Tribunal: TJMT
Processo: 1032482-97.2020.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1032482-97.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VITOR DE MOURA QUEIROZ - CPF: 059.171.251-20 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), EDER CARLOS PAULA SILVA - CPF: 045.425.901-86 (TERCEIRO INTERESSADO), KETILLYN DIAS DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), RAQUEL DIAS CERQUEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), STEFANI FERNANDA DA SILVA - CPF: 033.263.151-63 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO HENRIQUE SILVA MIRANDA DE SOUZA GOMES - CPF: 050.009.461-62 (ADVOGADO), JOAO HENRIQUE SILVA MIRANDA DE SOUZA GOMES - CPF: 050.009.461-62 (ASSISTENTE), DANIEL ALMEIDA BRITO - CPF: 041.192.751-59 (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO MACHADO DE CAMPOS - CPF: 935.845.201-34 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO KARIN JABRA RAMOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – DECISÃO QUE PROMOVEU, ANTES DA SENTENÇA, A EMENDATIO LIBELLI – ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DA DENÚNCIA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES QUANTO AO INTERESSE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL [ANPP] – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REQUISITOS LEGAIS – NÃO PREENCHIDOS

– PENA MÍNIMA INFERIOR A QUATRO ANOS APÓS A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – SILÊNCIO DO ACUSADO NO INTERROGATÓRIO – NÃO IMPEDIMENTO À CONFISSÃO POSTERIOR – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

1.

A emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do CPP, pode ser aplicada quando o juiz verifica, a partir dos fatos narrados na denúncia, que a capitulação legal deve ser ajustada, sem que isso configure invasão da competência do Ministério Público.

2.

A possibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) deve ser verificada considerando a pena mínima aplicável após a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, podendo resultar em pena inferior a quatro anos.

3.

O silêncio do acusado em interrogatório não inviabiliza a futura confissão, que é requisito essencial para a celebração do ANPP.

4.

Decisão de primeira instância mantida.

5.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3ª (Terceira) Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que, deixando de analisar o recebimento da exordial acusatória, realizou a “emendatio libelli” e alterou a capitulação da conduta narrada na Denúncia para o tipo penal previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 11.343/2006, e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de Acordo de não Persecução Penal (Id. 180547802)

Em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão proferida, “
com escopo de manter incólume a exordial acusatória, que denunciou JOAO VITOR DE MOURA QUEIROZ como incurso nas penas dos crimes previstos no artigo 33, caput, e artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06 e artigo 329 do Código Penal, com o prosseguimento do feito
” (Id. 180547805).

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 180547812)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça domingos Sávio de Barros Arruda, manifestou-se pelo provimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento: (Id. 186047660).

“Ementa: Apelação Criminal. Decisão que promoveu, antes da sentença, a “emendatio libelli”, alterando a capitulação delitiva da Denúncia para o crime previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Federal n. 11.343/2006, e determinou a manifestação das partes sobre o interesse em celebrar Acordo de Não Persecução Penal. Insurgência ministerial. Impossibilidade, na hipótese, de ser realizada a “emendatio libelli” antes da sentença. Necessidade de realização da instrução processual para averiguar o atendimento, ou não, dos requisitos para concessão do aludido privilégio. Parecer pelo provimento do recurso.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3ª (Terceira) Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que, deixando de analisar o recebimento da exordial acusatória, realizou a “emendatio libelli” e alterou a capitulação da conduta narrada na Denúncia para o tipo penal previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 11.343/2006, e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de Acordo de não Persecução Penal.

A denúncia assim consignou:

“ (...)

1)

Consta do caderno informativo em anexo (IP nº 1032482- 97.2020.8.11.0002, 3º Vara Criminal), que no dia 11 de abril de 2020, por volta das 02h00min, na Rua Frei Coimbra, bairro Portal da Amazônia, em Várzea Grande/MT, o denunciado JOÃO VITOR DE MOURA QUEIROZ, trazia consigo e mantinha em depósito droga, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, atingindo a adolescente Ketillyn Dias da Silva. E, ainda, se opôs à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

2)

Consta do caderno informativo em anexo (IP nº 1032482- 97.2020.8.11.0002, 3º Vara Criminal), que no dia 11 de abril de 2020, por volta das 02h00min, na Rua Frei Coimbra, bairro Portal da Amazônia, em Várzea Grande/MT, o denunciado JOÃO VITOR DE MOURA QUEIROZ, trazia consigo e mantinha em depósito droga, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, atingindo a adolescente Ketillyn Dias da Silva. E, ainda, se opôs à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

3)

Em continuação à diligência, os agentes policiais deslocaram até a distribuidora de bebidas, em que o denunciado trabalha, e foram encontradas sobre a pia
65 (sessenta e cinco) porções de cocaína, R$ 158,00 (cento e cinquenta e oito reais), 01 (um) prato, 01 (uma) colher e 01 (uma) tesoura com resquícios do entorpecente.

4)

Consta, ainda, dos autos que na distribuidora de bebidas procederam a abordagem da adolescente Ketillyn Dias da Silva que se encontrava aparentemente sob efeito de droga. Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, permaneceu em silêncio.

5)

Houve o desmembramento do feito em relação às condutas praticas pelo indivíduo Eder Carlos de Paula Silva.

A MATERIALIDADE DOS CRIMES restou provada pelo Boletim de Ocorrência, pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Pericial de nº 3.14.2020.65105-01, que concluiu que a substância apreendida apresentou resultado
POSITIVO
para presença de
“COCAÍNA”
pesando
42,35 g (quarenta e dois gramas e trinta e cinco centigramas).

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia JOÃO VITOR DE MOURA QUEIROZ como incurso nas penas do artigo 33, caput, e artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06 e artigo 329 do Código Penal, e requer que recebida e autuada esta, citando-se o denunciado (por carta precatória) para que se veja processar, sob pena de revelia, designando-se dia e hora para realização da audiência de instrução e julgamento, culminando com o julgamento procedente da acusação aplicando-lhes a pena cabível.”
(Id. 180547783).

Diante deste fato, João Vitor foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33,
caput
, e artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06 e artigo 329 do Código Penal. Todavia, antes de receber a denúncia, o Magistrado processante proferiu a decisão realizando a readequação da tipificação jurídica da conduta imputada ao réu, do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas) para o art. 33, § 4.º, do mesmo Diploma Legal (tráfico privilegiado), e, consequentemente, por entender que a pena mínima não ultrapassaria 04 (quatro) anos, determinou vista dos autos às partes, para se manifestarem acerca do interesse na negociação do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

O Ministério Público alega que a decisão violou o Sistema Processual Penal Acusatório, ao proceder à retificação da denúncia, o que seria prerrogativa exclusiva do órgão ministerial, enquanto titular da ação penal pública. Defende ainda que, no caso concreto, a propositura do ANPP seria inviável, pois a pena mínima cominada ao crime denunciado ultrapassa quatro anos de reclusão, além do fato de que o réu foi acusado de vários crimes e não confessou a prática delitiva, mantendo-se em silêncio em seu interrogatório.

Transcrevo a decisão combatida:

“...
É o relatório.

Decido.

Em razão da capitulação ofertada ao delito, o Ministério Público não cogitou quanto à possibilidade de oferecimento de
acordo de não persecução penal (ANPP)
no caso versado.

Entretanto, por mais que este Juízo tenha o entendimento de que não cabe ao magistrado adentrar em tal questão (capitulação) antes da sentença, a realidade que se tem apresentado quotidianamente demonstra que postergar a análise para a fase do julgamento final tem implicado em sacrifício do direito subjetivo do acusado.

É que, infelizmente, os tribunais superiores, embora apresentem-se cada vez mais garantistas em muitas questões, especificamente com relação ao ANPP tem trilhado caminho diverso, sedimentando o entendimento pelo qual, após o recebimento da denúncia, não seria possível o acesso ao benefício.

Isso priva do direito aquele réu que, por exemplo, tenha reconhecidos os requisitos objetivos do instituto em uma eventual desclassificação obtida em sentença, ocasião em que não mais poderia acessar o benefício.

Vejamos decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO.” (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.976.249 - SP (2021/0308232-9)RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 2035799 - SP (2022/0341845-2) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO).

A propósito, a matéria está afetada para julgamento. A Terceira Seção da Corte Cidadã, nos autos do
REsp nº 1.890.343
, afetou a questão ao rito dos recursos especiais repetitivos
(Tema nº 1.098),
delimitando a controvérsia com a seguinte redação: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

É verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, ressalvou a possibilidade de apresentação do ANPP mesmo após o trânsito em julgado, mas tal decisão se deu em um contexto de processo iniciado antes da existência do instituto em nossa legislação, quando não oportunizado o acesso ao acusado após a vigência da Lei que o instituiu, situação que se diferencia deste processo, que já nasceu sob a vigência do instituto, não estando claro ainda, qual será o entendimento das Cortes Superiores em tais casos.

Então, o que se tem neste momento é o impedimento pretoriano de o imputado ter acesso ao acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, mesmo que o direito só floresça na sentença. Tal circunstância nos diz que, para evitar o sacrifício de um direito, fatalmente, a matéria deve ser dirimida antes do recebimento da denúncia.

Vale lembrar que o instituto do ANPP é um importante instrumento despenalizador que tem como um dos objetivos manter a primariedade daquele cidadão que, tendo tido conduta hígida até então, incide na prática de uma infração de relativa gravidade.

Além disso, a preservação da primariedade é um elemento tendente à preservação também da dignidade da pessoa humana, sendo este um princípio maior de nossa legislação. Aliás, antes de ser um princípio jurídico, a proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio político, o que significa dizer que seu âmbito de atuação é objetivo e não meramente subjetivo, o que induz ou norteia toda uma estratégia política em defesa da pessoa humana, desde órgãos públicos à empresas privadas, e o processo penal não escapa de seu alcance.

Então, se há no ANPP uma estratégia política despenalizadora e tendente a dignificar a pessoa humana mediante a manutenção de seu “status” da primariedade, cumpre ao Estado como um todo, entenda-se aí seus agentes, atender a tais anseios e dar vazão ao princípio, não o contrário.

Chegando o processo ao limiar, ao “ponto sem retorno”, no que se refere ao direito do imputado em acessar o acordo de não persecução penal, cumpre ao magistrado verificar a possibilidade de ocorrência de violação a esse direito.

A despeito da discussão quanto a ser o ANPP um Poder Dever do Ministério Público ou um Direito Subjetivo do imputado, com o perdão da ousadia de contrariar importantes decisões a respeito, a verdade é que não haveria obstáculos em enquadrar o instituto em ambas as classificações sem que uma exclua necessariamente a outra.

Trazendo do Direito Civil o conceito de sinalagma, temos que em todo negócio bilateral, os envolvidos são, a um só tempo, detentores de direitos e obrigações. Por exemplo, na venda, o vendedor tem o dever de entregar a coisa, mas o direito de receber o preço, já o comprador, inversamente, tem o direito ao recebimento da coisa e o dever de pagar o preço.

A visão pode perfeitamente ser trazida para o ANPP, não se podendo excluir do instituto um olhar a partir da posição do imputado, que tem o direito subjetivo ao benefício, desde que preencha as condições. Da mesma forma há de ser considerada também a posição do Ministério Público, que tem o Poder Dever de oferecê-lo, desde que o imputado a ele faça
jus
.

Ambos os atores do processo têm seus direitos e seus deveres.

Neste particular, é necessário recordar que o sistema penal, incluindo-se aí o Direito material e o Direito instrumental, antes de objetivar impingir punição ao criminoso, consiste em elemento de garantia que visa preservar o cidadão contra os abusos do Estado.

Assim, se um direito só pode ser obtido até um determinado termo do processo, se há elementos indicativos da presença do direito e se referido termo processual está por ser ultrapassado, nada mais justo e leal que os agentes do processo envidem esforços para que direito não se perca.

E no presente momento, a única forma de garantir tal direito é indicada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do Informativo nº 553 de 11 de fevereiro de 2015. Vejamos:

“O juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime.
Com efeito, é válida a concessão de direito processual ou material urgente, em tema de ordem pública, mesmo quando o fundamento para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios, em qualquer fase do processo de conhecimento. De fato, o limite do caso penal são os fatos indicados na peça acusatória. Irrelevante é a adequação típica indicada pelo agente ministerial, que em nada limita a persecução ou as partes do processo - o juiz e mesmo o acusador podem compreender até a sentença que os fatos descritos caracterizam crimes outros.
Daí porque não cabe ao juiz corrigir defeito de enquadramento típico da denúncia - na sentença simplesmente enquadrará os fatos ao direito, na forma do art. 383 do CPP, como simples exercício de jurisdição.
É a
emendatio libelli
reservada para o momento da prolação da sentença, ocasião em que o magistrado, após encerrada a instrução e debates, decidirá o direito aos fatos acusatórios - sem qualquer limitação de enquadramento típico.
Ocorre que matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase processual - como competência, trancamento da ação, sursis processual ou prescrição -, podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios, como descritos (assim independendo da instrução).
Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal denunciado - irrelevante aos limites do caso penal - e sim de decidir se há direito material ou processual de ordem pública, como, por exemplo, a definição do direito à transação penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime diverso, de pequeno potencial ofensivo.
Trate-se de simples condição do exercício da jurisdição, aplicando o direito aos fatos narrados na denúncia para a solução de temas urgentes de conhecimento necessário. Cuida-se de manifestação em tudo favorável à defesa, pois permite incidir desde logo direitos do acusado.
Impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório ao juiz, faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até pode torná-los prejudicados.
Prejuízo pleno também pode ocorrer, como no direito à transação penal ou sursis processual se realizado o correto enquadramento típico na sentença, ou acórdão de apelação. Ou no enquadramento da supressão de valores mediante fraude bancária como estelionato ou furto, pois diferentes os locais da consumação e, como incompetência relativa, sem renovação dos atos no foro adequado.
Assim, há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência, a prescrição, o direito à transação, a inexistência de justa causa, e, se isso pode reconhecer o magistrado sem dilação probatória, pela mera aplicação do direito aos fatos denunciados,
pode e deve essa decisão dar-se durante a ação penal, como temas de ordem pública, mesmo antes da sentença.

Se a solução do direito ao caso penal dá-se em regra pela sentença - daí os arts. 383 e 384 do CPP - temas de ordem pública podem ser previamente solvidos. HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014, DJe 11/12/2014.”

Como reforço argumentativo, é válido citar um trecho do acórdão proferido no Agravo regimental em Habeas Corpus nº 146.541/SP de relatoria da Ministra Laurita Vaz
, in verbis:
“Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite
emendatio libelli
em momento anterior ao da prolação da sentença,
exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda,
quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação
” (AgRg no RHC n. 146.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021)(g.n).

Sobre a temática dispõe o art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, porque não, atualmente o acordo de não persecução penal.

O referido instituto é conhecido como
“emandatio libelli”
e é aplicado, em regra, na prolação da sentença. Contudo, conforme já explanado anteriormente, deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

Desse modo, o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado.

Nessa toada, existindo a possibilidade do órgão julgador, ao verificar a existência de risco de perecimento de um direito processual ou material do acusado, proceder a readequação do tipo penal, passo a análise do caso versado.

E o caso é emblemático.

Como se vê, o Ministério Público denunciou o acusado
JOÃO VITOR DE MOURA QUEIROZ
como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porque possuía
42,35g
(quarenta e dois gramas e trinta e cinco centigramas) de
cocaína,
com a finalidade de venda.

É conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade. Assim, como orienta a doutrina e a jurisprudência, somente deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime, quando se puder reconhecer indubitavelmente, de plano, a inocência do denunciado, quando não houver pelo menos indícios de sua participação no evento criminoso noticiado ou ainda quando encontrar-se extinta a punibilidade do agente.

No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio.

Observa-se que, quando da concessão liberdade provisória ao imputado, este juízo o fez sob o fundamento de ser ele primário, não registrar antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime.

De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4º do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio.

Para tanto, vejamos o referido artigo:

“Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário.

Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular.

Com tal explanação este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor que em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP.

Convém destacar que é absolutamente comum neste juízo a ocorrência de desclassificação na sentença para a figura do tráfico privilegiado em casos absolutamente similares, em que sequer há recurso das partes, cujo efeito colateral tem sido somente a perda do direito do réu, que acaba, indevidamente, sendo privado da primariedade prematuramente.

Manter afastado o “privilégio” (na verdade causa de diminuição de pena) quando não está presente minimamente qualquer elemento que pudesse efetivamente afasta-lo, na esperança de que no curso de uma eventual e dispendiosa instrução, surja algo que possa justificar tal afastamento, tornaria a acusação, neste particular, uma prática que muito se assemelharia à de
“Fishing expedition”,
que, segundo Aras, é a “prática de investigação ou persecução penal especulativa indiscriminada, sem objetivo definido, em que se vasculha a vida da pessoa em busca de um fato que posse ser interpretado como ilícito ou crime”.
[1]

Pois bem. Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC, observa-se que o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado, fator esse que demonstra gozar da primariedade. Somando-se a isso, não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa.

Assim sendo, ao readequar a capitulação penal para o tráfico privilegiado, é certo que a pena atingiria patamares inferiores a 04 (quatro) anos. Com efeito, o acusado, em tese, faria
jus
à medida despenalizadora referente ao
acordo de não persecução penal
previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal que é uma das inovações trazidas pela Lei nº 13.946/19.

Conforme o artigo mencionado, “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

O ANPP é um negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, necessariamente assistido por seu defensor, que deve ser homologado pela autoridade judiciária competente.

A vista disso, é evidente tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, assim como a transação penal e a suspenção condicional do processo, privilegia a justiça consensual e tem o condão de afetar positivamente o sistema de justiça penal. Isto é, desafoga o Poder Judiciário nos casos de crimes de médio potencial ofensivo e permite, por meio das medidas aplicadas durante o período de acordo, recompor de uma forma mais célere os danos causados à sociedade, mantendo hígida a situação penal primária do imputado.

Diante do exposto,
PROCEDO
à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Por conseguinte, antes de receber a denúncia,
DETERMINO
:

Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal.

Após, retornem os autos conclusos.”
(Id. 180547802).

1. DA EMENDATIO LIBELLI ANTES DA SENTENÇA

A
emendatio libelli
consiste na adequação da definição jurídica dos fatos narrados na denúncia, conforme previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, podendo ser aplicada quando a descrição dos fatos não condiz com a capitulação legal atribuída pela acusação.

Sabe-se que, em regra, a
emendatio libelli
deve ser realizada por ocasião da sentença, quando os fatos já estão assentados em provas produzidas durante a instrução criminal, pois tal modificação prematura poderia prejudicar o equilíbrio processual.

Contudo, se a tipificação, entendida como incorreta, puder alterar o procedimento ou a competência, impedir a extinção da punibilidade pela prescrição ou a concessão de fiança, colocar em risco a liberdade do imputado pela possibilidade de o crime (erroneamente) imputado dar ensanchas à prisão (v.g., previsão de pena de reclusão ao invés de detenção), ou tolher a concessão de benefícios da Justiça Negocial (transação, suspensão condicional do processo e acordo de não persecução penal), é dever do juiz proceder a correção do tipo penal a bem do processo e da própria Justiça.

No presente caso, a decisão do juiz de primeira instância não alterou os fatos descritos na denúncia, mas sim, de adequar, ainda em fase inicial, a capitulação jurídica dos fatos narrados para uma modalidade de tráfico privilegiado, o que não configura invasão da competência do Ministério Público. O juiz não interferiu no conteúdo da acusação, mas, tão somente, interpretou os fatos narrados à luz do que dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, que trata de uma causa especial de diminuição de pena para casos de tráfico de menor gravidade.

2. DA POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)

A celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), instituída pelo artigo 28-A do Código de Processo Penal, é cabível quando o crime imputado ao acusado possui pena mínima inferior a quatro anos de reclusão, e o réu confesse formal e circunstancialmente a prática do crime. O Ministério Público sustenta que a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) é superior a quatro anos, o que inviabilizaria o ANPP.

No entanto, a decisão judicial que aplicou o § 4º do artigo 33, ao considerar que o réu preenche os requisitos para ser beneficiado pela causa de diminuição de pena (primariedade, não dedicação à atividade criminosa e não envolvimento com organização criminosa), implica que a pena mínima aplicável ao acusado, em caso de condenação, pode ser inferior a quatro anos, tornando possível, em tese, a celebração do acordo.

Vale ressaltar que, o fato de o réu ter permanecido em silêncio no interrogatório não impede, por si só, a celebração de ANPP, visto que a confissão pode ser realizada em momento posterior, caso haja manifestação de interesse na proposta do acordo, consoante recente decisão do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

“O Plenário do Supremo assentou, ao apreciar o HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, que “é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019,
mesmo se ausente
confissão
do réu até aquele momento,
desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado”. Naquele julgamento, o Tribunal não acolheu a exigência de manifestação da defesa, quanto ao interesse na realização do acordo de não persecução penal, na primeira oportunidade após a vigência da lei que criou o instituto, sob pena de preclusão. Afasto, portanto, a preclusão do pedido de realização do acordo de não persecução penal, notadamente considerando que houve requerimento da defesa antes do trânsito em julgado da condenação.
Ademais, no mesmo julgamento do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, o Supremo firmou entendimento de que “compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do
ANPP
, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno”.
3. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de habeas corpus, para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o Juízo de origem – 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP — remeta os autos ao membro do Ministério” HC 235696 AgR Relator Min. Nunes Marques - Julgado em 01-10-2024”

O silêncio no interrogatório é um direito constitucional, não podendo ser interpretado como negativa da confissão.

Por fim, destaca-se que o juiz de primeira instância não proferiu uma decisão definitiva quanto à culpabilidade do réu, mas apenas estabeleceu uma diretriz inicial de capitulação que, ao final da instrução, poderá ser revista. Além disso, não houve prejuízo às partes, uma vez que foi assegurada a possibilidade de manifestação sobre o interesse no ANPP.

Diante disso, entendo que a decisão recorrida está em consonância com os princípios que regem o processo penal e com as normas previstas na legislação vigente, não havendo razão para reformá-la.

Diante do exposto, em dissonância com o Parecer ministerial, nego provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a decisão que alterou a capitulação jurídica para o tipo penal do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e determinou a manifestação das partes sobre a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2025