Tribunal: TJMT
Processo: 1004002-52.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004002-52.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MATHEUS DOS SANTOS PENHA - CPF: 052.391.041-07 (APELANTE), ELIANE FERREIRA DO AMARAL - CPF: 781.579.271-53 (VÍTIMA), INSTITUTO DE OLHOS CENTRO OESTE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

D
ireito penal. Recurso de apelação. Furto qualificado. Calamidade pública. Repouso noturno. Aplicabilidade da causa de aumento. Compatibilidade com o crime qualificado. Dosimetria da pena. Regime inicial semiaberto. Parcial provimento.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, IV, c/c art. 61, I e II,
j
, do Código Penal), à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

II. Questões em discussão

2.
Há
4 (
quatro
)
questões em discussão:

(i) d
efinir se a agravante de calamidade pública (art. 61, II,
j
, do CP) deve incidir, considerando a ausência de nexo causal com a prática delitiva
;

(
ii
) e
stabelecer se a causa de aumento de pena pelo repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) é aplicável, dado o local do crime (estabelecimento comercial)
;

(
iii
) e
stabelecer se a causa de aumento de pena pelo repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) é compatível com a modalidade qualificada do furto (§4º)
;

(
iv
) d
eterminar o regime inicial de cumprimento da pena, considerando a reincidência do apelante.

III. Razões de decidir

3
. Afasto a agravante de calamidade pública, por ausência de demonstração de nexo causal entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A mera ocorrência da pandemia de COVID-19 não é suficiente para fundamentar a aplicação da agravante, sob pena de violação ao princípio da culpabilidade.

4
. Reconheço que a causa de aumento de pena pelo repouso noturno (art. 155, §1º, do C
ódigo
P
enal
) é aplicável a crimes patrimoniais cometidos à noite, inclusive em estabelecimentos comerciais, considerando a maior vulnerabilidade do patrimônio nesse período.

5
. Contudo, a causa de aumento pelo repouso noturno é incompatível com o furto qualificado (§4º). Essa interpretação segue a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.087, que proíbe a aplicação cumulativa.

6.
O fato de o crime ter sido cometido no período noturno configura circunstância que
favoreceu a execução do crime, ao facilitar a subtração e reduzir a vigilância sobre o local, sendo, de
ofício
,
realizada a readequação da dosimetria, com a valoração do repouso noturno na primeira fase como circunstância judicial negativa, em conformidade com a orientação jurisprudencial.

7
. Mantenho o regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, considerando a reincidência do apelante e o
quantum
de pena fixado, em respeito à Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. Dispositivo e tese

8
. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

“1.

A agravante de calamidade pública exige demonstração de nexo causal entre a situação emergencial e a prática delitiva.
2.

A causa de aumento pelo repouso noturno é aplicável a crimes patrimoniais praticados à noite, independentemente do local do crime.

3.
A causa de aumento pelo repouso noturno é incompatível com o furto qualificado, sendo proibido a aplicação cumulativa. 4.
Em razão do período noturno configurar circunstância que favoreceu a execução do crime, foi realizado, de ofício, a valoração do repouso noturno na primeira fase como circunstância judicial negativa. 5.
O regime inicial semiaberto é adequado para condenados reincidentes com pena inferior a 4 (quatro) anos, conforme Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XLVI; CP,
arts
. 33, 59, 61, II, j, 68, e 155, §§1º e 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1979989/RS,
DJe
27/06/2022; STJ,
AgRg
no
AREsp
2261521/SP,
DJe
24/03/2023; STJ, Tema 1.087,
DJe
27/06/2022; STJ,
AgRg
no HC 717298/SP,
DJe
02/03/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus dos Santos Penha

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal da Comarca de
C
uiabá
/
MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
1004002-52.2021.8.11.0042
, conden
ando-o

pela prática do crime
de
furto qualificado

(art.

15
5
,
§
§1º e 4º,
IV, c/c art. 61, I e II,
j
do Cód
igo Penal),
à
pena de
3

(três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias
de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,

e
ao pagamento de

13
(
treze
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
apelante
,
nas
razões
que se encontram

no ID
246828234
,
postula: (i)
o afastamento da agravante de calamidade pública, sob o argumento de necessidade da existência de nexo causal entre a prática delitiva e o estado de calamidade
; (
ii
)
o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno
,
alegando que não se aplica à
estabelecimento
s
com
ercia
is
desabitado
s, bem como
por ser incompatível com a modalidade qualificada do crime
;
e
,
(
iii
)
a alteração do regime inicial do cumprimen
to da pena para
o regime aberto.

O
Ministério Público,
nas contrarrazões vistas
no I
D

246828238
,
requer
o
parcial
provimento d
o presente
recurs
o
,

a fim
de afastar
a causa de aumento de pena pelo repouso noturno
.
E, nesta instância
revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
consta
n
te

n
o ID
256697169
,
opinou pelo provimento
do
recurso
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
vista
no ID
246828160
, narra os fatos desta forma:

[...]
I – DO FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS

No dia 02 de março de 2021, por volta das 03h, no Instituto de Olhos Centro Oeste, localizado na Rua Alice Borges Avelino, nº 75, bairro Duque de Caxias, em Cuiabá/MT, em período de calamidade pública decorrente do COVID-19, com inequívoco animus rem
sibi

habendi
, divisão de tarefas e mediante rompimento de obstáculos, consistentes no portão, portas e janelas, o denunciado MATHEUS DOS SANTOS PENHA e Ítalo de tal, vulgo “reizinho" - até o momento não identificado, agindo em conluio e previamente ajustados, subtraíram para si, 01 (um) Notebook preto, avaliado em R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos) reais, 01 (uma) televisão 47 polegadas da marca LG, avaliada em R$ 2.599,00 (dois mil quinhentos e noventa e nove) reais e 03 (três) celulares da marca LG, modelo K11, avaliados, cada um, em R$ 900,00 (novecentos) reais, de propriedade do Instituto de Olhos do Centro Oeste, pessoa jurídica de direito privado.

Restou apurado que, no dia 02 de março de 2021, aproveitando-se da calmaria noturna e do período de calamidade pública, o denunciado
MATHEUS DOS SANTOS PENHA
passava pela região do bairro Duque de Caxias, em Cuiabá, na companhia de outro indivíduo até o momento não identificado, a procura de algum local para furtar, comenos em que avistou o Instituto de Olhos do Centro Oeste, localizado na Rua Alice Borges Avelino, nº 75, e decidiu que aquele seria o local vitimado.

Assim, o denunciado
MATHEUS
e o comparsa arrombaram as portas e janelas do local e lograram êxito em ingressar no imóvel, passando, então, a subtrair 01 (um) Notebook preto, avaliado em R$ 3.800,00 (três mil e oitocentos) reais, 01 (uma) televisão 47 polegadas da marca LG, avaliada em R$ 2.599,00 (dois mil quinhentos e noventa e nove) reais e 03 (três) celulares da marca LG, modelo K11, avaliados, cada um, em R$ 900,00 (novecentos) reais.

Após a subtração, o denunciado
MATHEUS
e seu comparsa foragiram do local, tomando rumo ignorado.

A empresa de vigilância do estabelecimento acionou a polícia, que prontamente compareceu ao local. Em diligências preliminares no local vitimado, os policiais localizaram no chão da empresa um aparelho celular com a foto de
MATHEUS
, indivíduo conhecido no meio policial pela prática de delitos patrimoniais.

De posse de tal informação, os investigadores da polícia civil iniciaram as buscas por
MATHEUS
e o localizaram na Av. 08 de Abril, no bairro Jardim Independência. Entretanto, o denunciado, ao avistar os policiais, empreendeu fuga, mas acabou sendo capturado pelos eficientes agentes.

Em continuidade, os policiais localizaram 02 (dois) aparelhos celulares da marca LG, modelo K11, que haviam sido subtraídos da empresa vitimada, na residência do denunciado
MATHEUS
, o que culminou na sua prisão em flagrante.

Na delegacia de polícia, o denunciado confessou o crime e informou que contou com a ajuda da
Itálo
de tal, sem precisar maiores detalhes de sua qualificação, os quais teriam utilizado, na noite do crime, um veículo VW/Voyage, cor branca, de propriedade deste
ultimo
.

O relatório técnico nº 18/2020/NI/DERF apresenta o aparelho celular encontrado com a foto do denunciado
MATHEUS
(p. 50-pdf).

Os aparelhos celulares subtraídos e recuperados foram restituídos para a funcionária da empresa vitimada (p. 15-pdf
)..

Os demais eletrônicos subtraídos não foram recuperados até o momento.

Inegável que o crime foi praticado durante o repouso noturno e em período de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19.

O denunciado é reincidente, haja vista que possui condenação por crime de furto transitada em julgada em data anterior ao cometimento do presente delito (doc. anexo).
[...]

Destaques no original

A
materialidade e a autoria delitiva estão comprovadas e sequer foram alvos de impugnação, na medida em que
o
apelante
almeja

apenas
a
reforma da dosimetria da pena
fixada
.

Sendo a
ssim, para que possa ser examinado com clareza o assunto em debate, insta a transcrição da dosimetria da
pena do apelante realizada pela
sentenciante do seguinte modo:

[...]
Passo a individualizar a pena do réu

A pena prevista para o crime
de furto qualificado pelo concurso de agentes
é de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa.

Na
primeira fase
, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a
culpabilidade
revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Quanto aos
antecedentes
, verifica-se o acusado ostenta uma condenação transitada em julgado que será valorada na segunda fase da dosimetria da pena. Não há elementos para aferir a sua
conduta social
. No que tange à
personalidade do agente
não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os
motivos
são os normais à espécie. As
circunstâncias
são normais à espécie. As
consequências
advindas do delito são as normais a espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável à
vítima
, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Dessa maneira, de acordo com a operadora acima analisada (circunstâncias desfavoráveis), elevo em 08 (oito) meses, e fixo a
pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, vislumbramos a atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP (
confissão
), bem como as agravantes da
reincidência
, prevista no art. 61, inc. I do CP (Proc. nº. 0020837-97.2017.8.11.0002 - 2ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT) e da
prática de crime em ocasião de calamidade pública
(pandemia da COVID-19, que assola o mundo em especial o
Brasil), prevista no art. 61, inc. II,
alíena
“J”, do CP, motivo pelo qual aumento, atendido os critérios de
proprorcionalidade
e razoabilidade na compensação, sobressai a pena em 04 (quatro) meses, perfazendo, assim,
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Na terceira fase
, existe a
causa de aumento de pena
, configurada pela majorante prevista no art. 155, §1º, CP (repouso noturno), motivo pelo qual aumento a pena em 1/3, passando a dosá-la
DEFINITIVAMENTE
em
03 (três) anos e 01 (um)
mês e
10 (dez) dias de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa
.

A pena de reclusão deverá ser cumprida, inicialmente, em regime
SEMIABERTO
, ante o montante de pena aplicada e a reincidência evidenciada, consoante disposto no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

[...]
Destaques no origina
l

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

É imperioso reconhecer que deve ser acatado o pedido formulado
pelo
ape
lante
visando à
exclusão
da agravante prevista no
art. 61, II,
j
, do
Código Penal, porque s
e nota da pa
rte do
decisum
condenatór
io acima
reproduzido
, que ao reconhecer a agravante em comento, a magistrada argumentou
que a simples prática do delito durante o período de calamidade pública já autorizaria a incidência da referida causa modificadora de pena, pois haveria
maior reprovabilidade d
a
conduta do agente
.

No entanto, essa não é a tese jurídica que deve prevalecer para o correto exame dessa temática, pois é evidente que deve existir um nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública que, neste caso, se trata da pandemia causada pelo novo
coronavírus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva vedada pelo atual ordenamento jurídico pátrio.

Acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. UNIRRECORRIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE.
AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. PENA REDIMENSIONADA.
AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO CONHECIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Os agravos regimentais de fls. 591-597 e 598-604 não merecem ser conhecidos, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a "interposição de dois recursos pela parte contra o mesmo acórdão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da
unirrecorribilidade
das decisões" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.183.380/GO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022,
DJe
de 13/12/2022). 2. Ausente a impugnação concreta aos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ. 3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública.
5. Agravos regimentais não conhecidos. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para afastar a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2261521 SP 2022/0383153-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
24/03/2023)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS.
ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AGRAVANTE EXCLUÍDA.
RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência
( CP
, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.
2. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos.
3. Recurso provido, em parte, para excluir a agravante do estado de calamidade pública, resultando a pena final do agravante em 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa.
(STJ -
AgRg
no HC: 717298 SP 2022/0004462-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/03/2022).
Destacamos

Sendo assim, considerando que não há nenhuma prova no sentido de que o apelante tenha se aproveitado do estado pandêmico para tornar mais fácil a prática delitiva, é de rigor a exclusão da agravante em exame para o delito.

Em relação à terceira fase da dosimetria da pena fixada ao apelante, o
bserva-se que este postulou o afastamento da causa de aumento de pena referente ao
repouso noturno, sob
dois
argumento
s
, quais sejam,
por se tratar de estabelecimento
comercial, não h
avendo, assim,
m
aior
reprovabilidade em sua conduta
e tendo
em vista

que tal circunstância não deve incidir no presente caso, uma vez que o crime pelo qual foi condenado já se encontra na forma qualificada.

Com relação
ao primeiro argumento,
este não merece se
r
acolhido, pois nos termos d
o Tema
repetitivo n.
1.144 do Superior Tribunal de Justiça, para a incidência da majorante prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal, basta que o delito seja praticado
à

noite e
em
situação de repouso, sendo irrelevante se
as
vítimas
estavam
ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos,
como se estrai da tese firmada no aludido precedente
:

Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.

Destacamos
.

Em relação ao
segundo argumento,
de fato, é de rigor a exclusão a causa de aumento do repouso noturno neste caso em que se trata de delito de furto qualificado, pois
o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, foi firmada a tese de que “
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto majorado pelo repouso noturno – punido com maior rigor pelo
legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Por outro lado, embora a causa de aumento
não incida
in
casu
,
está
devidamente comprovado nos autos que o apelante praticou o delito durante o período de repouso noturno, circunstância que favoreceu a execução do crime, ao facilitar a subtração e reduzir a vigilância sobre o local
.

Nesse contexto, essa situação fática não pode ser ignorada na fixação da pena,
daí por que, de ofício, essa particularidade do crime será valorada por este magistrado
,
no âmbito da pena-base, para negativar a variável atinente às
circunstância
s
do crime
.

S
obreleva
destacar
que
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.

3. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AgRg
no REsp n. 2.082.231/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
17/10/2023,
DJe
de 30/10/2023).
Destacamos

Diante disso,
é imperativa a transferência
da majorante para a primeira
fase da dosimetria da pena, a título de circunstância judicial negativa. Sobre isso,
deve-se ponderar
que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese.

No que alude
à temática
, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
. (STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

E mais:

“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena d
o crime de furto qualific
a
do imposta a Matheus dos Santos Penha da
seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal,
tendo em vista a
existência de depreciação somente das circunstâncias do crime, uma vez que o crime foi praticado no repouso noturno, exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto) do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
;

bem como
ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase,
afastada a agravante
prevista no
art. 61, II, j, do Código Penal
nos termos da fundamentação acima expendida,
observa-se
presentes a atenuante de confissão
(
art. 65, III,
d
,

do Código Penal
)
e a agravante da reincidência
(
art. 61, I do Código Penal
)
, motivo pelo qual,
atendido
s os critérios de prop
orcionalidade e razoabilidade
na compensação, mantenho a pena em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão

e 12 (doze) dias-multa
,
a qual torno definitiva, à míngua de outras causas modificadoras da pena na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

No
tocante
ao regime de cumprimento da pena,
embora
se
extraia
da dosimetria acima
,
que
existe somente uma
circunstâncias judicia
l valorada
em desfavor do apelante
e
conquanto
sua
pena tenha sido estipulada em quantitativo inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial para o cumprimento da sanção deve ser mantido no semiaberto,
tendo em vista que ele é
reincidente,
conforme foi reconhecido pelo juízo de primeiro grau, incidindo, destarte, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto dispõe de forma clara e insofismável que:
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
.

Aliás, sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça continua tendo o mesmo entendimento, consoante se vê do julgado abaixo resumido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO DE R$ 596,00. REINCIDÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 269 DO STJ. DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DEFERIDA.

1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Não se admite a aplicação do princípio da insignificância em favor de réus reincidentes, porquanto a subtração de bens avaliados em R$ 596,00 não pode ser tida como de lesividade mínima.

3. A alteração do julgado, para se concluir de modo diverso quanto ao iter criminis percorrido considerado pelo Tribunal de origem e, consequentemente, determinar qual seria a fração adequada a aplicar pela tentativa, necessitaria do revolvimento de fatos e provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

4. Não obstante a pena fixada seja inferior a 4 anos de reclusão, o regime intermediário foi estabelecido em razão da reincidência,
assim, ainda que reconhecida a detração, não há alteração do regime prisional.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, após prolatado o juízo condenatório por tribunal de apelação.

6. Agravo regimental improvido e deferida a execução provisória da pena.

(STJ -
AgRg
no REsp 1725555/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018,
DJe
25/09/2018)

Destacamos

Por seu turno, esta Corte de Justiça, também não destoa do entendimento jurisprudencial acima transcrito, tal como se infere dos acórdãos infra sintetizados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE AMEAÇA (ART. 147 DO CÓDIGO PENAL) – VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR – IMPLICAÇÕES DA LEI MARIA DA PENHA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO – ADMISSIBILIDADE – CONSTATADA A REINCIDÊNCIA E FIXADO QUANTUM DA PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS, NECESSÁRIA ALTERAÇÃO DO REGIME – OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 33, §2º, “C” DO CP E DA SÚMULA N. 269, DO STJ – EXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS PARA IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO.

Se a pena corpórea foi fixada em patamar inferior a quatro anos, mas se trata de condenado reincidente, o regime prisional semiaberto revela-se adequado, consoante disposto no art. 33, caput c/c §2º, “c” e no enunciado da Súmula nº. 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judicias
”.

(
TJMT –
Ap
168394/2015 – Relator: Desembargador Gilberto
Giraldelli
– Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal – Julgamento: Terceira Câmara Criminal – Julgamento: 17/02/2016 – Publicação: DJE 26/02/2016)
.
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 155, CAPUT, C/C 61, II, "E", "F" E "H", AMBOS DO CP - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE DO BENEPLÁCITO PENAL - REPROVABILIDADE SOCIAL DA CONDUTA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - VIABILIDADE - VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL INIDÔNEA - DE OFÍCIO, EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "H", DO CP - CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante a singeleza da ação e do resultado efetivamente obtido, a conduta do acusado possui relevante grau de periculosidade social, conquanto já
respondeu
por outros crimes contra a mesma vítima (sua genitora), a denotar que se trata de agente contumaz, cuja aplicação do princípio da insignificância é inviável nos termos da orientação jurisprudencial predominante.

2. Impõe-se a redução do quantum de acréscimo na aplicação da pena-base, porquanto a contumácia delitiva foi utilizada para a adequação típica de subordinação mediata do tipo, não servindo para negativar a conduta social, por configurar bis in idem.

3. Igualmente deve ser extirpada, de ofício a agravante da senilidade (art. 61, II, "e", do CP), pois, embora a
vítima tenha
mais de 60 anos, tal circunstância foi utilizada também para a adequação típica de subordinação mediata, pena de bis in idem.

4.
Há de ser mantido o regime inicial semiaberto ante a inaplicabilidade da regra do art. 33, § 2º, do CP, por se tratar o agente de reincidente em crime doloso, aplicando na hipótese, o enunciado da Súmula 269/STJ
.

5. Recurso parcialmente provido.
(TJMT –
Ap
125173/2015 – Relator: Desembargador Juvenal Pereira da Silva – Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal – Julgamento: 03/02/2016 – Publicação: DJE 15/02/2016).

Destacamos

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Matheus dos Santos Penha
,
a
fim de
afastar
a agravante da calamidade pública, bem como

afast
o
a aplicação da causa de aumento de pena
para, de ofício,
exaspera
r
a
pena

na
primeira fase da dosimetria
,

negativa
ndo
a
s
circunstância
s
do crime
pelo
fato de o
furto qualificado ter sido praticado durante o repouso noturno, redimensionando sua pena
para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão

e
ao pagamento de
12 (doze) dias-multa

no valor unitário mínimo
, em
regime inicial
semiaberto
, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025