Tribunal: TJMT
Processo: 1034457-24.2024.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-19
Data de publicação: 2025-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1034457-24.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[AILTON GONCALVES DE LIMA - CPF: 072.982.921-96 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES - CPF: 054.643.171-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO QUE RECONHECEU INTEMPESTIVIDADE DE AGRAVO ANTERIOR. CABIMENTO DE CARTA TESTEMUNHÁVEL. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de execução penal interposto contra decisão do Juízo da 3ª Vara de Execuções Penais da comarca de Jaciara que julgou intempestivo outro agravo de execução previamente interposto em face da decisão que indeferiu a concessão de indulto natalino.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir o cabimento e a adequação de um segundo agravo de execução em face de decisão que julgou intempestivo o primeiro agravo, e se é possível aplicar-se o princípio da fungibilidade nessa hipótese, à luz dos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A carta testemunhável é o meio processual adequado para impugnar decisão que julgar intempestivo o recurso de agravo de execução, conforme prevê a legislação processual penal.

A utilização do agravo de execução para discutir a questão configura inadequação da via eleita, sendo inviável aplicar-se o princípio da fungibilidade ante a divergência de prazo [48 horas da carta testemunhável versus cinco dias do agravo] e forma [interposição dos mesmos autos do agravo, e interposição por instrumento da carta testemunhável], bem como do próprio conteúdo decisório impugnável.

A intempestividade da carta testemunhável, confirmada pelo decurso do prazo de interposição, reforça a impossibilidade de apreciação do mérito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido.

Tese de julgamento:

“
A decisão que julga intempestivo recurso de agravo de execução desafia a carta testemunhável, nos termos do art. 639, inciso II, do Código de Processo Penal, não se aplicando o princípio da fungibilidade quando constatado erro grosseiro de interposição de um recurso por outro expressamente previsto na lei processual penal.
”

_____________________________________________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
LEP, arts. 197 e 198; CPP, arts. 639 e 640.

Jurisprudência relevante citada
:
TJMG - AGEPN: 10456170050037001 Oliveira, Relator: Maria das Graças Rocha Santos, Data de Julgamento: 30/11/2022, Câmaras Especializadas Criminais/9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 30/11/2022; TJPR, Ap. 1.283.659-4, 2.ª C. Crim., rel. Luís Carlos Xavier, j. 12.05.2016.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
agravo de execução penal
interposto na forma dos arts. 197 e 198 da LEP, e art. 1015, I, do CPC, por advogado constituído na pessoa do Dr. Kaio Gabriel Pereira Gomes, OAB/MT 24.463, em favor de
Ailton Gonçalves de Lima
, qualificado, em face da decisão lavrada em 15/10/2024, nos autos do processo executivo de pena SEEU n. 0004187-82.2016.8.11.0010, em trâmite perante o Juízo da 3ª Vara de Execuções Penais da comarca de Jaciara, que negou seguimento a outro agravo de execução previamente interposto, em razão de sua intempestividade.

Nas razões do agravo [id; 256327169, pp. 89-93], a defesa sustenta que o ato de intimação da rejeição dos embargos de declaração somente ocorreu em 22/8/2024, tendo sido interposto o agravo no mesmo dia. Ainda, enfoca que, devidamente intimada em 17/9/2024 para oferecer razões ao agravo, ofereceu-as tempestivamente no dia seguinte, ou seja, em 18/9/2024.

Com efeito, entende que o agravo de execução interposto no andamento 252 e as razões de agravo apresentadas no andamento 258 são tempestivos, padecendo de fundamentação válida a decisão constante do andamento 239.

Pugna, pois, pelo reconhecimento da tempestividade do agravo e a análise do recurso.

Em sede de contrarrazões [id. 256327169, pp. 94-115], a douta 1ª Promotoria de Justiça Criminal da comarca de Jaciara manifestou-se pela mantença da decisão que decretou a intempestividade do recurso anterior, reconhecendo, se o caso, a inadequação da via eleita, pois o remédio processual adequado para enfrentar a decisão que nega seguimento a recurso é a carta testemunhável.

No mérito, acaso superadas as teses anteriores, postula o desprovimento da pretensão defensiva quanto à concessão de indulto natalino.

O Juízo onde se processa a execução penal exerceu o juízo negativo de retratação [id. 256327169, p. 117].

Ao agravo foi distribuído na modalidade sorteio ao Gabinete 1 da Quarta Câmara Criminal.

O termo de análise de prevenção no id. 256372657 não apontou feitos capazes de ensejar a prevenção por cadeiras.

A certidão no id. 256311660 assinala que o presente feito dispensa o recolhimento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Roberto Aparecido Turin, opinou pelo
desprovimento
do recurso e a mantença integral da decisão impugnada,
verbis
:

Ementa:
Recurso de Agravo em Execução – Tempestividade do recurso – Improcedente – Agravo intempestivo – A defesa do apenado acostou peça de interposição de recurso de agravo em execução nos autos no dia 22.08.2024 [mov. 252], sendo as razões aportadas aos autos tão somente no dia
18.09.2024
[mov. 258], ultrapassando, portanto, o prazo legal, pois, o recurso devia ter sido interposto até dia 19.08.2024 e suas razões até dia 21.08.2024 -
Pelo desprovimento do recurso
.
[id. 260413687]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
agravo de execução penal
interposto na forma dos arts. 197 e 198 da LEP, e art. 1015, I, do CPC, por advogado constituído na pessoa do Dr. Kaio Gabriel Pereira Gomes, OAB/MT 24.463, em favor de
Ailton Gonçalves de Lima
, qualificado, em face da decisão lavrada em 15/10/2024, nos autos do processo executivo de pena SEEU n. 0004187-82.2016.8.11.0010, em trâmite perante o Juízo da 3ª Vara de Execuções Penais da comarca de Jaciara, que negou seguimento a outro agravo de execução previamente interposto, em razão de sua intempestividade.

O Juízo indeferiu a pretensão, tendo em vista que
consta crime impeditivo da benesse
, do qual não houve o cumprimento integral da pena.

O agravante, inconformado,
interpôs embargos de declaração
, id. 256327169, pp. 4-ss, sustentando a ocorrência de contradição, ao argumento de que
a única condenação impeditiva
é aquela relativa à prática do crime de tráfico de drogas,
sobre a qual houve o integral cumprimento em 25/12/2022
, o que vem de permitir a concessão do beneplácito reclamado, nos termos do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.

Contudo, após as contrarrazões ministeriais, os aclaratórios foram rejeitados por decisão lavrada em 12/8/2024 [andamento 239.1 do PEP SEEU 0004187-82.2016.8.11.0010], sob os seguintes fundamentos:

Pois bem. Analisando os autos, verifica-se que não assiste razão à defesa do acusado AILTON GONÇALVES DE LIMA, uma vez que a decisão combatida, proferida pelo Juízo na seq. 210, a qual, negou a concessão do indulto previsto no Decreto n. 11.302/2022, não apresenta contradição.

Nota-se, que restou demonstrado que o reeducando
não faz jus
ao indulto natalino.

Percebe-se, que o reeducando AILTON GONÇALVES DE LIMA possui condenações pelo crime de tráfico de drogas e por crime praticado mediante grave ameaça a pessoa, os quais, encontram-se no rol de crimes impeditivos (Art. 7º, inciso II e VII, Decreto n. 11.302/2022) e, por consequência, impede a obtenção do indulto, conforme bem apresentado na decisão proferida na seq. 210.

Verifica-se nos autos, que o reeducando não havia cumprido integralmente as penas relativas aos crimes impeditivos, uma vez que
as reprimendas atinentes ao crime de tráfico de drogas e de ameaça ainda não haviam sido integralmente cumpridas
até a data de 25.12.2022.

Cumpre-me salientar, que
os Autos de n. 0002244-98.2014.8.11.0010 e 0001565-64.2015.8.11.0010 tiveram as penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direito, sendo vedada a concessão do indulto nestes casos
, conforme descrito o artigo 8º, inciso I, Decreto n. 11.302/2022.

Por fim, nos Autos de n. 1001787- 05.2021.8.11.0010, foi reconhecida a reincidência do reeducando, o que torna a concessão do indulto inviável, conforme dispõe o artigo 12 do Decreto n. 11.302/2022.

Assim, não vislumbro a contradição apontada pela defesa de AILTON GONÇALVES DE LIMA, razão pela qual REJEITO os embargos de declaração retro. [trecho da decisão, sublinhei.]

Consta que
o advogado constituído foi intimado via DJe disponibilizado no dia 14/8/2024
, considerando-se intimado no dia 15 do mesmo mês e ano, e
iniciando a contagem do prazo de cinco dias para a defesa técnica em 16/8/2024
.

Sucede que, não obstante a disponibilização da decisão no Diário de Justiça Eletrônico,
somente em 22/8/2024
o advogado constituído
lançou manualmente confirmação de intimação eletrônico
sobre o inteiro teor da decisão dos aclaratórios [andamento 251],
interpondo no mesmo dia
,
o primeiro agravo de execução no andamento 252
.

Neste, alega o desacerto da decisão que negou o indulto ao agravante sob o prisma do cumprimento integral da condenação impeditiva extraída dos autos da Ação Penal 0000008-08.2016.8.11.0010, salientando ainda que a condenação por crime de ameaça não se inclui naqueles crimes que impedem a concessão do indulto, requerendo, assim, que “[...]
a
Egrégia Câmara Criminal reforme as decisões
, reconheça o
cumprimento integral da reprimenda impeditiva
de tráfico de entorpecente, oriunda da
Ação Penal Nº 0000008-08.2016.8.11.0010
, e que, ao final, reconheça que o recorrente
preenche os requisitos
para a
concessão do indulto natalino
em relação às seguintes guias:

a.
Guia fls. 01, mov. 1.1 (Ação Penal Nº 000224498.2014.8.11.0010).

b. Guia fls. 21, mov. 1.1 (Ação Penal Nº 000156564.2015.8.11.0010).

c. Guia fls. 01, mov. 6.1 (Ação Penal Nº 001288089.2015.8.11.0010).

d. Guia fls. 02, mov. 81.1 (Ação Penal Nº 100178705.2021.8.11.0010).
” [id. 256327169, pp. 51-52].

Por sua vez, em sede de contrarrazões [id. 256327169, pp. 53-71], o douto Promotor de Justiça insuflou a
intempestividade
do agravo ao argumento de que a expedição da intimação da defesa ocorreu via DJe em 13/8/2024, disponibilizada em 14/8/2024, e o agravante somente protocolizou o recurso em 22/8/2024, sendo as razões apresentadas somente em 18/9/2024, o que torna a insurgência intempestiva, nos moldes do art. 197 da LEP, e Súmula 700/STF.

Refutou, no mérito, a pretensão deduzida no mérito do agravo, aduzindo a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Federal n. 11.302/2022, por considerar que
a ausência de previsão de qualquer lapso de tempo de cumprimento mínimo de pena
como
requisito
para a concessão do benefício, e
a determinação do limite máximo de pena privativa de liberdade de cinco anos da pena cominada em abstrato do tipo penal
, viola o direito à segurança pública, bem como o direito das vítimas e princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de vulnerar os postulados da individualização da pena e da vedação à proteção insuficiente, sendo, inclusive,
objeto de pedido de declaração de inconstitucionalidade perante o Pretório Excelso
, nos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330
, atualmente aguardando julgamento desde 28/6/2024.

Alega ainda que o controle de convencionalidade de ato normativo de efeito abstrato pode ser realizado pelo magistrado da execução penal, como forma de atender aos fins sociais e exigências do bem comum, bem como repelir eventuais violações a tratados internacionais, como sustenta ser o caso.

No mais, afirma que o agravante não cumpriu integralmente a pena de crime impeditivo até a data de 58 de dezembro de 2022, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos de SLS 1698 MS-Ref, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, presidente, TP, j. 21/02/2024, pois, atualmente, o agravante cumpre pena unificada por crimes impeditivos de tráfico de drogas [autos 0000008-08.2016.8.11.0010 e crime perpetrado mediante grave ameaça contra a pessoa [autos 0001565-64.2015.8.11.0010], a tornar não satisfeito o requisito do art. 7º, II, do Decreto n. 11.302/2022, sem embargo da impossibilidade de conceder indulto às penas privativas de direito substituídas por restritivas de direito [art. 12 do Decreto 11.302/2022], como é o caso das condenações dos autos 0002244-98.2014.8.11.0010 e 0001565-64.2015.8.11.0010, e o cometimento de novo crime no curso da execução, tendo sido formalizada a regressão de regime, demonstrando assim, total ausência de comprometimento com o cumprimento da pena que lhe foi imposta, a determinar o não cabimento do indulto no caso em apreço.

A autoridade judiciária de origem, em decisão datada de 11/10/2024 [andamento 267.1], julgou
intempestivo o agravo
, amparando-se na
certidão constante do andamento 259.1, de 26/9/2024
.

A decisão foi publicada no DJe do dia 15/10/2024, considerando-se intimado em 16/10/2024 e iniciando o prazo recursal no dia 17/10/2024.

Sobre a decisão que julgou intempestivo
o agravo, o
agravante interpôs em 30/10/2024, um novo agravo de execução
, desta feita, buscando comprovar a tempestividade do recurso anterior [andamento 275.1, id. 25637169, pp. 75-76].

De acordo com as inclusas razões de agravo no id. 256327169, pp. 89-93, o agravante interpôs o recurso no mesmo dia em que foi cientificado “manualmente” da decisão vergastada, o que torna a insurgência tempestiva.

Nas contrarrazões ao segundo agravo [id. 256327169, pp. 94-, o Ministério Público de primeiro grau requereu o
não conhecimento do segundo agravo, por entender que o recurso cabível contra decisão que nega seguimento a recurso de agravo intempestivo é a carta testemunhável
, inadmitindo-se o manejo de novo agravo de execução.

No mérito
, sustenta a
improcedência da alegação de tempestividade
, amparando-se na premissa de que a decisão dos aclaratórios foi publicada no dia 12/8/2024, expedida intimação da defesa em 13/8/2024, publicada no DJe de 14/8/2024, e o agravo de execução somente foi interposto no dia 22/8/2024, com as respectivas razões recursais apresentadas em 18/9/2024, o que torna extemporâneo o agravo.

Repete, no mais, as questões que envolvem o mérito do recurso de agravo, nos moldes apresentados no andamento 262.1, id. 256327169, pp. 53-71, no que fez coro a autoridade judiciária de origem e o órgão da Cúpula do Ministério Público.

Dentro desse contexto, assiste razão ao nobre Promotor de Justiça de primeiro grau, e respectivo parecer da Cúpula Ministerial.

A decisão que nega seguimento ao agravo de execução penal por força da intempestividade
desafia o recurso de carta testemunhável
, nos moldes do art. 639, inciso II, do CPP.

Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:

I – da decisão que denegar o recurso;

II – da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci,
verbis
:

1. Conceito de carta testemunhável:
trata-se de um recurso destinado a provocar o conhecimento ou o processamento de outro recurso para tribunal de instância superior, cujo trâmite foi indevidamente obstado pelo juiz. Utiliza-se a carta testemunhável quando não houver outro recurso para impugnar a decisão judicial, que impede o trâmite de algum recurso. Logo, como exemplo, pode-se citar o não recebimento de apelação, decisão contra a qual cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XV, CPP), não sendo necessária a carta testemunhável.

2. Natureza jurídica:
como já afirmamos na nota anterior, trata-se de autêntico recurso, pois é dirigido ao tribunal
ad quem
para contestar decisão do juiz
a quo
, que indeferiu o processamento de recurso legalmente previsto. Há um juízo de reavaliação de decisão tomada, conforme provocação da parte interessada, por órgão jurisdicional superior, o que é típica característica do recurso. Como ensina Noronha, “
é inegável que ela tem o fim de reparar um dano ou gravame sofrido pela parte, com a denegação do recurso interposto. Há, por certo, lesão de caráter
especial
, consistente na denegação de um recurso que ela objetiva remediar e, consequentemente, é um recurso. O ter caráter subsidiário não lhe tira essa qualidade, pois é exato que tem lugar quando não é cabível outro recurso. Tal fato somente lhe dá natureza especial ou particular, se com isso infirmar que seja recurso
” (
Curso de direito processual penal
, p. 402). [
in

Código de Processo Penal Comentado
, 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1965, versão
e-book.
]

Acerca dos requisitos formais previstos no art. 640 do CPP,
a carta testemunhável se distingue do agravo de execução porque deve ser apresentada por instrumento, diretamente no tribunal competente
, indicando-se as peças as quais pretende aparelhar o recurso, ao passo que o endereçamento do agravo deve ser feito ao juiz da causa, ante a
possibilidade de exercício do juízo positivo de retratação
.

Outro traço formal distintivo da carta testemunhável em relação ao agravo de execução é o prazo de interposição, que é de
apenas 48 horas
, em detrimento do prazo de cinco dias previsto para o agravo.

É notório que, dentre os requisitos intrínsecos do juízo de admissibilidade, encontra-se o cabimento, sendo necessário que a decisão seja, em tese, suscetível de impugnação por meio do recurso utilizado. O aproveitamento, ou, como assenta a doutrina e a jurisprudência, a fungibilidade, em princípio, admite processar-se como o cabível, o recurso interposto impropriamente em lugar de outro
somente quando haja dúvida objetiva e fundada a respeito do recurso apropriado à espécie
, o que não ocorre
in casu
.

Postas essas considerações, ante a divergência de prazo e forma, bem como do próprio conteúdo decisório impugnável, os tribunais pátrios sufragaram a tese de que não se há falar na aplicação do princípio da fungibilidade na errônea interposição de um segundo agravo de execução contra decisão que julga intempestivo o primeiro agravo de execução, em detrimento da carta testemunhável disciplinada no art. 639 do CPP, por se tratar de erro grosseiro.

Vide, a propósito:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - DECISÃO QUE DENEGOU RECURSO DEFENSIVO - VIA INADEQUADA - CABIMENTO DE CARTA TESTEMUNHÁVEL - ERRO GROSSEIRO - CONFIGURAÇÃO. O recurso cabível contra a decisão que não recebe recurso de Agravo em Execução é a Carta Testemunhável, nos termos do art. 639, inciso I, do Código de Processo Penal. Não há se falar em aplicação do princípio da fungibilidade quando constatado erro grosseiro na interposição de recurso expressamente previsto em lei. [TJMG - AGEPN: 10456170050037001 Oliveira, Relator: Maria das Graças Rocha Santos, Data de Julgamento: 30/11/2022, Câmaras Especializadas Criminais/ 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 30/11/2022.]

Da decisão que não recebe o Recurso em

Sentido Estrito é cabível a Carta Testemunhável, prevista no artigo 639 do Código de Processo Penal, sendo esta situação a hipótese de admissibilidade por excelência da Carta Testemunhável, havendo erro grosseiro com a interposição de Apelação Crime [TJPR, Ap. 1.283.659-4, 2.ª C. Crim., rel. Luís Carlos Xavier, j. 12.05.2016, v.u.]

Alerto, ainda, que mesmo se possível fosse admitir
o processamento do
agravo de execução penal
[art. 197 da LEP], enquanto
sucedâneo da carta testemunhável
[art. 639 do CPP],
o agravante claramente teria extrapolado o prazo legal de interposição
, que é de
apenas dois dias
[48 horas, como diz o texto de lei], pois, a rigor, tratando-se advogado constituído, não possui direito à intimação pessoal e
a decisão foi disponibilizada no DJe do dia 15/10/2024, ao passo que a interposição somente ocorreu no dia 30 de outubro do mesmo mês e ano
.

Ante o exposto, com o parecer,
NÃO
CONHEÇO
do recurso de agravo de execução interposto em prol de
Ailton Gonçalves de Lima
, qualificado, ante a inadequação da via eleita, nos termos da fundamentação retro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2025