Tribunal: TJMT
Processo: 1006826-81.2021.8.11.0042
Relator(a): WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão julgador: WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006826-81.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
WESLEY SANCHEZ LACERDA

Turma Julgadora:

[DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ERNANDES APARECIDO DE OLIVEIRA - CPF: 012.264.541-35 (APELANTE), HUDSON LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 883.894.641-87 (ADVOGADO), GABRIEL CAVALCANTI SILVA CORBELINO - CPF: 044.749.071-08 (ADVOGADO), FERNANDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.951-01 (ADVOGADO), ALMIR SOUZA DOS SANTOS - CPF: 818.936.471-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLY MONIKA BOTELHO DE OLIVEIRA FARIAS - CPF: 700.902.381-68 (TERCEIRO INTERESSADO), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), JOABE FERREIRA ROQUE - CPF: 025.332.331-29 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O REVISOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROVA LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES NA FASE INSTRUTÓRIA. RECONHECIMENTO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou
o recorrente

à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Sustenta a defesa, em síntese: (i) nulidade das provas oriundas de ingresso domiciliar sem mandado
; (
ii
) nulidade por atuação proativa do juiz na instrução; (
iii
) nulidade por inversão da ordem dos atos processuais; (
iv
) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (v) reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) alteração do regime inicial para o semiaberto e
,
(
vii
) restituição de valores apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há sete questões em discussão: (i) verificar a licitude das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do réu; (
ii
) aferir eventual nulidade por atuação indevida do magistrado durante a instrução criminal; (
iii
) avaliar a existência de nulidade em razão da inversão da ordem legal de oitiva das testemunhas; (
iv
) examinar a possibilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06; (v) analisar a incidência da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; (vi) definir o regime inicial de cumprimento da pena e
,
(
vii
) deliberar sobre a restituição da quantia apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada na residência foi precedida de situação de flagrante, com apreensão de drogas no veículo do réu, e realizada com autorização expressa e voluntária da moradora, sua esposa, não havendo vício de licitude na diligência domiciliar.

4.
A atuação judicial durante a instrução limitou-se à busca da verdade real, com perguntas destinadas a esclarecer pontos relevantes, não demonstrando qualquer prejuízo à defesa ou violação ao sistema acusatório.

5.
Eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas não foi impugnada oportunamente, operando-se a preclusão, além de ausente demonstração de prejuízo concreto, configurando mera irregularidade processual.

6.
A materialidade e a autoria do tráfico estão robustamente demonstradas por laudos técnicos e provas testemunhais, incluindo a apreensão de 52 porções de cocaína, balança de precisão e grande
quantia em dinheiro
, o que descaracteriza o porte para consumo próprio.

7.
A pena fixada (6 anos) comporta

cumprimento inicial em regime semiaberto, considerando a ausência de reincidência

e a regularidade da conduta processual do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8.
A quantia apreendida (R$ 5.392,00) estava oculta no interior do domicílio, próxima a entorpecentes e instrumentos típicos do tráfico, presumindo-se sua origem ilícita, o que justifica o indeferimento do pedido de restituição, nos termos do art. 91, II, “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

“
É lícita a prova obtida mediante ingresso domiciliar autorizado por moradora, em contexto de flagrante delito.

“
A inversão da ordem na oitiva de testemunhas, sem arguição oportuna e prejuízo comprovado, não enseja nulidade
”
.

“
A existência de expressiva quantidade de droga, apetrechos para tráfico e quantia em espécie afasta a desclassificação para o porte para consumo pessoal
”
.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006826-81.2021.8.11.0042

APELANTE: ERNANDES APARECIDO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso

de apelação interposto

por
Ernandes Aparecido
d
e Oliveira
,
contra
sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33
, caput
, da Lei n.º 11.343/06
(id
.

261496850
)

Em suas razões recursais,
sustenta, em síntese, as seguintes teses: (i) nulidade da prova decorrente de ingresso domiciliar sem mandado e sem consentimento; (
ii
) nulidade da instrução pela atuação proativa do magistrado, em afronta ao art. 212 do CPP; (
iii
) nulidade por inversão da ordem dos atos processuais, nos moldes do art. 400 do CPP; (
iv
) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (v) reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) alteração do regime inicial para o semiaberto e
,
(
vii
) restituição de valores apreendidos
(id
.

261496891
)

Em contrarrazões,
a

Promotor
ia
de Justiça
, com atribuições no feito,

pugnou pelo desprovimento recurso de apelação
(id.

261496894
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
, em sintonia com o órgão ministerial de origem,

também
exarou parecer pelo
desprovimento do apelo
(id
.

269582295
)

É o Relatório.

V O T O (
PRELIMINAR
ES
)

EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA (RELATOR)

Egrégia Câmara

O recurs
o

é
próprio, tempestivo e regularmente processado, estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Da suposta ilicitude da prova obtida por ingresso domiciliar indevido
.

O apelante sustenta que a incursão dos policiais militares em sua residência teria ocorrido à revelia de mandado judicial e sem o consentimento válido da moradora, o que, segundo alega, acarretaria a nulidade das provas colhidas no interior do domicílio, por violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que consagra a inviolabilidade do domicílio.

Contudo, tal alegação não encontra amparo nos elementos constantes dos autos.

Infere-se da denúncia que,
no dia 08 de março de 2021, por volta das 17h30min, na Avenida Fernando Corrêa da Costa, bairro Jardim das Palmeiras, em Cuiabá/MT, o
agora apelante
Ernandes Aparecido de Oliveira foi surpreendido por policiais militares na posse de substância entorpecente, especificamente cocaína, sem autorização legal e em desacordo com determinação regulamentar.

A abordagem ocorreu após denúncia anônima informando que um indivíduo em um veículo Hyundai HB20, cor prata, placa QUI1H51, estaria comercializando drogas na região do Coxipó, estando estacionado, naquele momento, em frente à loja Tauro Motors.

No local, os policiais localizaram o
réu
ao lado do referido automóvel, encontrando com ele, no bolso de sua bermuda, uma porção de cocaína e a quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais).

Na sequência, durante busca veicular, foram localizadas, em um compartimento oculto atrás do painel do carro, mais nove porções da mesma substância.

Inicialmente, o
apelado
negou qualquer atividade ilícita, mas posteriormente admitiu estar comercializando entorpecentes em razão de dificuldades financeiras.

Indagado sobre quem poderia ficar responsável pelo automóvel, o
acusado
indicou sua esposa, residente no bairro Goiabeiras.

A guarnição dirigiu-se até o endereço fornecido, onde foi autorizada a ingressar no imóvel
e, d
urante a busca domiciliar, localizaram, no banheiro, trinta porções de cocaína, uma balança de precisão, seis frascos plásticos e cinco pacotes com embalagens semelhantes às utilizadas para acondicionar drogas.

Posteriormente, na presença do
acusado
, foi identificado, no interior de uma gaveta de cômoda no quarto, outro frasco contendo doze porções adicionais da substância e a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em notas de duzentos reais.

Em sede policial,
o apelante
negou o tráfico, alegando que a droga era destinada ao consumo próprio ao longo do mês, sem, contudo, indicar o fornecedor.

Alegou ainda desconhecer a balança de precisão e os recipientes plásticos, afirmando que o dinheiro encontrado seria fruto de um acerto trabalhista da esposa.

De acordo com o laudo pericial definitivo, as substâncias apreendidas totalizaram 52 porções de cocaína, com peso líquido de 47,40g, substância esta constante na Lista F1 da Portaria SVS/MS nº 344/1998.

Consta, ainda, que o
acusado
possui maus antecedentes, tendo sido condenado anteriormente pelo crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado ocorrido em 26/08/2009, na Comarca de Juína/MT.

Feito o escorço dos fatos descritos da denúncia, passo ao enf
rentamento da preliminar suscitada.

Conforme bem consignado na sentença de primeiro grau, os depoimentos prestados em juízo, tanto pelos policiais quanto pela testemunha Marli Mônica, esposa do apelante, são convergentes ao confirmar que o ingresso na residência se deu mediante anuência expressa e voluntária da referida moradora, a qual, inclusive, acompanhou toda a diligência policial.

Para melhor compreensão, destaco os seguintes excertos dos depoimentos dos policiais Almir Souza dos Santos e Joabe Ferreira Roque, colhidos durante a instrução criminal:

“[...]
chegando nessa residência foi feito contato com essa senhora que disse ser esposa (...) A gente perguntou se ela autorizava a gente fazer uma busca nos objetos particulares dele,
pra
ver se de repente ele não havia falado nada para ela, ela permitiu essa busca e aí foi localizada no banheiro da residência várias porções, cerca de 30, e mais invólucros que ele embalava também e balança; dinheiro também? É numa gaveta havia em torno de R$5.000,00 em notas de R$200,00 que ele inicialmente assumiu como sendo dele. Posteriormente, depois do boletim, disse que já era dela, mas inicialmente ele assumiu como sendo dele esse dinheiro

[...]”
(
PM
ALMIR SOUZA DOS SANTOS
)

“[...]
Foi feito contato com a pessoa que se apresentou como proprietária da residência e informou que era a esposa, de fato, do conduzido, e foi falado a respeito da situação em que o seu marido se encontrava, e ela falou que não sabia dessa situação dele, que ele vendia ou se consumia droga, não tinha, e autorizou a guarnição a realizar buscas na residência onde foi encontrado o restante do material e foi deixado o veículo; foi encontrado o dinheiro também? Foi encontrado, acho que R$5000,00 mais ou menos (...) Eu não sei em qual momento, se foi apertada a campainha, se bateu palmas, eu sei que naquele dia essa proprietária nos recebeu, não houve nenhum tipo de violação de domicílio, ela recebeu, atendeu a guarnição, foi passado as informações referentes ao caso, a abordagem, e foi franqueado a entrada dos termos do boletim de ocorrência; quando ela franqueou a entrada, o senhor tem ciência também, eu acredito que como policial, rotineiramente faz essa abordagem. O senhor solicitou que ela ou gravasse um vídeo ou autorizasse de uma forma formal a entrada? Essa situação é conduzida pelo comandante da guarnição. Nesse primeiro momento, ele que teve essa conversa com a proprietária da residência, ele que estava à frente da ocorrência. Eu não sei informar como foi falado lá no momento. O que ficou claro para a guarnição é que foi autorizado essa entrada

[...]” (
PM JOABE FERREIRA ROQUE
)

Como se vê, a
autorização foi concedida de forma espontânea e sem qualquer indício de coação, o que afasta a hipótese de ilicitude da prova por violação à intimidade domiciliar.

Ressalte-se que a jurisprudência pátria é firme no sentido de que, embora a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, seja excepcional, ela pode ser legitimada em casos de flagrante delito ou com o consentimento do morador.

No caso concreto, há não apenas a anuência da moradora, mas também a existência prévia de situação de flagrância.

Antes mesmo da diligência domiciliar, os policiais já haviam procedido à abordagem do apelante e apreendido em seu poder 10 porções de cocaína (uma no bolso e nove escondidas no painel do veículo), bem como a quantia de R$ 392,00 em espécie.

Tais circunstâncias configuraram fundadas razões para o deslocamento à residência do acusado, onde, com o consentimento da esposa e com a colaboração ativa do próprio apelante, foram localizadas outras 42 porções de cocaína, uma balança de precisão, materiais para embalagem e a quantia de R$ 5.000,00.

A atuação policial, portanto, observou os limites constitucionais e legais, inexistindo qualquer vício que comprometa a licitude da prova colhida
, r
essalt
ando
-se que a colaboração do próprio réu, ao indicar espontaneamente o local onde a droga estava escondida, reforça a ausência de constrangimento ou ilegalidade na diligência.

Diante do exposto, verifica-se que o ingresso dos policiais na residência do apelante deu-se em estrita observância aos ditames constitucionais e legais, amparado tanto pela situação de flagrante delito quanto pela autorização expressa da moradora.

As provas produzidas são, pois, lícitas e revestidas de plena validade, não havendo que se falar em nulidade ou violação de direitos fundamentais.

Ante o exposto,
PRELIMINAR REJEITADA
.

É como voto.

Do alegado protagonismo judicial na instrução (art. 212 do CPP)

A Defesa sustenta que o magistrado de primeiro grau teria extrapolado os limites impostos pelo artigo 212 do Código de Processo Penal,
assumindo postura indevidamente ativa na condução da audiência de instrução, mediante formulação excessiva de perguntas às testemunhas, o que configuraria suposto “
protagonismo judicial
” e violação ao sistema acusatório.

Entretanto, tal alegação não prospera.

Com o advento da reforma processual operada pela Lei nº 11.690/2008, o art. 212 do CPP passou a estabelecer que a inquirição das testemunhas deve, em regra, ser realizada inicialmente pelas partes, cabendo ao juiz intervir apenas ao final, para esclarecimento de pontos obscuros ou relevantes que eventualmente tenham permanecido sem elucidação.

Essa regra visa preservar a imparcialidade judicial e reforçar o modelo acusatório adotado pela Constituição da República, em que as funções de acusar, defender e julgar são distintas e atribuídas a sujeitos processuais distintos.

Todavia, o próprio parágrafo único do art. 212 do CPP excepciona a regra geral ao admitir que o juiz formule perguntas às testemunhas, ainda que de forma subsidiária, com o objetivo de completar a elucidação dos fatos.

Assim, a atuação judicial na fase instrutória não está absolutamente vedada, desde que se mantenha compatível com a função de garantidor da regularidade do processo e da busca pela verdade real.

No caso
posto
, não se verifica qualquer excesso ou comportamento que denote comprometimento da imparcialidade do juízo.

A mera formulação de perguntas pelo magistrado, ainda que em número relativamente elevado, não configura nulidade, salvo se demonstrado concreto prejuízo à defesa, o que não foi minimamente evidenciado.

Portanto, ausente a demonstração de prejuízo concreto e tendo sido preservado o contraditório e a ampla defesa, não há nulidade a ser reconhecida, sobretudo diante do princípio da instrumentalidade das formas, que
repudia o formalismo excessivo e orienta a validade dos atos processuais à luz de sua finalidade.

Ante o exposto,
PRELIMINAR REJEITADA.

É como voto.

Da alegada nulidade por inversão da ordem de oitiva das testemunhas – Art. 400 do CPP

No mesmo sentido, sustenta a Defesa a ocorrência de nulidade decorrente da suposta inversão da ordem legal de inquirição das testemunhas, prevista no art. 400 do CPP.

Entretanto, mais uma vez, a tese carece de demonstração de prejuízo efetivo.

O art. 400 do Código de Processo Penal estabelece, como regra, que as testemunhas arroladas pela acusação devem ser ouvidas antes daquelas indicadas pela defesa.

Tal ordem visa assegurar o exercício pleno da ampla defesa, permitindo que esta formule estratégias com base nas declarações previamente prestadas pelas testemunhas de acusação.

Todavia, eventual inversão dessa ordem, quando não decorre de má-fé ou prejuízo à parte, configura mera irregularidade, insuscetível de nulidade absoluta.

No presente caso, não há nos autos qualquer indício de que a defesa tenha sido cerceada ou impedida de exercer adequadamente seu direito ao contraditório, tampouco demonstrou alteração na substância dos depoimentos ou no resultado da prova produzida em razão da suposta inversão.

Ademais,
o referido vício

deveria ter sido oportunamente arguido pela defesa no curso da própria audiência de instrução e julgamento, com o devido registro em ata, sob pena de preclusão.

Isso porque, como se sabe,

a
ausência de impugnação contemporânea ao ato processual impede o acolhimento posterior da alegação de nulidade.

V
erifica-se que não houve qualquer insurgência da defesa no momento da realização dos interrogatórios, tampouco requerimento para a redesignação dos atos instrutórios em conformidade com o rito legal.

Assim, consumou-se a preclusão da matéria, não sendo possível à parte valer-se de sua inércia para invocar nulidade a posteriori.

No mais
, observa-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação – notadamente agentes policiais que também atuaram na fase investigativa – não inovaram substancialmente em relação ao conteúdo já constante dos autos.

Desse modo, não se verifica prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, porquanto os réus e seus patronos já detinham pleno conhecimento dos fatos narrados e puderam se preparar adequadamente para o exercício da defesa.

A alegação genérica de que a condenação decorre da inversão do interrogatório não satisfaz o ônus argumentativo que recai sobre a parte que suscita a nulidade.

É imprescindível a demonstração específica de como a alteração da ordem procedimental teria influenciado negativamente a estratégia defensiva ou comprometido o resultado do julgamento, o que não ocorreu na espécie.

Por fim, cumpre destacar que o interrogatório, embora tradicionalmente situado ao término da instrução, não é meramente um meio de defesa, mas também instrumento de colheita probatória, podendo inclusive ser conduzido em diferentes fases do processo, desde que não haja violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.

Dessa forma, ausente prejuízo concreto, intempestiva a arguição do suposto vício e não evidenciado comprometimento à regularidade processual, a alegação de nulidade pela inversão da ordem dos interrogatórios não merece acolhimento.

Ante o exposto,
PRELIMINAR REJEITADA.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA (RELATOR)

Egrégia Câmara

A Defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Igualmente, t
odavia, a pretensão recursal não merece guarida.

A robustez do conjunto probatório coligido aos autos, sob o crivo do contraditório judicial, é suficiente para corroborar a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante, nos moldes do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (Id. 54935039), pelo laudo pericial definitivo de constatação da natureza da droga (Id. 54935491) e pelo laudo técnico referente aos apetrechos utilizados na mercancia (Id. 93090953), os quais confirmam tratar-se de substância entorpecente do tipo cocaína, com massa bruta total de 47,40g, distribuída em 52 porções distintas — circunstância que, por si só, já revela fracionamento típico da atividade voltada à comercialização.

A autoria, por sua vez, é igualmente irrefutável.

As circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante do apelante são suficientemente esclarecedoras quanto à finalidade mercantil da droga.

O acusado foi abordado por policiais militares após denúncia de que estaria comercializando drogas na região do Coxipó, em Cuiabá, fato confirmado pelo flagrante de uma porção de cocaína em seu bolso e outras nove acondicionadas em compartimento oculto no veículo — ponto que denota sofisticação na ocultação do entorpecente, compatível com a prática reiterada de narcotráfico.

Posteriormente, mediante anuência de sua companheira, foram localizadas mais trinta porções de cocaína no armário do banheiro e outras doze porções em local indicado pelo próprio apelante, dentro de uma gaveta, totalizando cinquenta e duas porções.

Além da droga, foram apreendidos uma balança de precisão, frascos plásticos e material para embalo — elementos que, conjugados à quantia de R$ 5.392,00 em espécie, em cédulas fracionadas, afastam por completo a tese defensiva de uso próprio.

O
conjunto formado pela apreensão de expressiva quantidade de droga fracionada, instrumentos típicos da atividade de traficância e relevante soma em dinheiro configura, de modo claro, a prática do tráfico, mesmo quando inexistente prova direta da comercialização
.

No caso, a versão defensiva de que a droga
seria

destina
d
a
ao uso próprio, apesar de admitida pelo acusado, revela-se dissociada da lógica e do acervo probatório.

Não é crível que um usuário habitual de entorpecentes mantenha em sua residência, sob sua posse e controle, mais de cinquenta porções de cocaína, acondicionadas em embalagens individualizadas, além de instrumentos típicos de pesagem e preparo de droga para revenda.

Ademais, a alegação de que o dinheiro seria oriundo de rescisão contratual de sua esposa carece de qualquer comprovação mínima, sendo desprovida de suporte documental, além de contrariar a versão inicialmente apresentada pelo próprio réu, que, no momento da abordagem, assumiu ser o proprietário da quantia.

Como bem lançado na sentença, os policiais militares prestaram depoimentos coerentes, harmônicos e convergentes com os demais elementos colhidos, detendo fé pública e presunção de veracidade em seus relatos, notadamente quando não infirmados por outras provas em sentido oposto.

Nesse aspecto, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que o testemunho dos agentes de segurança, quando harmônico e corroborado por outros elementos de prova, é suficiente para amparar decreto condenatório
.

A tentativa de desqualificar o depoimento dos policiais, sob a alegação genérica de abuso de autoridade e tortura, carece de qualquer respaldo nos autos, tratando-se de alegações não comprovadas e que surgiram apenas em momento posterior à prisão, o que compromete sua credibilidade.

Assim, não há falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, já que os elementos objetivos e circunstanciais delineiam, de forma inequívoca, a prática do tráfico ilícito de substância entorpecente.

De igual modo, não é caso de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

A Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, alegando que o único óbice seria a existência de maus antecedentes decorrentes de
condenação definitiva antiga, datada de fato praticado em 2003 e com trânsito em julgado em 2009, ou seja, com lapso de aproximadamente 18 anos entre os delitos.

Argumenta, ainda, pela observância do princípio da proporcionalidade e pelo denominado "direito ao esquecimento", invocando precedentes do Superior Tribunal de Justiça, notadamente da lavra da Ministra Laurita Vaz, para justificar o afastamento da valoração negativa e consequente aplicação do redutor em sua fração máxima (2/3), diante da quantidade supostamente ínfima de entorpecente apreendido (47,4g de cocaína).

É certo que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas possui caráter de norma especial de natureza subjetiva, cujo benefício somente é concedido ao agente que não seja reincidente específico em crimes dolosos, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Trata-se de uma válvula de escape legislativa voltada àqueles que praticam o tráfico de maneira episódica, sem conexão estrutural com o crime organizado ou histórico de reiteração delitiva.

No caso concreto, consta dos autos que o apelante possui condenação criminal transitada em julgado com fato praticado em 2003, o que, apesar de não configurar reincidência, não impede, por si só, sua valoração
a fim de afastar o tráfico privilegiado.

A despeito do tempo transcorrido, a existência de condenação anterior definitiva por crime doloso afasta a figura do agente primário e autor eventual, frustrando um dos pressupostos centrais para aplicação do redutor.

Outrossim, a
tentativa de sustentar que a quantidade apreendida (47,4g de cocaína fracionada em 52 porções) seria ínfima e indicativa de menor gravidade também não se sustenta.

Ao contrário, a forma de apresentação do entorpecente (em dezenas de porções individuais), o alto valor em espécie apreendido (R$ 5.392,00)
e a presença de balança de precisão e insumos para embalo, indicam de forma robusta o caráter profissional e reiterado da prática ilícita, incompatível com o perfil de traficante eventual exigido pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Por certo, a
dedicação a atividades criminosas pode ser aferida a partir do conjunto probatório que revela atuação habitual ou profissional do agente no tráfico, como ocorre quando há apreensão de expressiva quantia de drogas, dinheiro em espécie e instrumentos típicos da traficância.

Logo,
a
existência de condenação pretérita transitada em julgado, ainda que com fato remoto, pode ser utilizada para negar o redutor do tráfico privilegiado, desde que demonstrado que o agente não se enquadra na figura do delinquente ocasional.

Assim, ausente qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na sentença de primeiro grau que, fundamentadamente, reconheceu a dedicação a atividades criminosas com base nos antecedentes do réu e nos elementos materiais de prova constantes dos autos, não há margem para aplicação do redutor legal.

Do regime de cumprimento de pena.

A sentença condenatória fixou a pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com o regime inicial fechado, sob o argumento da gravidade abstrata do delito e da existência de maus antecedentes.

Contudo, nos termos do §

2º do art. 33 do Código Penal, a fixação do regime mais gravoso (fechado) somente se impõe quando as circunstâncias judiciais desfavoráveis assim o justificarem, sendo vedada a adoção automática do regime mais rigoroso com base apenas na hediondez ou na natureza do delito.

Ademais, o §3º do mesmo dispositivo preconiza que “
o juiz poderá, observadas as circunstâncias judiciais, permitir o início do cumprimento
da pena em regime semiaberto, quando o condenado não for reincidente e a pena não for superior a 8 anos
.”

No caso concreto, a pena aplicada é de 6 (seis) anos, e, embora conste anotação de condenação anterior, não se verifica reincidência específica ou habitualidade delitiva contemporânea.

A condenação anterior por tráfico de drogas, datada de 2009, apesar de configurar maus antecedentes, não impede, por si só, a fixação do regime semiaberto, desde que haja proporcionalidade e individualização na aplicação da pena
.

Além disso, o réu respondeu ao processo em liberdade, mediante monitoramento eletrônico, sem notícia de descumprimento das medidas impostas, circunstância que demonstra certa adequação à disciplina processual, o que também pode ser valorado em seu favor.

A fixação do regime fechado, em que pese a natureza do delito, não se revela imprescindível à reprovação e prevenção do crime, sendo cabível o abrandamento para o regime semiaberto, de modo a garantir o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal) e assegurar a razoabilidade na execução penal.

Com essas considerações
,
deve ser alterado o regime de cumprimento de pena para sua modalidade semiaberto,
mantendo-se
, contudo,

incólume
a pena imposta, bem como os demais termos da sentença condenatória.

Do pedido incidental de restituição.

Por fim, no que tange ao pleito de restituição da quantia de R$ 5.392,00 (cinco mil trezentos e noventa e dois reais) apreendida durante as diligências, impõe-se a sua improcedência, haja vista que o numerário
se encontra
inequivocamente vinculado à atividade criminosa pela qual o apelante foi condenado.

Com efeito, os autos revelam que os valores foram encontrados em locais ocultos da residência, próximos a entorpecentes fracionados e prontos para comercialização, além de balança de precisão e embalagens típicas do tráfico, indicando forte conexão com o comércio ilícito de drogas.

Tal circunstância configura, com clareza, o nexo de instrumentalidade e produto do crime, conforme preconizado pelo artigo 91, inciso II, alínea “
b
”, do Código Penal, que autoriza a decretação do perdimento de “bens ou valores cuja origem ilícita se presuma”.

Ademais, a alegação defensiva de que tais valores pertenceriam à esposa do réu carece de qualquer comprovação documental mínima ou corroboração testemunhal idônea, apresentando-se como mera tentativa de desvinculação artificial entre o numerário e a atividade delitiva.

Como se sabe
, em delitos relacionados ao tráfico de drogas, a apreensão de
dinheiro
em espécie e acondicionadas de forma inusual, autoriza a presunção de sua origem ilícita, competindo à defesa o ônus de demonstrar, de modo cabal, a origem lícita dos valores.

Além disso, registre-se que a ausência de lastro probatório mínimo sobre a origem lícita da quantia, especialmente em se tratando de réu condenado por tráfico, afasta qualquer possibilidade de restituição
.

Destarte, restando demonstrada a conexão material dos valores apreendidos com a atividade criminosa desenvolvida pelo réu, revela-se juridicamente inviável o acolhimento do pedido de restituição, devendo ser mantido o perdimento da quantia em favor do Estado, nos termos da sentença.

Pelo exposto, conhecida a pretensão de
reexame
mas, no mérito,
RECURSO DE
APELAÇÃO
PARCIALMENTE

PROVIDO
, em
diss
onância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
tão somente para fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade no regime
semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória em todos os seus demais termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Antes de tudo, convém salientar que adiro ao posicionamento adotado pelo eminente Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, no atinente à rejeição das preliminares de nulidade da busca domiciliar e do alegado protagonismo judicial na condução da audiência.

De outro lado, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada pela defesa no atinente à nulidade processual em decorrência da inversão da ordem do interrogatório.

Não obstante o posicionamento adotado Relator, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.

Assim já decidiu o STJ:

“1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).

[...]

3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.

4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.

5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.

Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).

6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[1]
.

De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve,
sempre
e
sempre
, ser o último ato da instrução probatória.

Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa.

Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.

É somente no interrogatório, após a inquirição das testemunhas arroladas sobretudo pela acusação, que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.

Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.

O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, ou permanecido silente, como supostamente ocorreu no caso em apreço.

Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:

“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-,
o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[2]
.

A propósito, analisando situação semelhante, esta Câmara Criminal assim decidiu:

“‘O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (day in Court), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário’ [STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020].

‘Como o interrogatório é a concretização do direito de audiência, desdobramento da autodefesa, é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido [...]. No entanto, se o acusado estiver presente, negando-se o magistrado a realizar seu interrogatório, outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta, nos termos do art. 564, inciso III, alínea e, do CPP. Afinal de contas, negado o direito ao interrogatório, negou-se o exercício do direito de autodefesa, violando-se o disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura a todos os acusados a ampla defesa’ [Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 1395].

‘Da importância do interrogatório, como ato crucial do processo, sobretudo em face do caráter de meio de defesa que tem assumido [...], sua falta dá ensejo à nulidade do processo, sendo, pois, obrigatória sua realização estando o réu presente. E, de fato, não se cogita, na prática, situação na qual, estando presente o réu, ele possa deixar de ser interrogado’ [Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados, 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 1557]”
[3]
.

De toda sorte, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos das testemunhas então colhidos, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações proferidas contra ele em sua inquirição.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Wesley Sanchez Lacerda, e
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
de nulidade processual suscitada pela defesa de
ERNANDES APARECIDO DE OLIVEIRA
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

[2]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020.

[3]
TJMT, N.U 0009751-06.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/8/2022, Publicado no DJE 24/8/2022. Neste mesmíssimo sentido, cito: TJMT, N.U 0030067-72.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 1º/6/2021, Publicado no DJE 10/6/2021.

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Senhor Presidente,

Pedi vista para melhor análise acerca da divergência sobre a nulidade da audiência de instrução em decorrência da inversão da ordem de oitiva dos réus e testemunhas.

Vejamos.

O apelante suscita a nulidade da audiência de instrução sob a assertiva de que o interrogatório realizado antes da inquirição das testemunhas caracterizaria cerceamento de defesa.

O d. Relator, Des. Wesley Lacerda, rejeitou a preliminar [de nulidade decorrente da inversão da ordem dos interrogatórios] por entender que
“não houve insurgência da defesa no momento da realização dos interrogatórios [...] consumando-se a preclusão da matéria”
, bem como não houve demonstração de prejuízo.

O d. Revisor, Des. Orlando Perri, acolheu
“em parte a preliminar [...] para determinar o refazimento do [...] interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores [...] notadamente a sentença”
ao considerar que o prejuízo é
“inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução”
.

Pois bem.

Verifica-se que o apelante [ERNANDES APARECIDO DE OLIVEIRA], os policiais militares [Almir Souza dos Santos e Joabe Ferreira Roque] e as testemunhas [Denise Maria Xavier Bispo, Reginaldo Alexandre Oliveira de Souza e Marly Monika Botelho de Oliveira Farias] arroladas pela Defesa foram inquiridos, nessa ordem, no dia 27.7.2022 (ID 261496799).

Nessa oportunidade, foi
“assegurada [...] a entrevista reservada”
de ERNANDES APARECIDO DE OLIVEIRA com seu Defensor [Dr. Edno de França Barreto – OAB/MT 10.274], o qual não suscitou a nulidade desses atos [interrogatórios e inquirição de testemunhas].

Reconhece-se que, em 3.3.2016, o c. STF decidiu que o interrogatório deve ser o último ato da instrução processual, sendo que o disposto
“no art. 400 do CPP [...] aplica-se [...] aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial”
(HC 127-900/AM – relator Min. Dias Toffoli).

Todavia, em 11.5.2020, ou seja em julgamento posterior, o c. STF firmou nova premissa no sentido de que
“o disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, no tocante ao momento do interrogatório do acusado, não se aplica a processo-crime sob o rito da Lei nº 11.343/2006, ante a especialidade”
(HC 175.123/SP – relator Min. Marco Aurélio – 11.5.2020).

Com efeito, o procedimento criminal previsto para o crime de tráfico de drogas segue rito especial, determinado pela Lei nº 11.343/06, que prevê interrogatório do réu antes da oitiva de testemunhas, não podendo ser revogado pela lei geral de nº 11.719/08, que alterou essa ordem.

De toda sorte, a inversão na ordem entre os interrogatórios e os depoimentos [réus e testemunhas] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida na respectiva audiência, sob pena de preclusão (STJ, AgRg no REsp nº 1751799/PA – Relator Min. Joel Ilan Paciornik – 25.4.2019). Em outras palavras,
“para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato”
(TJMT, AP, 0035922-03.2017.8.11.0042 – Relator Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 24.5.2021).

Noutro giro, a Defesa não indicou, nas razões recursais, prejuízo algum na realização do interrogatório do apelante antes das testemunhas, de modo a validar o ato. Isso porque, essa nulidade relativa [inversão da ordem de interrogatório] pressupõe a demonstração de prejuízo, consoante orientações dos tribunais superiores:

“O reconhecimento da nulidade alegada (interrogatório como ato derradeiro da instrução processual) pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional.”
(STF, HC nº 187725 – Relator Min. Luiz Fux – 18.9.2020)

“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.”
(STJ, AgRg no HC nº 625.655/PE – Relator Min. João Otávio de Noronha – 7.12.2020).

Logo, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações, acompanha-se o d. Relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025