniência ativa, configurando aumento patrimonial sujeito à incidência do imposto.

Defende que a distribuidora deveria ter emitido nota fiscal de entrada para registrar a diferença, sob pena de descumprimento de obrigação acessória, e que a tolerância de 0,6% prevista pela ANP se aplica apenas a postos revendedores, não às distribuidoras.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reconhecer a validade da CDA, ou, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios com fixação por equidade. (Id 302184879).

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada, pugnando pela manutenção da sentença, sob o fundamento de que a apelação não enfrentou os fundamentos da decisão, limitando-se a invocar teses estranhas à discussão dos autos. Ressalta que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal reconhece que a variação volumétrica de combustíveis constitui mero fenômeno físico, insuscetível de gerar fato gerador do ICMS. Ao final, requer a majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

O ilustre Relator negou provimento ao apelo, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Após ouvir com atenção o respeitado voto, solicitei vista dos autos.

Extrai-se dos autos que, a empresa Royal
Fic
Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A. opôs embargos à execução fiscal, visando à desconstituição da CDA n. 20191640860, sob o argumento de que o crédito tributário diz respeito a diferença apurada de mera dilatação volumétrica de combustíveis, em razão da variação de temperatura, fenômeno físico que não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O juízo de origem julgou procedentes os embargos à execução, por entender que a variação volumétrica constitui mero fenômeno físico, insuscetível de gerar a incidência do ICMS, bem como condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o proveito econômico obtido e ao ressarcimento das custas processuais.

Contra essa sentença, recorre o Estado de Mato Grosso, sustentando que a substituição tributária não implica definitividade absoluta do ICMS recolhido, sendo possível a complementação quando constatada diferença de quantidade ou volume e, subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios com fixação por equidade.

Pois bem.

A respeito da matéria, o STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que
não
se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.
Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010,
DJe
1/7/2010).

5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020,
DJe
de 11/9/2020.). [Destaquei]

E, demais Tribunais pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. (...) ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO
.

Segundo entendimento do excelso STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.
Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.
(...) REEXAME NECESSÁRIO E APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

(TJGO, Apelação Cível e Reexame Necessário 0247411-90.2011.8.09.0051, Rel. Dr.
Lusvaldo
de Paula e Silva, 5ª Câmara Cível, julgado em 7/5/2019,
DJe
de 7/5/2019). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO.

1. Segundo o STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.

2. Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.

3. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, Reexame Necessário 0371556-53.2013.8.09.0051, Rel. Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto, 5ª Câmara Cível, julgado em 28/2/2019,
DJe
de 28/2/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO
.

(...) Cediço que o fato gerador da obrigação tributária em exame (ICMS) é a operação atinente à circulação de mercadorias capaz de realizar o trajeto da mercadoria até o consumo.

2. Acerca da substituição tributária, espécie de responsabilidade tributária, tem-se que seu objetivo é a facilitação do recolhimento do tributo, mediante atribuição legal ao terceiro, que de algum modo está vinculado ao fato gerador, atribuindo-lhe o dever de apurar e cumprir a obrigação de recolher a exação no lugar do contribuinte.

3.
Não obstante, mesmo sendo o caso de saída de mercadoria em volume superior da entrada, a natureza jurídica da operação versa sobre substituição tributária progressiva, sendo incontroverso que o imposto (ICMS) já foi recolhido antecipadamente pela refinaria tendo por base fato gerador presumido, consoante disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS nº 03/1999 e bem como o art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996.

4. No caso concreto, inexiste ganho ou lucro da distribuidora/substituída, visto que a alteração de volume observada decorreu de mudança climática. Trata-se, em verdade, de simples processo físico, não traduzido em fato gerador.

5. Assim, por se tratar de substituição tributária, não há como impor ao contribuinte, no caso a distribuidora, a complementação do valor que já foi recolhido pela refinaria, como substituta tributária, pois o pagamento do imposto foi definitivo, não podendo haver reajustes no valor já pago
.

(...) Apelo conhecido e desprovido.

(TJGO, Apelação Cível 0187876-65.2013.8.09.0051,
Relª
. Desª. Sandra Regina Teodoro Reis, 6ª Câmara Cível, julgado em 31/10/2018,
DJe
de 31/10/2018, g.). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS COMPLEMENTAR. AUMENTO DO VOLUME DO COMBUSTÍVEL ARMAZENADO EM VIRTUDE DA TEMPERATURA.

I. A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar ICMS complementar.

II. Ademais, a atuação do fisco orienta-se pelo princípio da legalidade, sendo esta, aliás, uma garantia magna e pétrea do contribuinte, de sorte que, não havendo previsão legal específica em relação à exigibilidade de ICMS complementar quanto à variação volumétrica de combustíveis em virtude do aumento da temperatura ambiente, razão não há para se admitir a atividade do fisco na espécie. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

(TJGO, Apelação Cível Reexame Necessário 5657166-80.2014.8.09.0051, Rel. Dr. Roberto Horácio de Rezende, 1ª Câmara Cível, julgado em 28/9/2018,
DJe
de 28/9/2018).

Analisando os documentos acostados, observa-se que a instância administrativa, ao apreciar o E-Processo n. 5792644/2020 (Id 302184047), examinou os quantitativos declarados no SCANC no período de 1.1.2019 a 31.8.2019 e
concluiu que os chamados “ganhos” decorreram exclusivamente da dilatação térmica dos combustíveis, fenômeno físico previsível e que não configura fato gerador do ICMS
.

Portanto, o presente caso, não caracteriza circulação de mercadoria, afastando a incidência de ICMS em questão.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
o ilustre Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO (2ª VOGAL):

Acompanho
voto do e. Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2025